JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO CUADERNO SEPARADO N° AW41-X-2011-000036 En fecha 26 de julio de 2011, se recibió del Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, cuaderno separado contentivo de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada conjuntamente en el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el Abogado Jorge Luciani, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 28.334, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil ASTRA SOCIEDAD DE CORRETAJE DE VALORES, S.A., inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 17 de febrero de 2005, bajo el Nº 1, Tomo 1042-A, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 027, de fecha 9 de noviembre de 2010, emanada de la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE VALORES (SNV). Dicha remisión se efectuó en virtud del auto dictado por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, de fecha 6 de julio de 2011, por medio del cual “…admite la presente demanda de nulidad cuanto ha lugar en derecho…”; asimismo, ordenó notificar a las ciudadanas Fiscal General de la República y Procuradora General de la República y a los ciudadanos Superintendente Nacional de Valores (SNV) y Orangel Godoy, en su condición de interventor de la Sociedad Mercantil Astra Sociedad de Corretaje de Valores, S.A.; y ordenó abrir cuaderno separado a los fines de que esta Corte conozca de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada. En fecha 27 de julio de 2011, se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se ordenó pasar el cuaderno separado a los fines de que se dicte la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el cuaderno separado al Juez Ponente. En fecha 8 de agosto de 2011, esta Corte dejó constancia del vencimiento del lapso previsto en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS En fecha 20 de julio de 2011, el Abogado Jorge Luciani actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Astra Sociedad de Corretaje de Valores, S.A., interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 027, de fecha 9 de noviembre de 2010, emanada de la Superintendencia Nacional de Valores (SNV), en los siguientes términos: Manifestó que, “ASTRA es una sociedad mercantil dedicada al corretaje de títulos valores en los mercados primarios y secundario, autorizada para ello por la Comisión Nacional de Valores -CNV- (transformada hoy en la Superintendencia Nacional de valores -SNV-) mediante Resolución Nº 173-2005, dictada el 30 de noviembre de 2005 y publicada en la Gaceta oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.342, del 23 de diciembre de 2005 (…) Desde su constitución y a lo largo del ejercicio de sus actividad, ASTRA ha observado y cumplido a cabalidad con las disposiciones contenidas en la Ley de Mercado de Capitales como en los instrumentos de rango sub legal dictados en desarrollo y complemento de la misma…”. Señaló que, “En fecha 16 de agosto de 2010 la ciudadana Edilia Bottino, funcionaria adscrita a la Comisión Nacional de Valores (hoy SNV), realizó una visita de inspección en las oficinas de Astra, cumpliendo lo ordenado mediante oficio PRE/DAI/1975/2010 del 10 de agosto de 2010 [que] Con motivo de la visita en referencia, la funcionaria actuante levantó un Acta en esa misma fecha (…) Al acudir al texto del Acta en cuestión, esa Corte podrá notar que la funcionaria actuante le formuló a ASTRA un total de ONCE (11) requerimientos, listados de la letra ´a)´ a la letra ´m)´, en los cuales indicó con todo lujo de detalles cuál fue la documentación y la información que estaba solicitando en esa ocasión, mereciendo destacarse que una vez exhibida y suministrada la documentación y la información que fue requerida, la funcionaria actuante, luego de revisarla detenidamente, sólo incluyó en el texto del acta CINCO (5) menciones, algunas de las cuales, como la formulada bajo el número 3), destacó muy positivamente la forma por demás adecuada en la cual Astra mantenía la documentación relativa a las operaciones de compra y venta de títulos valores y operaciones de permuta con sus respectivos soportes mientras que las contenidas bajos los números ´1)´ y ´5)´ estuvieron destinadas a dejar constancia de aspectos menores, carentes de relevancia a los fines que nos ocupan en el presente escrito” (Destacado de la cita). Que, “…sólo DOS (2) de los punto o menciones contenidos en el acta en referencia, distinguidos con los números ‘2’ y ‘4’, están relacionados con los eventos invocados en el texto del acto de intervención; a saber: ‘2) En el rubro Activos Financieros Directos, en la subcuenta Letras y Pagarés con Garantías Bancaria refleja al 30/06/2010 (sic) un saldo de Bs. 1.532.860, que corresponden a operaciones de Mutuo Activo realizado por la sociedad mercantil Santa Bárbara Airlines, C.A., que a la fecha de vencimiento del mutuo activo no fue cancelado por la citada sociedad.’ ‘4) En el rubro Otros Activos al 30/06/2010 (sic) refleja un saldo de Bs. 10.355.197, el cual está conformado por Bs. 3.245.332,84 que corresponden a Cuentas por Cobrar con la sociedad mercantil Santa Bárbara Airlines, C.A., originado por la no cancelación de los mutuos activos de los referidos pagarés y un saldo de Bs. 6.301.260 por Cuentas por Cobrar con la Sociedad Inversiones Hipotecarias 280205, C.A., por concepto de convenio de pago por la venta de dos (02) Oficinas propiedad de ‘Astra’ ubicadas en la Torre Copérnico del Centro San Ignacio, la Castellana’…” (Destacado de la cita). Que, “…mediante escrito consignado ante la Superintendencia Nacional de Valores el 27 de agosto de 2010, (…) ASTRA dio respuesta a las observaciones que fueron formuladas en el texto del acta levantada el 16 de agosto de ese mismo año. De lo expuesto a lo largo de este punto, se aprecia con total claridad que las observaciones formuladas en las actas de inspección levantadas por la CNV, no sólo recibieron de parte de ASTRA una explicación completa y debidamente razonada, respaldada por el material probatorio que acredita tanto la veracidad como la razonabilidad de las respuestas ofrecidas, sino que a lo sumo, aún en ausencia de una explicación como la ofrecida efectivamente por ella, sólo podrían llegar a ser eventualmente consideradas como cuestiones menores, carentes de toda entidad, trascendencia o posibilidad de producción de consecuencias perjudiciales para el público inversor, mucho menos para la propia sociedad de corretaje, sus acreedores o accionistas…”. Que, “…por lo que respecta al desmontaje y asiento contable de las operaciones de mutuos activos con SBA [Santa Bárbara Airlines, C.A.], no cabe duda que aún si se prescindiera de la razonable y fundada explicación ofrecida por Astra en sus escritos del 27 de agosto y del 3 de noviembre de 2010, y se asumiera a los meros fines dialécticos o hipotéticos que tales operaciones pudieran llegar a configurar alguna infracción o irregularidad, se trataría a lo sumo de un mero error de aplicación del Manual de Contabilidad y Plan de Cuentas aprobado por la Comisión Nacional de Valores, que si bien imponía la obligación de provisionar en un 100% las Cuentas por Cobrar, también eximía expresamente de la necesidad de constituir tal provisión respecto a la (sic) Cuentas por Cobrar que estuvieran garantizadas por una Institución Financiera…” (Destacado de la cita). Que, “…aún cuando se llegará a considerar eventualmente que hubo un negado y meramente hipotético error de aplicación del referido instrumento, lo que si resulta indiscutible es que tal actuación pudiera llegar a ser considerada, desde ninguna perspectiva, como una FALTA GRAVE, al punto de ameritar la adopción de una medida tan extrema y excepcional como la intervención de una sociedad de corretaje, más aún cuando se trataría -en todo caso- de una falta de provisión que a lo sumo habría alcanzado el 20% del patrimonio de la sociedad, y que para el momento en el cual se adoptó la medida, ya estaba completamente subsanada y sin ningún efecto en solvencia patrimonial de Astra…” (Destacado de la cita). Que, “…por lo que respecta a la observación relativa a la operación de venta de las oficinas ubicadas en la Torre Copérnico del Centro San Ignacio de La Castellana, mereciendo destacarse en este punto, ante todo y en primer lugar, que ni la LMC [Ley de Mercado de Capitales], ni la nueva LMV [Ley de Mercado de Valores], ni algún otro instrumento vigente en nuestro Derecho positivo interno, le prohibía expresamente a ASTRA llevar a cabo una operación de esta naturaleza, ni tener que solicitar autorización a tal efecto, o ni siquiera notificar su realización, sino a lo sumo participar el cambio en la dirección de ubicación de sus oficinas, como efectivamente se notificó en fecha 31 de mayo de 2010 a la Superintendencia Nacional de Valores…”. Que, “…en segundo lugar, no puede dejar de señalarse que esta venta no desmejoraba en modo alguno la situación patrimonial de Astra, ya que la misma fue pagada por la empresa compradora mediante cheque Nro. 90.0000.50 por la cantidad de seis millones trescientos un mil doscientos cincuenta y nueve bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 6.301.259,50), (…) de manera que Astra para la fecha se encargaba sólo de gestionar su patrimonio, ya que no poseía clientes activos, muy pocos acreedores, contaba con un patrimonio de diecinueve millones treinta y siete mil novecientos cuarenta bolívares con cuarenta y dos céntimos (Bs. 19.037.940,42) al 30 de junio de 2010, y ya no realizaba ningún tipo de operaciones de intermediación de valores…”. Que, “…no cabe duda que una adecuada valoración de esta operación, a lo sumo e hipotéticamente, hubiera podido suscitar un cuestionamiento relativo a la falta de constitución de la debida provisión referida a la pendencia del pago del precio, desde el momento en el cual se celebró la operación hasta el definitivo pago de la misma, pero nunca una FALTA GRAVE susceptible de justificar la adopción de una medida de tanta intensidad como la intervención de una sociedad de corretaje, sobre todo y muy especialmente cuando ya para el momento en el cual se adoptó la medida, el precio pactado había sido pagado por completo, tal y como fue acreditado por ASTRA junto con su escrito del 3 de noviembre de 2010 (…) [escrito en el cual] ASTRA no sólo expuso y acredito ante la SNV que para ese momento ya ella no estaba realizando ningún tipo de operaciones de intermediación de valores y que no existen cuentas por cobrar, acreedores o relaciones activas ni pasivas con clientes y/o terceros, sino que precisamente en virtud de tal circunstancia, solicitó a la SNV la Cancelación de la Autorización para actuar como Corredor Público de Valores en los mercado primario y secundario, otorgada mediante Resolución 173-2005 de fecha 30 de noviembre de 2005…” (Destacado de la cita). Indicó que, “…a todo evento, para garantizar los resultados de cualquier eventual -e inexistente, se insiste- operación pasiva u otras obligaciones a cargo de la sociedad, ASTRA constituyó una Fianza de Fiel Cumplimiento a favor de la Superintendencia Nacional de Valores por un período de un año, contado a partir del 01 de noviembre de 2010 y por la cantidad de Un Millón Doscientos Mil Bolívares Exactos (Bs. 1.200.000,00) (…) Sin embargo, sin haber recibido ningún tipo de respuesta a la solicitud de cancelación planteada, y sin haberse ordenado previamente la apertura siquiera de un procedimiento sumarísimo, en el cual ella hubiera tenido oportunidad de plantear su situación, ASTRA fue notificada el 10 de noviembre de 2010 de la Resolución 027-2010, por medio de la cual la SNV acordó su INTERVENCIÓN con cese de operaciones…” (Destacado de la cita). Que, “Justamente contra esta resolución, mis representadas (sic) interpusieron el correspondiente recurso de reconsideración el 1º de diciembre de 2010, por ante el Superintendente Nacional de Valores, (…) quien debió decidir ese recurso de consideración dentro del lapso de 90 días hábiles, en atención a las reglas establecidas en el artículo 91 de la LOPA [Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos] y de la interpretación jurisprudencial (…) por cuanto las decisiones emanadas del Superintendente agotan la vía administrativa…” (Corchetes de esta Corte). Alegó que el acto administrativo impugnado violentóóó el derecho a la defensa y al debido proceso de su representada, ya que “…previo a la adopción de la intervención administrativa no existió un procedimiento administrativo en el cual se le informara de las circunstancias específicas por las cuales sería adoptada es medida excepcional, de manera que no se le concedió la oportunidad para presentar sus alegatos y promover los medios de pruebas pertinentes para desvirtuar las apreciaciones realizadas por la SNV, con lo cual se vulneraron los derechos fundamentales establecidos en el artículo 49 de la CRBV [Constitución de la República Bolivariana de Venezuela], exigencia que viene reiterada por el mismos artículo 12 de la LOPA (…) De allí que en ausencia de un trámite procedimental específico regulado en el LMV, la SNV ha debido aplicar las reglas del procedimiento ordinario previsto en los artículos 47 y siguientes de la LOPA, en sus artículos 47 y siguientes, que es además supletorio a los procedimientos especiales. Por ello, no es concebible que se haya acordado la intervención administrativa de ASTRA sin que previamente se le haya concedido la oportunidad de conocer el fundamento del acto de primer grado que sería adoptada por la Administración, tratándose además de un acto administrativo que le afectó en sus intereses…”. Que, “…las circunstancias anteriores deben ser consideradas como suficientes para acordar la nulidad absoluta del ACTO RECURRIDO, de conformidad con lo dispuesto en los artículo 25 y 49 de la CRBV, en concordancia con lo establecido por el artículo 19 (ordinales 1 y 4) de la LOPA. Sin embargo, debemos destacar que por cuanto el recurso de reconsideración interpuesto por los accionistas de ASTRA contra el acto que acordó su intervención no fue resuelto por la SNV, verificándose el silencio administrativo negativo, no pudo conocerse -para este caso específico- el criterio jurídico de la Superintendencia con relación a las formalidades que deben preceder a los actos administrativos de esa naturaleza…”. Que, “…en el presente caso si bien es cierto que previo al ACTO RECURRIDO la SNV realizó una serie de inspecciones administrativas en la sede de ASTRA, y que con posterioridad a ello presentó los escritos del 27 de agosto y del 3 de noviembre de 2010, ante las observaciones formuladas en las actas de inspección levantadas, no puede considerarse que tales actuaciones constituyen las formalidades propias del procedimiento administrativo previo, así como tampoco representan el cabal ejercicio del derecho a la defensa, pues tales señalamientos fueron hechos sin conocer siquiera, por resultar sencilla y francamente impensable ante la entidad de las circunstancias, que ella podría ser objeto de una medida de tanta entidad como la intervención (…) aunado a ello, debemos destacar que la finalidad propia de la actividad de inspección difiere sustancialmente del trámite procedimental con audiencia previa que debió preceder (sic) la adopción del ACTO RECURRIDO por parte de la SNV. En efecto, debe tomarse en consideración que la inspección constituye una fase previa al procedimiento administrativo, dirigida a dejar constancia de hechos relevantes que podrían llegar a justificar el inicio posterior de un procedimiento. La inspección, por ende, no sustituye al procedimiento en sí mismo, como único trámite a través del cual la Administración puede determinar la comisión de una infracción o la imposición de una medida que, si bien no puede atribuírsele carácter sancionador, representa una limitación específica del derecho a la libertad de empresa…”. Que, “…en fase de inspección, la Administración sólo podría acordar la adopción de determinadas medidas cautelares, únicamente cuando tal posibilidad le haya sido reconocida a texto expreso, pero en modo alguno podría desnaturalizar la potestad de inspección (…) con el propósito de constituirla como el trámite o audiencia previa, pretendidamente acorde con las garantías del derecho al debido proceso y a la defensa consagrado en el artículo 49 de la CRBV, a la adopción de la medida de intervención administrativa (…) En definitiva, la potestad de inspección habilita a la Administración Pública para llevar a cabo funciones específicas de comprobación o constatación de la legalidad. Por lo que, dicha potestad representa una actividad de control, de trámite o preparatoria de otra decisión, en atención a los resultados que se obtengan al momento de practicarlas. Por ello, los escritos presentados por ASTRA a las observaciones formuladas por los funcionarios de la SNV en las actas de inspección levantadas, no puede (sic) ser considerados como actuaciones propias del procedimiento administrativo previo, así como tampoco representan el cabal ejercicio del derecho a la defensa…”. Denunció que el acto administrativo impugnado violento el principio de proporcionalidad y razonabilidad, en virtud de que la “…Administración no valoró de manera adecuada las circunstancias de hecho ante las cuales fue adoptada la medida, atribuyendo a las mismas una gravedad de la cual carecían y desconociendo que para el momento en que se adoptó la medida los eventuales efectos adversos que pudieron haber causado tales operaciones habían sido completamente superados y, por tanto, no eran capaces de poner en riesgo al público inversor, o a los acreedores o clientes de la propia entidad, ni a sus accionistas (…) Así pues, tenemos que una adecuada valoración de todas estas circunstancias por parte de la Administración, en especial al haberse solicitado el cese de actividades, ofreciendo las debidas seguridades y garantías, han debido concluirse, en aplicación del principio de razonabilidad previsto en el artículo 12 de la LOPA, a optar por la no adopción de una medida de tanta gravedad y envergadura…”. Que, “El primero de los presuntos incumplimientos imputados a ASTRA y en los cuales se fundamenta la adopción de la medida de intervención consiste en una supuesta violación a lo establecido en el Manual de Contabilidad y Plan de Cuentas (…) referido a las Políticas Contables y Definiciones de Cuentas (…) [señalando que] en escrito consignado el 27 de agosto de 2010, con ocasión a las actas de inspección levantadas por los funcionarios de la SNV, ASTRA explicó las causas que generaron la emisión de los Pagarés con Garantía Bancaria a favor de ASTRA, que fueron reflejados en esa subcuenta, indicando que ello se debía a que para el 31 de enero de 2010, ASTRA mantenía en vigencia Mutuos Activos celebrados con Santa Bárbara Airlines, C.A., (‘SBA’), los cuales debieron ser desmontados con ocasión a la Reforma de las Normas sobre Actividades de Intermediación de Corretaje y Bolsa, adoptada mediante Resolución Nº 013, dictada por la CNV el 21 de enero de 2010 y publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.357 del 29 de enero de 201, ante lo cual ASTRA clasificó los saldos pendientes derivados del desmontaje de tales mutuos como Cuentas por Cobrar a favor, tal como lo señalan los Principios de Contabilidad generalmente aceptados…”. Que, “El segundo de los presuntos incumplimientos imputados a ASTRA y en los cuales se funda la adopción de la medida de intervención, consiste en una supuesta violación a lo establecido en el Manual de Contabilidad y plan de cuentas (…) relativo a los Activos y Pasivos Financieros Indexados a Títulos Valores (…) suscitado con ocasión al vencimiento de los contratos de activos financieros indexados a títulos valores celebrados entre Astra y Santa Bárbara Airlines, C.A. (‘SBA’) y Aserca Airlines, C.A., sin que éstas últimas hubiesen honrado el compromiso, por lo que a criterio de la Administración de ASTRA debía registrar en su contabilidad una pérdida en resultados por el monto correspondientes (sic) a estos títulos (…) [en ese sentido, refirió que] ASTRA no procedió a registrar los montos correspondientes a esos títulos como pérdidas sino como Cuentas por Cobrar, y que con ocasión a la emisión en el mes de marzo de 2010 de quince (15) Pagarés con Garantías Bancarias por parte de SBA (quien asumió la deuda de Aserca), por un monto de siete millones trescientos treinta y dos mil ciento cuarenta y seis bolívares con cuarenta y tres céntimos (Bs. 7.332.146,43), dicha cantidad se debito de las ‘Cuentas por Cobrar’ y se reclasificó en la Subcuenta 131810102001101 denominada ‘Pagarés con Garantías Bancarias’ (…) es de destacar que para el 31 de octubre de 2010, ya no se reflejaba ningún saldo pendiente en las ‘Cuentas por Cobrar’ de ASTRA y por tanto no se encontraba obligada a provisionar dichas cuentas…”. Alegó que el acto impugnado adolece del vicio de falso supuesto de hecho, ya que la Administración decide intervenir a la Sociedad Mercantil Astra Sociedad de Corretaje de Valores, S.A., por la “…existencia de un convenio de pago por la venta de dos (02) oficinas celebrado entre ésta y la sociedad mercantil Inversiones Hipotecarias 28025, C.A., lo cual, a su criterio denotaba una difícil situación económica por parte de ASTRA (…) [en ese sentido, señaló que] tal y como se explico suficientemente mediante el escrito presentado el 27 de agosto de 2010 ante la Superintendencia, Inversiones Hipotecarias 28025, C.A., era propietaria original de los inmuebles, los cuales fueron comprados por ASTRA a raíz de la opinión suministrada por empresas calificadoras de riesgo, quienes recomendaron a ASTRA la adquisición de tales inmuebles para que fungieran como sede física de la empresa brindándole así una nueva imagen, con ocasión a la solicitud de Emisión de Obligaciones Parcialmente Garantizadas al Portador hasta por la cantidad de cien millones de bolívares (Bs. 100.000.000) presentada por ésta ante la Comisión Nacional de Valores el 12 de noviembre de 2009…”. Que, esta situación “…trajo como consecuencia que ASTRA decidiera llevar a cabo un plan de restructuración para disminuir gastos, dentro del cual tuvo lugar la venta de los inmuebles anteriormente referidos a su propietario original, Inversiones Hipotecarias 28025, C.A., acordándose un plazo de noventa (90) días para el pago del precio y la mudanza a un espacio más pequeño (…) haciendo especial énfasis en que esta venta no desmejoraba en modo alguno la situación patrimonial de ASTRA (…) No obstante lo anteriormente explicado, al momento de dictar el ACTO RECURRIDO, la SNV consideró, sin explicar suficientemente los motivos que le llevaron a esta conclusión, que ASTRA podría encontrarse en una situación difícil de la cual se podría derivar, un perjuicio grave para sus accionistas, acreedores y clientes, supuesto de hecho establecido en la LNV para que se decrete medida de intervención…”. Adujo que, “…ello representa una interpretación errónea de la situación de hecho antes descrita, toda vez que, insistimos, como se explicó en el escrito del 27 de agosto de 2010, ASTRA para el 30 de septiembre de 2010 se encargaba sólo de gestionar su patrimonio, no poseía clientes activos, muy pocos acreedores y no realizaba ningún tipo de operaciones de intermediación de valores y para el 31 de octubre de 2010, ya no mantenía ningún tipo de pasivo a consecuencia de su actividad como Corredor Público de Valores en los mercados primarios o secundarios (…) De allí que, mal podría considerarse que ASTRA se encontraba en una situación difícil cuando al momento en que fue decretada la intervención ya no tenía ningún tipo de pasivos, ni clientes activos y, de hecho, ya no desarrollaba ningún tipo de operaciones de intermediación de valores…”. Denunció la violación del principio de mensurabilidad de las potestades administrativas, en virtud de que “…la SNV no valoró de manera debida las circunstancias del caso, por cuanto para el momento en que fue dictada la Resolución impugnada ASTRA sólo se encargaba de gestionar su patrimonio, no realizaba ningún tipo de operaciones de intermediación de valores ni tampoco poseía pasivos, acreedores ni clientes activos, inclusive, en el caso hipotético que se considere que ASTRA en algún momento transgredió las normas consagradas en la LMV o aquellas que han sido dictadas por esa Superintendencia, tal situación ha quedado absolutamente subsanada sin que hayan resultado afectados los intereses tutelados…”. Solicitó medida cautelar de suspensión de efectos, por cuanto “…se encuentran satisfechos los requisitos de procedencia de la medida de cautelar típica del contencioso administrativo, esto es: (i) la presunción grave de ilegalidad del acto administrativo y de la existencia de buen derecho alegado (fomus boni iuris); y (ii) la suspensión de efectos solicitada es indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación en la definitiva (periculum in mora). Por ello, solicitamos que sean suspendidos cautelarmente los efectos de la Resolución 061 emanada de la SNV…” Con relación al requisito del fumus boni iuris o apariencia de buen derecho que se reclama, arguyó que “…en el presente caso, los accionistas de ASTRA poseen un interés jurídico actual que amerita la protección cautelar solicitada, pues en el ACTO RECURRIDO (sic) impuso una medida de INTERVENCIÓN administrativa que conllevó a que posteriormente se acordara la liquidación de los activos de esa sociedad, siendo que tal liquidación no sería para pagar deudas con empleados, clientes, inversionistas o con proveedores. Esta medida, además, se fundamenta en una errónea interpretación de las disposiciones normativas señaladas por la SNV como fundamento de ese acto, aunado a la circunstancia de la errónea apreciación de los hechos relevantes, y de los cuales se desprendía que no estaban presentes los supuestos de procedencia de la medida de intervención adoptada por la SNV…” (Destacado de la cita). Asimismo, refirió que “…el ACTO RECURRIDO fue dictado en violación del derecho al debido proceso y a la defensa de ASTRA y de sus accionistas, por cuanto la decisión de intervenir a esa sociedad no estuvo precedida de un procedimiento administrativo en el cual se les permitiera conocer las razones por las cuales la SNV adoptaría esa medida (sic) tal magnitud, de manera que no se le permitió presentar las correspondientes explicaciones y medios de pruebas necesarios para aclarar tales puntos, produciéndose una disminución efectiva, real e importante del derecho a la defensa, repercutiendo en la resolución de fondo obtenida y alterando, en el sentido mismo de la decisión en su perjuicio y en la correcta valoración de los hechos por parte de la propia Administración…”. Con relación al periculum in mora o riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, refirió que “…se aprecia que con posterioridad a la adopción de la medida de intervención de ASTRA, dentro de las posibilidades legales existentes la SNV acordó, luego de oído el informe definitivo por parte de la Junta de Intervención, la liquidación de esa sociedad mercantil. Así, mediante la Resolución Nº 061, del 30 de diciembre de 2010, la administración sectorial adoptó la medida de liquidar a ASTRA (…) siendo la medida de intervención un presupuesto necesario de esa medida de liquidación de ASTRA y dada la gravedad de los vicios de validez en los que incurrió la Resolución Nº 027 que acordó INTERVENTOR a esa sociedad mercantil, resulta necesario la adopción de la medida de suspensión de efectos solicitada, puesto que sólo por este medio podrá evitarse que se verifique la liquidación de los activos de ASTRA y que se le ocasione un perjuicio irreparable por la definitiva…” (Destacado de la cita). Finalmente, solicitó que “Por todas las razones expuestas (…) ADMITA la presente demanda de nulidad y DECLARE PROCEDENTE la medida cautelar solicitada (…) DECLARE CON LUGAR la demanda de nulidad interpuesta y, en consecuencia, se DECLARE NULO el ACTO RECURRIDO…” (Destacado de la cita) II DE LA COMPETENCIA Como punto previo corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento del presente asunto, y al respecto observa: El referido recurso fue interpuesto en fecha 20 de junio 2011, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 027, de fecha 9 de noviembre de 2010, emanado de la Superintendencia Nacional de Valores (SNV). Así, se observa que el artículo 24, numeral 5 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece la competencia de los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual es del tenor siguiente: “Articulo 24. Los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de: (…) 5. Las demandas de nulidad de los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por las autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 de esta Ley y en el numeral 3 del artículo 25 de esta Ley, cuyo conocimiento no esté atribuido a otro tribunal en razón de la materia”. Ahora bien, esta Corte a los fines de determinar el ejercicio de sus funciones dentro de la nueva estructura orgánica de la jurisdicción contencioso administrativa, considera oportuno indicar que en virtud de que aún no se ha materializado dicha estructura orgánica de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Final Única de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo que no ha permitido la operatividad de los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se mantiene la denominación de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, razón por la cual este Órgano Jurisdiccional en ejercicio de sus funciones asume y aplica las competencias previstas en el artículo 24 eiusdem, de conformidad con lo previsto en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Dado lo anterior, observa este Órgano Jurisdiccional, que la Superintendencia Nacional de Valores (SNV), no configura ninguna de las autoridades señaladas en los numerales 5 y 3 de los artículos 23 y 25, respectivamente de la Ley supra mencionada, y habida cuenta que el conocimiento de las acciones de nulidad ejercidas contra el mencionado Instituto no le está atribuido a otro Órgano Jurisdiccional por disposición expresa de la Ley, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer y decidir, en primer grado de jurisdicción, la acción de nulidad interpuesta. Así se declara. III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte recurrente, y a los efectos se observa: Las medidas cautelares son adoptadas con la finalidad de asegurar provisionalmente la situación jurídica infringida, el derecho o interés de que se trate, para que una eventual sentencia definitiva estimatoria de la pretensión pueda ser ejecutada de manera íntegra y eficaz, lográndose de este modo, garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva. Así, se observa que el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, es del tenor siguiente: “Artículo 104.- A petición de las partes en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger, a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante” (Destacado de esta Corte). Esta Corte observa que conforme a la norma citada, la procedencia de las medidas cautelares se encuentra sujeta a condiciones específicas y concurrentes, a saber: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, la presunción grave del derecho que se reclama y la adecuada ponderación del interés público involucrado. En tal sentido, la suspensión jurisdiccional de efectos del acto administrativo impugnado en sede contencioso administrativa constituye una modalidad de tutela cautelar, expresión o elemento integrante del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva (artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), en el ámbito específico de esta jurisdicción especializada. Ahora bien, debido a que su otorgamiento acarrea la suspensión de la eficacia de la actuación administrativa, la medida cautelar solicitada implica una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad como consecuencia de la presunción de legalidad del acto administrativo. Respecto a la apariencia de buen derecho, como ha expuesto la doctrina autorizada en la materia, su verificación se basa en la apreciación de que el derecho esgrimido en la pretensión aparece o resulta verosímil, mediante un análisis basado en un -juicio de verosimilitud o de probabilidad, provisional e indiciario a favor del demandante de la medida cautelar- sobre el derecho deducido en el proceso principal (MONTERO AROCA, J. y otros, Derecho Jurisdiccional, 2005, Tomo II, p. 677). En el ámbito particular del contencioso administrativo, debido a su naturaleza predominantemente impugnatoria de actos administrativos, cuya supuesta contrariedad al derecho es, justamente, la causa de su impugnación, la apariencia de buen derecho habrá de basarse, como señala la doctrina extranjera, en una apariencia o manifiesta ilegalidad del acto impugnado, en una presunción grave y notoria de ilegalidad o fumus mali acti (Cfr. BOQUERA OLIVER, J.M., Insusceptibilidad de la suspensión de la eficacia del acto administrativo, en Revista de Administración Pública, N° 135, Madrid, 1994, p. 66 y ss). Con referencia al segundo de los requisitos indicados, es decir, el periculum in mora ante perjuicios irreparables o de difícil reparación, considera menester este Órgano Jurisdiccional señalar que, como ha expresado la jurisprudencia y la doctrina, su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la fundada convicción del temor al perjuicio irreparable o de difícil reparación, a consecuencia de la ejecución del acto cuya nulidad declare la sentencia de fondo. Para la acreditación de este extremo del periculum in mora, si bien puede exigirse que el solicitante cumpla con la carga tanto de alegar como de probar -prueba suficiente- la existencia real y concreta del daño o su inminencia, así como su naturaleza irreparable o de difícil reparación, de otra parte, su comprobación puede verificarse en el ánimo del juez, como resultado de que la alegación del daño se sustenta en un hecho cierto y susceptible de comprobación, es decir, puede surgir no una mera presunción, sino incluso de la certeza de que la suspensión es imprescindible para evitar el daño y de que éste es irreversible o de difícil reparación. Por último, de conformidad con lo que prevé la citada norma, deberá constatarse la adecuada ponderación del interés público general y colectivo involucrado. En otras palabras, se ha de ponderar la medida o intensidad en que el interés público general y colectivo requiere la ejecución del acto administrativo, en razón de que la Administración actúa en principio, de acuerdo a su posición constitucional e institucional, en función de la gestión de dichos intereses con fundamento en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, proclamado como principio fundamental por el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por ello, independientemente del desenlace del proceso en lo que hace a la relación procesal trabada entre el recurrente y la Administración Pública, la apreciación judicial sobre el otorgamiento de la medida cautelar de suspensión, debe abarcar adicionalmente la evaluación judicial sobre el impacto que la posposición de la ejecución del acto pueda generar en el plano de los intereses generales, o incluso en la esfera de los derechos de terceros, ajenos a la controversia. Con base en los criterios expuestos, debe abordar esta Corte la medida cautelar solicitada en el caso sub iudice, la cual se encuentra dirigida a obtener la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 027, de fecha 9 de noviembre de 2010, dictada por la Superintendencia Nacional de Valores (SNV). A tal efecto, debe esta Corte señalar con relación al fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, que constituyendo este requisito una presunción o indicio de verosimilitud del derecho reclamado por el actor, la misma debe emanar como presunción grave de los hechos alegados, así como de la documentación aportada por la parte solicitante a los autos. Ello así, en el presente caso, esta Corte observa de la lectura del escrito recursivo que la parte actora alegó como presunción de buen derecho (fumus boni iuris), que el acto impugnado “…se fundamenta en una errónea interpretación de las disposiciones normativas señaladas por la SNV como fundamento de ese acto, aunado a la circunstancia de la errónea apreciación de los hechos relevantes, y de los cuales se desprendía que no estaban presentes los supuestos de procedencia de la medida de intervención adoptada…”; asimismo, refirió que “…el ACTO RECURRIDO fue dictado en violación del derecho al debido proceso a la defensa de ASTRA y de sus accionistas, por cuanto la decisión de intervenir a esa sociedad no estuvo precedida de un procedimiento administrativo en el cual se permitiera conocer las razones por las cuales la SNV adoptaría esa medida (sic) tal magnitud, de manera que no se le permitió presentar las correspondientes explicaciones y medios de pruebas necesarios para aclarar tales puntos, produciéndose una disminución efectiva, real e importante del derecho a la defensa…”. Ello así, esta Corte observa respecto al vicio del falso supuesto de hecho que el mismo se configura, conforme lo ha establecido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, cuando la Administración fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión (Vid. Sentencia Nº 957, de fecha 1º de julio de 2009 (caso: Procurador del Municipio Chacao del Estado Miranda (E) vs. Ministerio de Educación y Deportes) dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia). En ese sentido, de la revisión del acto administrativo impugnado se desprenden los hechos que le fueron imputados al recurrente, siendo los mismos del tenor siguiente: “Visto que mediante Oficio signado con las letras y números PRE/DAI/1975/2010 de fecha 10 de agosto de 2010, la Comisión Nacional de Valores, ordenó visita de inspección a la sociedad mercantil mediante la cual se le solicitó una serie de documentos del cual se desprende lo siguiente: I.- En cuanto a los Activos Financieros, Préstamos de Mutuo Activo y Mutuo Pasivo: ‘…celebró contratos de Activos Financieros Indexados a Títulos Valores de Deuda, con la sociedad mercantil Santa Bárbara Airlines, C.A., y Aserca Airlines, C.A., respectivamente, al 31/01/2010, observándoselo siguiente: SANTA BARBARA (sic), C.A. FECHA VALOR FECHA VENCIMIENTO VALOR NOMINAL VALOR NEGOCIADO VALOR EFECTIVO 22-01-2010 23-02-2010 472.445 465.658,06 478.903,44 19-01-2010 23-02-2010 459.928 453.320,35 470.647,24 22-01-2010 18-02-2010 1.623.251 1.599.930,89 1.638.328,04 22-01-2010 23-02-2010 1.299.098 1.280.434,77 1.316.856,03 Sub-Total 3.904.734,75 ASERCA AIRLINES, C.A. 22-01-2010 02-03-2010 2.434.723 2.399.746,15 2.482.937,00 22-01-2010 02-02-2010 3.135.710 3.090.662,46 3.120.881,33 Sub-Total 5.603.818,33 Al respecto, se evidenció que a las fechas de vencimiento de los citados mutuo activos celebrado con Santa Bárbara Airlines, C.A., se originaron incumplimientos del contrato por parte de la mencionada sociedad, en consecuencia Astra Sociedad de Corretaje de Valores, S.A., procedió en el mes de febrero a firmar tres (03) pagarés con la citada empresa, respaldado con certificado de garantía bancaria emitido por la institución financiera Davos International Bank, por Bs. 478.903,44, Bs. 470.647,24 y Bs. 1.316.856,03 respectivamente por un monto total de Bs. 2.266.406,71. En cuanto al citado mutuo activo celebrado con Aserca Airlines, C.A., ‘Aserca’, con fecha de vencimiento 02/02/2010 (sic) por Bs. 3.120.881,03 la sociedad realizó abonos durante el mes de febrero por un monto total de Bs. 2.276.274,16, quedando un saldo pendiente de Bs. 844.607,17. De igual manera, en el mes de febrero de 201 Astra Sociedad de Corretaje de valores, S.A., apertura el cuatro (04) pagarés con Santa Bárbara Airlines, C.A., por un total de Bs. 2.482.937,35, cuyo monto se origina del mutuo activo con fecha de vencimiento 18/02/2010 (sic) por Bs. 1.638.328,04 más el saldo que resta ‘Aserca’, por Bs. 844.607,17, en virtud de que Santa Bárbara Airlines, C.A. asume, deuda de ‘Aserca’. Cabe mencionar, que a la fecha de vencimiento (02/03/2010) (sic) de los cuatro (04) pagarés emitidos con Santa Bárbara Airlines, C.A., no fueron honrados por dicha sociedad, cuya situación al 31/08/2010 (sic) es el siguiente: Resumen al 31/08/2010 (sic) Total Pagarés Bs. 7.332.146,43 Rendimientos Generados Bs. 313.186,51 Total saldo reclasificado en la sub-cuenta Cuentas a Cobrar Bs. 7.645.332,94 Menos Abonos Bs. 6.510.000,00 Al 31/08/2010 (sic) el saldo reclasificado en cuantas a cobrar Bs. 1.135.332,94 Del contrato de Activos financieros Indexados a Títulos Valores de Deuda, que celebró Astra Sociedad de Corretaje de valores, S.A., con la sociedad mercantil Santa Bárbara Airlines, C.A., y Aserca Airlines, C.A., por un total de Bs. 3.904.734,75 y Bs. 5.603.818,33, respectivamente, que a la fecha de vencimiento del mutuo origina un incumplimiento de contrato por parte de las mencionadas sociedades, incumpliendo presuntamente con lo previsto en el Capítulo III, Políticas Contables y Definiciones de Cuentas, Sección 3.0330 del manual de Contabilidad y Plan de Cuentas de la Comisión Nacional de Valores, el cual establece: Si en la fecha de vencimiento del deudor no entrega al acreedor, los títulos valores de deuda, este registra una pérdida en resultados por el monto. II. Otros Activos: Al 31/08/2010 (sic) en la sub-cuenta cuentas por cobrar refleja un saldo de Bs. 7.436.592,94, el cual está conformado por: Sociedad Subcuenta Monto Bs. Santa Bárbara Airlines, C.A. Cuentas por Cobrar 1.135.332,94 Inversiones Hipotecarias 280205, C.A. (pago único) Cuentas por Cobrar: Convenio de pago por venta de dos (02) oficinas Centro San Ignacio 6.301.260,00 Sub Total Ctas por Cobrar 7.436.592,94 (…)” (Destacado de la cita). Asimismo, en el acto impugnado la Superintendencia Nacional de Valores (SNV) al analizar la documentación aportada por la Sociedad Mercantil Astra Sociedad de Corretaje de Valores, S.A., durante la inspección realizada, subsumió los hechos analizados en las normas legales correspondientes, al indicar lo siguiente: “Se procedió al Análisis de los documentos relacionados con la citada sub-cuenta, evidenciándose los siguiente: 1) En cuanto a la empresa Santa Bárbara Airlines, C.A.: Bs. 1.135.332,94 saldo que se origina por incumplimiento a la fecha de vencimiento de los contratos de Activos Financieros Indexados a Títulos Valores de Deuda celebrados con Astra Sociedad de Corretaje de Valores, S.A, dicho monto fue reclasificado en el citado rubro, evidenciándose en los registros contables que Astra Sociedad de Corretaje de Valores, S.A, presuntamente incumplió con la dinámica contable prevista en el Capítulo III, Sección 3.0530, Cuentas por cobrar, del Manual de Contabilidad y Plan de Cuentas de la Comisión Nacional de Valores, el cual establece: Por el castigo de las partidas que se registran en esta cuenta, con débito, a la cuenta ‘189.01- (Provisión para otros Activos)’. 2) En cuanto a la empresa Inversiones Hipotecarias 280205, C.A., se observa: 1- Copia fotostática del documento de venta registrado al 28/06/2010 (sic) suscrito entre Astra Sociedad de Corretaje de Valores, S.A., en lo sucesivo la vendedora e Inversiones Hipotecarias 28025, C.A., en lo sucesivo la compradora, sobre dos(02) inmuebles constituidos por dos (02) oficinas identificadas con las letras y números TO-P7-04 y TO-P7-05 ubicados en el piso 7 de la Torre Copérnico, Centro San Ignacio, Av. Blandin; Urb. La Castellana, Municipio Chacao, Estado Miranda. 2- Que el precio de venta por la oficina signada TO-P7-04 fue de Bs. 3.623.225,00 y por la oficina signada TO-P7-05 fue de Bs. 2.678.035,00, para un total de Bs. 6.301.260,00. 3- Que la vendedora declaró haber recibido el precio en el referido documento: ‘ha recibido de la compradora a su entera y cabal satisfacción mediante cheque de Banplus Banco Comercial, C.A. Identificado 22000026’. 4- Que la fecha de autenticación del referido documento es 24 de mayo de 2010 y fue otorgado en la Notaría Séptima del Municipio Baruta del Estado Miranda, planilla N° 137629. 5- El 28/06/2010 (sic) el documento de venta quedó inscrito en el Registro Público del Municipio Chacao del Estado Miranda, bajo el N° 240.13.18.1.1952 correspondiente al libro de Folio Real del año 2009, Número 2009.1243, Asiento registral 3 del Inmueble matriculado con el N° 240.13.18.1.1953 y correspondiente al libro folial real del año 2009, ambas oficinas quedaron inscritas en el Folio Real del año 2009. 6- Que los otorgantes del referido documento dijeron llamarse Augusto Pérez Gómez, titular de la cédula de identidad N° 6.819371, casado y Randolph Anthony Morrison Básalo, titular de la cédula de identidad N° 9.880.373, soltero. 7- Copia fotostática de constancia de registro del referido documento de fecha 28-06-2010 (sic). 8- Copia Fotostática de documento Convenio de Pago, suscrito entre Inversiones Hipotecarias 28025 C.A., está representada por Randolph Anthony Morrison Básalo y Astra Sociedad de Corretaje de Valores, S.A., está representada por Augusto Pérez Gómez. 9- Que en el documento convenio de pago las partes ‘Vendedora’ y ‘Compradora’, acuerdan que la deuda se origina por la venta de los inmuebles signado con los números (TO-P7-04 Bs. 3.623.225,00 y TO-P7-05 Bs. 2.678.035,00) para un total de Bs. 6.301.260,00 de deuda, según se desprende de sus cláusulas primera y segunda. 10- Que la ‘Vendedora’ y ‘Compradora’ acuerdan que la deuda será cancelada mediante un pago único, a los 90 días continuos, contados a partir de la venta de los inmuebles. El saldo de Bs. 6.301.260,00 por concepto de convenio de pago por venta de dos (02) oficinas en el Centro San Ignacio, Av. Blandín, La Castellana (propiedad de Astra Sociedad de Corretaje de Valores, S.A.), celebrado entre Astra Sociedad de Corretaje de Valores, S.A. y la sociedad mercantil Inversiones Hipotecarias 28025, C.A., se evidencia que en los registros contables efectuados por Astra Sociedad de Corretaje de Valores, S.A. presuntamente incumplió con la dinámica contable prevista en el Capítulo III, Sección 3.0530, Cuentas por Cobrar, del Manual de Contabilidad y Plan de Cuentas de la Comisión Nacional de Valores, el cual establece: Por el castigo de las partidas que se registran en esta cuenta, con débito a la cuenta ‘189.01- (Provisión para otros activos)’. El asiento contable es: Subpartida Db 188 Cuenta correspondiente de otras cuentas por cobrar Cr 189 ‘(Provisión para otros activos)’ Visto que del complemento de la revisión efectuada a los documentos y soportes suministrados, relativos a la cita venta de dos (02) oficinas ubicadas en el Centro San Ignacio, entre la sociedad mercantil Astra Sociedad de Corretaje de valores, S.A., e Inversiones Hipotecarias 28025, C.A., se observó lo siguiente: 1) Que el representante de la vendedora es el ciudadano Augusto Pérez Gómez, titular de la cédula de identidad N° 6.819.371, Presidente, Accionista y Corredor Público de Valores de la sociedad mercantil Astra Sociedad de Corretaje de Valores, S.A. 2) Que el representante de la compradora Inversiones Hipotecarias 28025, C.A., es el ciudadano Randolph Anthony Morrison Básalo, titular de la cédula de identidad N° 9.880.373, quien es Director Principal/Vicepresidente de la vendedora sociedad mercantil Astra Sociedad de Corretaje de Valores, S.A. 3) Que el ciudadano Randolph Anthony Morrison Básalo, antes identificado, es a su vez el único accionista de la empresa Pearlite, S.A. (domiciliada en Panamá) de la cual es accionista a su vez de la sociedad mercantil Astra Sociedad de Corretaje de Valores, S.A. Visto que de lo expuesto anteriormente, se infiere que la sociedad mercantil Astra Sociedad de Corretaje de Valores, S.A. podría encontrarse en una situación difícil de la cual se podría derivar, un perjuicio grave para los accionistas, acreedores y clientes de dicha sociedad de corretaje, así como otro ‘presuntos incumplimientos graves a la Ley de Mercado de Capitales ratio tempore, a sus Reglamentos y a las Normas dictadas por este Organismo. Visto que el artículo 21 de la Ley de Mercado de Valores, faculta a la Superintendencia Nacional de Valores, para delegar en uno o más personas idóneas, para que se encarguen de manejar en su nombre el proceso de intervención de todas las actividades de administración, disposición, control y vigilancia, incluyendo todas las facultades que la ley o los estatutos confieren a la asamblea, a la junta administradora, al presidente o presidenta y demás órganos del ente intervenido. Visto que la sociedad mercantil Astra Sociedad de Corretaje de Valores, S.A. antes identificada, podría estar incursa en situaciones que hacen presumir a esta Superintendencia Nacional de Valores, que pueden estar en riesgo, el cumplimiento de las obligaciones derivadas de su condición de corredor de valores, y podría atentar contra el ordenado desenvolvimiento del mercado de valores y constituir violaciones a la Ley. La Superintendencia Nacional de Valores actuando de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1, 8 numeral 22, 19 y 21 de la Ley de Mercado de Valores, RESUELVE 1.- Intervenir a la sociedad mercantil Astra Sociedad de Corretaje de Valores, S.A., con cese de sus operaciones propias de mercado…” (Destacado de la cita). De lo expuesto, se observa preliminarmente que la Superintendencia Nacional de Valores (SNV), al dictar el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 027 de fecha 9 de noviembre de 2010, señaló de manera clara que los hechos que conllevaron adoptar la medida de intervención de la Sociedad Mercantil Astra Sociedad de Corretaje de Valores, S.A., se refieren (i) a la realización de contrato de activos financieros indexados a títulos valores de deuda, con las Sociedades Mercantiles Santa Bárbara Airlines, C.A., y Aserca Airlines, C.A., los cuales se encontraban vencidos para la fecha de la inspección realizada, evidenciando en tal sentido un aparente incumplimiento en sus registros contables específicamente en las cuentas por cobrar, en virtud de que las mismas no fueron provisionadas de conformidad con el manual de contabilidad y plan de cuentas aprobado por la Comisión Nacional de Valores; y (ii) a realización de contrato de compra venta sobre dos (2) inmuebles de oficinas ubicadas en el Centro Comercial San Ignacio de la ciudad de Caracas, del cual se evidencia prima facie que tanto el comprador como el vendedor de dichos inmuebles forman parte como accionistas principales de la Sociedad Mercantil inspeccionada, evidenciándose en ambos casos, que la Sociedad Mercantil Astra Sociedad de Corretaje de Valores, S.A., podría encontrarse en una situación que en principio podría generar un perjuicio grave para sus accionistas, acreedores y clientes, constituyendo estos hechos los analizados por la Administración en el acto impugnado. En ese sentido, la Administración al realizar el análisis de las pruebas y alegatos promovidos por la Sociedad Mercantil investigada, en los escritos de alegatos presentados en fechas 27 de agosto (folio 124 del expediente AP42-G-2011-000136) y 3 de noviembre de 2010, evidenció que los mismos no fueron suficientes para desvirtuar las irregularidades en las que incurrió la referida Sociedad de corretaje, siendo que dichas irregularidades fueron encuadradas en las normas previstas en el “…Manual de Contabilidad y Plan de Cuentas de la Comisión Nacional de Valores…”. Razón por la cual esta Corte observa prima facie que la Sociedad Mercantil Astra Sociedad de Corretaje de Valores no logró desvirtuar las irregularidades que le fueron imputadas y por tanto el falso supuesto que denuncia, siendo en consecuencia, que los hechos investigados se corresponden con los deberes que impone la regularización del mercado de capitales a las sociedades de corretaje de valores, para el buen desempeño de sus negocios en protección de los intereses de sus accionistas, clientes y acreedores, tal como lo determinó -preliminarmente- la administración en el acto impugnado. En consecuencia, esta Corte desecha el alegato esgrimido por la parte recurrente, referido al vicio del falso supuesto de hecho. Así se decide. Ahora bien, con relación al alegato referido a que “…el ACTO RECURRIDO fue dictado en violación del derecho al debido proceso a la defensa de ASTRA y de sus accionistas, por cuanto la decisión de intervenir a esa sociedad no estuvo precedida de un procedimiento administrativo en el cual se permitiera conocer las razones por las cuales la SNV adoptaría esa medida (sic) tal magnitud, de manera que no se le permitió presentar las correspondientes explicaciones y medios de pruebas necesarios para aclarar tales puntos, produciéndose una disminución efectiva, real e importante del derecho a la defensa…”. En tal sentido, observa esta Corte que los derechos a la defensa y al debido proceso se encuentran establecidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de la manera lo siguiente: “Artículo 49: El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa, Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la Ley…” (Destacado de esta Corte). Del análisis de este precepto de la Lex Fundamentalis, se observa que el debido proceso se encuentra previsto como la garantía que tiene todo ciudadano, ante los órganos administrativos o judiciales competentes, comprensiva de un conjunto de derechos constitucionales procesales, sin los cuales, desde una óptica constitucional, el proceso no sería justo, razonable y confiable, permitiendo que todas las actuaciones se realicen en función de proporcionar una tutela judicial efectiva. Para ello, la norma constitucional no establece una clase determinada de proceso, sino por el contrario, prevé la garantía de que cualquiera que sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos e intereses legítimos, las leyes procesales garanticen la existencia de un procedimiento que asegure el derecho a la defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva, tal como lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en diversos fallos (Vid. Sentencia N° 810 de fecha 11 de mayo de 2005, caso: Carlos Galvis Hernández). De manera que, es preciso señalar que el derecho al debido proceso se erige como el más amplio sistema de garantías previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues procura la obtención de una actuación judicial o administrativa, que en función de los intereses individuales y simultáneamente coherente con la protección y respeto de los intereses públicos, proporcione los mecanismos que sean necesarios para la protección de los derechos fundamentales. Justamente, con relación al alcance del derecho constitucional al debido proceso y, singularmente, con relación a las hipótesis de infracción o violación de esta garantía constitucional, el Máximo Intérprete de la Constitución en Sentencia Nº 80 de fecha 1 de febrero de 2001 (caso: José Pedro Barnola y Otros), indicó con carácter general los supuestos violatorios de esta garantía constitucional adjetiva: “De manera que la violación al debido proceso podrá manifestarse: 1) cuando se prive o coarte alguna de las partes la facultad procesal para efectuar un acto de petición que a ella privativamente le corresponda por su posición en el proceso; 2) cuando esa facultad resulte afectada de forma tal que se vea reducida, teniendo por resultado la indebida restricción a las partes de participar efectivamente en plano de igualdad, en cualquier juicio o en el que se ventilen cuestiones que les afecte. Bajo esta óptica la violación al debido proceso y la consecuente indefensión operará, en principio, dentro de un proceso ya instaurado, y su existencia será imputable al Juez que con su conducta impida a alguna de las partes la utilización efectiva de los medios o recursos que la ley pone a su alcance para la defensa de sus derechos…”. Asimismo, la referida Sala en sentencia Nº 1.251, de fecha 17 de julio 2001 (caso: Expresos La Guayanesa, C.A.), señaló lo siguiente: “Sobre el alcance de la garantía del debido proceso, la Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse, lo cual ha hecho en los siguientes términos: ‘La garantía constitucional del ‘debido proceso’, enunciada en el encabezamiento del artículo 49 de la Constitución de la República, representa el género que compendía en sí la totalidad de las garantías constitucionales del proceso, configurativas de los derechos fundamentales del justiciable. En la doctrina, la citada garantía del ‘debido proceso ha sido considerada en los términos siguientes: ‘Desde la promulgación de la Constitución y de forma progresiva, tanto por parte de la doctrina como de la jurisprudencia, se hace referencia al proceso debido, y una de las interpretaciones que cabe extraer de dichas referencias es que el proceso debido es el concepto aglutinador de lo que se ha llamado el Derecho Constitucional Procesal. Podemos así afirmar, y ello en armonía tanto con el origen y posterior desarrollo como la naturaleza de la institución, que el proceso debido es la manifestación jurisdiccional del Estado de Derecho en nuestro país’ (Esparza Leibar, Iñaki; El Principio del Proceso debido, J.M. Bosch Editor S.A., Barcelona, España, 1995, p. 242). (…Omissis…) Ahora bien, en el ámbito de las garantías constitucionales del proceso, cabe hacer mención expresa del derecho fundamental que representa para el justiciable la garantía de la defensa, contemplada en el artículo 49, numerales 1 y 3, de la Constitución de la República, en los términos siguientes: (…Omissis…) En la jurisprudencia española, la garantía constitucional de la defensa ha sido considerada en los términos siguientes: ‘…la prohibición de la indefensión (...) implica el respeto del esencial principio de contradicción’ (Sentencia del Tribunal Constitucional Español 48/86, de 26 de abril). ‘... (el) derecho de defensa implica, pues, la posibilidad de un juicio contradictorio en que las partes puedan hacer valer sus derechos e intereses legítimos’ (Sentencia del Tribunal Constitucional Español 123/189, de 6 de julio). ‘…(debe respetarse) el derecho de defensa de las partes contendientes o que legalmente debieran serlo, mediante la oportunidad dialéctica de alegar y justificar procesalmente el reconocimiento judicial de sus derechos e intereses. Este derecho de defensa y bilateralidad, por otra parte ya reconocido legalmente antes de la Constitución, y expresado bajo el clásico principio procesal nemine damnatur sine auditur, se conculca, como ha señalado este Tribunal, cuando los titulares de derechos e intereses legítimos se ven imposibilitados de ejercer los medios legales suficientes para su defensa –S de 23 de noviembre de 1981, R 189/1981-, proscribiendo la desigualdad de las partes –S de 23 de abril de 1981, R 202/1981-, por contener tal norma un mandato dirigido al legislador y al intérprete en el sentido de promover la contradicción –S de 31 de marzo de 1981, R 197/1981-’ (Sentencia del Tribunal Constitucional Español 4/1982, de 8 febrero). En suma, cabe afirmar que el contenido esencial del derecho fundamental que, para el justiciable, representa la garantía constitucional de la defensa en el proceso, estriba en la posibilidad, normativamente tutelada, de obrar y controvertir en los procesos en que haya de juzgarse sobre sus intereses in concreto. Por tanto, se configura un supuesto de indefensión cuando, en determinado procedimiento judicial, se causa perjuicio directo e inmediato a un sujeto de derecho sin habérsele dado audiencia, esto es, sin habérsele permitido el ejercicio de su derecho de contradicción” (s.S.C. nº 515, 31.05.2000). De la anterior transcripción debe resaltarse la idea de que para que exista una vulneración a la garantía al debido proceso del justiciable, debe verificarse un evento de indefensión, es decir que no se permita el derecho de obrar o contradecir, ante el juzgamiento que se produzca sobre los intereses en concreto del justiciable…” (Destacado de esta Corte). De las sentencias que anteceden, se desprende que el debido proceso constituye un conjunto de garantías fundamentales que conllevan a la exigencia de un proceso legal en el cual se garantiza al ciudadano, en las oportunidades previstas por la ley, ejercer plenamente su defensa, a los fines de su efectividad. Por su parte, el derecho a la defensa, se ha definido como la máxima expresión de tutela del Estado de Derecho y de Justicia, inherente a las garantías fundamentales de todo ser humano, las cuales mantienen permanente relación con los principios de igualdad, participación, contradicción y legalidad. Así, el derecho a la defensa comporta entre otros derechos, el de ser oído, tener acceso al expediente, ser notificado, solicitar y participar en la práctica de las pruebas, disponer del tiempo y medios adecuados para impugnar las decisiones que le afecten. En tal sentido, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, ha precisado y ratificado en criterios jurisprudenciales asentados en innumerables decisiones, entre otras, en sentencia Nº 2003-2842 de fecha 4 de septiembre de 2003 (caso: Escuela Naval de Venezuela), lo siguiente: “…‘el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela , establece que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, y en consecuencia, el derecho a la defensa y asistencia jurídica, comprende los derechos de toda persona a ser notificada de los cargos por los cuales se les investiga, a acceder a las pruebas, y disponer del tiempo y los medios necesarios para el ejercicio adecuado de su defensa, así como los derecho, a ser oído, a no ser sancionado por hechos que se encuentren tipificados como falta o delito, entre otros’. En orden a lo anterior, no existen dudas de que la protección al derecho a la defensa y al debido proceso en todas sus manifestaciones, se obtiene con la sustanciación de un procedimiento en el que se garantice al interesado la posibilidad de defensa y la utilización de los recursos dispuestos para tal fin. Esta garantía constitucional no sólo será afectada cuando se aplique de manera irregular el procedimiento establecido, sino que también se verá transgredida al obviarse alguna de sus fases esenciales, como por ejemplo, al negársele la oportunidad al recurrente de exponer y demostrar lo que estime conducente para su defensa…” (Destacado de esta Corte). Ahora bien, este Órgano Jurisdiccional a los fines de verificar la presunta violación del derecho denunciado, sin que ello implique realizar un juicio de fondo sobre los fundamentos de hecho y de derecho en que se basó la Superintendencia Nacional de Valores (SNV) para dictar la Resolución impugnada, observa preliminarmente de lo expuesto en el escrito recursivo lo siguiente: “En fecha 16 de agosto de 2010 la ciudadana Edilia Bottino, funcionaria adscrita a la Comisión Nacional de valores (hoy SNV), realizó una visita de inspección en las oficinas de Astra, cumpliendo lo ordenado mediante oficio PRE/DAI/1975/2010 del 10 de agosto de 2010. Con motivo de la visita en referencia, la funcionaria actuante levantó un Acta en esa misma fecha, (…). Pues bien, mediante escrito consignado ante la Superintendencia Nacional de valores el 27 de agosto de 2010 (…) Astra dio respuesta a las observaciones que fueron formuladas en el texto del Acta levantada (…). De lo expuesto a lo largo de este punto, se aprecia con total claridad que las observaciones formuladas en las actas de inspección levantadas por la CNV, no sólo recibieron de parte de Astra una explicación completa y debidamente razonada, respaldada por el material probatorio que acredita tanto la veracidad como la razonabilidad de las respuestas ofrecidas (…). Pero en todo caso, aún cuando se legara a considerar eventualmente que hubo un negado y meramente hipotético error de aplicación del referido instrumento, lo que si resulta discutible es que tal actuación pudiera llegar a ser considerada, desde ninguna perspectiva, como una FALTA GRAVE, al punto de ameritar la adopción de una medida tan extrema y excepcional como la intervención de una sociedad de corretaje (…). Más aún, no se puede dejar de destacar que en (…) escrito del 3 de noviembre de 2010, Astra no sólo expuso y acreditó ante la SNV que para ese momento ya ella no estaba realizando ningún tipo de operaciones de intermediación de valores y que no existen cuentas por cobrar, acreedores o relaciones activas ni pasivas con clientes y/o terceros, sino que precisamente en virtud de tal circunstancia, solicitó a la SNV la Cancelación de la Autorización para actuar como Corredor Público de Valores en los mercados primario y secundario…” (Destacado de la cita). Asimismo, observa esta Corte que del acto impugnado se desprende que la medida adoptada por la Administración fue la intervención de la Sociedad Mercantil Astra Sociedad de Corretaje de Valores, S.A., resolviendo en tal sentido “…Intervenir a la sociedad (…) con cese de sus operaciones propias de mercado…”, evidenciándose que tuvo oportunidad de exponer sus alegatos. En el presente, se evidencia que la medida de intervención se fundamentó en lo previsto en los artículos 8, numeral 22 y 21, de la Ley de Mercado de Valores, los cuales son del tenor siguiente: “Artículo 8. La Superintendencia Nacional de Valores tendrá las siguientes atribuciones: (…) 22. Adoptar, preventiva y oportunamente, las medidas necesarias a los fines de proteger a quienes hayan efectuado inversiones en valores objeto de oferta pública, o inversiones con los entes sometidos al control de la Superintendencia Nacional de Valores…”. “Artículo 21. Sin perjuicio de las medidas preventivas que pueda ordenar la Superintendencia Nacional de Valores, ésta podrá acordar la intervención o liquidación de los sujetos señalados en el artículo 19 de la presente Ley y de todos aquellos que la Superintendencia Nacional de valores califique como relacionados a éstas, así como a sus empresas dominante o dominadas; todos los cuales están expresamente excluidos de los beneficios de atraso y quiebra. (…) La intervención será declarada de oficio; cuando se evidencien la violación a la presente Ley, las normas o los reglamentos dictados por la Superintendencia Nacional de Valores; cuando las informaciones que proporcionen a la Superintendencia sean poco transparentes, extemporáneas; o la Superintendencia Nacional de Valores concluya que estas personas atraviesan por una situación difícil de la cual pueda derivarse perjuicios para los inversores, acreedores o clientes. La intervención puede acordarse con cese o sin cese de actividades…”. Al respecto, esta Corte considera pertinente indicar que la intervención se constituye en un acto del Poder Público que se lleva a cabo en protección del interés público en general y comporta una intromisión en las actividades de las empresas (que pertenecen al sector financiero que desarrollan el mercado de capitales y títulos valores de inversión) que son objeto de dicha medida, en virtud del cual se priva de la posesión y administración de una sociedad a sus propietarios o accionistas, en forma temporal. En ese sentido, la intervención es una medida que se produce a través de un acto administrativo que requiere de un procedimiento constitutivo previo especial, que constituye un acto definitivo (por tanto recurrible), formal, suficientemente motivado y fundamentado en supuestos de hecho, debidamente comprobados y acarrea la realización de determinados actos posteriores (intervención en el sentido de procedimiento o régimen) que finalizan con otro acto definitivo, igualmente recurrible que decida: (i) el regreso de la posesión y administración de la empresa intervenida a sus accionistas originales; (ii) la transmisión de la propiedad de la empresa intervenida, o de sus acciones a terceras personas; o (iii) la liquidación de la empresa intervenida. Ello así, debe entenderse que la intervención es un acto administrativo que opera y es ordenado cuando se configuran los supuestos, objetivos y/o subjetivos, establecidos en la norma que resulte aplicable, en el presente caso la Ley de Mercado de Valores. Dado lo anterior, vista la naturaleza de la intervención, la cual responde a circunstancias especiales que se lleva a cabo en protección del interés público en general, y visto que el procedimiento que conlleva es único en el ordenamiento jurídico, no se puede subsumir dicho procedimiento a las consideraciones de conformación, o procedimiento ordinario, establecidos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo que dicha potestad conferida a la Superintendencia Nacional de Valores para intervenir a las empresas relacionadas con el sector financiero que desarrolla el mercado de capitales y títulos valores de inversión, y el carácter urgente en la adopción de dicha medida, faculta a la Administración para actuar de manera inmediata y sin necesidad de otorgar audiencia previa al administrado. Siendo ello así, el ejercicio de la señalada potestad, no implica la negación al derecho a la defensa y al debido proceso sino una variación en la oportunidad en el ejercicio del mismo, puesto que la intervención es una medida que se produce a través de un acto administrativo recurrible tanto en sede administrativa como en sede judicial. Así pues, esta Corte aprecia prima facie que en virtud del acto administrativo impugnado tiene como finalidad la intervención de la Sociedad Mercantil Astra Sociedad de Corretaje de Valores, S.A., y siendo que como se indicó anteriormente ella no significa en modo alguno que no deban cumplirse los requisitos del debido proceso consagrados constitucionalmente, sino que con el objeto de salvaguardar la existencia del mismo, el legislador estableció una vía a posterior que permitiera al particular exponer sus alegatos y consideraciones contra la medida de intervención adoptada, sea esta vía administrativa o judicial, tal como lo señaló la Superintendencia Nacional de Valores al indicar que “…contra la presente decisión podrá ser ejercido Recurso de Reconsideración, ante esta Superintendencia de Valores…”. En consecuencia, este Órgano Jurisdiccional considera preliminarmente que no se configura el fumus boni iuris respecto a la violación del derecho a la defensa y el debido proceso. Así se decide. En consecuencia, estima esta Corte prima facie y sin perjuicio de la convicción contraria a que se pudiera llegar, una vez que se sustancie el recurso contencioso administrativo de nulidad, que en el presente caso no se configura la presunción de buen derecho a favor de la parte recurrente que conmine al juez a suspender los efectos jurídicos del acto administrativo impugnado. Así se decide. Con relación a las otras exigencias establecidas a los fines de otorgar la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, esto es, el periculum in mora, y la ponderación del interés general o colectivo, debe señalarse que al no haberse configurado el requisito relativo al fumus boni iuris, el examen del resto de los requisitos de procedencia resulta inoficioso, toda vez que para que sea acordada la medida cautelar solicitada es necesario el análisis concurrente de dichos requisitos. En virtud de las anteriores consideraciones, esta Corte declara IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado solicitada por la parte recurrente. Así se decide. Visto lo anterior, se ORDENA anexar el presente cuaderno separado a la pieza principal referida al recurso contencioso administrativo de nulidad contenido en el expediente AP42-G-2011-000136 de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Así se decide. IV DECISIÓN Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara: 1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por el Abogado Jorge Luciani, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil ASTRA SOCIEDAD DE CORRETAJE DE VALORES, S.A., inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 17 de febrero de 2005, bajo el Nº 1, Tomo 1042-A, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 027, de fecha 9 de noviembre de 2010, emanada de la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE VALORES (SNV). 2. IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada en el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado. 3. ORDENA anexar el presente cuaderno separado a la pieza principal referida al recurso contencioso administrativo de nulidad contenido en el expediente AP42-G-2011-000136 de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ________________ ( ) días del mes de __________________de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación. El Juez Presidente, ENRIQUE SÁNCHEZ El Juez Vicepresidente, EFRÉN NAVARRO Ponente La Juez, MARÍA EUGENIA MATA La Secretaria, MARJORIE CABALLERO Exp. N° AW41-X-2011-000036 EN/ En Fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.