TSJ Regiones - Decisión

CARACAS, VEINTE (20) DE OCTUBRE DE 2011
201° Y 152°

En fecha 2 de agosto de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 2088-11, de fecha 19 de mayo de 2011, emanado del Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central, con sede en Maracay, estado Aragua, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por las Abogadas Beatriz Liendo y Zenair Laurens, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 17.554 y 123.415, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderadas Judiciales del ciudadano MANUEL SALVADOR PEÑA, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 8.784.000, contra el INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL USUARIO Y DEL CONSUMIDOR (INDECU) hoy día INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS).
Dicha remisión se efectuó en virtud de la consulta prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, de la sentencia dictada en fecha 14 de enero de 2008, por el referido Juzgado, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 03 de agosto de 2011, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente al Juez ENRIQUE SÁNCHEZ.

En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Realizado el estudio de las actas que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir, previa las consideraciones siguientes:

-I-

De la revisión del expediente esta Corte observa que en fecha 5 de marzo de 2008, las Abogadas Beatriz Liendo y Zenair Laurens, actuando con el carácter de Apoderadas Judiciales del ciudadano Manuel Salvador Peña, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Instituto para la Defensa y Educación del Usuario y del Consumidor (INDECU), hoy día Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), con fundamento en lo siguiente:

Manifestaron, que su representado ingresó al Instituto para la Defensa y Educación del Usuario y del Consumidor (INDECU), mediante nombramiento contenido en la Providencia Administrativa Nº 061 de fecha 14 de abril de 1999, dictada por el Presidente del referido Instituto, en el cargo de Promotor, en la ciudad de San Juan de los Morros, del Municipio Autónomo Juan Germán Roscio del estado Guárico, hasta el 12 de diciembre de 2007, donde por providencia administrativa Nº 058, se resolvió retirarlo del cargo de Técnico Inspector, adscrito a la Gerencia de Promoción y Educación y físicamente a la Coordinación Regional del estado Guárico, dependiente de la Gerencia del Sistema Nacional de Protección al Consumidor, “…lo que cae en contradicción en razón de su designación con la providencia administrativa Nº 061, de fecha 14 de abril de 1999, emanada del Instituto donde se le designa en el cargo de PROMOTOR, más (sic) no de TÉCNICO INSPECTOR, cargo que nunca fue objeto de una designación mediante providencia administrativa, de la Institución, por lo tanto no existe dicho cargo y el cargo que si (sic) desempeño (sic) siempre fue de Promotor”.

Señalaron, que “…nuestro poderdante nunca fue ascendido, si no (sic) que fue objeto de un nombramiento de su cargo de promotor, prestando servicio remunerado y con carácter permanente no estando dentro de los términos de libre nombramiento y remoción como se quiere hacer ver en la providencia Administrativa, la cual señala supuestamente que era de libre nombramiento y remoción por cuanto no se encuentra considerado dentro del supuesto legal de los artículos Nº 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”.

Por último, indicaron, que ejercieron oportunamente el recurso de reconsideración en contra de dicha providencia administrativa que ordenó su retiro y al haber silencio administrativo y vencido el término legal y agotada la vía administrativa, interpone el presente recurso contencioso administrativo Funcionarial, mediante el cual solicitó la nulidad de la Providencia Administrativa, “…por cuanto adolece de los defectos en la notificación, art. (sic) 19 numerales 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por haber infringido los principios relativos al derecho a la defensa, al orden público constitucional, al debido proceso, a la relevancia, trascendencia y nulidad esencial y obligatoriedad de los procedimientos establecidos en la Ley consagrados en los Artículos 25, 26, 49, 51, 88, 89, 91, 92 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y los Artículos 19 primer párrafo 26, 92, 93, 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”.

Por otra parte, esta Corte observa que en fecha 14 de enero de 2008, el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central, con sede en Maracay, estado Aragua, declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentando su decisión en las consideraciones siguientes:

“Ahora bien señala quien decide que, de la revisión efectuada a la Providencia Administrativa dictada por el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), se evidencia que el querellante fue removido por considerar la Administración que el cargo que ejercía es de Libre nombramiento y remoción; alegato esté (sic) que debió probar la Administración con la correspondiente remisión de los Antecedentes administrativos los cuales es una carga procesal de la Administración, lo cual constituye para el juez un dato relevante. La tardanza o negativa en el envío y presentación del expediente obra en contra de la Administración estableciendo así una presunción favorable al actor. La no remisión de los Antecedentes Administrativos implica una omisión grave por parte de la Administración, omisión está (sic) no fue subsanada por el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), en ningún estado o grado del presente proceso.
El expediente administrativo ha de ser incorporado al proceso por vía legal, ya que configura la actuación global cumplida en vía administrativa para justificar el acto final. La labor revisadora de este sentenciador, requiere en casos de la naturaleza del presente, de la constancia en autos del expediente original que elaboró la administración, cuyo examen permite obtener los elementos de juicios necesarios para cumplir a cabalidad con la delicada función que tiene confiada, apreciada en todo su valor el procedimiento seguido en sede administrativo, como también los hechos y razones jurídicas que fundamentó la decisión; al no aportar la Administración Municipal los elementos de hecho y la comprobación de los mismos, a lo cual esta obligada procesal y oportunamente, elemento estos que permiten al Juzgador hacer el análisis correspondiente para determinar la naturaleza y calificación del cargo desempeñado, mal podría el sentenciador suplir de oficio en desmedro de igualdad y defensa procesal. La inexistencia del expediente y el examen de las pruebas aportadas por el interesado, establece una presunción favorable a su pretensión, y por ende, negativa acerca de la validez de la actuación administrativa, carente de apoyo documental, que permite establecer la legalidad de la decisión adoptada. Así se decide.
Ahora bien, señala quien decide que para entrar a considerar si el cargo desempeñado por el querellante es de libre nombramiento y remoción, como sostiene la Administración, debe ella presentar los elementos probatorio (sic) de tales hechos, se observa que no solo no produjo el expediente, sino que no exhibió en la oportunidad correspondiente el Registro de Información de Cargo (RIC) o el Registro de Asignación de Cargo, instrumento en principio necesario para determinar el tipo y responsabilidades desempeñadas, por cuanto con el mismo se puede obtener tal verificación, u otro medio de prueba que desvirtuara lo alegado por el Recurrente en su recurso. De allí que no sea suficiente para calificar un cargo como de libre nombramiento y remoción, la simple imputación de tal por la Administración.
Asimismo, y de acuerdo con el Acto dictado por el Presidente del INDECU, hoy INDEPABYS (sic), de fecha 12 de Diciembre de 2007, mediante la Providencia Nro. 058, el hoy recurrente, Ciudadano (sic) Manuel Salvador Peña, fue removido del cargo de Técnico Inspector por el Presidente de la Institución Ciudadano: Samuel Guillermo Ruh Rios, por ser un funcionario no de carrera, sino de libre nombramiento y remoción específicamente de confianza, a tenor de lo previsto en él (sic) último párrafo del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el Artículo 19 Primer Párrafo ejusdem, porque sus funciones comprendían la de fiscalización e inspección en la comercialización de bienes o la prestación de servicios y supervisión con la finalidad de constatar infracciones de la hoy derogada Ley de Protección al Consumidor y del Usuario, en el caso de autos, se encuentra comprobado que el cargo que ostentaba el recurrente de acuerdo con la Providencia Nro, 061, de fecha 14 de Abril de 1999, fue el de Promotor, mediante designación, de conformidad con el instrumento que riela al folio 19, y que fue acompañado con el libelo y el cual por ser un documento publico (sic) administrativo y al no ser impugnado en su oportunidad legal correspondiente, resulta ser a la de un documento privado reconocido o tenido por reconocido a tenor de lo previsto en el Artículo 1363 del Código Civil, de acuerdo con reiteradas jurisprudencias entre ellas, la Sentencia Nro,. 06013, de la Sala Político Administrativo (sic) del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 26 de Octubre de 2005, por lo que al no haberse promovido prueba idónea en contrario, se tiene por cierto su contenido de lo que resulta palmariamente probado en autos, que el hoy recurrente fue designado en el cargo de Promotor y no de Técnico Inspector del cual se le removió, como lo señaló el Acto Administrativo hoy impugnado, por lo que se hace procedente declarar Con Lugar el recurso interpuesto, y por lo que se hace innecesario el análisis del otro argumento expuesto por el Recurrente, en su recurso, referido a que fue retirado, estando de reposo. Y así se decide”.

Ahora bien, observa esta Alzada en el caso sub examine que el objeto del presente recurso va dirigido a la nulidad de la providencia administrativa Nº 058, de fecha 12 de diciembre de 2007, mediante la cual se remueve al ciudadano Manuel Salvador Peña, del cargo de Técnico Inspector, adscrito administrativamente a la gerencia de promoción y educación y físicamente a la coordinación regional del estado Guárico, dependiente de la gerencia del sistema nacional de protección al consumidor, -cargo que a decir del recurrente nunca le fue designado-, y como consecuencia de ello ordene su reincorporación al cargo de Promotor, “…designado por providencia administrativa Nº 061, en fecha 14 de abril de 1999, el pago de los salarios dejados de percibir hasta el momento de su reincorporación definitiva al cargo, igualmente se pide la indexación y la corrección monetaria de los salarios dejados de percibir hasta el momento de su incorporación a través de una experticia complementaria del fallo, que a bien tenga estimar el tribunal, hasta que dicte sentencia definitivamente firme, además del pago de los honorarios profesionales de conformidad con el artículo 286 del C.P.C…” .

No obstante, de la revisión exhaustiva del expediente judicial, no se evidencia expediente administrativo del actor, necesario a los fines de verificar la veracidad de lo alegado por la parte recurrente, así como para que esta Corte pueda tener una apreciación amplia acerca de los motivos que dieron lugar a la decisión del Juzgador A quo, objeto de consulta.

Es por ello, que en aras de resguardar el derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y con la finalidad de que esta Alzada pueda cumplir con su labor jurisdiccional en la presente causa, estima necesario solicitar a la Oficina de Recursos Humanos del Instituto para la Defensa y Educación del Usuario y del Consumidor (INDECU), hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), con base en lo previsto en el artículo 39 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para que en el lapso de cinco (5) días de despacho, contados a partir de la fecha que conste en el expediente el recibo de la notificación a que se refiere el presente auto, remita a esta Corte: Copia certificada del expediente administrativo del ciudadano Manuel Salvador Peña, titular de la cédula de identidad Nº 8.784.000, quien se desempeñaba en el cargo de Promotor, en el Instituto para la Defensa y Educación del Usuario y del Consumidor (INDECU), hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), con sede en la ciudad de San Juan de Morros, Municipio Autónomo Juan Germán Roscio; asimismo, hace necesario destacar, que la omisión o retardo de dicha remisión podrá ser sancionada, con multa entre cincuenta unidades tributarias (50 U.T.) y cien unidades tributarias (100 U.T.) conforme lo establecido en el artículo 79 ejusdem. De igual forma, este Órgano Jurisdiccional advierte, que de no traerse a los autos la documentación requerida, esta Corte procederá a decidir conforme a los elementos que constan en autos. Así se decide.

Publíquese, regístrese, notifíquese. Cúmplase lo ordenado. Déjese copia certificada del presente auto.

El Juez Presidente,

ENRIQUE SÁNCHEZ
PONENTE

El Juez Vicepresidente,

EFRÉN NAVARRO
La Juez,

MARÍA EUGENIA MATA

La Secretaria,

MARJORIE CABALLERO
AP42-Y-2011-000116
ES/
En fecha ______________________________________( ) de __________________________________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

La Secretaria,