JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO EXPEDIENTE N° AP42-R-2011-001033 En fecha 14 de septiembre de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio N° 2738-2011 de fecha 28 de julio de 2011, emanado del Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar por el Abogado Juan Reyes, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 45.387, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana NAIQUELYS DAYANA RÍZQUEZ ITRIAGO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 14.345.744, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LAS MERCEDES DEL LLANO DEL ESTADO GUÁRICO. Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto en fecha 27 de julio de 2011 por el Abogado Pedro Fermín, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 22.186, actuando con el carácter de Síndico Procurador Municipal del Municipio Las Mercedes del Llano del Estado Guárico, contra la sentencia dictada en fecha 25 de julio de 2011 por el referido Juzgado Superior, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso interpuesto. En fecha 20 de septiembre de 2011, se dio cuenta a la Corte, se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, se concedieron dos (2) días continuos correspondientes al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para la fundamentación de la apelación. En fecha 13 de octubre de 2011, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente, a los fines de que la Corte dicte la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se ordenó a la Secretaría de esta Corte practicar el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 20 de septiembre de 2011, fecha en la cual se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el 11 de octubre de 2011, fecha en la cual terminó dicho lapso, inclusive, certificándose que transcurrieron los días 26, 27, 28 y 29 de septiembre de 2011, y los días 3, 4, 5, 6, 10 y 11 de octubre de 2011. Asimismo, se dejó constancia que transcurrió el término de la distancia correspondiente a los días 21 y 22 de septiembre de 2011, y se pasó el expediente al Juez Ponente. Realizado el estudio del expediente, se pasa a decidir previa las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL En fecha 6 de febrero de 2009, el Abogado Juan Reyes, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Naiquelys Dayana Rísquez Itriago, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con acción de amparo cautelar contra la Alcaldía del Municipio Las Mercedes del Llano del Estado Guárico, con fundamento en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho: Expuso que, “…Trátese mi representada de una funcionaria pública municipal con más de tres (3) años y cuatro (4) meses de servicio ininterrumpido en la administración municipal, con ingreso el 25 de julio de 2005, primero por contrato para desempeñar funciones como Asistente Administrativo en la Dirección de Administración y Finanzas de la Alcaldía; posteriormente por contrato para desempeñar funciones como Contabilista III en la Dirección de Administración de la Alcaldía y finalmente por nombramiento en el cargo de Contador I…”. Solicitó, “…sea acordada la suspensión de los efectos del acto impugnado en nulidad, (…) analice el caso particular, por un lado, se trata de una funcionaria de carrera que durante tres (3) años ha trabajado única y exclusivamente para la administración municipal, (…) conoce el trabajo que realiza, se ha especializado en materia contable, y hoy día, no se le han pagado las prestaciones sociales. Por otro lado, la querella interpuesta, la cual si bien tiene razones y fundamentos legales para presumir una decisión favorable, el proceso comporta entre otras consideraciones, un retardo considerable de la decisión…”. Manifestó que, “…respecto al buen derecho que se reclama, basta reiterar la condición de funcionaria de carrera que se prueba su ingreso a la administración, que por méritos la ascendieron de cargo, que cumple funciones públicas, que los mismos son cargos de carrera, y que la relación laboral data de más de tres (3) años de servicio…”. Finalmente solicitó, “…la nulidad del acto dictado por el Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Las Mercedes del Llano del Estado Guárico, 5 de diciembre de 2008 y notificado el 5 de enero de 2009, en virtud del cual ´ha decidido prescindir de sus servicios como: Contador I de esta Institución a partir de la presente fecha´, de la ciudadana Naiquelys Dayana Rísquez Itriago (…) Se solicita igualmente que se declare CON LUGAR el amparo cautelar interpuesto y en consecuencia, sean suspendidos los efectos del acto accionado en nulidad…”. II DEL FALLO APELADO En fecha 25 de julio de 2011, el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso interpuesto, con base en las siguientes consideraciones: “Declarada la competencia de este Juzgado Superior para entrar a conocer el caso de autos se estima que la presente causa versa sobre el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial de Nulidad, incoado por la ciudadana Naiquelys Dayana Rizquez Itriago, titular de la Cédula de Identidad Nº V-14.345.744, contra el acto administrativo dictado Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Las Mercedes del Llano del estado Guarico, en fecha 05 de diciembre de 2008 y notificado el 05 de enero de 2009, en virtud del cual ´…ha decidido prescindir de sus servicios como Contador I de esta institución a partir de la presente fecha…´ (v. f 06 del expediente judicial) Antes de entrar a conocer el fondo de lo debatido, es necesario destacar que la representación judicial del órgano municipal querellado, alego (sic) como segundo punto previo la renuncia expresa a la presunta estabilidad alegada por el cobro de las prestaciones sociales a que tiene derecho la querellante de autos, en fecha 09 de febrero de 2009, solicitando el decaimiento del recurso. Sobre el particular, esta sentenciadora aprecia que en efecto a la ciudadana Naiquelys Dayana Rizquez Itriago, se le pagaron sus prestaciones sociales según se desprende de la planilla de ´LIQUIDACION (sic)´ que cursa al folio 05 del expediente administrativo. En torno al tema, es menester señalar que conforme a lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las prestaciones sociales son un derecho social irrenunciable que le corresponden a todo funcionario o trabajador, sin distingo alguno, al retirarse o ser retirado del servicio activo. Dentro de esta perspectiva, debe destacar este Órgano Jurisdiccional que el pago de las prestaciones sociales efectuado a la querellante, no puede entenderse como una manifestación de conformidad del funcionario con la forma en que fue retirado de la Administración (cese en sus funciones), por cuanto ello supondría en criterio de este Juzgado Superior la renuncia de la recurrente al derecho de acceder a los Órganos de Administración de Justicia como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva garantizado por el artículo 26 de la Carta Magna, en reclamo de sus derechos, como lo son el derecho al trabajo y a la estabilidad. Estos derechos le permiten al funcionario una vida digna y productiva, y le garantizan una estabilidad en su medio de subsistencia, creándole seguridad y confianza sobre el futuro, pues, se trata de la satisfacción de una necesidad fundamental de la vida como lo es el trabajo, el cual está íntimamente relacionado con el desarrollo de la personalidad; de manera que mal puede pretender el ente recurrido otorgarle al pago de prestaciones sociales realizado a la recurrente la consecuencia de conformidad con la terminación de la relación funcionarial ´cese en sus funciones´, pues con ello se estaría convalidando un acto viciado de nulidad (acto recurrido), mediante el cual se retiró a la querellante en detrimento de su estabilidad funcionarial. En razón de lo anteriormente expuesto, estima esta juzgadora que el pago de las prestaciones sociales realizado a la recurrente debe entenderse como un adelanto de las mismas, y no como una aceptación a la terminación de la relación funcionarial. (Vid. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2008-1229, de fecha 3 de julio de 2008, caso: Fermín Antonio Aldana López Vs. Gobernación Estado Zulia). En consecuencia, debe este tribunal superior declarar improcedente en derecho, el alegato esgrimido por la representación judicial del ente recurrido, como punto previo, y así se declara.- Dilucidado lo anterior, pasa este juzgado a analizar los vicios denunciados por la representación judicial de la parte querellante en su escrito libelar, en los siguientes términos: En este punto, no puede dejar de observar quien juzga que, la representación judicial de la querellante en su escrito libelar no señaló de manera concisa su pretensión, siendo el mismo confuso, por cuanto no se desprende con claridad y precisión los vicios en los que fundamenta la pretendida nulidad del acto administrativo impugnado, conforme se deduce a lo largo de los hechos narrados en su escrito libelar, siendo ello así, resulta evidente para esta Instancia Jurisdiccional que la forma en que la representación judicial de la parte recurrente formuló sus planteamientos en su escrito recursivo no resulta ser la más adecuada, sin embargo, de acuerdo a los lineamientos dispuestos en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, según los cuales la obtención de la justicia debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales, y como quiera que de los hechos esgrimidos por la recurrente se desprende su disconformidad con el acto administrativo mediante el cual prescinden de sus servicios, este Tribunal entrara a conocer y decidir sobre el retiro de la querellante en base a los argumentos expuestos en el precitado escrito. Así se declara. Alega la representación judicial de la querellante, que su representada es funcionaria pública municipal con más de tres (3) años de servicios ininterrumpidos; por cuanto, ingresó a la Alcaldía querellada el día 25 de julio de 2005, en virtud de un contrato como Asistente Administrativo en la Dirección de Administración y Finanzas y, posteriormente, fue nombrada en el cargo de Contador I, adscrita a la Dirección de Administración. Indica que conforme al criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, su mandante es funcionaria de carrera ´[…] pues, si bien su ingreso devino inicialmente de un contrato de trabajo, posteriormente, tuvo nombramiento formal y ascenso en el ejercicio público (...); cumplía sus funciones en condiciones y horario semejantes a los del resto de los funcionarios de la organización y no hay dudas, los cargos ejercidos son de carrera […]´. Argumenta que en el caso de autos, no existen causales de remoción ni de retiro contra la ciudadana Naiquelys Dayana Rizquez Itriago, ni existe un procedimiento de reestructuración administrativa; por lo que, solicitó la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado, dictado el 05 de diciembre de 2008 y notificado en fecha 05 de enero de 2009, por el Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Las Mercedes del Llano del Estado Guárico, en virtud del cual decidió prescindir de sus servicios como Contador I. De ello, este órgano jurisdiccional observa que la ciudadana Naiquelys Dayana Rizquez Itriago alegó que era una funcionaria de carrera, por lo que se pasa a revisar tal argumento y a tales efectos se observa: Que la ciudadana Naiquelys Dayana Rizquez Itriago, ingresó a la Administración Pública Municipal en fecha 25 de julio de 2005, bajo la figura de ´CONTRATADA´, según se desprende del contrato, el cual cursa inserta al folio 08 del expediente judicial, ejerciendo funciones como Contador en la Dirección de Administración y Finanzas de la Alcaldía del Municipio querellado, desde el 25 de julio de 2005 hasta el 31 de agosto de 2005. Y posteriormente, en fecha 01 de septiembre de 2005, el ciudadano Director General de la Alcaldía del Municipio Las Mercedes del Llano del Estado Guárico, la notifica que ha sido designada como Contabilista III, adscrita a la Dirección de Administración y Finanzas, según oficio s/n de la misma fecha. (v. f. 85) De lo anterior, esta sentenciadora observa que el ingreso de la ciudadana Naiquelys Dayana Rizquez Itriago a la administración municipal querellada, deviene de una relación que se inició a través de un contrato y que con posterioridad se le otorgó un nombramiento. De ello, se destaca que la Constitución de la República de Venezuela del año 1961, según lo dispuesto en el artículo 122 habilitaba en la ley la tarea de delimitar y regular todo lo concerniente al régimen de la carrera administrativa, en línea con este imperativo constitucional, la Ley de Carrera Administrativa -sustituida hoy por la Ley del Estatuto de la Función Pública-, establecía en sus artículos 34 y 35 los requisitos para la selección e ingreso de los funcionarios públicos de carrera, que ´La selección para el ingreso a la carrera administrativa se efectuará mediante concurso´ de modo pues que desde la entrada en vigencia de la derogada Ley de Carrera Administrativa y hasta la promulgación del Texto Fundamental de 1999 el único modo de incorporación a la función pública previsto en el ordenamiento jurídico venezolano ha sido el respectivo concurso público de oposición. En efecto, en la actualidad la Carta Magna contempla como una exigencia de rango constitucional para el ingreso a la función pública la presentación y aprobación de concurso público, así como también establece la regla general de que todos los cargos de la Administración Pública son de carrera, salvo las excepciones legales, entre las que se cuentan al personal contratado. Asimismo, el orden constitucional vigente a partir del año 1999, propugna como exigencia fundamental para el ingreso a la función pública la presentación y aprobación por parte del aspirante del correspondiente concurso público de oposición, de allí que con la entrada en vigor del nuevo orden constitucional, se ratificó la exigencia que preveía la derogada Ley de Carrera Administrativa de que el ingreso a la función pública se encuentra condicionado al cumplimiento ineludible de tal formalidad. A mayor abundamiento, en la actualidad la Ley del Estatuto de la Función Pública, siguiendo la tradición que sobre la materia pautaba la derogada Ley de Carrera Administrativa, dispone en su artículo 39 que la contratación no podrá constituir en ningún caso una vía de ingreso a la Administración Pública, y en su artículo 40 estatuye que el proceso de selección de los aspirantes a los cargos de carrera se hará a través de la realización de concursos públicos. Ello así, vale destacar que la Corte Contencioso Administrativo mediante sentencia Nº 2007-1980 de fecha 08 de noviembre 2007, caso: Emilia Marín contra Fundación Salud del Estado Monagas, estableció lo siguiente: ´Asimismo, al fijar la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela cuál es la manera de ingresar a la Administración concluyó con las formas irregulares de acceder a la misma, entre las cuales, destacaba la reiterada celebración de contratos de servicios para la realización de actividades propias de los cargos de carrera, práctica ésta que devino en la denominada Tesis de la Simulación Contractual. De acuerdo a la tesis in commento, una persona contratada podía ingresar a la función pública, y por tanto se encontraría regida por la Ley de Carrera Administrativa, cuando se verificaran los siguientes requisitos: ‘(…) (i) Que las tareas o funciones correspondan a las de un cargo clasificado, es decir definido en el Manual de Clasificación de Cargos; (ii) Que deba cumplir horario, reciba una remuneración y se encuentre en circunstancias jerárquicas similares a las de los funcionarios regulares del organismo; (iii) Que exista continuidad en la prestación de servicio; (iv) Que se ocupe un cargo con titularidad dentro de la estructura administrativa del organismo (…)’ (Vid. sentencia Número 1.862 de fecha 21 de diciembre de 2000, dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo). Igualmente se debe señalar que los elementos antes mencionados tienen naturaleza concurrente, es decir, deben presentarse como un todo para determinar su procedencia. (Vid. Sentencia de esta Corte de fecha 26 de octubre de 2007, caso: María Elena Leonet Guevara Vs. Instituto Nacional de Geriatría y Gerontóloga (INAGER)´. Es importante reiterar que a partir de la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el ingreso a la administración pública nacional, estadal o municipal sólo es por concurso público, quedando desechada por completo la ´Tesis de la Simulación Contractual´, a la que se hizo referencia, por tal motivo, no se pueden considerar funcionarios de carrera a aquellos trabajadores que durante la vigencia de la actual Carta Magna han laborado como contratados en la Administración Pública en cargos de carrera, siendo que este hecho irrumpiría con lo dispuesto en el Texto Constitucional. Realizadas las anteriores consideraciones, se observa que en el caso de marras, no se aprecian elementos probatorios en el expediente, que permitan concluir que efectivamente estamos frente a una funcionaria pública de carrera, amparada por las disposiciones establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, por el contrario, se evidencia que el ingreso de la querellante al Municipio Las Mercedes del Llano del Estado Guárico, se realizó en virtud de un contrato individual de trabajo suscrito entre ésta y el municipio querellado en el marco de vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece en su artículo 146, la exclusión de los contratados y contratadas del ejercicio de los cargos de carrera en los Órganos de la Administración. En este mismo orden de ideas, para mayor abundamiento resulta necesario para esta juzgadora traer a colación el criterio establecido por la Corte Segunda de lo Contencioso administrativo en sentencia Nº 2008-1596 de fecha 14 de agosto de 2008, (caso: Oscar Alfonso Escalante Zambrano contra el Cabildo Metropolitano de Caracas), en el cual se estableció que: ´…esta Corte Segunda de lo Contencioso administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba. Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público. En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso...´. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 2.149 de fecha 14 de noviembre de 2007 (caso: Defensoría del Pueblo), señaló: ´…Se aprecia que a partir de la publicación del Texto Constitucional en la Gaceta Oficial, todo ciudadano para ostentar la condición de funcionario de carrera debía someterse a un concurso público ordenado por la Administración Pública, previo cumplimiento de los requisitos indispensables y especiales para el ejercicio del cargo solicitado. Así pues, tal como se estableció en el fallo N° 660/2006 dictado por esta Sala `(…) la normativa constitucional zanjó un problema existente bajo el imperio de las derogadas Ley de Carrera Administrativa y la Constitución de 1961´, en virtud que bajo el régimen normativo anterior los tribunales competentes en materia funcionarial -extinto Tribunal de la Carrera Administrativa y Corte Primera de lo Contencioso Administrativo-, establecieron formas irregulares del ingreso a la Carrera administrativa de los funcionarios públicos al servicio de la Administración (Cfr. Funcionarios de hecho, funcionarios contratados), los cuales se les asimilaba y se le otorgaba la condición de funcionarios de Carrera. Tal situación, lejos de favorecer un régimen de seguridad jurídica y protección del derecho al trabajo establecido en el Texto Constitucional, ya que es la protección del género la que afecta al funcionario y la especialidad contemplada en el régimen de funcionamiento de la administración pública-funcionario público (ex artículo 3 de la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública), generaba una incipiente inseguridad jurídica, ya que el funcionario se encontraba al acecho de actuaciones arbitrarias de la Administración. En atención a ello, la jurisprudencia estableció un régimen paralelo de ingreso a la Carrera administrativa-nombramiento sin concurso previo-, en contradicción a lo establecido en la Ley de Carrera Administrativa, la cual era el texto normativo que regulaba los derechos y deberes de los funcionarios públicos en su relación con la Administración Pública –ex artículo 1 de la Ley de la Carrera Administrativa-, el cual establecía en su artículo 35 eiusdem, lo siguiente: `La selección para el ingreso a la Carrera administrativa se efectuará mediante concursos (…)´. En congruencia con la norma en referencia –artículo 35 eiusdem-, la Sección Primera `De los Concursos, Exámenes y Pruebas´, Capítulo I `Del Ingreso a la Administración Pública Nacional y a la Carrera Administrativa´, Título IV `Del Sistema de Administración de Personal´, Segunda Parte `De la Administración de Personal y del Reingreso a la Administración Pública Nacional´, la cual comprende los artículos 121 al 145 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, el cual resulta aplicable actualmente, por no haber sido derogado expresamente conforme a la Disposición Derogatoria Única de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en todo lo que no colida con el Texto Constitucional y la referida ley, establece de una manera detallada la forma de ingreso a la Carrera administrativa, reproducida posteriormente en los artículos 40 al 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Sin embargo a pesar de haber consagrado el artículo 35 de la derogada Ley de Carrera Administrativa, la forma de ingreso a la Carrera administrativa mediante la realización del concurso público, se debe destacar que el artículo 140 del Reglamento de dicha ley consagró una excepción, la cual establecía `La no realización del examen previsto en Parágrafo Segundo del Artículo 36 de la Ley de carrera Administrativa, imputable a la Administración, confirma el nombramiento cuando haya transcurrido un lapso de seis meses´. A su vez el artículo 36 de la derogada Ley de Carrera Administrativa, establecía que cuando formulada la solicitud por parte del órgano administrativo y no existieren candidatos elegibles, se podría nombrar a una persona que no estuviera inscrita en el registro, establecido en el encabezado del referido artículo, sin embargo, la misma debía ser ratificada en un plazo no mayor a seis meses, previa aprobación de un examen, el cual debía ser efectuado por el órgano administrativo. En este sentido, se desprende que la situación planteada en poco se distancia del régimen establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, salvo que el Constituyente vista las irregularidades y arbitrariedades que tenían lugar dentro de la Administración, en virtud de la mencionada excepción, estableció con rango constitucional que la única forma de ingreso a la Carrera administrativa, es mediante concurso público (Vid. Artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela). En consecuencia, aprecia esta Sala que en virtud de los considerandos expuestos, deben los órganos jurisdiccionales al momento de decidir las querellas funcionariales, atender al momento y la forma de ingreso a la Administración Pública, en virtud que si el ingreso fue realizado con anterioridad a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el querellante poseía la cualidad de funcionario de Carrera debe el órgano administrativo previo al dictamen de los actos de remoción o retiro atender a tal condición y, en consecuencia, proceder a efectuar las gestiones reubicatorias. Si por el contrario, el querellante ingresó a la Administración Pública con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y no poseía la cualidad de funcionario de carrera puede el órgano administrativo, si no se ha efectuado un concurso público proceder a la remoción del mismo. En atención a lo dispuesto, debe aclararse que a partir de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -30 de diciembre de 1999-, la única forma de ingreso a la Carrera administrativa será, exclusivamente, si el funcionario ha cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes respectivas. (Vgr. Artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública)...´ De la sentencia ut supra se evidencia que la Carta Magna estableció con carácter constitucional que la estabilidad en los cargos de Carrera en la Administración Pública se obtiene mediante concurso público, siendo estos el único medio de ingreso, entendiéndose, como el mecanismo de selección de personal que garantiza el ingreso con base en la aptitud y la competencia, mediante la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos. Ahora bien, al establecer la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que la única manera de ingreso a la Administración Pública, es mediante concurso público, estima esta juzgadora señalar que de la revisión de las actas que corren insertas en el presente expediente, no se evidencia indicio alguno, que haga presumir que la actora haya ingresado a la Administración municipal recurrida previa aprobación del concurso público, necesario a los fines de ser considerado como funcionario de Carrera, y en consecuencia gozar de estabilidad en el ejercicio del cargo desempeñado, puesto que como quedó evidenciado anteriormente, su ingreso al Municipio Las Mercedes del Llano del estado Guárico fue realizado mediante nombramiento de fecha 01 de septiembre de 2005. De tal manera que, estima este tribunal que al no haber ingresado la actora mediante concurso público, no debe ser considerada funcionaria de carrera y en consecuencia no goza de la estabilidad en el cargo, pero si goza de Estabilidad Provisional, y así se decide.- Sin embargo ello, ratifica una vez mas este órgano jurisdiccional que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los funcionarios que hayan ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba. Esta estabilidad provisional supone, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público, a saber: […] Articulo 78: El retiro de la Administración Pública procederá en los siguientes casos: 1. Por renuncia escrita del funcionario o funcionaria público debidamente aceptada. 2. Por pérdida de la nacionalidad. 3. Por interdicción civil. 4. Por jubilación y por invalidez de conformidad con la ley. 5. Por reducción de personal debido a limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o la supresión de una dirección, división o unidad administrativa del órgano o ente. La reducción de personal será autorizada por el Presidente o Presidenta de la República en Consejo de Ministros, por los consejos legislativos en los estados, o por los concejos municipales en los municipios. 6. Por estar incurso en causal de destitución. 7. Por cual otra causa prevista en la presente Ley […] En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, a la querellante de autos en el referido cargo de Contador I, por cuanto consta que comenzó a prestar servicio para la Alcaldía del Municipio Las Mercedes del Llano del Estado Guárico, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, mediante un nombramiento o designación (folio 91), a un cargo de carrera, dado que el mismo no se encuentra previsto dentro de los catalogados por la Ley del Estatuto de la Función Pública como de libre nombramiento y remoción, por cuanto no se corresponde con los establecidos en el artículo 20 de la referida Ley como de Alto Nivel, así como tampoco se encuentran demostradas las funciones desempeñadas por la recurrente de las cuales se pudiera extraer su condición de confianza, y siendo que en el campo de la función pública los cargos son de carrera y constituye una excepción los de libre nombramiento y remoción (art. 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), condición la cual -se reitera- debe estar demostrada, esta juzgadora debe concluir que el cargo desempeñado por la ciudadana Naiquelys Dayana Rizquez Itriago es de carrera, razón por la cual resulta beneficiaria de la estabilidad transitoria anteriormente descrita, y que supone, en criterio de esta juzgadora, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), y así se decide. Establecido lo anterior, es menester resaltar lo estatuido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual prevé que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas. Verificado lo anterior, considera quien aquí decide que el derecho a la defensa y la garantía al debido proceso, consagrados en el artículo 49 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, comprenden dentro de sí un conjunto de garantías procesales para el administrado, entre las que tenemos el derecho de acceso a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación probatoria, derecho a ejercer los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, derecho a obtener una resolución de fondo, derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros. Ciertamente, una de las garantías procesales es la necesidad de un procedimiento administrativo previo que garantice el derecho a la defensa del administrado, bien sea en sede administrativa o judicial, garantía ésta que resulta tan esencial para el administrado que la omisión del procedimiento legal o la falta de algún trámite esencial del mismo es un motivo de nulidad absoluta, conforme lo establece el ordinal 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y que por ser éste un vicio de orden público el juez puede apreciarlo y declararlo aun de oficio. En efecto, sobre el vicio de nulidad absoluta a que hace referencia el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ha señalado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 02153, de fecha 10 de octubre de 2001, caso: Municipio Caroní del Estado Bolívar, dejó sentado lo siguiente: ´En este sentido, la doctrina y la jurisprudencia contenciosa administrativa progresivamente han delineado el contenido y alcance del referido vicio de procedimiento administrativo, al permitir una valoración distinta de éste en atención a la trascendencia de las infracciones del procedimiento. Así, se ha establecido que el acto administrativo adoptado estaría viciado de nulidad absoluta, cuando: a) ocurra la carencia total y absoluta de los trámites procedimentales legalmente establecidos; b) se aplique un procedimiento distinto al previsto por la ley correspondiente, es decir, cuando por una errónea calificación previa del procedimiento a seguir, se desvíe la actuación administrativa del iter procedimental que debía aplicarse de conformidad con el texto legal correspondiente (desviación de procedimiento); o c) cuando se prescinde de los principios y reglas esenciales para la formación de la voluntad administrativa o se transgredan fases del procedimiento que constituyan garantías esenciales del administrado (principio de esencialidad). Pero cuando el vicio de procedimiento no produce una disminución efectiva, real y trascendente de las garantías del administrado, sino que representa sólo fallas o irregularidades parciales, derivadas del incumplimiento de algún trámite del procedimiento, nuestra jurisprudencia ha considerado que el vicio es sancionable con anulabilidad, es decir, nulidad relativa, ya que sólo constituyen vicios que acarrean la nulidad absoluta del acto aquellos que tengan relevancia y provoquen una lesión grave al derecho de defensa, además de los que representen una arbitrariedad procedimental evidente´. En aplicación de los criterios expuestos, y de la revisión de las actas que conforman tanto el expediente principal, como el expediente administrativo consignado a los autos, observa esta sentenciadora que el Municipio Las Mercedes del Llano del Estado Guárico, posterior al nombramiento efectuado a la ciudadana Naiquelys Dayana Rizquez Itriago en fecha 01 de septiembre de 2005; mediante oficio s/n de fecha 05 de enero de 2009, procede a prescindir de los servicios de la querellante como Contador I. Ello, sin mediar el cumplimiento efectivo de un procedimiento administrativo previo que garantizare el derecho a la defensa de la administrada, prescindiendo de los principios y reglas esenciales para la formación de la voluntad administrativa, vulnerando con ello el derecho a la defensa y la garantía al debido proceso, consagrados en el artículo 49 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que comprende dentro de sí un conjunto de garantías procesales para la administrada; ya que la querellante de autos -tal como se expuso arriba- goza de la estabilidad provisional por la cual no podrá ser removida, ni retirada de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78). Por las consideraciones anteriores, este Tribunal Superior de lo Contencioso Administrativo de la Región Central, estima que la actuación del organismo recurrido contradice flagrantemente los postulados constitucionales que fueron plenamente analizados en el presente fallo, transgrediendo con su actuación las bases fundamentales en que se sustenta el Estado Social de Derecho y de Justicia venezolano, el cual ha de procurar la protección estatal, como ya se dijo antes, de determinados grupos de la población del país, a quienes se reconoce no están en igualdad de condiciones (en este caso, los funcionarios públicos) con las otras personas con quienes se relacionan en una específica actividad (en este caso, los distintos órganos que componen la Administración Pública). En efecto, considera este Órgano Jurisdiccional que la Administración en el caso de marras incurrió en violación del procedimiento legalmente establecido, por la carencia total y absoluta de los trámites procedimentales legalmente establecidos, que constituyen una garantía esencial del administrado, configurándose así una violación al derecho a la defensa y al debido proceso constitucional contemplados en nuestra Carta Magna, obviando la situación de transitoriedad de la cual es beneficiaria la ciudadana Naiquelys Dayana Rizquez Itriago en la ocupación del cargo de Contabilista III adscrita a la Dirección de Administración y Finanzas de la Alcaldía del Municipio Las Mercedes del Llano del Estado Guárico. En consecuencia, este órgano jurisdiccional debe declarar la nulidad absoluta del acto administrativo, mediante el cual prescinde la Alcaldía del Municipio Las Mercedes del Llano del Estado Guárico, de los servicios de la ciudadana Naiquelys Dayana Rizquez Itriago como Contador I, de fecha 05 de enero de 2009. En consecuencia, se ordena su reincorporación al cargo de Contabilista III, adscrita a la Dirección de Administración y Finanzas de la Alcaldía del Municipio Las Mercedes del Llano del Estado Guárico o a otro de igual o superior jerarquía con el consecuente pago de los salarios dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, con las variaciones salariales que se hubieren experimentado en el tiempo que no requieran la prestación efectiva del servicio, y así se decide. En este sentido, a los fines de determinar la cantidad pecuniaria que por concepto de los sueldos dejados de percibir adeuda la Alcaldía del Municipio Las Mercedes del Llano del Estado Guárico, a la ciudadana Naiquelys Dayana Rizquez Itriago, titular de la cédula de identidad N° V-14.345.744, se ordena realizar Experticia Complementaria del Fallo, a tenor de lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide. En virtud de los razonamientos expuestos anteriormente, debe este tribunal declarar Parcialmente Con Lugar, el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial de Nulidad incoado, y así se declara…”. III DE LA COMPETENCIA Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse en torno a su competencia para conocer de las apelaciones de sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo. En ese sentido, el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo que sigue: “Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”. De conformidad con la norma transcrita, el conocimiento de las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en materia de recursos contencioso administrativo funcionariales, le corresponde a las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo. Con base en las consideraciones realizadas ut supra, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta en fecha 27 de julio de 2011, contra la sentencia dictada en fecha 25 de julio de 2011, por el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua. Así se declara. IV MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Determinada la competencia de esta Corte para conocer del recurso de apelación interpuesto, se pasa a decidir el mismo en los siguientes términos: El artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece lo siguiente: “Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contengan los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte dé contestación a la apelación. La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación” (Resaltado de la Corte). En aplicación del artículo transcrito, se evidencia que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes al inicio de la relación de la causa, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación y en caso de no cumplir con esta obligación legal, el Juez procederá a declarar el desistimiento tácito del recurso. En el caso sub iudice, se desprende de los autos que conforman el presente expediente, que desde el día 20 de septiembre de 2011, exclusive, hasta el día 11 de octubre de 2011, inclusive, transcurrió el lapso fijado por esta Corte para la fundamentación de la apelación, correspondiente a los días 26, 27, 28 y 29 de septiembre de 2011, y los días 3, 4, 5, 6, 10 y 11 de octubre de 2011, así como los días 21 y 22 de septiembre correspondientes al término de la distancia; evidenciándose que durante dicho lapso, ni con anterioridad al mismo, la parte actora no consignó escrito en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las que fundamenta dicho recurso, por lo cual resulta aplicable la consecuencia jurídica prevista en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En consecuencia, esta Corte declara DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto en fecha 27 de julio de 2011, por la representación judicial de la parte recurrida. Así se decide. Ahora bien, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento tácito de la apelación, examinar de oficio el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y, b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental. De data más reciente es la sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República (caso: Monique Fernández Izarra), mediante la cual se reiteró el criterio ut supra y se estableció lo que a continuación se expone: “Conforme a lo dispuesto en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como ley procesal aplicable al caso, la sanción al incumplimiento de la carga de fundamentar el recurso de apelación consiste en que ésta se tenga como desistida, lo que conlleva la extinción del procedimiento en segunda instancia y la consecuente declaratoria de firmeza del fallo apelado, salvo dos importantes excepciones establecidas por la aludida disposición, como se observa de su texto: De la norma surgen dos importantes excepciones que impiden al juez de la Alzada declarar firme el fallo aun cuando hayan operado las condiciones para declarar el desistimiento de la apelación o la perención de la instancia, de ser el caso; a saber: (i) que el fallo o acto recurrido violente normas de orden público y (ii) que por expresa norma legal corresponda al Tribunal Supremo de Justicia el control jurídico de la decisión o acto de que se trate. Interesa en el presente caso destacar que la Sala ha ampliado las anteriores excepciones, fijando también como obligación del juez de Alzada la de examinar que el pronunciamiento jurisdiccional no contraríe interpretaciones dadas por esta Sala Constitucional en el ejercicio de la labor de interpretación encomendada por el Constituyente de 1999 en el artículo 335 del Texto Constitucional vigente. En tal sentido, dejó sentado en sentencia N° 1.542 del 11 de junio de 2003, caso: ‘Municipio Pedraza del Estado Barinas’, que: (…) Tal imperativo precisa entonces que la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado…” . Ahora bien, esta Corte observa que en el presente caso, la ley aplicable para el procedimiento de segunda instancia, es la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; no obstante, estima esta Corte que habiéndose declarado en el presente caso la consecuencia jurídica del desistimiento tácito del recurso de apelación por falta de fundamentación, conforme al artículo 92 eiusdem, debe aplicarse el criterio jurisprudencial expuesto, en virtud del cual no se desprende del texto del fallo apelado, que el Juzgado A quo haya dejado de apreciar la existencia de alguna norma de orden público, ni tampoco que la resolución del asunto debatido vulnere o contradiga algún criterio vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide. En virtud de lo anterior, esta Corte declara FIRME el fallo dictado en fecha 25 de julio de 2011, por el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua. Así se decide. V DECISIÓN Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 27 de julio de 2011, por el Abogado por el Abogado Pedro Fermín, actuando con el carácter de Síndico Procurador Municipal de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LAS MERCEDES DEL LLANO DEL ESTADO GUÁRICO, contra la sentencia dictada en fecha 25 de julio de 2011, por el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar por el Abogado Juan Reyes, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana NAIQUELYS DAYANA RÍZQUEZ ITRIAGO. 2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto. 3. FIRME el fallo apelado. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ (____) días del mes de _________________ del año dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación. El Juez Presidente, ENRIQUE SÁNCHEZ El Juez Vicepresidente, EFRÉN NAVARRO Ponente La Juez, MARÍA EUGENIA MATA La Secretaria, MARJORIE CABALLERO EXP. Nº AP42-R-2011-001033 EN/ En Fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________. La Secretaria.