TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ENRIQUE SÁNCHEZ
EXPEDIENTE Nº AP42-O-2011-000103

En fecha 22 de septiembre de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 2320-2011 de fecha 10 de agosto de 2011, proveniente del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, anexo al cual remitió cuaderno separado del expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional cautelar interpuesto por el ciudadano JESÚS SALVADOR LEAL, titular de la cédula de identidad Nº 10.317.437, “actuando con el carácter de Presidente del CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO VALERA DEL ESTADO TRUJILLO”, debidamente asistido por el Abogado Freddy Duque Ramírez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 28.321, contra el Acuerdo Nº 01 de fecha 24 de enero de 2011, celebrado por los ciudadanos Ramón Alarcón Briceño, Régulo Briceño Villareal, Bony Pablo Mújica, Eleazar Buitrago y María Elodia Blanco, titulares de las cédulas de identidad Nros. 10.037.205, 10.914.546, 9.608.874, 5.597.674 y 5.100.877, respectivamente, en su condición de Concejales del CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO VALERA DEL ESTADO TRUJILLO.
Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en un sólo efecto el recurso de apelación ejercido en fecha 19 de julio de 2011, por el ciudadano Jesús Salvador Leal, actuando con el carácter de Presidente del Concejo Municipal del Municipio Valera del estado Trujillo, asistido por el Abogado Freddy Duque Ramírez, contra la sentencia dictada en fecha 13 de julio de 2011, por el mencionado Juzgado Superior, que declaró Improcedente la de amparo cautelar.
En fecha 22 de septiembre de 2011, se dio cuenta a esta Corte y por auto de esa misma fecha, se designó ponente al Juez ENRIQUE SÁNCHEZ, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que la Corte dicte decisión contra la sentencia apelada. En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.
En fecha 3 de octubre de 2011, el ciudadano Jesús Salvador Leal, actuando en su carácter de Presidente del Concejo Municipal del Municipio Valera del estado Trujillo, debidamente asistido por el Abogado Luis Barreto, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 162.076, presentó escrito de fundamentación de la apelación.
Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:

-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE NULIDAD CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR

En fecha 3 de marzo de 2011, el ciudadano Jesús Salvador Leal, actuando con el carácter de Presidente del Concejo Municipal del Municipio Valera del estado Trujillo, asistido por el Abogado Freddy Duque Ramírez, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con acción de amparo cautelar, contra el Acuerdo Nº 01 de fecha 24 de enero de 2011, celebrado por los ciudadanos Ramón Alarcón Briceño Villareal, Bony Pablo Mújica, Eleazar Buitrago y María Elodia Blanco, en su condición de Concejales del Concejo Municipal del Municipio Valera del estado Trujillo, con base en los siguientes alegatos de hecho y de derecho:
Que “En fecha 03 (sic) de enero de 2011, en el Salón de Sesiones del Concejo Municipal de Valera, Estado Trujillo, siendo las 10:25 am. Del (sic) día lunes 03 (sic) de Enero (sic) de dos mil once (2011), el Ciudadano Presidente del Consejo dio inicio a la Sesión Ordinaria para la Elección y Juramentación de la nueva Junta Directiva del Consejo Municipal para el período 2011, con la asistencia absoluta de los Concejales: Regulo Briceño, Jesús Toro, Bony Pablo Mújica, Ciria Romero, Gerardo Torrealba, María Eloida Blanco, Eleazar Buitrago y Ramón Alarcón, se procedió a dar lectura al orden del día propuesto de la manera siguiente: PUNTO UNICO (sic): Elección y Juramentación de la nueva Junta Directiva del Consejo Municipal para el periodo (sic) 2011. (…) Seguidamente en mi condición de Presidente ya juramentado procedí a la Juramentación de la Vice-Presidenta Concejal, Ciria Romero. Igualmente en dicha sesión se designo (sic) a la Señora Laura Salas como Secretaria Encargada…”.
Que “…en fecha 17 de Enero (sic) de 2011, previa constatación del quórum reglamentario por Secretaria (sic), en el Salón de Sesiones del Ilustre Consejo Municipal se llevó a efecto la Sesión Ordinaria del Concejo Municipal Nº 3, (…) Sometida a votación el acta Nº 01, resultó negada. Se abstiene de votar los Concejales: Bony Pablo Mujica, Régulo Briceño, Elodia Blanco, Eleazar Buitrago y Ramón Alarcón. El Concejal Regulo Briceño tomó la palabra e indicó que en vista de que el cuerpo ha negado el acta Nº 01, considera que en este momento hay una negativa que fue el acta de instalación de ese Concejo Municipal el día 03 (sic) de enero y por lo tanto solicita que se considere nuevamente la propuesta para elegir la Directiva del ejercicio fiscal 2011 de este Consejo Municipal, antes de seguir la agenda…”.
Que “…en fecha 24 de Enero (sic) de 2011, en el salón de Sesiones del ilustre Consejo Municipal, siendo las 10:35 am., se dio inicio a la Sesión Ordinaria Nº 4 prevista, previa constatación del Quórum Reglamentario por Secretaria (sic), con la asistencia de los Concejales: (…) Sometida a votación el orden del día resulto (sic) negada, por lo que al tomar el derecho de palabra decidí suspender la Sesión para mañana martes a la misma hora por irrespeto a los actos llevados a cabo el día 03 (sic) donde se nombro (sic) la Junta Directiva y que a esas alturas ellos Pretenden desconocer…”.
Que “No obstante lo sucedido, ese mismo día luego de que por orden presidencial ya se había suspendido la sesión y nos retiramos de la misma, los Concejales: RAMÓN ALARCÓN, RÉGULO BRICEÑO, BONY PABLO MUJICA, ELEAZAR BUITRAGO Y MARÍA ELOIDA BLANCO, decidieron nombrar una Junta paralela desconociendo la que ellos mismos de su seno ya habían designado el día 03 (sic) de Enero (sic) de 2011 como lo establece la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, es decir (sic) en la primera sesión ordinaria de instalación…”.
Agregó que “…se aprobó el Acuerdo Nº 01 de fecha 24 de Enero (sic) de 2011 donde deciden desconocer legal, formal y públicamente la Junta Directiva presidida por mi persona como presidente y bajo los mismos términos desconocer la adjudicación del cargo como Vicepresidenta a la Concejala Caria Romero y a la Secretaria…”.
Que “…decidimos poner la denuncia ante el Fiscal Superior del Ministerio Público del Estado (sic) Trujillo Dra. Yoleida Quintero, en razón de que tenemos conocimientos que los concejales: RAMÓN ALARCÓN, RÉGULO BRICEÑO, BONY PABLO MUJICA, ELEAZAR BUITRAGO Y MARÍA ELOIDA BLANCO, han venido sesionando ilegalmente contraviniendo el artículo 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, usurpando las funciones que Constitucionalmente y legalmente corresponde a la Junta Directiva electa conforme a la Ley en fecha 03 de Enero (sic) de 2011, y que presido…” (Mayúsculas de la cita).
Que “…los Concejales disidentes se opusieron a la aprobación del acta anterior donde ya con la presencia absoluta de ellos y con el voto favorable de la mayoría, es decir, la mitad mas uno ya nos habían elegido como miembros de la Junta Directiva y juramentados en su presencia, como consta del acta y CD de grabación, solicitando de manera inconstitucional e ilegal que se designe una nueva Junta Directiva, todo esto sucedió en el Acta Nº 3 a que hacemos referencia supra….”.
Que “…debido a los hechos acaecidos nos encontramos frente una anormalidad institucional debido a que existe una junta paralela en el Consejo Municipal que amenaza el normal desenvolvimiento de la institución, situación irregular de tal magnitud que afecta el desarrollo de las funciones de la entidad municipal correspondiente, igualmente el hecho de que el Alcalde de la Ciudad (sic) no baje los recursos del dozavo a ese ilustre concejo que presido amenaza la actividad y el cumplimiento de los fines del poder local…”.
Por otra parte, denunció la existencia del vicio por incompetencia, en virtud que en fecha 24 de enero de 2011, los Concejales Ramón Alarcón, Régulo Briceño, Bony Pablo Mújica, Eleazar Buitrago y María Elodia Blanco “…en franco desconocimiento de la Constitución y la Ley procedieron a nombrar una Junta Directiva paralela, tomando una supuesta justicia con su propia mano al considerar ellos que les asiste la razón…”.
De igual forma, alegó la violación a principios del procedimiento y de la actividad administrativa, en razón de que “…en el Acta Nº 05 que llevamos la Junta Directiva legalmente constituida se aperturó (sic) un procedimiento administrativo a los Concejales disidentes y muy por el contrario ellos con el Acuerdo irrito de fecha 24 de Enero (sic) de 2011 y que hoy impugnamos en nulidad ni siquiera aperturaron (sic) un procedimiento administrativo previo para dictar sus decisiones, sino por el contrario se erigieron en juez y parte para tomar sus decisiones arbitrarias y contrarias a nuestra constitución...”.
Asimismo, señaló la existencia del vicio en la causa, desviación de poder y violación al debido proceso y derecho a la defensa. Fundamentó su acción en los artículos 25, 49, 137, 138, 141 y 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 95 numeral 9 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, artículos 18, 19 numeral 4 y 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y artículos 3, 8, 74, 78 y 79 del Reglamento de Interior y Debates del Concejo Municipal del Municipio Valera del estado Trujillo.
Solicitó “La Nulidad (sic) Absoluta (sic) del Acuerdo Nº 01 de fecha 24 de Enero (sic) de 2011…” así como “Reconocer que las autoridades constitucional y legalmente nombradas conforme a los procedimientos previstos en ellas es la que quedó conformada en la primera sesión ordinaria de instalación suscrita en el Acta Nº 01 de fecha 03 (sic) de Enero (sic) de 2011…”.
Asimismo solicitó acción de amparo cautelar alegando lo siguiente:
Que era inconstitucional la conducta asumida por los Concejales Ramón Alarcón, Régulo Briceño, Bony Mújica, Eleazar Buitrago y María Blanco, al aprobar el Acuerdo Nº 01 del 24 de enero del 2011, pues a su decir, “…los Concejales mencionados en fecha posterior ya habiéndose nombrado la Junta Directiva en forma legal (…) vienen en la tercera sesión ordinaria, cuando se incluye como punto de la agenda la aprobación de las actas anteriores a pretender no aceptar lo ya aprobado, desconociendo la elección hecha en forma legal de la Junta Directiva que presido y que fue electa en su presencia en la primera sesión (…) y muy posterior el día 24 de Enero (sic) de 2011 el (sic) franco desconocimiento de la Constitución y la Ley procedieron a nombrar una Junta Directiva paralela…”.
Que la intención de los Concejales al dictar el Acuerdo Nº 01 del 24 de enero de 2011, era la de no respetar la decisión del pueblo quien eligió a los Concejales para realizar su actividad en el Concejo Municipal del Municipio Valera del estado Trujillo, por lo que sostiene que tal situación constituye una franca violación del derecho constitucional al debido proceso y derecho a la defensa.
Que el fumus boni iuris está demostrado en el Acta Nº 01 de fecha 3 de enero de 2011, contentiva de la instalación del Concejo Municipal y juramentación de la Junta Directiva que él preside; así como del Acuerdo Nº 01 de fecha 24 de enero de 2011, aprobado por los Concejales Ramón Alarcón, Régulo Briceño, Bony Mújica, Eleazar Buitrago y María Blanco, lo que a su entender “…constituyen elementos de convicción que determinan prima facie la violación de los derechos y garantías constitucionales denunciado…”.
Por su parte, manifestó que el periculum in mora deviene “…del perjuicio o gravamen irreparable que pudiera sufrir el Concejo Municipal del Municipio Valera del Estado (sic) Trujillo de difícil e imposible reparación por la definitiva, en virtud de que la Junta Directiva solamente dura un año en el ejercicio de sus funciones y que por notoriedad judicial es más o menos lo que puede durar el presente juicio”.
Con relación a este requisito de procedencia, indicó la parte actora la irreparabilidad del daño a la investidura de la Junta Directiva legalmente constituida en el Acta de Sesión Nº 01 de fecha 3 de enero de 2011 “…donde se instaló el Concejo Municipal para regir los destinos del año 2011 no puede ser comparada y ponderada con la irreparabilidad del daño para el interés público.”.

Finalmente, solicitó la suspensión de los efectos del Acuerdo Nº 01 de fecha 24 de enero de 2011 y a su vez, se oficie a la entidad financiera Bancaribe, sucursal Valera estado Trujillo, para que sean liberados los recursos económicos del Concejo Municipal del Municipio Valera del estado Trujillo.

-II-
DEL FALLO APELADO

En fecha 13 de julio de 2011, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, dictó sentencia mediante la cual declaró Improcedente la acción de amparo cautelar solicitado, con base en las consideraciones siguientes:

“…Ahora bien, para el caso de autos alega la presunta existencia de dos (02) Juntas Directivas dentro del seno del Concejo Municipal del Municipio Valera del estado Trujillo, lo que hace desprender una disensión entre los actuales concejales que hacen vida en el Municipio Valera del estado Trujillo, por la titularidad en el ejercicio de la Junta Directiva que debe ser elegida cada año conforme al Reglamento de Interior y Debates del Concejo Municipal, publicado en la Gaceta Municipal Extraordinaria del Municipio Valera en fecha 17 de abril del 2009.

En este punto, estima necesario este Juzgado señalar que cualquier actividad que se considere contraria a los derechos e intereses subjetivos, no implica per se que ésta devenga directamente en una flagrante e inminente violación de derechos y principios constitucionales que le sirven de fundamento, pues no se puede pretender que todos los derechos contemplados en la Carta Magna tienen el carácter de absolutos y que solo en ésta encuentran su regulación como si se tratasen en todo su conjunto de normas con eficacia directa.

Señaló la parte recurrente que el fumus boni iuris está demostrado en el Acta Nº 01 de fecha 03 (sic) de enero de 2011, así como del Acuerdo Nº 01 de fecha 24 de enero de 2011, es decir, que este requisito de procedencia queda, a su decir, plenamente comprobado con la existencia de las documentales que contienen la designación de una Junta Directiva en cada caso, y que de mantenerse tal situación `…seguirá siendo afectado el Concejo Municipal del Municipio Valera del Estado (sic) Trujillo en un estado de descontrol…´; no obstante, no indica de manera concreta que derechos constitucionales fundamentales –más allá de los expuestos como fundamento de su pretensión principal- resultan menoscabados e infringidos de tal forma que sea imperiosa la necesidad del reestablecimiento o protección por una inminente amenaza de violación de disposiciones que si bien tienen rango constitucional, no se agotan ni están delimitadas únicamente el orden constitucional.
Tal apreciación conlleva a afirmar que al estar claramente circunscrito el fondo del asunto sobre el cuestionamiento del procedimiento, términos y oportunidad prevista para la designación de la Junta Directiva que representará institucional y funcionalmente al Concejo Municipal del Municipio Valera del estado Trujillo, las presuntas infracciones deben ser verificadas de manera indisoluble sobre el contenido del ya mencionado Reglamento de Interior y Debates del Concejo Municipal, es decir, todo pronunciamiento esta (sic) necesariamente vinculado a aquél acto de rango sublegal, y que como bien lo acotó la parte recurrente, será el estudio de dicho texto normativo el (sic) permitirá dilucidar que Junta Directiva `…se nombró legalmente y con el voto favorable de la mayoría…´.

Lo anterior, conduce a una apreciación en esta oportunidad procesal por parte de este Juzgado Superior, respecto a que tanto el Acta Nº 01 de fecha 03 (sic) de enero de 2011 como del Acuerdo Nº 01 de fecha 24 de enero de 2011, si bien representan, como se apuntó antes, una anormalidad institucional dentro del Concejo Municipal del Municipio Valera del Estado (sic) Trujillo, los mismos no comportan impretermitiblemente una violación directa, inmediata y flagrante de derechos, principios y garantías constitucionales, tutelable (sic) por esta vía de amparo cautelar, no siendo suficiente el alegato de un estado descontrol que sólo encuentra razón ante la disyuntiva existente entre los concejales del referido Concejo Municipal y cual (sic) sería la interpretación que merece el Reglamento de Interior y Debates del Concejo Municipal.

En consecuencia, no se encuentra cubierto a los efectos del amparo cautelar solicitado, el requisito del fumus boni iuris, y así se decide.

Si bien la inexistencia del requisito anterior es suficiente para declarar improcedente el amparo cautelar solicitado, cabe observar con relación al periculum in mora alegó el recurrente que el mismo deviene del ´…del (sic) perjuicio o gravamen irreparable que pudiera sufrir el Concejo Municipal del Municipio Valera del Estado Trujillo de difícil e imposible reparación por la definitiva, en virtud de que la Junta Directiva solamente dura un año en el ejercicio de sus funciones y que por notoriedad judicial es más o menos lo que puede durar el presente juicio…´.

A tales efectos, y como medio de prueba invocó nuevamente la existencia tanto del Acta Nº 01 de fecha 03 (sic) de enero de 2011 como del Acuerdo Nº 01 de fecha 24 de enero de 2011, a lo cual agregó la irreparabilidad del daño a la investidura de la Junta Directiva legalmente constituida en el Acta de Sesión Nº 01 de fecha 03 (sic) de enero de 2011.
Al respecto, no puede dejar de observar este Juzgado Superior la ausencia de elementos de convicción suficientes por parte de la recurrente que permitan inferir que es el amparo cautelar la vía idónea para lograr la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en el Acuerdo Nº 01 de fecha 24 de enero de 2011, cuando lo comprobable respecto al posible daño irreparable por la definitiva deben versar sobre derechos y garantías constitucionales, cuya desestimación fue realizada precedentemente.

Asimismo, debe señalarse que no basta a través de una pretensión cautelar la sola suspensión en abstracto de un acto administrativo, pues al ser procedente dicha solicitud se han de producir por medio de su pronunciamiento unos efectos que no pueden en forma alguna suprimir aquellos que persigue la acción principal.

En el presente asunto, reconoce la parte recurrente `…la delgada línea que separa los fundamentos sobre los cuales se sustenta la petición principal de nulidad (por razones constitucionales) y la pretensión de amparo cautelar que también tiene, en esencia, los mismos vicios de inconstitucionalidad que se alegan en el procedimiento principal…´, es decir, es consciente la parte actora de la similitud existente entre los argumentos de la petición principal y aquella que le es subsidiaria, requiriendo se analicen los `vicios de inconstitucionalidad que se alegan en el procedimiento principal´.

No desconoce este Juzgado que todo pronunciamiento cautelar implica una revisión preliminar sobre el asunto de fondo a los fines de verificar la verosimilitud del derecho invocado y determinar la procedencia de la medida en beneficio de quien en apariencia ostenta la razón para actuar en juicio; sin embargo, tal discrecionalidad no puede convertirse en un medio que pueda vaciar el objeto del recurso principal y dejar como innecesaria procesalmente la sentencia definitiva, único acto jurisdiccional de producir verdaderos efectos de cosa juzgada sobre el mérito de la causa y lo debatido por las partes.

El amparo cautelar en los términos solicitado por la parte recurrente para lograr de esa forma una suspensión de efectos, obligaría a este Juzgado a descender al estudio y análisis, no directamente de normas constitucionales presuntamente infringidas, sino –se insiste- del Reglamento de Interior y Debates del Concejo Municipal del Municipio Valera del estado Trujillo, pues es éste en definitiva el que permitirá verificar que Junta Directiva fue constituida legalmente, aspecto suficiente para desestimar la presente solicitud de amparo cautelar, en virtud de que se estaría subvirtiendo el orden del proceso y ello podría conllevar a una vulneración al derecho constitucional del debido proceso y derecho a la defensa de la parte contra quien obre el pronunciamiento cautelar.

En consecuencia, revisada la solicitud cautelar y los fines perseguidos con dicha institución en esta oportunidad del proceso, se estima que no están configurados los extremos necesarios ni existen elementos de convicción suficientes para considerar procedente un pronunciamiento preventivo que a todo evento implicaría un evidente adelanto de opinión sobre el mérito del asunto, lo cual haría nugatorios los efectos propios de la sentencia definitiva, por la urgencia de la parte recurrente de obtener una resolución a través de amparo, que revise que Junta Directiva del Concejo Municipal del Municipio Valera del estado Trujillo, se encuentra formalmente designada, de conformidad con el Reglamento de Interior y Debates del Concejo Municipal, situación ésta no permitida en fase cautelar; razón por la cual, resulta improcedente el amparo cautelar solicitado, y así se decide…”.

-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 3 de octubre de 2011, el ciudadano Jesús Salvador Leal, actuando con el carácter de Presidente del Concejo Municipal del Municipio Valera del estado Trujillo, asistido por el Abogado Luis Barreto, consignó escrito fundamentando el recurso de apelación, con base en los siguientes alegatos de hecho y de derecho:
Que, “…en el caso que nos ocupa la Juez ad (sic) quo observa claramente, porque así lo transcribe textualmente en su sentencia, que existe una anormalidad institucional pero no hace nada para restablecerla…”.
Que, “…el a quo fundamenta su decisión en que las presuntas infracciones deben ser verificadas de manera indisoluble sobre el contenido del Reglamento de Interior y Debates del Concejo Municipal, es decir, todo pronunciamiento esta (sic) necesariamente vinculado a aquél (sic) acto de rango sublegal, y que como bien lo acotó la parte recurrente, será el estudio de dicho texto normativo el que permitirá dilucidar que Junta Directiva `...se nombró legalmente y con el voto favorable de la mayoría´...”.
Que, “…la conducta inconstitucional asumida por los concejales: RAMÓN ALARCÓN, RÉGULO BRICEÑO, BONY PABLO MUJICA, ELEAZAR BUITRAGO Y MARÍA ELODIA BLANCO del Municipio Valera del Estado (sic) Trujillo, al aprobar el Acuerdo N° 01 de fecha 24 de Enero (sic) de 2011, ya que, los Concejales mencionados en fecha posterior ya habiéndose nombrado la Junta Directiva en forma legal e incluso habiéndose celebrado ya dos sesiones, vienen en la tercera sesión ordinaria, cuando se incluye como punto de la agenda la aprobación de las actas anteriores a pretender no aceptar lo ya aprobado, desconociendo la elección hecha en forma legal de la Junta Directiva que presido y que fue electa en su presencia en la primera sesión con el voto de la mitad mas (sic) uno y muy posterior el día 24 de Enero (sic) de 2011 el franco desconocimiento de la Constitución y la Ley procedieron a nombrar una Junta Directiva paralela, tomando una supuesta justicia con su propia mano al considerar ellos que les asiste la razón…”.
Que, “El acuerdo aprobado por los Concejales RAMÓN ALARCÓN, RÉGULO BRICEÑO, BONY PABLO MÚJICA, ELEAZAR BUITRAGO Y MARÍA ELODIA BLANCO, adolece en nuestro entender, del vicio de extralimitación de atribuciones…” (Mayúsculas de la cita).
Que, “…el nombramiento de la Junta Directiva del Concejo Municipal se hizo conforme reza la Ley Orgánica del Poder Público Municipal la cual establece que su nombramiento y juramentación deberá hacerse el primer día de la instalación en que el concejo municipal sesione y habiéndose elegido para ese momento por la mayoría, es decir cinco votos a favor mal podría en fecha posterior a (sic) desconocer lo que ya se había aprobado y entrar en una usurpación de funciones...”.
Que, “…se observa claramente la intención de los Concejales al dictar el inconstitucional acuerdo de no respectar la decisión del pueblo quien eligió a los concejales para realizar su actividad y representarlos ante el ilustre Concejo Municipal del Municipio Valera del Estado (sic) Trujillo fallando a su juramento y en franca violación de los derechos constitucionales sin garantizar el debido proceso y el derecho a la defensa pretendiendo tomar el Concejo Municipal a la fuerza y montar un concejo municipal de facto no respectando (sic) las decisiones por ellos mismos tomadas…”.
Que, “Todas estas irregularidades constituyen una clara transgresión al derecho constitucional a la defensa y a su garantía del debido proceso, así como al principio de trasparencia y honestidad de la Administración Pública contenidos en los artículos 49 y 141 de la Carta Magna...”.
Que, “…el fumus boni iuris se encuentra demostrado en el Acta N° 01 de fecha 03 (sic) de Enero (sic) de 2011 que contiene la instalación del Concejo Municipal donde se nombró legalmente y con el voto favorable de la mayoría a la Junta Directiva que presido, igualmente el irrito Acuerdo N° 01 de fecha 24 de Enero (sic) de 2011 aprobado por los Ciudadanos: RAMÓN ALARCÓN, RÉGULO BRICEÑO, BONY PABLO MÚJICA, ELEAZAR BUITRAGO Y MARÍA ELODIA BLANCO en su condición de Concejales del Municipio Valera del Estado (sic) Trujillo constituyen elementos de convicción que le permiten determinar prima facie la violación de los derechos y garantías constitucionales denunciados…”.
Que, “…de no ser amparados los derechos y garantías constitucionales denunciados, seguirá siendo afectado el Concejo Municipal del Municipio Valera del Estado (sic) Trujillo en un estado de descontrol al tener dos juntas directivas paralelas y tomando decisiones incongruentes afectando con ello la prestación del servicio público y dictando consecuencialmente actos írritos porque todo acto que nacen nulos seguirán siendo nulo de nulidad absoluta todo lo que se desprenda de ella…”.
Que, “Con relación al periculum in mora constitucional, de las Actas ya aprobadas en sesiones ordinarias y que fueron debidamente anexadas al presente expediente con especial mención al acta de instalación del Concejo Municipal, así como del mismo Acuerdo N° 01 de fecha 24 de Enero (sic) de 2011, se puede demostrar prima facie, el perjuicio o gravamen irreparable que pudiera sufrir el Concejo Municipal del Municipio Valera del Estado (sic) Trujillo de difícil e imposible reparación por la definitiva, en virtud de que la Junta Directiva solamente dura un año en el ejercicio de sus funciones y que por notoriedad judicial es más o menos lo que pueda durar el presente juicio…”.
Que, “Otro hecho generador de daño es que los empleados del Concejo Municipal hasta la presente fecha desde enero de 2011 no han podido cobrar sus quincenas, es decir, llevan dos meses sin poder cobrar sus sagrados salarios lo cual influye fuertemente en la carga familiar que cada trabajador y funcionario tiene que cubrir con sus cónyuges e hijos siendo esto un derecho humano legítimo y que por la conducta asumida por los Concejales disidentes y el banco no se ha podido autorizar el pago de los recursos haciendo el Banco BANCARIBE una retención ilegal de los recursos, todo esto consta de la copia anexa marcada ´W´ de la correspondencia librada por el Banco BANCARIBE a la Contraloría Municipal para poder liberar los fondos para pagar el personal del Concejo Municipal y donde esta contraloría le señala que tal decisión le corresponde dirimirla los Tribunales competentes…” (Mayúsculas de la cita).
Que, “Desestimar este petitorio cautelar constitucional conllevaría a que la Junta Directiva paralela a la nuestra realice actos de usurpación de funciones, tome decisiones a espaldas del pueblo y administre ilegalmente el dinero del situado constitucional…”.
Que, “La irreparabilidad del daño a nuestra investidura como Concejales y miembros de una Junta Directiva legalmente constituida con el voto favorable de la mayoría de sus integrantes como se desprende del acta de sesión N° 01 de fecha 3 de Enero (sic) de 2011 donde se instaló el Concejo Municipal para regir los destinos del año 2011 no puede ser comparada y ponderada con la irreparabilidad del daño para el interés público…”.
Por último, “…solicitamos muy respetuosamente que declare con lugar la medida cautelar de Amparo Constitucional interpuesta y así solicitamos sea declarada por esta digna corte…”.
-IV-
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 13 de julio de 2011, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental y al respecto, observa:

El artículo 295 del Código de Procedimiento Civil, establece lo siguiente:

“Artículo 295. Admitida la apelación en el solo efecto devolutivo, se remitirá con oficio al Tribunal de alzada copia de las actas conducentes que indiquen las partes, y de aquellas que indique el Tribunal, a menos que la cuestión apelada se esté tramitando en cuaderno separado, en cuyos casos se remitirá el cuaderno original.” (Destacado de esta Corte).

Asimismo, el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, establece que:
“Contra la decisión dictada en primera instancia sobre la solicitud de amparo se oirá apelación en un solo efecto. Si transcurridos tres (3) días de dictado el fallo, las partes, el Ministerio Público o los Procuradores no interpusieren apelación, el fallo será consultado con el Tribunal Superior respectivo, al cual se le remitirá inmediatamente copia certificada de lo conducente. Este Tribunal decidirá dentro de un lapso no mayor de treinta (30) días”.

La norma transcrita establece que contra las decisiones de amparo constitucional dictadas en primera instancia, la parte perdidosa podrá ejercer recurso de apelación, el cual deberá oírse en un sólo efecto y ser decidido por el Tribunal Superior respectivo.
Conforme a lo expuesto, se desprende que se encuentra atribuida la Competencia para conocer de las apelaciones contra las decisiones dictadas en primera instancia por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo a las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, y siendo que en el presente caso la sentencia apelada fue dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la referida decisión. Así se declara.
-V-
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Seguidamente, corresponde a esta Corte pronunciarse sobre la apelación interpuesta y al respecto se observa lo siguiente:
En el caso de autos, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, declaró Improcedente la solicitud de amparo cautelar.
Ello así, esta Corte considera importante señalar que cuando se interpone de manera accesoria un amparo cautelar conjuntamente con recurso contencioso de nulidad (este último como pretensión principal), el juez de amparo sólo puede determinar la lesión de situaciones jurídicas constitucionales y no aquéllas que se refieran a la legalidad del acto administrativo, pues éstas deben resolverse en el proceso contencioso de nulidad y no por vía del procedimiento de amparo, donde lo primordial es constatar la existencia de una presunción grave de violación a un derecho o garantía constitucional. Así lo ha dejado sentado la jurisprudencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia Nº 402 de fecha 20 de marzo de 2001 (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco Vs. Ministro del Interior y Justicia), al establecer lo siguiente:
“Por ello, a juicio de la Sala, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.

(…)

En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del Amparo, en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación. Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicios de los derechos constitucionales del accionante...”.

En otros términos, ante la interposición de un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de amparo cautelar, el juez constitucional debe entrar a conocer de la presunta lesión constitucional denunciada, no así, de aquéllas otras denuncias o alegatos referidos a la legalidad administrativa infringida, -que no tengan relación directa con la lesión constitucional invocada-, pues éstas deben resolverse en el proceso contencioso de nulidad y no por vía del procedimiento de amparo, con lo que queda de relieve, sin perjuicio del carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en el proceso contencioso administrativo, la dimensión constitucional del objeto del amparo de conformidad con lo preceptuado en el artículo 27 de la Lex Fundamentalis: “Toda persona tiene derecho a ser amparada por los tribunales en el goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aun de aquellos inherentes a la persona, no regulados expresamente en la Constitución o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos”.
De modo que, corresponde al juez constitucional hacer un análisis presuntivo, tanto de los hechos narrados por el recurrente como de los derechos constitucionales que se denuncian como infringidos, sin que le sea posible determinar si efectivamente se materializaron tales infracciones denunciadas, ya que en el supuesto de incumplir tal elemento, el Juez de mérito estaría emitiendo un pronunciamiento anticipado sobre el fondo del asunto, lo cual se encuentra vedado al juez en esta etapa del proceso.
Aunado a lo anterior debe agregarse, que es necesario que la aludida presunción se encuentre acreditada, respaldada o apoyada por un medio de prueba que le sirva de fundamento, por lo cual, corresponde al recurrente en amparo cautelar, presentar al juez todos los elementos que contribuyan al apoyo de tal presunción, a fin de que sea factible su procedencia.
De esta manera, debe esta Corte verificar en el presente caso la existencia del requisito del “fumus boni iuris” y, consecuencialmente, el “periculum in mora”, como extremos necesarios para acordar la procedencia del amparo cautelar.
En cuanto al fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, es menester recordar que esta figura implica la carga del solicitante de alegar y probar que la actividad o inactividad administrativa de los órganos y entes del Poder Público, constituyen una aparente contravención del ordenamiento jurídico constitucional que justifique la adopción de una tutela cautelar.
En el caso de autos, la parte accionante denunció incompetencia, desviación de poder y violación al debido proceso por indefensión, en virtud que a su decir, “…la intención de los Concejales al dictar el inconstitucional acuerdo de no respectar la decisión del pueblo quien eligió a los concejales para realizar su actividad y representarlos ante el ilustre Concejo Municipal del Municipio Valera del Estado (sic) Trujillo fallando a su juramento y en franca violación de los derechos constitucionales sin garantizar el debido proceso y el derecho a la defensa pretendiendo tomar el Concejo Municipal a la fuerza y montar un concejo municipal de facto no respectando (sic) las decisiones por ellos mismos tomadas…”, constituyendo esto, “…transgresión al derecho constitucional a la defensa y a su garantía del debido proceso, así como al principio de trasparencia y honestidad de la Administración Pública contenidos en los artículos 49 y 141 de la Carta Magna...”.
Es importante destacar, en primer término, que el Iudex A quo en la oportunidad de negar la medida de amparo cautelar, lo hizo con fundamento en la falta de indicación concreta de los derechos constitucionales presuntamente vulnerados, toda vez que las infracciones denunciadas no se agotaban o determinaban únicamente en el orden constitucional, agregando que todo pronunciamiento al respecto, implicaría examinar un acto de rango sub-legal, como lo es el Reglamento de Interior y Debates del Concejo Municipal, cuyo contenido permitiría determinar cuál de las Juntas Directivas habría sido constituida legalmente.
Con tal respecto, es menester aclarar que acordar una medida cautelar como la peticionada en autos, implica inevitablemente un examen preliminar sobre el fondo del asunto debatido y un cálculo de probabilidades del derecho reclamado. Además de lo anterior, debe resaltarse que el Juez Contencioso Administrativo en sede Constitucional, tienen amplios poderes cautelares para examinar violaciones de rango constitucional sin que éstas hayan sido alegadas. Este poder cautelar, consiste en ese deber que tienen los jueces de evitar cualquier daño que se presente como probable, concreto e inminente en el marco de un proceso en perjuicio de las partes y, por supuesto, en detrimento de la Administración de Justicia.
De modo que, partiendo de tales premisas es necesario verificar las denuncias alegadas por la parte recurrente, a fin de determinar si el Iudex A quo con su negativa de acordar el amparo cautelar acertó o no en su veredicto.
Así, encontramos como primera denuncia, la violación al principio de legalidad a que hace referencia el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo tenor es el siguiente:
“Artículo 137. La Constitución y la ley definirán las atribuciones de los órganos que ejercen el Poder Público, a las cuales deben sujetarse las actividades que realicen”.

De conformidad con la referida disposición, todo ejercicio del Poder Público debe estar sometido a la voluntad Ley, es decir, toda actividad administrativa debe encontrarse amparada por un dispositivo legal de lo contrario habrá violación al principio de legalidad.
En el caso de marras, la parte recurrente argumenta que el fumus boni iuris se encuentra satisfecho, en un primer sentido, por la vulneración en que incurren los accionados al principio de legalidad al proclamarse como Junta Directiva del Concejo Municipal, pese a que ésta había sido nombrada previamente y aprobada por la mayoría, constituyéndose a su entender, en una manifiesta incompetencia por extralimitación de atribuciones por parte de estos Concejales.
Sobre este particular, cabe precisar, que la competencia entendida como medida de las potestades atribuidas a los órganos de la Administración, doctrinariamente ha sido definida como la capacidad legal de actuación de la Administración, representando la medida de una potestad genérica que le ha sido conferida por Ley, por lo que la competencia no se presume sino que, en virtud del principio de legalidad, debe constar expresamente por imperativo de la norma, limitando la actuación del funcionario quien nada podrá hacer si no ha sido expresamente autorizado por Ley.
Así, el vicio de incompetencia afecta a los actos administrativos cuando han sido dictados por funcionarios no autorizados legalmente para ello, infringiéndose el orden de asignación y distribución competencial del órgano administrativo.
En este orden de ideas, la configuración del vicio de incompetencia puede tener diversos matices según la gravedad de la infracción normativa cometida al dictarlo, reflejándose ello en las consecuencias derivadas de la misma, generando, en algunos casos la nulidad absoluta del acto afectado por tal vicio y, en otros, la nulidad relativa.
Por lo tanto, si el vicio de incompetencia deviene de la usurpación de autoridad, que surge cuando quien dicta el acto carece de investidura y, aún así asume la titularidad de un cargo público y ejerce las funciones inherentes al mismo o, de la usurpación de funciones, que se configura cuando un órgano de una de las ramas del Poder Público asume las competencias asignadas constitucionalmente a otra de las ramas, por su relevancia, dado que en ambos casos se infringen normas de rango constitucional, será considerado como un vicio de orden público y en principio podría acarrear la nulidad absoluta del acto administrativo, conforme a lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
No obstante, si la incompetencia se deriva de la extralimitación de atribuciones, es decir, aquella configurada cuando un órgano en una de las ramas del Poder Público, se asume la competencia de otro órgano de esa misma rama en la perspectiva de la división horizontal, pueden surgir dos modalidades del mismo vicio, esto es, que se configure la incompetencia manifiesta y la incompetencia no manifiesta, acarreando la primera de ellas, la nulidad absoluta del acto administrativo, conforme a lo preceptuado en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y la segunda su anulabilidad, a tenor de lo establecido en el artículo 20 eiusdem.
A mayor abundamiento, el autor José Peña Solís, ha señalado, lo siguiente:
“(…) cuando el Viceministro del Trabajo dicta un acto que entra en la competencia del Inspector Nacional del Trabajo o, viceversa. Igualmente, puede ocurrir cuando un órgano perteneciente a la Administración Central, dicta un acto asumiendo la competencia de un órgano de esa misma Administración, pero de otro sector. Sería el caso de que el Ministerio de Interior y Justicia refrendase un título universitario emanado de una Universidad Privada. Los ejemplos anteriores, imponen que se distingan dos modalidades del vicio de extralimitación de atribuciones, pues en el primer ejemplo (…) no se configuraría la incompetencia manifiesta, contemplada en el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, sino más bien la denominada (…) ‘incompetencia relativa’ o no manifiesta, la cual sería una causal de anulabilidad de las establecidas en el artículo 20 eiusdem. En cambio, en el segundo ejemplo, pese a que la extralimitación de atribuciones se da en la misma rama horizontal de la Administración Pública, debe considerarse (…) como un caso de incompetencia manifiesta en los términos previstos en el citado artículo 19, numeral 4, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (Manual de Derecho Administrativo. II Volumen. Caracas: Tribunal Supremo de Justicia. Colección de Estudios Jurídicos Nº 5. Tercera Reimpresión 2008, páginas 321 y 322).
De esta forma, el vicio de incompetencia sólo da lugar a la nulidad absoluta de un acto administrativo cuando es manifiesta, es decir, patente u ostensible, como la que deviene de la usurpación de autoridad o de funciones, siendo tal nulidad producto de la incompetencia obvia o evidente, determinable sin mayores esfuerzos interpretativos.
Al respecto, se ha pronunciado la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en diversas oportunidades, entre otras, en la decisión Nº 01917 de fecha 28 de noviembre de 2007 (caso: Lubricantes Güiria C.A.); señalando:
“(…) En efecto, en forma constante la Sala ha señalado, que el vicio de incompetencia se configura cuando una autoridad administrativa determinada dicta un auto para el cual no estaba legalmente autorizada, por lo que debe precisarse de manera clara y evidente, que su actuación infringió el orden de asignación y distribución de las competencias o poderes jurídicos de actuación de los órganos públicos administrativos, consagrado en el ordenamiento jurídico. La competencia le confiere a la autoridad administrativa la facultad para dictar un acto para el cual está legalmente autorizada y ésta debe ser expresa, por lo que sólo en los casos de incompetencia manifiesta, los actos administrativos estarían viciados de nulidad absoluta.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia de esta Sala, han distinguido básicamente tres tipos de irregularidades: la llamada usurpación de autoridad, la usurpación de funciones y la extralimitación de funciones.
La usurpación de autoridad ocurre cuando un acto es dictado por quien carece en absoluto de investidura pública. Este vicio se encuentra sancionado con la nulidad absoluta del acto.
Por su parte, la usurpación de funciones se constata, cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público, violentando de ese modo las disposiciones contenidas en los artículos 136 y 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de los cuales se consagra, por una parte, el principio de separación de poderes, según el cual cada rama del Poder Público tiene sus funciones propias, y se establece, por otra parte, que sólo la Ley define las atribuciones del Poder Público, y a estas normas debe sujetarse su ejercicio.
Finalmente, la extralimitación de funciones consiste fundamentalmente en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa (…)” (Destacado de esta Corte).

Así las cosas y en el caso de marras, se advierte que la incompetencia denunciada va dirigida en la supuesta extralimitación de funciones en la que incurren los recurridos, por tanto, conforme a la línea interpretativa que se ha venido esbozando a lo largo de esta motivación, muy concretamente con respecto a este vicio, esta Corte considera que no puede tomarse como fumus boni iuris el vicio denunciado, ya que en caso de existir, el acto administrativo no sería nulo de nulidad absoluta sino anulable conforme al artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo, en virtud que los recurridos ostentan la condición de Concejales del Municipio Valera del estado Trujillo al igual que la parte recurrente y por tanto tienen las mismas atribuciones de Ley para integrar la Junta Directiva a la que hace referencia el Reglamento de Interior y Debates del Concejo Municipal, siendo entonces, que para que se presuma el buen derecho y prospere la cautelar solicitada, la incompetencia ha de ser completamente manifiesta, a tenor de lo previsto en el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que lo contrario sería desconocer atribuciones que están amparadas por dispositivos legales, en consecuencia debe desecharse la argumentación dada por el recurrente para peticionar el amparo constitucional cautelar en este sentido. Así se decide.
En cuanto al vicio de desviación de poder, igualmente denunciado por la parte recurrente como fundamento de su pretensión cautelar, se resalta que es una ilegalidad teleológica, es decir, que se presenta cuando el funcionario, actuando dentro de su competencia dicta un acto para un fin distinto al previsto por el legislador; de manera que es un vicio que debe ser alegado y probado por la parte, sin que pueda su inactividad ser subsanada por el juzgador.
Por lo tanto, se entiende que la Administración incurre en el vicio de desviación de poder, cuando actúa dentro de su competencia, pero dicta un acto que no esté conforme con el fin establecido por la Ley, correspondiendo al accionante probar que el acto recurrido, como ya ha sido señalado, persigue una finalidad diferente a la prevista en el ordenamiento jurídico.
Lo anterior implica que deben darse dos supuestos concurrentes para que se configure el vicio de desviación de poder, a saber: que el funcionario que dicta el acto administrativo tenga atribución legal de competencia y que el acto haya sido dictado con un fin distinto al previsto por el legislador.
De modo que adaptando lo anterior al caso concreto, tenemos que el recurrente pretende demostrar que hubo desviación de poder, en virtud de la conducta desplegada por los Concejales recurridos al irrespetar la decisión del pueblo que los eligió, fallando además al juramento que hicieron ante la Ley y violentando el debido proceso y derecho a la defensa al tomar el Concejo Municipal a la fuerza y montar un Concejo Municipal de facto.
Así las cosas, estima esta Instancia Jurisdiccional la necesidad de resaltar que existen derechos constitucionales cuya violación puede devenir de violaciones legales, como sería en este supuesto, que al denunciarse desviación de poder se estaría transgrediendo preceptos de rango constitucional como lo serían la afectación de derecho subjetivos, ante la posible transgresión al debido proceso o procedimiento y por consiguiente incurriendo en el supuesto establecido en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que dispone “Todo acto en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe derechos garantizados por esta Constitución y la ley es nulo, y los funcionarios públicos y funcionarias públicas que lo ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad civil, penal y administrativa, según los casos, sin que les sirvan de excusa órdenes superiores”.
Así las cosas y a efectos de emitir pronunciamiento en cuanto al argumento explanado por el recurrente, debe traerse a colación el contenido del artículo 49 del Texto Fundamental, cuyo tenor es el siguiente:
“El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.

(…Omissis…)

3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.

…Omissis… (Destacado de esta Corte).

La citada norma destaca un principio jurídico procesal o sustantivo, según el cual toda persona tiene derecho a ciertas garantías mínimas, tendentes a asegurar un resultado justo y equitativo dentro del proceso bien sea judicial o administrativo, y permitirle la oportunidad de ser oído y hacer valer sus pretensiones frente al juez o la autoridad administrativa.
Esta garantía de rango constitucional contempla en términos generales, un derecho humano que envuelve comprensivamente el desarrollo progresivo de prácticamente todos los derechos fundamentales de carácter procesal o instrumental, cuyo disfrute satisface inmediatamente las necesidades o intereses del ser humano; conforma una serie de derechos y principios tendentes a proteger a la persona humana frente al silencio, el error o arbitrariedad, y no sólo de los aplicadores del derecho sino de la propia Administración Pública.
De modo que el derecho a la defensa, se manifiesta a través del derecho a ser oído o a la audiencia, también denominado audi alteram parte, el derecho de acceso al expediente, el derecho a formular alegatos y presentar pruebas, derecho a una decisión expresa, motivada y fundada en derecho, el derecho a recurrir, el derecho de acceso a la justicia.
Este derecho que tiene carácter supremo, ha sido interpretado y aplicado por nuestros tribunales en sentido pro cives, es decir, que se debe garantizar el derecho a la defensa, en todo estado y grado del proceso -que se realice ante cualquier orden jurisdiccional- o del procedimiento administrativo.
En síntesis de lo antes expuesto, se infiere que la finalidad de este derecho es asegurar la efectiva realización de los principios procesales de contradicción y de igualdad de armas, principios que imponen a los órganos (judiciales y administrativos) el deber de evitar desequilibrios en la posición procesal de ambas partes e impedir que las limitaciones de alguna de ellas puedan desembocar en una situación de indefensión prohibida por la Constitución.
En este contexto, se estima conveniente destacar lo sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 429 de fecha 5 de abril de 2011 (caso: Pedro Miguel Castillo), en la cual se estableció lo siguiente:
“…el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y, en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas…”
En cuanto al derecho a la defensa, la jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad que tiene el encausado o presunto agraviado para que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias.
En este sentido, la Sala Político Administrativa de nuestro Máximo Tribunal, a través de la sentencia N° 1.111 de fecha 1 de octubre de 2008 (caso: Ismar Antonio Mauera Perdomo Vs. Ministerio del Poder Popular para la Defensa), ratificó el criterio que ha venido sosteniendo de forma pacífica y reiterada con relación a ambos derechos constitucionales, señalando:
“…En relación al derecho a la defensa, la Sala ha venido sosteniendo que tal derecho implica junto al debido proceso, el derecho a ser oído, puesto que no podría hablarse de defensa alguna, si el administrado no cuenta con esta posibilidad; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos que le sea posible al particular presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento, el derecho a tener acceso al expediente, justamente con el propósito de que el particular pueda examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen, permitiendo un real seguimiento de lo que acontece en su expediente administrativo, el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración; y finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa, a objeto de ejercer esta última frente a los actos dictados por la Administración. (Ver sentencia de esta Sala N° 01486 de fecha 8 de junio de 2006).
Adicionalmente se ha precisado que el debido proceso encuentra su manifestación en un grupo de garantías procesales, entre las cuales destaca el acceso a la justicia, a los recursos legalmente establecidos, así como el derecho a un tribunal competente y a la ejecución del procedimiento correspondiente. (Vid Sent. SPA N° 02126 de fecha 27 de septiembre de 2006)...”.

Igualmente, la Sala Político Administrativa mediante sentencia Nº 01097 de fecha 22 de julio de 2009 (caso: Eliseo Moreno Vs. Consejo Universitario de la Universidad de los Andes), se pronunció en los siguientes términos:
“La norma antes reseñada [Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela] consagra el derecho al debido proceso, el cual abarca el derecho a la defensa y entraña la necesidad en todo procedimiento administrativo o jurisdiccional de cumplir diversas exigencias tendientes a mantener al particular en el ejercicio más amplio de los mecanismos y herramientas jurídicas a su alcance, con el fin de defenderse debidamente.

Las mencionadas exigencias comportan la necesidad de notificar al interesado del inicio de un procedimiento en su contra; garantizarle la oportunidad de acceso al expediente; permitirle hacerse parte para presentar alegatos en beneficio de sus intereses; estar asistido legalmente en el procedimiento; así como promover, controlar e impugnar elementos probatorios; ser oído (audiencia del interesado) y finalmente a obtener una decisión motivada.

Asimismo, implica el derecho del interesado a ser informado de los recursos pertinentes para el ejercicio de la defensa y a ofrecerle la oportunidad de ejercerlos en las condiciones más idóneas (Vid. sentencias de esta Sala Nos. 2.425 del 30 de octubre de 2001, 514 del 20 de mayo de 2004, 2.785 del 7 de diciembre de 2006 y 53 del 18 de enero de 2007).

Sobre este particular, la Sala ha señalado en reiteradas oportunidades (Vid., entre otras, sentencia N° 0917 de fecha 18 de junio de 2009) lo siguiente:

‘…el derecho a la defensa puede concretarse a través de distintas manifestaciones, entre ellas, el derecho a ser oído, el derecho a ser notificado de la decisión administrativa a los efectos de que le sea posible al particular presentar los alegatos que pueda proveer en su ayuda, más aún si se trata de un procedimiento que ha sido iniciado de oficio; el derecho a tener acceso al expediente, justamente con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen, de tal manera que con ello pueda el particular obtener un real seguimiento de lo que acontece en su expediente administrativo; el derecho que tiene el administrado a presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración; y finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa, a objeto de ejercer esta última frente a los actos dictados por la Administración’….”.

De modo pues, el derecho al debido proceso, como lo ha establecido la doctrina y jurisprudencia patria, tiene múltiples manifestaciones y su finalidad consiste en ofrecer los medios necesarios a las partes de poder ser oída y resguardarse ante cualquier arbitrariedad.
Ahora bien, con relación a la desviación de poder que por consiguiente y a decir del recurrente dio lugar a la violación del debido proceso y derecho a la defensa, debe indicar esta Instancia Jurisdiccional, que luego de revisar preliminarmente las actas procesales cursantes en autos, no encontró satisfecho los supuestos concurrentes que exige la Ley para que opere el vicio de desviación de poder, muy concretamente el referido a la intención retorcida de los recurridos de irrespetar al pueblo que los eligió para realizar sus actividades como representantes en el Concejo Municipal del Municipio Valera del estado Trujillo o que hayan constituido un Concejo Municipal de facto. Es importante resaltar que, este vicio debe ser probado fehacientemente y si bien en este estado del proceso no corren insertos elementos suficientes, no significa, que éste pueda dejar de demostrarse en la etapa procesal probatoria establecida en la Ley.
En vista de lo anterior y dado que la denuncia de desviación de poder, a decir del recurrente, daba lugar a la transgresión del debido proceso y derecho a la defensa, esta Corte debe desestimar dicho argumento por falta de apoyo y asideros sólidos que permitan en esta etapa del proceso, constatar de manera preliminar la presunción del buen derecho. Así se decide.
En mérito de las consideraciones precedentemente esbozadas, considera esta Alzada que la acción de amparo constitucional cautelar solicitada resulta improcedente en esta etapa del proceso, por no haber quedado satisfecho el fumus boni iuris, tal como lo sostuviera el Iudex A quo en el fallo interlocutorio objeto de apelación. En consecuencia esta Corte considera correcto y ajustado a derecho declarar SIN LUGAR el recurso de apelación intentado contra la sentencia de fecha 13 de julio de 2011, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental que declaró Improcedente el amparo constitucional cautelar y, en consecuencia CONFIRMA la referida decisión adicionando las ampliaciones efectuadas por esta Instancia Jurisdiccional. Así se decide.
-VI-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por el ciudadano Jesús Salvador Leal, actuando con el carácter de Presidente del CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO VALERA DEL ESTADO TRUJILLO, contra la sentencia dictada en fecha 13 de julio de 2011, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, que declaró Improcedente el amparo constitucional cautelar solicitado en el recurso contencioso administrativo interpuesto contra el Acuerdo Nº 01 de fecha 24 de enero de 2011, celebrado por los ciudadanos Ramón Alarcón Briceño, Régulo Briceño Villareal, Bony Pablo Mújica, Eleazar Buitrago y María Elodia Blanco, titulares de las cédulas de identidad Nros. 10.037.205, 10.914.546, 9.608.874, 5.597.674 y 5.100.877, respectivamente, en su condición de Concejales del CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO VALERA DEL ESTADO TRUJILLO.
2. SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3. CONFIRMA el fallo apelado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente al Juzgado de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veinticuatro (24) días del mes de octubre de dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.
El Juez Presidente,

ENRIQUE SÁNCHEZ
PONENTE
El Juez Vicepresidente,

EFRÉN NAVARRO
La Juez,

MARÍA EUGENIA MATA

La Secretaria,

MARJORIE CABALLERO

AP42-O-2011-000103

ES/

En fecha ______________________________________( ) de __________________________________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

La Secretaria,