TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ENRIQUE SÁNCHEZ

EXPEDIENTE Nº AP42-R-2011-000723

En fecha 08 de junio de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº TS9º CAR.C SC 2011/745 de fecha 16 de mayo de 2011, proveniente del Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana THELMA LEONOR VIVAS SUAREZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 6.853.668, asistida por el Abogado Ivan Rodríguez Graterol, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 137.226, contra la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA (DEM).

Dicha remisión se efectuó, en virtud de haberse oído en ambos efectos el recurso de apelación ejercido en fecha 08 de febrero de 2011, por la Abogada Leslie Beatriz García Fermín, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 104.459, actuando con el carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, contra la sentencia dictada en fecha 23 de noviembre de 2010, por el mencionado Juzgado Superior, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 09 de junio de 2011, se dio cuenta a esta Corte y por auto de esa misma fecha, se designó Ponente al Juez ENRIQUE SÁNCHEZ, fijándose el lapso de diez (10) días de despacho, para que la parte apelante presentase el escrito de fundamentación del recurso de apelación, a tenor de lo previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica del Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 07 de julio de 2011, el Abogado Gregorio Ernesto Riera Brito, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 123.147, actuando con el carácter de Sustituto de la ciudadana Procuradora General de la República, consignó escrito de fundamentación a la apelación.

En fecha 12 de julio de 2011, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.

En fecha 18 de julio de 2011, la parte recurrente asistida por la Abogada Karina Querales, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 95.699, consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación.

En fecha 19 de julio de 2011, venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.

En fecha 20 de julio de 2011, vencido como se encontraba el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente, a los fines de que dictase la decisión correspondiente.

En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.

Realizado el estudio de las actas que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir, previa las consideraciones siguientes:

I
DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 20 de enero de 2010, la ciudadana Thelma Leonor Vivas Suárez, asistida por el Abogado Iván Rodríguez Graterol, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM), con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:

Indicó, que mediante el presente recurso pretende la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 319, de fecha 16 de octubre de 2009, suscrita por el Abogado Francisco Ramos, en su condición de Director Ejecutivo de la Magistratura, notificada en esa misma fecha, mediante la cual “…acordó REMOVERME y RETIRARME del cargo de ANALISTA PROFESIONAL II, adscrita a la Oficina de Comunicaciones de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura; según por las atribuciones conferidas en los numerales 9, 12 y 15 del Artículo 15 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela y que en concordancia con lo previsto en la Resolución Número 2009-0008 de fecha 18 de marzo de 2.009 (sic), emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en la que según se acuerda la reestructuración integral de todo el Poder Judicial; decisión esta que me fuera notificada según Oficio Nº 0362 de fecha 16 de octubre de 2.009 (sic), entregado a mi persona el día 19 de Octubre de 2.009…” (Negrillas y mayúsculas del original).

Que, en fecha “…30 de Octubre (sic) de 2.009 (sic), ejercí el Recurso de Reconsideración previsto en el Artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por ante el Director Ejecutivo de la Magistratura del Tribunal Supremo de Justicia (…). El señalado Recurso de Reconsideración, debió ser resuelto a mas tardar hasta el 20 de Noviembre (sic) de 2.009 (sic), lo cual no ocurrió…” (Negrillas del original).

Señaló, que “…el Director Ejecutivo de la Magistratura, procedió a mi REMOCIÓN y RETIRO del cargo de ANALISTA PROFESIONAL II adscrito a la Oficina de Comunicaciones de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, partiendo del falso supuesto de derecho, al considerar que, numerales (sic) 9, 12 y 15 del artículo 15 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y la Resolución N° 2009-0008 de fecha 18/03/2009 (sic) dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia; le atribuyen la facultad administrativa de REMOVER Y RETIRAR A LOS EMPLEADOS DE CARRERA ADMINISTRATIVA QUE PRESTAN SUS SERVICIOS PARA LA DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA, MEDIANTE UN PROCESO DE REESTRUCTURACIÓN ADMINISTRATIVA (…). Resulta evidente y claro que los funcionarios públicos al servicio del Poder Judicial, se rigen en cuanto a la estabilidad en el desempeño de sus cargos, por RÉGIMEN DE ESTABILIDAD EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DEL PERSONAL DEL CONSEJO DE LA JUDICATURA, HOY DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 35.926 de fecha 22 de marzo de 1.996 (sic)…” (Negrillas y mayúsculas del original).

Que, “…el Acto Administrativo que arrojó mi ilegal e inconstitucional REMOCIÓN Y RETIRO del cargo de ANALISTA PROFESIONAL II, se alejó totalmente de las normas que le pretendieron servir de fundamentos de derecho, puesto que la medida de REMOCIÓN Y RETIRO del cargo de ANALISTA PROFESIONAL II, (…) no ha sido autorizada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia o por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, por lo que se, deriva que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura dictó el Acto Administrativo que me afectó, en mi derecho constitucional y legal a la estabilidad en el cargo que desempeñaba en la función pública judicial, por lo que incurrió en DESVIACION DE PODER, a tenor de lo dispuesto en los artículos 139 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, además de desviar los fines normativos previstos tanto en la ley (sic) Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia como todo el articulado de la Resolución N° 2009-0008 de fecha 18 de marzo de 2.009 (sic), dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela y lo contemplado en el Artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…” (Negrillas y mayúsculas del original).
Sostuvo, que “…la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, procedió a mi REMOCIÓN Y RETIRO del cargo de ANALISTA PROFESIONAL II, sin tomar en consideración que ejercía un cargo de carrera administrativa, y se me debió garantizar el Debido Proceso y permitirme el Derecho Constitucional a la Defensa, a los fines de poder contradecir y desvirtuar cualquier causal disciplinaria que se me pretendía imputar…” (Negrillas y mayúsculas del original).

Igualmente, señaló que del acto administrativo impugnado “…no se expresan cuales son los motivos o razones de hecho y de derecho que tuvo el Organismo para removerme y retirarme conjuntamente de mi cargo, obviando que son dos actos diferentes que el primero se da, (…) luego de la elaboración de un Informe Técnico Financiero que determine que el cargo de ANALISTA PROFESIONAL II adscrito a la Oficina de Comunicaciones de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, no es imprescindible en el nuevo organigrama del ente y que por ello se debe eliminar y así como debe remitir y solicitar al Órgano competente la aprobación de esa reducción de personal, ahora bien, el Retiro es el acto mediante el cual luego de ser removido un funcionario de Carrera que goza de estabilidad laboral se debe hacer la Gestión Reubicatoria de ese funcionario en cualquier otra institución del Estado y si no es posible su reubicación, es cuando se procede a retirarlo del cargo, todo ello a los fines de garantizarle el derecho a la estabilidad que tiene todo funcionario público de Carrera y no vulnerarles su derecho con la omisión del debido proceso previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…” (Negrillas y mayúsculas del original).

Por último solicitó, que “…el acto administrativo que mediante este recurso se impugna, sea declarado nulo, y en consecuencia se Revoque el Acto Administrativo, de fecha 16 de Octubre de 2.009 (sic), dictado por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura del Tribunal Supremo de Justicia (…). Solicito que le sea ordenado a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura del Tribunal Supremo de Justicia, una vez sea declarado nulo el Acto Administrativo que se impugna, que me debe reincorporar en el cargo de ANALISTA PROFESIONAL II que ejercía al servicio de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y que me sean pagados los salarios y demás conceptos salariales dejados de percibir desde mi REMOCIÓN y RETIRO hasta la fecha de mi efectiva incorporación al cargo…” (Negrillas y mayúsculas del original).

II
DEL FALLO APELADO

En fecha 23 de diciembre de 2010, el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentando su decisión en las consideraciones siguientes:

“...Se observa que la parte querellante denunció el vicio de falso supuesto de derecho, por cuanto a su decir, la Dirección Ejecutiva de la Magistratura no tenía facultad para remover y retirar al personal en base al proceso de reestructuración. Así (sic) las cosas, y por cuanto el referido vicio guarda estrecha relación con el tema de la competencia que tiene o no la máxima autoridad del organismo recurrido, en cuanto a la remoción-retiro objetada, es por lo que se procede a verificar la misma, en vista de ser materia de orden público.

Contra tal imputación, la representación judicial de la República sostuvo que el Director Ejecutivo de la Magistratura del Máximo Tribunal, actuó conforme a lo previsto en los numerales 9, 12 y 15 del artículo 15 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, así como en lo acordado en la Resolución 2009-0008, de fecha 18-03-2009 (sic), dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en cuyo contexto le atribuyen facultad para remover y retirar a los empleados de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura.

Así las cosas, debe destacarse que la competencia ha sido definida como la capacidad legal de actuación de la Administración, es decir, representa la medida de una potestad genérica que le ha sido conferida por la ley. De allí, que la competencia no se presume sino que debe constar expresamente por imperativo de la norma legal. Por tanto, determinar la incompetencia de un órgano de la Administración, supone demostrar que ésta ha actuado sin que medie un poder jurídico previo que legitime su actuación; en este sentido, sólo de ser manifiesta la incompetencia, ella acarrearía la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado, en aplicación de lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

…omissis…

En adición a lo anterior, respecto a la `incompetencia manifiesta´ se ha precisado que si bien, en virtud del principio de legalidad, la competencia debe ser expresa y no se presume, el vicio de incompetencia sólo da lugar a la nulidad absoluta de un acto cuando es manifiesta o lo que es lo mismo, patente u ostensible, pues como ha dejado sentado este Tribunal, el vicio acarreará la nulidad absoluta únicamente cuando la incompetencia sea obvia o evidente, y determinable sin mayores esfuerzos interpretativos.

En el caso de marras, se observa que el acto impugnado, se encuentra suscrito por el Director Ejecutivo de la Magistratura, y que en su contenido se hace referencia a los numerales 9, 12 y 15 del artículo 15 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en concordancia a lo acordado en la Resolución Nro. 2009-0008 de fecha 18 de marzo de 2009 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, que ordena una reestructuración del Poder Judicial. Asimismo se constata que dicha Resolución 2009-0008, dejó encargada a la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, del cumplimiento de esa reestructuración, haciendo la salvedad expresamente que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura actuaría conforme a las instrucciones de la mencionada Comisión Judicial.

Ahora bien, las normas citadas en el acto administrativo efectivamente atribuyen una serie de competencias al Director Ejecutivo de la Magistratura en cuanto al manejo administrativo de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y de sus oficinas regionales, y al ingreso y remoción del personal adscrito a ésta; sin embargo, tales normas no atribuyen competencia alguna para remover y retirar al personal judicial en caso de reestructuración organizativa. Así, la Resolución Nº 2009-0008 es clara al indicar los términos en los cuales se llevaría a cabo el proceso de reorganización del Poder Judicial y el órgano competente para ejecutar la misma; no atribuyéndosele a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura facultad alguna para llevar a cabo los actos dirigidos a poner en marcha el proceso de reestructuración, siendo que tal ejecución fue expresamente encargada a la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, quien en todo caso debía girar instrucciones a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura para llevar a cabo el proceso de reorganización, ello muy posiblemente a través de la figura de la delegación.

…omissis…

Así las cosas, el Director Ejecutivo de la Magistratura, en caso de haber actuado bajo la figura de la delegación, debió dejar constancia en la Resolución impugnada, que actuaba por instrucción o delegación de la Comisión Judicial del Máximo Tribunal de la República, por lo que al ello no ocurrir, considera este Tribunal que en principio el acto administrativo deviene en nulidad absoluta, no obstante, conforme al principio de exhaustividad y tutela judicial efectiva, esta Juzgadora procede a emitir pronunciamiento sobre el procedimiento administrativo, a fin de establecer de manera integral la legalidad o no de la actuación impugnada.

CONCURSO PÚBLICO.-
La parte querellada, señala que la recurrente no tenía cualidad de funcionaria de carrera y por tanto, que el cargo por ella desempeñado no gozaba de estabilidad, por cuanto la misma no participó en el correspondiente concurso público, a que hace referencia el artículo 146 Constitucional, y por tanto, podía ser removida y retirada del organismo.

En tal sentido, estima esta Juzgadora que la Administración Pública querellada, pretende de manera sobrevenida extender la motivación del acto impugnado, al traer a colación la forma de ingreso de la funcionaria al Poder Judicial, tratando de justificarse en la falta de concurso público, carga que en todo caso pesa en su propia contra al no abrir los concursos para el ingreso al Poder Judicial y proceder a incorporar personal sin el cumplimiento de tal requisito, subrogando erróneamente en cabeza de la querellante esa obligación.

En otros términos, mal puede la parte querellada, motivar sobrevenidamente el acto cuestionado, cuando de la lectura dada al mismo, es claro que las razones fácticas que dieron origen a su emisión, las constituyen el proceso de reestructuración y no otra. En virtud de lo anterior resulta forzoso para este Juzgado desechar el alegato expuesto por la parte accionada en este sentido. Así se decide.

DEBIDO PROCESO
Alega la parte recurrente que la Administración prescindió de un procedimiento administrativo para su egreso, ya que no se elaboró el informe técnico financiero, referente al plan de reorganización administrativa, no se solicitó la reducción de personal, y tampoco se aprobó el correspondiente egreso por parte de la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia.

…omissis…

En síntesis de lo antes expuesto, se infiere que la finalidad de este derecho es asegurar la efectiva realización de los principios procesales de contradicción y de igualdad de armas, principios que imponen a los órganos (judiciales y administrativos) el deber de evitar desequilibrios en la posición procesal de ambas partes e impedir que las limitaciones de alguna de ellas puedan desembocar en una situación de indefensión prohibida por la Constitución.

Ahora bien, la indefensión se produce cuando la infracción de una norma procesal provoca una limitación real del derecho a la defensa, originando un perjuicio irreversible para alguna de las partes. Se produce una vulneración de este derecho cuando se priva a uno de los sujetos del proceso de medios de defensa efectivos establecidos en la ley.

En el caso de marras, es denunciada la ausencia del procedimiento administrativo, no obstante, por tratarse de un proceso de reestructuración, debe indicarse que la querellante al estar bajo una modalidad de estas características, su estabilidad o egreso pudiera estar condicionada a una serie de situaciones, que en nada guarda relación con el procedimiento sancionatorio al que hace referencia. Sin embargo, aún tratándose de un proceso de reestructuración, la Administración se encuentra obligada a cumplir determinados trámites administrativo previos a la voluntad definitiva.

En ese sentido, tenemos que la orden de reestructuración en los términos planteados en la Resolución que nos ocupa, se encuentra sujeta en principio al sometimiento de los jueces y el personal administrativo a un proceso obligatorio de evaluación institucional, luego de lo cual, en caso de reprobar la misma, la Comisión Judicial procedería a suspender con o sin goce de sueldo a dichos funcionarios.
De lo anterior se evidencia que de acuerdo a la Resolución que sirvió de fundamento al acto objeto del presente recurso, el proceso de reestructuración del Poder Judicial debía comenzar con la realización de las respectivas evaluaciones al personal judicial, luego de lo cual la Comisión Judicial procedería a aplicar las medidas respectivas con relación al personal que no superara las evaluaciones, y a cubrir los cargos que en virtud de dicha reorganización quedaran vacantes.

Así, el proceso de reorganización administrativa implementado en el Poder Judicial no debía escapar al cumplimiento de una serie de pasos y requisitos necesarios en todo proceso de reorganización, para finalmente poder afectar la esfera jurídica de los funcionarios a él adscrito, menos aún cuando los mismos se encontraban expresados en la Resolución en comento.

De modo que cuando dentro de la organización administrativa de un ente u órgano de la Administración se hace necesaria una reestructuración que implique o exija la aplicación de una medida de reducción de personal, la Administración luego de seguir el procedimiento administrativo previsto en la ley, o en el instrumento normativo a que hubiere lugar, y realizar el análisis y estudio respectivo sobre los cargos a ser afectados por la medida, es que puede proceder a remover y retirar a los funcionarios afectados.

Por otra parte, el estudio detallado de los expedientes de las personas que pudieran resultar afectadas, garantiza que la Administración actúe apegada a derecho y que su actuación no resulte del arbitrio único del jerarca, que determine quién permanece y quien se retira del organismo, pues tal concepto desdice la función pública y uno de sus pilares como lo es la estabilidad, así como pudiera afectar el principio de igualdad ante la Ley, o permitir en otros casos las denominadas destituciones encubiertas.
Una vez determinados los cargos y los funcionarios afectados por la medida de reducción de personal, la Administración a los fines de garantizar y respetar el derecho a la estabilidad de los funcionarios, debe dictar un acto de remoción, en el cual señale las razones de hecho y de derecho que fundamentan el acto, otorgue el mes de disponibilidad a los fines de llevar a cabo las gestiones reubicatorias, y señale al funcionario el tiempo y los órganos ante los cuales recurrir en contra de la decisión y, verificada la realización de tales gestiones, y resultando las mismas infructuosas, la Administración debe dictar el acto de retiro, en el cual igualmente deberá señalar los motivos del retiro, que en estos casos se circunscribirían a indicar la infructuosidad de las gestiones reubicatorias, y a señalar los recursos disponibles para recurrir contra el acto de retiro.

En el presente caso, si bien la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, fundamentó el acto de remoción y retiro de la querellante en la Resolución 2009-0008, también es cierto que una vez revisados los elementos cursantes en autos no se observa que el querellante hubiese sido evaluado por la Comisión Judicial, en los términos previstos en la Resolución Nº 2009-0008.

Así, no consta en autos que para la remoción y retiro de la recurrente, la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia hubiere llevado a cabo todos los actos previos a los fines del cumplimiento del procedimiento de reestructuración integral del Poder Judicial antes de ejecutar la reducción de personal, obligación que se justifica a los fines que el organismo pueda señalar en los actos de remoción de los funcionarios afectados por la medida, el por qué ese cargo y no otro es el que se va a eliminar, precisamente para evitar que la estabilidad, como derecho fundamental de los funcionarios de carrera, se vea afectada por un listado que contenga simplemente los cargos o mejor dicho, las personas o códigos a eliminar, sin ningún tipo de motivación, toda vez que los requisitos de un proceso tan delicado y de consecuencias tan dramáticas para los funcionarios, puedan convertirse en meras formalidades.

Así, aún cuando del acto administrativo de remoción y retiro de la querellante se desprende que la reducción de personal se debió a la declaratoria de reestructuración integral del Poder Judicial, no se constata de los documentos que se desprenden de autos que se hubiere cumplido con las obligaciones impuestas para proceder a la ejecución de dicha reorganización, ni la acreditación o atribución de la Dirección Ejecutiva de Magistratura que lo legitima para dar la correspondiente ejecución de la Resolución, siendo esto suficiente para declarar la nulidad del acto administrativo de remoción y retiro por no encontrarse ajustado a derecho, y no haber dado cumplimiento al procedimiento previsto a tales fines, configurándose así la violación del derecho al debido proceso, resultando inoficioso para este tribunal entrar a conocer los demás vicios denunciados por la parte querellante, y así se decide.

…omissis…

Así las cosas, y declarada la nulidad del acto administrativo objeto del presente recurso, debe este Juzgado ordenar la reincorporación de la querellante, en el cargo de Analista Profesional II, adscrita a la Oficina de Comunicaciones de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura del Tribunal Supremo de Justicia u otro de igual o superior jerarquía, con el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro, hasta su efectiva reincorporación, los cuales deberán ser cancelados de manera integral, ello es tomando en consideración los aumentos y compensaciones a que hubiere lugar. Así se decide.

En relación al pago de los demás conceptos salariales, solicitados por la querellante en su escrito libelar, este Tribunal niega dicho pedimento por haber sido peticionado de manera genérica, sin indicar con precisión y alcance tales conceptos.

A efectos de determinarse con precisión los montos adeudados por la República, se ordena experticia complementaria del fallo, a tenor de lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

Por las razones antes expuestas este Tribunal deberá declarar parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta, tal como se establecerá en la dispositiva del presente fallo. Así se decide…”. (Negrillas y mayúsculas del original).

III
DE LA FUNDAMENTACION DE LA APELACION

En fecha 07 de julio de 2011, el Abogado Gregorio Ernesto Riera Brito, actuando con el carácter de Sustituto de la ciudadana Procuradora General de la República, consignó escrito de fundamentación de la apelación, con fundamento en lo siguiente:

Solicitó, la nulidad del fallo apelado, por haber incurrido el Juzgador de instancia en el “…vicio de falso supuesto de derecho (…) toda vez que el a quo desconoció que el Director Ejecutivo de la Magistratura tenía la facultad para remover y retirar al querellante de su cargo, en el marco de la reestructuración integral del Poder Judicial. En efecto, el sentenciador partió de la errónea consideración que ni el artículo 15, numerales 9, 12 y 15 de la entonces vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela ni la Resolución Nº 2009-0008 dictada el 18 de marzo de 2009, (…) por la sala Plena del Máximo Tribunal, mediante la cual se resolvió la reestructuración integral de todo el Poder Judicial venezolano, no le atribuían la facultad administrativa al Director Ejecutivo de la Magistratura para proceder a la remoción y retiro de la ciudadana THELMA VIVAS, quien se desempeñaba en el cargo de Analista Profesional II adscrito a la Oficina de Comunicaciones de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Igualmente señaló, que el Juzgado a quo incurrió en el “…vicio de suposición falsa (…) al afirmar que la ciudadana THELMA VIVAS debió ser sometida a la evaluación institucional por la Comisión Judicial en los términos previstos en la Resolución Nº 2009-0008; al respecto debo reiterar que los funcionarios públicos adscritos al Poder Judicial están bajo supervisión y evaluación permanente por parte de su (sic) superiores, ello con la finalidad –entre otras– de velar por el optimo funcionamiento del servicio de administración de justicia y, en general, del Poder Judicial, por lo cual la reestructuración discutida debe necesariamente ser concebida en un contexto amplio ya que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura persigue eliminar los errores y vicios administrativos del pasado para garantizar el correcto funcionamiento de la institución, así como la buena marcha de la administración de justicia…” (Mayúsculas y negrillas del original).

IV
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 23 de noviembre de 2010, por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital y al efecto, observa:

El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:

“Artículo 110: Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

Conforme a la norma transcrita, se evidencia que las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo constituyen la Alzada de los Tribunales Contenciosos Administrativos para conocer en apelación de un recurso contencioso administrativo de naturaleza funcionarial.

Con base en las consideraciones realizadas ut supra, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 23 de noviembre de 2010, por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca del recurso de apelación ejercido por la Abogada Leslie Beatriz García Fermín, actuando con el carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, contra la sentencia dictada en fecha 23 de noviembre de 2010, por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y a tal efecto, observa:

El presente caso se circunscribe a la solicitud de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 319, de fecha 16 de octubre de 2009, suscrita por el Abogado Francisco Ramos Marín, en su condición de Director Ejecutivo de la Magistratura, mediante la cual resolvió remover y retirar a la ciudadana Thelma Leonor Vivas Suárez del cargo de “…Analista Profesional II, adscrito al (sic) Oficina de Comunicaciones de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura…”, conforme a las atribuciones contenidas en los numerales 9, 12 y 15 del artículo 15 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo previsto en la Resolución Nº 2009-0008 de fecha 18 de marzo de 2009, en la que se acuerda la reestructuración integral de todo el Poder Judicial.

Con relación a lo anterior, el Juzgado a quo declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, declarando la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 319, de fecha 16 de octubre de 2009, y como consecuencia de ello, ordenó la reincorporación del recurrente al cargo de “…Analista Profesional II, o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración, con el consecuente pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de su irrita remoción-retiro, y los conceptos que por ley le corresponden…”, ordenando igualmente una experticia complementaria del fallo; por considerar que el acto administrativo de remoción y retiro no se encontraba ajustado a derecho por cuanto incumplió con las obligaciones impuestas para proceder a la ejecución de la reestructuración integral de todo el poder judicial, no existiendo igualmente a su juicio, la acreditación o atribución de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura que lo legitimara para ejecutar la referida Resolución “…configurándose así la violación del derecho al debido proceso…”. Por último, el Juzgado a quo negó “…el pago de los demás conceptos salariales, solicitados por la querellante en su escrito libelar, por haber sido peticionado de manera genérica, sin indicar con precisión y alcance tales conceptos…”.

De la lectura del escrito de fundamentación de la apelación, se observa, que el Abogado Gregorio Ernesto Riera Brito, actuando con el carácter de sustituto de la ciudadana Procuradora General de la República, solicitó que sea declarada la nulidad de la sentencia apelada por estar viciada de falso supuesto de derecho “…toda vez que el a quo desconoció que el Director Ejecutivo de la Magistratura tenía la facultad para remover y retirar al querellante de su cargo, en el marco de la reestructuración integral del Poder Judicial. En efecto, el sentenciador partió de la errónea consideración que ni el artículo 15, numerales 9, 12 y 15 de la entonces vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela ni la Resolución Nº 2009-0008 dictada el 18 de marzo de 2009, (…) por la sala Plena del Máximo Tribunal, mediante la cual se resolvió la reestructuración integral de todo el Poder Judicial venezolano, no (sic) le atribuían la facultad administrativa al Director Ejecutivo de la Magistratura para proceder a la remoción y retiro de la ciudadana THELMA VIVAS…”. Igualmente, sostuvo que el Juzgado de instancia incurrió en el “vicio de suposición falsa (…) al afirmar que la ciudadana THELMA VIVAS debió ser sometida a la evaluación institucional por la Comisión Judicial en los términos previstos en la Resolución Nº 2009-0008; al respecto debo reiterar que los funcionarios públicos adscritos al Poder Judicial están bajo supervisión y evaluación permanente por parte de su (sic) superiores, ello con la finalidad –entre otras- de velar por el optimo funcionamiento del servicio de administración de justicia y, en general, del Poder Judicial, por lo cual la reestructuración discutida debe necesariamente ser concebida en un contexto amplio ya que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura persigue eliminar los errores y vicios administrativos del pasado para garantizar el correcto funcionamiento de la institución, así como la buena marcha de la administración de justicia…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Ahora bien, observa esta Corte que en cuanto al vicio de falso supuesto de derecho denunciado por el Abogado Gregorio Ernesto Riera Brito, actuando con el carácter de Sustituto de la ciudadana Procuradora General de la República, la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 123 de fecha 29 de enero de 2009 (caso: Zaramella Pavan Construction Company, S.A), sostuvo lo siguiente:

“En tal sentido, se aprecia que el vicio de falso supuesto se configura cuando el Juez al dictar un determinado fallo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o que no guardan la debida vinculación con el o los asuntos objeto de decisión, verificándose de esta forma el denominado falso supuesto de hecho.

Por su parte, en cuanto al vicio de falso supuesto de derecho, cabe referir que, conforme a la jurisprudencia de la Sala, éste ocurre cuando los hechos que dan origen a la decisión existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero el órgano jurisdiccional al dictar su pronunciamiento los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión. (Vid. Sentencia No. 00810 dictada por esta Sala Político-Administrativa en fecha 9 de julio de 2008, caso: Sucesión de Juana Albina Becerra de Ceballos)”. (Resaltado de esta Corte)

En tal sentido, de la sentencia parcialmente transcrita, se evidencia que, el vicio de falso supuesto trae consigo una distinción, materializada cuando una decisión se basa en hechos inexistentes, falsos o que no guarden relación con el objeto de la sentencia, (falso supuesto de hecho); o cuando en el caso concreto, el supuesto de hecho existe pero el sentenciador en su decisión lo encuadra en una norma errónea o inexistente (faso supuesto de derecho).

Ahora bien, siendo que el vicio denunciado por la parte apelante es el falso supuesto de derecho, esta Alzada a los fines de determinar si efectivamente el Juez a quo fundamentó su decisión en una norma errónea o inexistente, resulta necesario traer a colación lo establecido en la sentencia apelada, en torno a lo denunciado, lo cual quedó previsto en los siguientes términos:

“…En el caso de marras, se observa que el acto impugnado, se encuentra suscrito por el Director Ejecutivo de la Magistratura, y que en su contenido se hace referencia a los numerales 9, 12 y 15 del artículo 15 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en concordancia a lo acordado en la Resolución Nro. 2009-0008 de fecha 18 de marzo de 2009 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, que ordena una reestructuración del Poder Judicial. Asimismo se constata que dicha Resolución 2009-0008, dejó encargada a la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, del cumplimiento de esa reestructuración, haciendo la salvedad expresamente que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura actuaría conforme a las instrucciones de la mencionada Comisión Judicial.
Ahora bien, las normas citadas en el acto administrativo efectivamente atribuyen una serie de competencias al Director Ejecutivo de la Magistratura en cuanto al manejo administrativo de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y de sus oficinas regionales, y al ingreso y remoción del personal adscrito a ésta; sin embargo, tales normas no atribuyen competencia alguna para remover y retirar al personal judicial en caso de reestructuración organizativa. Así, la Resolución Nº 2009-0008 es clara al indicar los términos en los cuales se llevaría a cabo el proceso de reorganización del Poder Judicial y el órgano competente para ejecutar la misma; no atribuyéndosele a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura facultad alguna para llevar a cabo los actos dirigidos a poner en marcha el proceso de reestructuración, siendo que tal ejecución fue expresamente encargada a la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, quien en todo caso debía girar instrucciones a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura para llevar a cabo el proceso de reorganización, ello muy posiblemente a través de la figura de la delegación.

…omissis…

Así las cosas, el Director Ejecutivo de la Magistratura, en caso de haber actuado bajo la figura de la delegación, debió dejar constancia en la Resolución impugnada, que actuaba por instrucción o delegación de la Comisión Judicial del Máximo Tribunal de la República, por lo que al ello no ocurrir, considera este Tribunal que en principio el acto administrativo deviene en nulidad absoluta, no obstante, conforme al principio de exhaustividad y tutela judicial efectiva, esta Juzgadora procede a emitir pronunciamiento sobre el procedimiento administrativo, a fin de establecer de manera integral la legalidad o no de la actuación impugnada…”.

De la sentencia parcialmente transcrita, se evidencia que a juicio del Juzgador de instancia, los numerales 9, 12 y 15 del artículo 15 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, citados en el acto administrativo recurrido, atribuyen una serie de competencias al Director Ejecutivo de la Magistratura en cuanto al manejo administrativo de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y de sus oficinas regionales, sin atribuirle competencia alguna para remover y retirar al personal judicial en caso de reestructuración organizativa, por cuanto a decir, la ejecución de la Resolución Nro. 2009-0008 de fecha 18 de marzo de 2009 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, correspondía a la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, quien debía girar instrucciones a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura para llevar a cabo el proceso de reorganización.

En tal sentido, si bien es cierto que la Resolución Nro. 2009-0008 de fecha 18 de marzo de 2009, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, no estableció de manera expresa a quien le correspondía la competencia para remover y retirar a los funcionarios que resultasen afectados por la reestructuración integral del poder judicial, no lo es menos que dicha Resolución encuentra fundamento en el numeral 12, artículo 15 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, vigente para la época en que se dictó el acto administrativo recurrido, el cual establece lo siguiente:

“Artículo 15 (…)
El Director Ejecutivo o Directora Ejecutiva de la Magistratura tendrá las siguientes atribuciones:
(…)
12. Decidir sobre el ingreso y remoción del personal de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, de conformidad con lo establecido por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia”.

En virtud de la norma parcialmente transcrita, se evidencia que el Director Ejecutivo de la Magistratura, ostenta la competencia legal para remover y retirar a los funcionarios que prestan servicio directamente en ese órgano, competencia que no le fue restringida ni vedada en la Resolución Nro. 2009-0008 de fecha 18 de marzo de 2009, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia.

En atención a lo antes expuesto, erró el Juzgado de instancia al establecer que no se le atribuyó a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura facultad alguna para “…llevar a cabo los actos dirigidos a poner en marcha el proceso de reestructuración, siendo que tal ejecución fue expresamente encargada a la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia…”, siendo ello solo posible a través de la figura de la delegación.

En virtud de lo expuesto, y por cuanto en el caso bajo estudio, existe el supuesto de hecho correspondiente a la facultad del Director Ejecutivo de la Magistratura para remover y retirar a los funcionarios de la Dirección Ejecutivo de la Magistratura, cuyo fundamento jurídico se encuentra claramente previsto en el numeral 12 artículo 15 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, vigente para la fecha en que fue dictado el acto administrativo impugnado, observa esta Alzada que mal pudo el Juzgado a quo, en su decisión otorgar a dicho supuesto de hecho una consecuencia jurídica errónea, al establecer que, el acto administrativo impugnado no se encontraba ajustado a derecho al no haber sido dictado por el funcionario competente para ello. En razón de lo antes expuesto, esta Alzada considera que en la sentencia recurrida se verificó el falso supuesto de derecho, denunciado por la parte apelante en su escrito de fundamentación de la apelación y en consecuencia, esta Corte declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado Gregorio Ernesto Riera Brito, actuando con el carácter de Sustituto de la ciudadana Procuradora General de la República. Así se decide.

De conformidad con lo expuesto, habiendo verificado esta Corte, del contenido de la sentencia recurrida la existencia del vicio de falso supuesto de derecho, corresponde indefectiblemente a esta Alzada REVOCAR el fallo dictado por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 23 de noviembre de 2010 y en consecuencia, pasa a pronunciarse sobre el fondo de la controversia de acuerdo a lo previsto en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

El presente caso, tal como quedó establecido supra, versa sobre la pretensión de la parte recurrente consistente en que sea declarada la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 319, de fecha 16 de octubre de 2009, suscrita por el Abogado Francisco Ramos Marín, en su condición de Director Ejecutivo de la Magistratura, mediante la cual resolvió remover y retirar a la ciudadana Thelma Leonor Vivas Suárez del cargo de “…Analista Profesional II, adscrito al (sic) Oficina de Comunicaciones de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura…”, conforme a las atribuciones contenidas en los numerales 9, 12 y 15 del artículo 15 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo previsto en la Resolución Nº 2009-0008 de fecha 18 de marzo de 2009, en la que se acuerda la reestructuración integral de todo el Poder Judicial.

Con la finalidad de sustentar su pretensión, la parte recurrente alegó que del acto administrativo impugnado “…no se expresan cuales son los motivos o razones de hecho y de derecho que tuvo el Organismo para removerme y retirarme conjuntamente de mi cargo, obviando que son dos actos diferentes que el primero se da, (…) luego de la elaboración de un Informe Técnico Financiero que determine que el cargo de ANALISTA PROFESIONAL II adscrito a la Oficina de Comunicaciones de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, no es imprescindible en el nuevo organigrama del ente y que por ello se debe eliminar y así como debe remitir y solicitar al Órgano competente la aprobación de esa reducción de personal, ahora bien, el Retiro es el acto mediante el cual luego de ser removido un funcionario de Carrera que goza de estabilidad laboral se debe hacer la Gestión Reubicatoria de ese funcionario en cualquier otra institución del Estado y si no es posible su reubicación, es cuando se procede a retirarlo del cargo, todo ello a los fines de garantizarle el derecho a la estabilidad que tiene todo funcionario público de Carrera y no vulnerarles su derecho con la omisión del debido proceso previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”.

Al respecto, en la oportunidad para dar contestación a la demanda, la Abogada Karely Martínez Benítez, actuando con el carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, expresó que la ciudadana Thelma Vivas “…ingresó a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura con posterioridad a la entrada en vigencia del Texto Constitucional, es decir, el 29 de septiembre de 2009 (sic), como Analista Profesional II, según se evidencia de Planilla `MOVIMIENTO DE NOMINA (EMPLEADOS)´, que cursa al folio 39 de su expediente personal; asimismo no se desprende de sus antecedentes de servicio que su ingreso haya obedecido a un concurso público de conformidad con las previsiones constitucionales vigentes…”.

Ante la situación planteada, es menester para esta Corte señalar, que efectivamente, el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que el ingreso a la Administración Pública se hará mediante concurso público, siendo la excepción aquellos funcionarios de libre nombramiento y remoción, contratados, los cargos de elección popular, así como el personal obrero al servicio de la Administración. Ello así, el constituyente consagró que sólo puede ser funcionario de carrera quien previamente haya participado en un concurso público, por lo tanto, la misma se consagra como una exigencia o requisito de obligatorio cumplimiento, de aplicación inmediata en el tiempo.

Así, observa esta Corte, que la parte recurrente no ostentaba el carácter de funcionario público de carrera, toda vez que, habiendo ingresado al Poder Judicial en fecha 29 de septiembre de 2006, vale decir, con posterioridad a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con la finalidad de desempeñar el cargo de Analista Profesional II, no efectuó concurso público alguno, sino que su ingreso al órgano recurrido se produjo mediante nombramiento, notificado a través del oficio Nº 3575 de fecha 19 de octubre de 2006 que riela inserto en original al folio ciento veintiocho (128) del expediente judicial. Así las cosas, aun cuando la parte recurrente se tratase de un funcionario de libre nombramiento y remoción, observa esta Corte, que el mismo no podía gozar de estabilidad provisional o transitoria alguna, por cuanto el acto de remoción y retiro por el cual finalizó la relación funcionarial entre el hoy recurrente y el Poder Judicial, tuvo su fundamento en la Resolución Nº 2009-0008 dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 18 de marzo de 2009, mediante la cual se acordó y ejecutó la Reestructuración Integral del Poder Judicial con la finalidad de “…tomar medidas urgentes sin formalismos innecesarios para garantizar un combate a fondo en contra de la corrupción, la inseguridad y la impunidad…”, todo ello en atención a la facultad de dirección, gobierno y administración del Poder Judicial, otorgada al Tribunal Supremo de Justicia, conforme a lo dispuesto en el artículo 267 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En atención a lo antes expuesto, verifica esta Corte que la mencionada Resolución dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, sirvió de fundamento para dar por terminada la relación funcionarial en cuestión, obedeciendo a la potestad discrecional de la Máxima Autoridad del organismo, adminiculada con el espíritu, propósito y razón de la Resolución antes comentada, que decretó una reestructuración integral del Poder Judicial.

En vista de lo anterior, esta Alzada declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la parte recurrente, contra la Dirección Ejecutiva de la Magistratura. Así se decide.

VI
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por la Abogada Leslie Beatriz García Fermín, actuando con el carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, contra la sentencia dictada en fecha 23 de noviembre de 2010, por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana THELMA LEONOR VIVAS SUAREZ, asistida por el Abogado Ivan Rodríguez Graterol, contra la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA (DEM).

2.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte recurrida.
3.- REVOCA la decisión apelada.

4.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente al Juzgado de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veinte (20) días del mes de octubre de dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

El Juez Presidente,

ENRIQUE SÁNCHEZ
PONENTE

El Juez Vicepresidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez,

MARÍA EUGENIA MATA

La Secretaria,

MARJORIE CABALLERO

AP42-R-2011-000723.-
ES/

En fecha ______________________________________( ) de __________________________________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

La Secretaria,