TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ENRIQUE SÁNCHEZ
EXPEDIENTE Nº AP42-O-2011-000061

En fecha 10 de junio de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 11-1360 de fecha 1º de junio de 2011, proveniente del Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, anexo al cual remite el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por la Abogada Vicky Lee, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 93.304, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del ciudadano RAFAEL VENTURA PÉREZ YTAO, venezolano, titular de la cédula de identidad Nº 5.338.446, contra el CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLÍVAR, DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA (DEM).

Dicha remisión se efectuó, en virtud de haberse oído en un sólo efecto el recurso de apelación ejercido en fecha 10 de marzo de 2011, por la Apoderada Judicial de la parte recurrente, contra la sentencia dictada en fecha 3 de marzo de 2011, por el mencionado Juzgado Superior, mediante la cual declaró Improcedente la acción de amparo cautelar solicitada.

En fecha 20 de junio de 2011, se dio cuenta a esta Corte y por auto de esa misma fecha, se designó Ponente al Juez ENRIQUE SÁNCHEZ.

En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.

En fecha 14 de julio de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por la Apoderada Judicial del ciudadano Rafael Ventura Pérez Ytao, mediante la cual expuso “…que hasta la fecha no consta sentencia en la presente causa, se procederá a la fundamentación correspondiente…”.

En esta misma fecha, la Apoderada Judicial de la parte recurrente, consignó escrito de fundamentación de la apelación interpuesta.

En fecha 21 de julio de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por la Abogada Ligia Aranguren, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 79.471, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del ciudadano Rafael Ventura Pérez Ytao, mediante la cual consignó copia simple del poder que acredita su representación en la presente causa y solicitó a esta Corte dicte la decisión correspondiente.
Realizado el estudio de las actas que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir, previa las consideraciones siguientes:

-I-
DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR

En fecha 28 de febrero de 2011, la Abogada Vicky Lee, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Rafael Ventura Pérez Ytao, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra el Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM), en los términos siguientes:

Expresó, que “…el acto que se impugna corresponde a una decisión funcionarial tomada por la Presidencia del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, el 26 de noviembre de 2010, con la cual afectó los derechos legítimos y subjetivos de mi mandante, en su condición de Aguacil de la sede penal de la jurisdicción en la extensión territorial Ciudad Bolívar de esta Circunscripción Judicial, al decidir removerlo del cargo de Alguacil y retirarlo del Poder Judicial. El acto que impugno (…) fue emitido como la Resolución Nº 06-2010 y por él i) (sic) se removió a mi mandante del cargo de Alguacil (…) ii) Se le retiró del Poder Judicial y iii) de conformidad con lo establecido por el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…) se le notificó que de considerar afectados sus derechos subjetivos e intereses legítimos, personales y directos, podía ejercer contra el acto administrativo el recurso de reconsideración, obviando que conforme lo establecido por el artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…), los actos administrativos de carácter particular dictados en ejecución de esa ley agotan la vía administrativa; y el recurso contencioso administrativo funcionarial, ello de conformidad con lo establecido por el artículo 92 LEFP (sic), recordándole que para ejercicio jurisdiccional tenía un lapso de tres meses a partir de su notificación, hecho que acaeció el 29 de noviembre de 2010, razón por la que el señalado lapso de caducidad vence el próximo 28 de febrero del corriente 2011…”.

Señaló, que “…la Presidenta del Circuito Judicial Penal para la fecha, postuló (solo propuso, no nombró) a quien represento, el 11 de noviembre de 2003, para ocupar la vacante dejada (…). Como consecuencia de esa postulación, la DEM (sic) procedió a designar a mi mandante como Alguacil del Circuito Judicial Penal (…) debiendo destacarse que en ese oficio se le señala a mi representado que fue nombrado como Alguacil por la DEM (sic) (no por el Presidente del Circuito Judicial Penal), el 15 de abril de 2004, sin mencionarse que ingresó como personal de confianza, o sujeto a la regla del libre nombramiento y remoción…” (Negrillas y subrayado del original).

Arguyó, que el acto recurrido está viciado de incompetencia, por cuanto “…la Presidenta del Circuito Judicial Penal de este estado extralimitó sus atribuciones, porque los presidentes de los circuitos penales del país no tienen atribuida competencia para designar, destituir y retirar a los Alguaciles del área penal de la jurisdicción. Solo tienen aptitud –en el ámbito de competencias administrativas, ámbito dentro del cual actuó la Presidenta del Circuito Judicial Penal de este Estado cuando dictó la Resolución Nº 06-2010 impugnada para proponer o postular al personal auxiliar de la sede penal. La atribución para nombrar, destituir y retirar del Poder Judicial sólo la tiene el Director de esa dependencia, delegado para esos fines…” (Negrillas y subrayado del original).

Sostuvo, que “…al proferir la Resolución impugnada la Presidenta del Circuito Judicial Penal de este Estado actuó con manifiesta incompetencia, viciando el acto en el elemento subjetivo, de modo tan grave, que lo hizo nulo en los términos del artículo 19.4 LOPA (sic), pues no es cierto que el artículo 533 del COPP (sic) atribuya al Presidente del Circuito Judicial Penal la facultad de destituir alguaciles (ni a ningún otro miembro del personal auxiliar), pues ni tiene la facultad legal o normativa para nombrarlos, ni la tiene para destituirlos; solo tiene la atribución (…) de proponer el nombramiento del personal auxiliar, es decir, tiene una atribución en ese punto limitada solo a la postulación, pues la atribución de nombrar la tiene la DEM (sic)…”.

Esgrimió, que “…cuando la Presidenta del Circuito Penal procedió a destituir a mi representado del cargo de Alguacil y a retirarlo del Poder Judicial, violó la esfera legal y constitucional de sus atribuciones e incurrió en lo que doctrinariamente se conoce como incompetencia de orden legal o extralimitación de atribuciones…”.

Indicó, que “…para el supuesto negado que ese Juzgado desestime el alegato anterior y considere que la Presidenta del Circuito Judicial Penal de este Estado si tiene competencia para destituir alguaciles y retirarlo del Poder Judicial, denunció la indefensión de mi mandante como motivo de nulidad absoluta del acto sancionador impugnado, fundando este pedimento en los artículos 2, 3, 7, 19, 25, 49.1, 137, 138 y 143 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”.

Expresó, que “…además que la Presidenta del Circuito Judicial Penal extralimitó sus atribuciones legales, nunca abrió procedimiento sancionador –como ordena la ley-, ni notificó a mi mandante de la existencia de alguno que obrara en su contra…”.

Expuso, que “…desde el momento mismo en que la Presidenta del Circuito Judicial Penal incorporó al acto administrativo impugnado el artículo 91.3 de la LOPJ (sic) como título de poder para dictarlo, dejó de lado la absoluta discrecionalidad para destituir por libre nombramiento y remoción. Al actuar de ese modo basó la fundamentación legal de la decisión en inconductas (sic) de mi representado que debía señalar muy singularmente en la Resolución, es decir, si la causa fue una inconducta (sic) en el desempeño de sus funciones, el hecho o hechos conformadores de inconducta (sic); y si lo fue una conducta lesiva del decoro de la judicatura, cual fue el hecho lesivo. No haciéndose así y aludiéndose tan solo la estructura abstracta de la norma, se lesionó severamente la dignidad humana de mi mandante, así como sus derechos a la inocencia y a la defensa, colocándolo, en este último aspecto, en absoluto y total estado de indefensión y exponiéndolo al escarnio público, pues sin procedimiento debido y sin elementos de pruebas fue condenado por una inconducta (sic) que ni siquiera se menciona en la Resolución…”.

Señaló, que “… en la Resolución impugnada no existe ni una sola referencia que permita concluir que mi mandante fue funcionario judicial de confianza y, por ende, de libre elección y remoción (…) no siendo suficiente el simple argumento esgrimido sobre la confidencialidad, ello porque no es tal elemento uno de los previsto en la ley para que se tenga a un servidor público como de libre designación y remoción, no constando tampoco referencia alguna a resolución, acto o manual en el cual, con precisa especificación de funciones, se tengan a los Alguaciles del Poder Judicial como funcionarios de confianza…”.

Indicó, que la Presidenta del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar “…si quería destituir por vía de libre remoción, sujetándose a los presupuestos antes indicados, no necesitaba aludir el artículo 91.3 LOPJ (sic) pues al hacer está (sic) invocación expresa no procedía a la remoción como potestad discrecional, pues convirtió la misma en una sanción que la obligaba a cumplir con un procedimiento sancionador previo, pues de modo abstracto e indefinido le imputó una falta desconocida y etérea, impidiéndole el ejercicio de su derecho de defensa. Vale decir, entonces, que en el caso concreto no puede ser suficiente la voluntad de la Presidenta del Circuito Judicial Penal para hacer cesar la relación y proceder a la remoción. Expresada así esa voluntad se convirtió en arbitraria por no haber abierto el procedimiento en el cual mi mandante se pudiera defender de las imputaciones de inconductas (sic) que se le hicieron en abstracto…”.

Esgrimió, que “…en el primer considerando de la Resolución impugnada, la Presidenta del Circuito Judicial Penal incurrió en una grave contradicción, pues de su lectura se desprende la creación intelectual de un híbrido funcionarial inexistente: el alguacil-secretario. En efecto: i) en ese considerando se dice que el cargo de Alguacil de los despachos judiciales es un cargo de confianza y, por tal, de libre nombramiento y remoción; y ii) en el mismo considerando se categoriza el cargo como de confianza y de libre nombramiento y remoción por el alto grado de confidencialidad, al tener acceso a la información privilegiada contenida en los expedientes que documentan los asuntos penales, pues manejan y conocen antes de su publicación las decisiones que dictan los jueces, las que suscriben junto con ellos, teniendo entre sus funciones la custodia del sello del tribunal y llevar los libros del mismo. Es más que obvio que los alguaciles judiciales no firman decisiones con el juez, ni son responsables del sello del tribunal, ni tampoco tienen bajo su responsabilidad el control de sus libros, funciones estas que corresponden a los secretarios. Es así como se hizo contradictoria la motivación del acto, inficionándolo de nulidad…”.

Expuso, que “…de acuerdo con lo establecido por el artículo 538 (sic) COPP (sic), el servicio de alguacilazgo penal tiene como atribuciones la recepción de correspondencia, el transporte y distribución interna y externa de los documentos, la custodia y mantenimiento del orden dentro de las salas de audiencia y de las edificaciones sede de los tribunales, la práctica de las citaciones, notificaciones del tribunal y la ejecución de las órdenes de los tribunales; y, todas las otras que están establecidas en el Código, las leyes y el Reglamento Interno de los Circuito Judiciales Penales. Como se aprecia no corresponden a los alguaciles firmar decisiones con el Juez, ni custodiar el sello del tribunal, ni llevar los libros del mismo, funciones estas que corresponden al secretario (…). Con esa contradicción, anulatoria del acto, no se tiene certeza si mi mandante fue destituido como alguacil o si fue destituido como secretario, pues no siendo él secretario, no se le puede señalar que su condición de confianza deriva de firmar sentencias, llevar los libros del libro y custodiar el sello…”.

Finalmente solicitó, “…se declare la nulidad del acto impugnado, ello así –negado supuesto- no procediere alguna de las anteriores denuncias (…) conforme a la doctrina vigente sostenida por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (…) solicito se decrete medida de amparo constitucional cautelar ordenando la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado mientras se tramita el proceso de anulación. Como lo indica la doctrina invocada, el fumus boni iuris en el caso concreto está determinado con la violación denunciada y probada de la garantía al debido proceso y de los derechos a la defensa y a la inocencia, violaciones que están suficientemente explicadas y demostradas en el texto de esta demanda y cuyos argumentos reproduzco íntegramente en esta oportunidad. Por lo que se refiere al periculum in mora está determinado por la ocurrencia verificada de las violaciones delatadas, ocurriendo que, si no se decreta la medida de amparo requerida, mi mandante corre el riesgo inminente de sufrir un perjuicio irreparable por la sentencia definitiva cuando quede mancillado su nombre, definitivamente fuera del Poder Judicial…”.

Manifestó, que “…para el supuesto negado que se considere improcedente la solicitud de amparo constitucional cautelar precedente, solicito subsidiariamente (…) se decrete la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado por no estar prohibido por la ley y porque de no decretarse la suspensión se le causaran perjuicios irreparables a mi mandante. A esos efectos, pido se fije el monto y tipo de la garantía para asegurar las resultas del juicio…”.
-II-
DEL FALLO APELADO

En fecha 3 de marzo de 2011, el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, declaró Improcedente la acción de amparo cautelar solicitada, bajo las siguientes consideraciones:

“…La parte recurrente fundamentó su solicitud de amparo cautelar con la siguiente argumentación:

a) Que el fumus bonis iuris está determinado con la violación denunciada y probada de la garantía al debido proceso y de los derechos a la defensa y a la inocencia.

b) Que el periculum in mora está determinado por la ocurrencia verificada de las violaciones delatadas, ocurriendo que, si no se decreta la medida de amparo requerida, corre el riesgo inminente de sufrir un perjuicio irreparable por la sentencia definitiva cuando quede, mancillado su nombre, definitivamente fuera del Poder Judicial.
III.2. A los fines de pronunciarse este Juzgado sobre el amparo cautelar incoado por la parte recurrente, se destaca que en relación a la naturaleza de la acción de amparo ejercida en forma conjunta con el recurso contencioso administrativo, la jurisprudencia emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que el carácter cautelar que distingue al amparo ejercido de manera conjunta y en virtud del cual se persigue otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos constitucionales, una protección temporal, pero inmediata dada la naturaleza de la lesión, permitiendo así la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación, mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal, que tal carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se debe asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada. En tal sentido afirmó que es necesario revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados, en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, citándose extractos de la sentencia Nº 402, de fecha 20 de marzo de 2001, en la que la Sala Político Administrativa, dejó sentado tales criterios:

`Así, invariablemente ha entendido la doctrina del Alto Tribunal que en el caso de la interposición de un recurso contencioso-administrativo o de una acción popular de inconstitucionalidad de leyes y demás actos normativos, ejercidos de manera conjunta con el amparo constitucional, éste último reviste un carácter accesorio de la acción principal, al punto de que la competencia para conocer de la medida de tutela viene determinada por la competencia de la acción principal.
Dentro de ese contexto, luce adecuado destacar el carácter cautelar que distingue al amparo ejercido de manera conjunta y en virtud del cual se persigue otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos constitucionales, una protección temporal, pero inmediata dada la naturaleza de la lesión, permitiendo así la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación, mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal.

(…)

Por ello, a juicio de la Sala, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta (sic) que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.

En tal sentido, nada obsta a que en virtud del poder cautelar que tiene el juez contencioso-administrativo, le sea posible decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la transgresión de un derecho de naturaleza constitucional.
(…)

En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste (sic) determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante´.

Aplicando tales principios jurídicos al caso de autos, en relación a la naturaleza cautelar del amparo ejercido en forma conjunta con recurso contencioso administrativo funcionarial, en virtud del cual se persigue otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos constitucionales, una protección temporal, pero inmediata dada la naturaleza de la lesión, permitiendo así la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación, mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal y que la presunción de buen derecho se concrete a la denuncia de presunción grave de violación o amenazas de violación de derechos de orden constitucional y no legal, característica esta última que lo diferencia de las demás medidas cautelares, porque es menester que la violación de los derechos y garantías constitucionales sea una consecuencia directa e inmediata del acto, hecho u omisión objeto de la acción, de manera que no es posible para el Juez, pasar a restituir cautelarmente la situación jurídica infringida si para poder concluir en su adecuación o no con el contexto constitucional, debe analizar, revisar e interpretar normas de rango infraconstitucional.

Observa este Juzgado que en el caso de autos el recurrente impugnó la Resolución Nº 06-2010, dictada el veintiséis (26) de noviembre de 2010 por la Presidente del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, mediante la cual resolvió removerlo del cargo de Alguacil y retirarlo del Poder Judicial y solicitó amparo cautelar alegando como sustento de su pretensión cautelar que le fue violado su derecho a la defensa, a la inocencia y al debido proceso, en tal sentido, observa este Juzgado que para determinar las violaciones alegadas por el recurrente a su derecho a la defensa, a la inocencia y al debido proceso, se requiere por parte de este órgano jurisdiccional el análisis de la normativa infraconstitucional que rige los requisitos que deben contener los actos administrativos, los cuales se encuentran establecidos en el artículo 9 y 18.5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en consecuencia, tal situación escapa a la naturaleza de la medida de amparo cautelar, ya que está referida única y exclusivamente al análisis de violaciones de índole constitucional tan evidentes, que del examen previo de los alegatos y documentos que obran en el expediente, surja en el juez la convicción de que hay una presunción grave de infracciones a derechos de ese rango, circunstancia que no se cumple en el presente caso, en consecuencia, en esta etapa preliminar y sin que ello implique un pronunciamiento definitivo, observa este Tribunal que de la actuación impugnada no se desprende presunción de violación directa a la defensa, a la inocencia y al debido proceso, en tal virtud, es necesario recalcar que ésta no es la oportunidad procesal para verificar si las partes han cumplido u observado las normas procedimentales que rigen los referidos derechos, los cuales conviene indicar, tienen carácter legal o procedimental y en consecuencia, su eventual infracción no puede ser tutelada por la vía del amparo cautelar. Así se decide…”.

-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 14 de julio de 2011, la Abogada Vicky Lee, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte actora, fundamentó el recurso de apelación interpuesto, con base en los siguientes alegatos de hecho y de derecho:

Indicó, que “…no se llega a entender (…) como pudo concluir el a quo que no fue delatada la violación directa de normas constitucionales por parte de la Presidenta del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, cuando fue todo lo contrario. (…) quedó claramente alegado y evidenciado que se delató muy concretamente la violación del debido proceso y del derecho de defensa de mi mandante, a quien nunca se le hizo saber que se adelantaba un mecanismo arbitrario para destituirlo como Alguacil y sacarlo del Poder Judicial, dejándolo sin trabajo y sin ingreso para subsistir y defenderse ante la jurisdicción, violando además, el derecho constitucional a la incolumnidad (sic) de su inocencia. Y por si fuera poco, se delató la inobservancia de todos los elementos constitucionales que están expresado (…) en los artículos 2, 3, 7, 19, 25, 49.1, 137, 138 y 143 de la Constitución de la República (CRBV)…”.

Expuso, que “…cuando se niega a los justiciables acceso a los procedimientos legales o se le menoscaba su derecho a la defensa o cualquier otro derecho constitucional ejercible en procedimientos legales, se le violan derechos constitucionales concretos. Por tanto, considero no acertada la conclusión del a quo cuando afirma como menester –para desestimar el pedimento de amparo constitucional cautelar- `que la violación de los derechos y garantías constitucionales sea una consecuencia directa del acto, hecho u omisión objeto de la acción, de manera que no es posible para el Juez, pasar a restituir cautelarmente la situación jurídica infringida si para poder concluir en su adecuación o no con el contexto constitucionales, debe analizar, revisar e interpretar normas de rango infraconstitucional´. No tramitar un procedimiento (violación del debido proceso y del derecho a la defensa), aunque su trámite es de desarrollo legal, es un ataque directo de inmediato a la constitución. Y peor si ello se traduce en la violación de incolumidad de la inocencia, como es el caso…”.

Señaló, que “…del propio acto impugnado, adicionalmente, se desprende con claridad que en el caso de mi mandante no se le dio ninguna oportunidad para su defensa, no hubo procedimiento y se procedió arbitrariamente…”.

-IV-
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 3 de marzo de 2011, por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar y al respecto, observa:

El artículo 295 del Código de Procedimiento Civil, establece lo siguiente:

“Artículo 295. Admitida la apelación en el solo efecto devolutivo, se remitirá con oficio al Tribunal de alzada copia de las actas conducentes que indiquen las partes, y de aquellas que indique el Tribunal, a menos que la cuestión apelada se esté tramitando en cuaderno separado, en cuyos casos se remitirá el cuaderno original.” (Destacado de esta Corte).

Asimismo, el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, establece que:
“Contra la decisión dictada en primera instancia sobre la solicitud de amparo se oirá apelación en un solo efecto. Si transcurridos tres (3) días de dictado el fallo, las partes, el Ministerio Público o los Procuradores no interpusieren apelación, el fallo será consultado con el Tribunal Superior respectivo, al cual se le remitirá inmediatamente copia certificada de lo conducente. Este Tribunal decidirá dentro de un lapso no mayor de treinta (30) días”.

La norma transcrita establece que contra las decisiones de amparo constitucional dictadas en primera instancia, la parte perdidosa podrá ejercer recurso de apelación, el cual deberá oírse en un sólo efecto y ser decidido por el Tribunal Superior respectivo.

Conforme a lo expuesto, se desprende que se encuentra atribuida la Competencia para conocer de las apelaciones contra las decisiones dictadas en primera instancia por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo a las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, y siendo que en el presente caso la sentencia apelada fue dictada por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la referida decisión. Así se declara.

-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca del recurso de apelación interpuesto por la Representación Judicial del ciudadano Rafael Ventura Pérez Ytao, contra el fallo dictado por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar y a tal efecto, observa:

En fecha 3 de marzo de 2011, el Juzgado A quo declaró Improcedente la acción de amparo cautelar solicitada por el Apoderado Judicial de la parte actora, en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, contra el Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, por considerar, que “…para determinar las violaciones alegadas por el recurrente a su derecho a la defensa, a la inocencia y al debido proceso, se requiere por parte de este órgano jurisdiccional el análisis de la normativa infraconstitucional que rige los requisitos que deben contener los actos administrativos, los cuales se encuentran establecidos en el artículo 9 y 18.5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en consecuencia, tal situación escapa a la naturaleza de la medida de amparo cautelar, ya que está referida única y exclusivamente al análisis de violaciones de índole constitucional (…) en consecuencia, en esta etapa preliminar y sin que ello implique un pronunciamiento definitivo, observa este Tribunal que de la actuación impugnada no se desprende presunción de violación directa a la defensa, a la inocencia y al debido proceso, en tal virtud, es necesario recalcar que ésta no es la oportunidad procesal para verificar si las partes han cumplido u observado las normas procedimentales que rigen los referidos derechos, los cuales conviene indicar, tienen carácter legal o procedimental y en consecuencia, su eventual infracción no puede ser tutelada por la vía del amparo cautelar…”.

Por su parte, el accionante esgrimió en su escrito de informes como fundamento de la acción de amparo cautelar interpuesta, la violación del derecho al debido proceso y a la defensa.
Precisado lo anterior, resulta menester traer a colación, el criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal de la República, en sentencia Nº 00402 dictada en fecha 20 de marzo de 2001 (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco), en la cual señaló lo siguiente:

“…es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación…”.

Del criterio ut supra citado, se desprende que al amparo cautelar debe dársele el mismo tratamiento sustantivo y procedimental de las medidas cautelares y, en consecuencia, debe realizarse la revisión de sus requisitos de procedencia. Así, ante la interposición de un recurso contencioso administrativo conjuntamente con solicitud de amparo cautelar, el juez debe entrar a conocer en sede cautelar de la presunta lesión constitucional denunciada, no así, de aquéllas otras denuncias o alegatos referidos a la legalidad administrativa infringida, con lo que queda de relieve, sin perjuicio del carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en el proceso contencioso administrativo, la dimensión constitucional del objeto del amparo de conformidad con lo preceptuado en el artículo 27 del Texto Fundamental: la protección del goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aun de aquellos inherentes a la persona, no regulados expresamente en la Constitución, o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos.

Ahora bien, respecto a lo señalado por el Juez de Instancia en cuanto a que para determinar las violaciones alegadas por el accionante, se requiere el análisis de la normativa infraconstitucional, situación que escapa a la naturaleza de la medida de amparo cautelar, la cual se refiere única y exclusivamente al análisis de violaciones de índole constitucional; resulta oportuno destacar lo establecido en la sentencia Nº 07 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 1º de febrero de 2000 (caso: José Amado Mejía Betancourt), ratificada mediante sentencia N° 2007 del 27 de mayo de 2005, en la que se señaló lo siguiente:

“El Estado venezolano es, conforme a la vigente Constitución, un Estado de derecho y de justicia, lo que se patentiza en que las formas quedan subordinadas a las cuestiones de fondo, y no al revés (artículo 257 de la vigente Constitución).

Esto significa que en materia de cumplimiento de las normas constitucionales, quienes piden su aplicación no necesitan ceñirse a formas estrictas y a un ritualismo inútil, tal como lo denota el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por lo tanto, lo importante para quien accione un amparo es que su petición sea inteligible y pueda precisarse qué quiere. Tan ello es así, que el amparo puede interponerse verbalmente, caso en que lo alegado debe ser recogido en acta, lo que hace importante solo lo que se refiere a los hechos esenciales

Consecuencia de esta situación, es que lo que se pide como efecto de un amparo puede no ser vinculante para el tribunal que conoce de la acción, ya que el proceso de amparo no se rige netamente por el principio dispositivo, porque si bien es cierto que el Juez Constitucional no puede comenzar de oficio un proceso de amparo ni puede modificar el tema decidendum, no es menos cierto que como protector de la Constitución y de su aplicación en todos los ámbitos de la vida del país, tal como se desprende de los artículos 3 y 334 de la vigente Constitución, existe el interés constitucional de que quienes pidan la intervención del poder judicial en el orden constitucional reciban efectivamente los beneficios constitucionales, sin desviaciones o minimizaciones causadas por carencias o errores en el objeto de las peticiones, como tampoco sin extralimitaciones provenientes del objeto de sus pretensiones, ya que de ser así el Juez Constitucional estaría obrando contra el Estado de derecho y justicia que establece el artículo 2 de la Constitución vigente.

Consecuencia, a su vez de tal principio, que se enlaza con el postulado contenido en el artículo 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual garantiza el cumplimiento de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, es que para el juez del amparo lo importante son los hechos que constituyen las violaciones de derechos y garantías constitucionales, antes que los pedimentos que realice el querellante” (Negrillas de esta Corte).

En atención al criterio jurisprudencial transcrito, se evidencia que para el análisis de la solicitud de amparo no rige el principio dispositivo, por lo tanto, el juez en su labor de justicia constitucional, no queda vinculado a la pretensión y los alegatos del presunto agraviado, ya que en virtud de la naturaleza de los derechos denunciados, es deber del juez verificar de autos la existencia de elementos que constituyan una violación a los derechos y garantías constitucionales, lejos de formalismos y rigores inútiles que obstaculicen la verdadera justicia material que debe prevalecer ante presuntas lesiones de orden constitucional.

De lo anterior, se evidencia que es posible restituir violaciones a derechos o garantías constitucionales pese a que el acto impugnado se fundamente en normas de rango legal; pues es muy posible que la errada interpretación o aplicación de las mismas, enerve el goce y ejercicio pleno de algún derecho constitucional.

Ello así, esta Corte observa que la presunción de buen derecho reclamada por el actor tiene como fundamento la presunta violación de los derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa, derechos que se desarrollan en normas de carácter legal, toda vez, que en caso de no existir normativa legal que especifique el proceso a seguir para afectar derechos subjetivos, cualquier actuación libre que afecte tales derechos debe considerarse como arbitraria y abusiva.

En consecuencia, en el caso bajo estudio el Juez A quo debió verificar si los hechos denunciados afectan el núcleo esencial de los derechos consagrados constitucionalmente para la procedencia de la tuición constitucional solicitada y por consiguiente, la orden de restitución en el goce de los derechos constitucionales lesionados, dado que el conocimiento de una acción de amparo constitucional en modo alguno implica la imposibilidad absoluta para el Juez de la causa de analizar aquellas normas legales que desarrollan el derecho fundamental cuestionado.

En virtud de lo anterior, estima esta Corte que la motivación expuesta por el Juez de Instancia a los fines de señalar que no se encontraban cubiertos los requisitos de procedencia del amparo cautelar solicitado, no constituyen fundamento suficiente para declarar la Improcedencia del mismo, en virtud de lo cual esta Corte declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto y REVOCA el fallo dictado en fecha 03 de marzo de 2011, por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar. Así se decide.

Vista la declaratoria anterior, pasa este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse sobre la solicitud de amparo cautelar, para lo cual estima necesario precisar que en esta materia, el juez constitucional no sólo está habilitado para suspender los efectos del acto, sino que puede acordar todas las medidas pertinentes y adecuadas para la cabal garantía de la posición jurídica del solicitante, tal como lo establece actualmente la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en su artículo 104 y siguientes.

De esta manera, se considera posible conocer la pretensión accesoria de amparo, en los mismos términos de una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia que por su trascendencia, hace más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.

En tal sentido, una vez admitido el recurso principal contencioso administrativo, debe efectuarse el pronunciamiento sobre el amparo cautelar solicitado, con la previa revisión de los requisitos señalados, para lo cual esta Corte considera menester analizar los mismos, siendo el primero de ellos el fumus boni iuris, como se dijo, de carácter o dimensión constitucional.

Ello así, el fumus boni iuris, consiste en el presente caso, en la existencia de una situación constitucionalmente tutelada, es decir, que la parte interesada invoque derechos y garantías constitucionales presuntamente infringidos, por lo que ha sido reiterada la jurisprudencia al establecer en interpretación de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que “la procedencia del amparo cautelar está supeditada a la existencia de una presunción grave de violación o de la amenaza de violación constitucional”. Así, el fumus boni iuris constitucional implica que existe una presunción cierta y grave de que ha sido menoscabado un derecho constitucional, en virtud de una actuación o de una omisión de la Administración. En efecto, cuando el juez constitucional constata la presunción de una violación a un derecho constitucional, deberá declarar la procedencia del amparo cautelar solicitado.

Realizadas estas precisiones, pasa esta Corte a analizar si en el caso de autos se cumplen las condiciones de procedencia antes señaladas, para lo cual observa lo siguiente:

La presunción de buen derecho que reclama la parte actora deviene de la supuesta vulneración del derecho al debido proceso y la defensa. En tal sentido, es necesario señalar que el derecho al debido proceso, se configura como un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, a ser oído, a la articulación de un proceso debido, al acceso a los recursos legalmente establecidos, a un tribunal competente, independiente e imparcial, a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, a un proceso sin dilaciones indebidas, a la ejecución de las sentencias, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia y que se desprenden de la interpretación de los ocho ordinales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental.

Es así, como el derecho constitucional al debido proceso debe garantizarse, de manera efectiva y plena en todo procedimiento administrativo, tal lo ha señalado la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, mediante decisión Nº 834 del 05 de agosto de 2010 (caso: Helen Michele Meza Cabrera), en la cual estableció lo siguiente:

“…es menester indicar que el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.

(…)

El derecho al debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución a favor de todo habitante de la República, comprende el derecho a defenderse ante los órganos competentes, que serán los tribunales o los órganos administrativos, según el caso. Este derecho implica notificación adecuada de los hechos imputados, disponibilidad de medios que permitan ejercer la defensa adecuadamente, acceso a los órganos de administración de justicia, acceso a pruebas, previsión legal de lapsos adecuados para ejercer la defensa, preestablecimiento de medios que permitan recurrir contra los fallos condenatorios (de conformidad con las previsiones legales), derecho a ser presumido inocente mientras no se demuestre lo contrario, derecho de ser oído, derecho de ser juzgado por el juez natural, derecho a no ser condenado por un hecho no previsto en la ley como delito o falta, derecho a no ser juzgado dos veces por los mismos hechos, derecho a no ser obligado a declararse culpable ni a declarar contra sí mismo, su cónyuge, ni sus parientes dentro del segundo grado de afinidad y cuarto de consanguinidad, entre otros…”.

En cuanto al derecho a la defensa, la Jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias”.

Así, resulta pertinente destacar que en el caso sub examine no se evidencia prima facie la transgresión del derecho al debido proceso y a la defensa denunciado por el accionante, toda vez, que del acto impugnado se observa, que el retiro del ciudadano Rafael Ventura Pérez Ytao, fue realizado de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud, de haber sido considerado por la Administración, el cargo de Alguacil -desempeñado por el actor- como de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción. Asimismo, se evidencia del referido acto en el resuelto tercero, que la parte accionada señaló al mencionado ciudadano“…que de considerar que han sido afectado sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos personales y directos, podrá ejercer contra este acto administrativo (…) recurso de reconsideración dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la notificación del presente acto (…) el cual es potestativo para el administrado (…). Recurso contencioso administrativo funcionarial: (…) dentro de los tres (3) meses contados a partir de dicha notificación…”. De manera que, en principio y en el presente contexto no puede asimilarse que en el retiro del accionante, se configure una violación de los derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa, pues no se trata de un impedimento caprichoso por parte del órgano administrativo, sino como consecuencia de haber considerado la Administración que el cargo de Alguacil, se encuentra dentro de los cargo denominados de confianza y consecuencia como de libre nombramiento y remoción.

Aunado a lo anterior, se advierte que de la revisión de las actas que componen el expediente, se constata preliminarmente que la Administración tramitó el procedimiento respectivo, de tal manera que considera quien juzga, que en este etapa cautelar la parte requirente de la protección cautelar no demostró que se le hayan vulnerado el derecho al debido proceso y a la defensa denunciados. Así se decide.

Siendo esto así, no puede considerarse como configurado el requisito relativo al fumus boni iuris a favor de la parte accionante, pues no se desprende al menos prima facie la violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales alegados como conculcados en el escrito libelar, por lo que mal podría otorgarse dicha protección cautelar, razón por la cual esta Corte declara Improcedente la medida de amparo cautelar solicitada en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la Representación Judicial del ciudadano Rafael Ventura Pérez Ytao contra la presidencia del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM). Así se decide.

-VI-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por la Abogada Vicky Lee, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del ciudadano RAFAEL VENTURA PÉREZ YTAO, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, en fecha 3 de marzo de 2011, mediante la cual declaró Improcedente la acción de amparo cautelar solicitada, contra el CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLÍVAR, DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA (DEM).

2. CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

3. REVOCA el fallo dictado por el referido Juzgado Superior.

4. IMPROCEDENTE la acción de amparo cautelar solicitada por la Representación Judicial del mencionado ciudadano.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veinticuatro (24) días del mes de octubre de dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

El Juez Presidente,

ENRIQUE SÁNCHEZ
PONENTE
El Juez Vicepresidente,

EFRÉN NAVARRO
La Juez,

MARÍA EUGENIA MATA

La Secretaria,

MARJORIE CABALLERO

AP42-O-2011-000061
ES/

En fecha ______________________________________( ) de __________________________________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
La Secretaria,