JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2009-000371
En fecha 1 de abril de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº TS8CA-2009-0283, de fecha 11 de marzo de 2009, emanado del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, anexo al cual remitió copias certificadas correspondientes al expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente solicitud de medida de suspensión de efectos, por el Abogado Hugo Luis Dam Suárez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el N° 13.761, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano NAUDIN SPANKIU MARTINEZ MORILLO, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad número 10.802.257, contra la DIRECCIÓN GENERAL DE SERVICIOS DE INTELIGENCIA Y PREVENCIÓN (DISIP), hoy SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA (SEBIN), adscrito al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA.
Tal remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha 6 de febrero de 2009, por el Apoderado Judicial de la parte querellante, contra la sentencia interlocutoria de fecha 3 de febrero de 2009, dictada por el mencionado Juzgado Superior, mediante la cual admitió el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, declaró improcedente la medida de amparo cautelar solicitada e improcedente la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado.
En fecha 6 de abril de 2009, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha, se designó Ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, se ordenó la tramitación de la presente causa conforme al procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 516 y siguientes del Código de Procedimiento Civil e igualmente se fijó el décimo (10°) día de despacho siguiente a esa fecha, para la presentación del escrito de informes respectivo.
En fecha 28 de abril de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de informes presentado por el Abogado Hugo Dam Suárez, antes identificado.
Por auto de fecha 29 de abril de 2009, se fijó el lapso de ocho (8) días de despacho para las observaciones al escrito de informes presentado.
Mediante auto de fecha 19 de mayo de 2009, una vez vencido el lapso para hacer las observaciones al escrito de informes presentado, se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente, a los fines que esta Corte dictara la sentencia a que haya lugar.
En fecha 21 de mayo de 2009, se pasó el expediente a la Juez Ponente.
En fecha 20 de enero de 2010, en razón de la incorporación del ciudadano Efrén Navarro, se reconstituyó esta Corte, quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente forma: ENRIQUE SÁNCHEZ, Juez Presidente; EFRÉN NAVARRO, Juez Vicepresidente; y MARÍA EUGENIA MATA, Juez.
Por auto de fecha 13 de octubre de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, dejando constancia que la misma se reanudaría una vez transcurrido el lapso al que se contrae el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 7 de febrero de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por el Abogado Hugo Luis Dam Suárez, ya identificado, mediante la cual solicitó se dicte sentencia en la presente causa.
Analizadas como han sido las actas procesales del presente expediente, esta Corte pasa a pronunciarse sobre el recurso de apelación ejercido, previa las consideraciones siguientes:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR Y SUBSIDIARIAMENTE SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
En fecha 8 de enero de 2009, el Abogado Hugo Luis Dam Suárez, ya identificado, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente solicitud de suspensión de efectos, sustentando su pretensión en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Expuso que su representado, prestó sus servicios por un período de trece (13) años, “…con la jerarquía (…) de Sub-Comisario, adscrito a la Dirección de Contrainteligencia (…) del citado organismo (…) según consta de certificación del cargo y salario, expedido por el citado Organismo de Seguridad, en fecha Nueve (sic) (09) de junio (sic) de 2008, donde a su vez certifica que el citado funcionario de carrera, comenzó a prestar sus servicios para la citada Institución de Seguridad de (sic) Estado Venezolano, en fecha Primero (sic) (01) de Marzo (sic) del año de 1995…”.
Que, su “…representado sin justificación legal alguna, fue notificado por medio impreso del periódico denominado Ultimas (sic) Noticias (…), en fecha 1 de Octubre (sic) de 2008, donde el Director de Personal del citado organismo de seguridad, le comunicó que fue Removido (sic) de su cargo (…) violando con ello, los preceptos establecidos en la vigente Carta magna, como lo son el debido proceso y el derecho a la defensa, establecidos en los artículos 26, 27, 28, 49, ordinales 1°, 2°, 3° y 8°, 51, 257, 259 y 334, respectivamente, según el acto administrativo, señalado bajo (sic) siglas número DC-049-2008, de fecha 30 de Septiembre (sic) de 2008”.
Que, “Posterior a ello, mi representado (…) debería haber quedado en estado de disponibilidad del citado Organismo de Seguridad, y se le deberían haber seguido pagando sus sueldos y salarios correspondientes, hasta tanto se le consiguiera un nuevo cargo dentro de la Administración Pública, pero lejos de los extremos, al citado funcionario de carrera, ni se le consiguió un nuevo cargo, mucho menos negándole la entrada a su lugar común de trabajo, ni le fueron pagados los sueldos y salarios, dentro de los sesenta (60) días siguientes al señalado acta (sic) administrativo, por lo que de pleno derecho, quedó Destituido (sic) en forma indirecta, o por vía d (sic) hecho, del citado cargo que venía desempeñando (…) conculcándose con ellos sus derechos constitucionales fundamentales y legales, como lo son el derecho al trabajo y el derecho a ser remunerado, establecido en el artículo 87 de la vigente Carta magna, y con ello, el derecho a la defensa y al debido proceso, en los articulados antes (…) señalados, causándole con ello, un gravamen irreparable, tanto a su honor como a su reputación, ya que no le fue abierto expediente administrativo por Destitución (sic) tal como lo establecen los artículos 82, 86 y 89 del Estatuto de la Función Pública, y omitiéndose con ello, de pleno la ausencia del goce de sueldo por (60) días, prorrogando por una sola vez, esto es, por espacio de sesenta días más, tal como lo establece el artículo 90, del citado Estatuto Público, en concomitancia con el artículo 93, ordinal 1°, ejusdem, por lo cual se le violaron en forma continua y sistemática, los preceptos constitucionales y legales a mi representado de autos, lo cual es de observancia pública”.
En razón de las anteriores consideraciones, solicitó “…la Nulidad (sic) de la destitución que por vía de acto de hecho, u omisión, a tenor de lo establecido en los artículos 92 y 93, ordinal 1°, del citado Estatuto de la Función Pública, ya que en ningún momento se le abrió procedimiento administrativo por destitución a mi representado [y que] se le Restituya (sic) a la jerarquía o rango de Sub-Comisario, (…). Asimismo, a que se le restituyan y paguen a mí (sic) representando, los sueldos o salarios, a partir de la fecha Primero (sic) (01) de Octubre (sic) de 2008, y a que se declare Con Lugar, a razón de la suma de Un Mil Novecientos Noventa y Dos Bolívares Fuertes con sesenta y ocho céntimos (Bs.F. 1.992,68) mensuales, iguales y consecutivos, a partir del día Primero (sic) (01) de Octubre (sic) de 2008; las bonificaciones o aguinaldos de fin de año; los beneficios de cesta-ticket; los aumentos salariales que se decreten por vía de decreto presidencial o cualquier otra disposición legal” (Corchetes añadidos).
Como fundamento de la medida cautelar de suspensión de efectos señaló, que a su representado “…le fueron conculcados sus derechos, tanto constitucionales como legales, no permitiéndole que fuera asignado a otra institución pública, y además, le fueron (sic) negados (sic) el pago de sus sueldos o salarios, y demás beneficios lesionándole con ello, el derecho al trabajo y el derecho a ser remunerado, lesionado su honor y (sic) a la reputación, siendo el único sostén económico de su grupo familiar, con el objetivo de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación en la definitiva, en consecuencia, probando con ello el fumus bonus iuris y el periculan in mora (…), es por ello, que solicito de este honorable Juzgador se sirva Decretar (sic) a favor de mi representado, Medida Cautelar Innominada, a tenor de lo establecido en el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concatenancia (sic) con los artículos 585 y 588, ordinal primero del Código de Procedimiento Civil vigente, a que se le paguen los sueldos o salarios, beneficios sociales, cesta-ticket, aguinaldos o bonificaciones, a partir del Primero (sic) (01) de Octubre (sic) de 2008, hasta tanto finalice el presente recurso funcionarial, por parte de la DIRECCIÓN GENERAL DE LOS SERVICIOS DE INTELIGENCIA Y PREVENCIÓN (DISIP) [hoy Servicio Bolivariano de Inteligencia (SEBIN)], organismo adscrito al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA de la REPUBLICA (sic) BOLIVARIANA DE VENEZUELA, e igualmente, se le Notifique (sic) mediante Oficio (sic) , al citado Organismo de Seguridad, con suma urgencia” (Corchetes añadidos).
Señaló de igual forma, como fundamentos de la acción de amparo ejercida, que a “…mi representado (…) en ningún momento, por vía de hecho u omisión, se le ordenó abrir el procedimiento disciplinario de Destitución, tal como lo establece el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, violándosele con ello, en forma continua y sistemática sus derechos constitucionales y fundamentales, establecidos en la vigente Constitución Nacional en sus artículos 26, 27, 28, 49, en sus ordinales 1°, 2°, 3° y 4°, respectivamente, 51, 87, 88, 257, 259 y 334, respectivamente, en concatenancia (sic) con lo establecido en la vigente ley (sic) Orgánica sobre Derechos y garantías (sic) Constitucionales, en sus artículos 1°, 2°, 5°, 14°, 22° y siguientes, respectivamente, en concatenancia (sic) con lo establecido en los artículos 82, ordinal 1°, 86, 89, 90, 92, 93, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por ser normas de observancia pública, e igualmente, nunca se le puso a la orden de disponibilidad, luego del acto administrativo de remoción, y mucho menos se le procedió al pago de sus sueldos y salarios, beneficios laborales sociales, bonificación de fin de año, causándole con ello gravamen irreparable a su honor, reputación, a su grupo familiar, ya que es el único sostén económico de su grupo familiar…”.
Señaló entonces, que las consideraciones anteriores configuraban los requisitos de exigibilidad de la acción de amparo cautelar interpuesta, verificándose de las mismas la existencia del fumus boni iuris y del periculum in mora, por lo que solicitó se declare procedente la solicitud de “…Medida (sic) Cautelar (sic) Innominada (sic), a tenor de lo establecido en el artículo 22 de la vigente ley (Sic) Orgánica de Amparo sobre Garantías y Derechos Constitucionales…”.
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 3 de febrero de 2009, el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, dictó sentencia interlocutoria a los fines de pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente solicitud de suspensión de efectos, previo a lo cual efectuó las siguientes consideraciones:
“(…omisiss…)
IV
DE LA ADMISIÓN DE LA ACCIÓN PRINCIPAL
Estima este Juzgado que, siendo la presente acción un Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto conjuntamente con Amparo Constitucional y Medida Cautelar, es necesario pronunciarse en primer lugar sobre la admisibilidad de la acción principal propuesta, para posteriormente, si resulta admisible, realizar el pronunciamiento debido respecto de la pretensión cautelar, analizando los requisitos de su procedencia en la misma decisión en la cual se admita la causa principal.
Este Juzgado pasa a pronunciarse sobre la causal de inadmisibilidad prevista en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es, la caducidad de la acción, y al respecto observa: Que la publicación del acto recurrido tuvo lugar según afirma el querellante, el primero (01) de octubre, y el accionante interpuso la presente querella el ocho (08) de enero de 2009, por lo que el recurso interpuesto se ejerció en forma tempestiva, una vez que se entenderá notificado al querellante quince (15) días después de la publicación por un diario de mayor circulación de conformidad con el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y así se declara.
Por lo tanto, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo ADMITE la presente querella funcionarial y ordena la citación a la Procuradora General de la República conforme a lo establecido en el artículo 81 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República en concordancia con el artículo 98 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública, a fin de dar contestación a la presente querella funcionarial dentro de un lapso de quince (15) días de despacho, según lo establecido en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, contado a partir de vencido el término de quince (15) días hábiles siguientes a la fecha en que conste en autos el recibo del oficio respectivo, en la cual se entenderá citada conforme a lo establecido en el artículo 82 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Asimismo se ordena la notificación a la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP). Igualmente se solicita el Expediente Administrativo del querellante el cual debe consignarse en copias debidamente certificadas y foliadas, en orden cronológico y consecutivo, según lo establecido en el encabezamiento del artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
V
DEL AMPARO CONSTITUCIONAL
Admitida como ha sido la presente causa principal, se procede a emitir pronunciamiento respecto de la solicitud de amparo constitucional cautelar a fin de que se restituya la situación jurídica infringida, a su cargo en jerarquía de Sub-Comisario de la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), organismo adscrito al Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva de fondo en el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial. En tal sentido es menester revisar el cumplimiento de los requisitos para la procedencia de esta pretensión.
Considera la legislación venezolana, la posibilidad de efectuar una pretensión de amparo constitucional, conjuntamente con un recurso de inconstitucionalidad de leyes y demás actos estatales normativos o con un recurso contencioso administrativo de anulación o de abstención, establecida por el legislador, en los artículos 3 y 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
Ahora bien, el artículo 3 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en su único aparte señala:
‘La acción de amparo también podrá ejercerse conjuntamente con la acción popular de inconstitucionalidad de las leyes y demás actos estatales normativos, en cuyo caso, la Corte Suprema de Justicia (rectius: Tribunal Supremo de Justicia), si lo estima procedente para la protección constitucional, podrá suspender la aplicación de la norma respecto de la situación jurídica concreta cuya violación se alega, mientras dure el juicio de nulidad’.
Por otra parte el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, expresa:
‘La acción de amparo procede contra todo acto administrativo, actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucionales, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz, acorde con la protección constitucional.
Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración, podrá formularse ante el Juez Contencioso Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad, conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. En estos casos, el Juez, en forma breve, sumaria y efectiva y conforme a lo establecido en el artículo 22, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos mientras dure el juicio’
En sentencia de fecha 20 de marzo de 2001, dictada por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa (Caso: Marvin Sierra Velasco), determinó la naturaleza del amparo cautelar en los siguientes términos:
‘…Así, invariablemente ha entendido la doctrina del Alto Tribunal que en el caso de la interposición de un recurso contencioso-administrativo o de una acción popular de inconstitucionalidad de leyes y demás actos normativos, ejercidos de manera conjunta con el amparo constitucional, éste último reviste un carácter accesorio de la acción principal, al punto de que la competencia para conocer de la medida de tutela viene determinada por la competencia de la acción principal.
Dentro de ese contexto, luce adecuado destacar el carácter cautelar que distingue al amparo ejercido de manera conjunta y en virtud del cual se persigue otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos constitucionales, una protección temporal, pero inmediata dada la naturaleza de la lesión, permitiendo así la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación, mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal…omissis…’
En consecuencia, todo amparo constitucional, incluyendo por supuesto el cautelar, versa sobre elementos de orden constitucional ya que su objeto es justamente la protección de los derechos y garantías que otorga la Constitución, por lo que la solicitud de amparos cautelares solo puede considerarse si la pretensión se dirige a normas de rango constitucional.
Precisado lo anterior, considera este tribunal señalar previamente que en el presente caso, la parte querellante fundamenta en su solicitud cautelar que derechos de rango constitucional le ha sido vulnerado de tal manera que es necesario a través del mandamiento de amparo reestablecer su supuesta situación jurídica infringida causada por la transgresión, puesto que ésta es la naturaleza del amparo cautelar a diferencia de la medida cautelar ordinaria que va referida a la revisión de normas de carácter sublegal, ahora bien, se desprende de autos, que al entrar a valorar este tribunal la legalidad del acto administrativo objeto de nulidad, se estaría utilizando la vía extraordinaria del amparo para fines que no le son propios, ello sin mencionar que lo pretendido por el querellante a través de la presente solicitud constituye en esencia el objeto de la acción principal, por lo que perfectamente en el supuesto de verse favorecida (sic) el querellante con la sentencia definitiva podría reestablecérsele su situación jurídica infringida lo que hace que el amparo constitucional cautelar carezca de eficacia como mecanismo extraordinario para solventar tal situación. De igual forma la parte solicitante no expone la magnitud del daño que le ocasionaría la no declaratoria de la solicitud de amparo cautelar, debiendo aportar a tal efecto algún medio probatorio que lleve a la convicción a este tribunal de que la ejecución del acto le afectaría significativamente, y cuyo daño no podría ser reparado por la decisión definitiva.
En razón de lo anteriormente expuesto, debe este Tribunal declarar IMPROCEDENTE la solicitud de amparo cautelar solicitada sin que tal decisión prejuzgue sobre el pronunciamiento del recurso principal, y así se decide.
VI
DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA
Negada como ha sido la Acción de Amparo Cautelar, procede este Tribunal Superior a emitir pronunciamiento respecto de la solicitud cautelar para que se restituya la situación jurídica infringida, a su cargo en jerarquía de Sub-Comisario de la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), organismo adscrito al Ministerio del Poder Popular de Relaciones Interiores y Justicia, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva de fondo en el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial.
Al respecto este Tribunal observa: que ha sido reiterada la jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal, en cuanto a la necesaria presencia de dos condiciones fundamentales para la procedencia de las medidas cautelares, a saber, ‘fumus boni iuris’ y ‘periculum in mora’. Ambos requisitos se encuentran previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y están referidos, en primer lugar, a la apariencia de buen derecho que reclama en el fondo del proceso el solicitante de la medida cautelar y, en segundo lugar, a la existencia del riesgo manifiesto de que la ejecución del fallo quede ilusoria. En este sentido, ha señalado el Tribunal Supremo de Justicia, la necesidad que tiene el recurrente de probar la irreparabilidad o dificultad de reparación de los daños, para lo cual, no son suficientes los simples alegatos genéricos, sino que es necesario, además, la presencia en el expediente de pruebas sumarias o de una argumentación fáctico-jurídica consistente por parte del demandante. De igual forma, ha señalado la Sala Político Administrativa, un requisito extra en materia de medidas cautelares en el contencioso administrativo, el cual es la ponderación de interés, tomando en cuenta el efecto que la concesión de la medida cautelar innominada puede tener sobre el interés público o de terceros, relacionando muchas veces esta ponderación de intereses con el ‘periculum in mora’. Asimismo, el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, contiene una exigencia adicional para el otorgamiento de las medidas cautelares innominadas y es que debe existir un fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra parte (‘periculum in mora específico’).
Ahora bien, en el caso pertinente, con relación a la presunción de buen derecho a favor del presunto agraviado (fumus bonis iuris), dicho requisito está constituido por la existencia de la apariencia del buen derecho, y que el accionante lo atribuye al hecho de haber sido removido del cargo de Sub-Comisario de la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y de Prevención (DISIP), tal como lo demostró con la notificación de la remoción del acto consignado como anexo ‘C’, folio 14, del presente expediente, argumento que es suficiente para estimar la verosimilitud del derecho que demanda por cuanto se haría necesario analizar la legalidad del Acto Administrativo objeto del recurso no permitiéndole que fuera asignado a otra institución pública, habiéndole negado el pago de sus sueldos y salarios y demás beneficios sociales, lesionando el derecho al trabajo y el derecho a ser remunerado, y con respecto periculum in mora, para que se verifique dicho requisito en materia de amparo debe constatarse que exista un riesgo en la demora de la decisión de mérito que haga imposible el restablecimiento de la situación jurídica presuntamente infringida. En este mismo orden, cierto es, que en el supuesto de una eventual declaratoria Con Lugar de la presente querella, sería procedente la orden de restablecer la situación jurídica infringida, a que se le cancele los sueldos o salarios, beneficios sociales, cesta tickets, aguinaldos o bonificaciones, a partir del primero (01) de Octubre de 2008, asimismo el tiempo que dure la tramitación del presente recurso no causaría perjuicio irreparable al ciudadano NAUDIN SPNKIU MARTINEZ MORILLO, ni existe riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, de tal modo, considera este Tribunal, no se han aportado pruebas o medios idóneos que constituyan presunción grave del peligro que alegan, no cumpliéndose así los extremos exigidos por el citado artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.”
Por las consideraciones efectuadas, el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, admitió el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, declaró improcedente la medida de amparo cautelar de amparo solicitada y declaró improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos.
III
DEL ESCRITO DE INFORMES
Mediante escrito presentado en fecha 28 de abril de 2009, el Abogado Hugo Luis Dam Suárez, ya identificado, presentó escrito de informes, sustentado en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Luego de reproducir textualmente los fundamentos de hecho y de derecho contenidos en el libelo recursivo, señaló que el Juez de instancia negó la acción de amparo cautelar interpuesta, fundamentando su decisión en la falta de elementos probatorios, que pudieran crear en el operador de justicia la certeza de la procedencia del derecho reclamado, en razón de la pretensión cautelar. Así, en tal sentido adujo la parte apelante que “…el medio de prueba por excelencia que fue aportado, es que mi representado, se le removió del cargo que venía ocupando (…), a través de un acto administrativo, del cual no le fue notificado, sino por medio impreso, debidamente consignado con la querella funcionarial, y no en forma personal…”, que en razón de ello se le “…concul[có] (…) el derecho al trabajo y el derecho a ser remunerado, e igualmente, con ello, la violación del (…) derecho a la defensa y al debido proceso, como instrumento esencial, establecido en el artículo 257 (sic), para la realización de la justicia efectiva, y con ello, no debe sacrificarse la misma por formalismos esenciales. Asimismo, el artículo 334 de la vigente Carta Magna, establece que todos los Jueces de la República, en el ámbito de su competencia, están en la obligación de garantizar la integridad de la Constitución, con ello, pues está suficientemente probada la violación de las garantías constitucionales, solicitando con ello la anulación del citado acto administrativo, el cual es la destitución por vía de hecho, u omisión del acto en cuestión. De allí que se desprende que la presente destitución, es de difícil reparación, al no pagársele sus salarios caídos y demás beneficios sociales, consagrados en el vigente Texto fundamental en forma inmediata, artículo 88, 89, 90 de la Carta Magna, esto es el derecho al trabajo y a ser remunerado, es por eso, que se acude a la querella funcionarial conjuntamente con el amparo constitucional, a los fines de restituir la situación jurídica infringida en forma inmediata y efectiva, y en tal sentido nuestra Carta Magna, es de un sentido de progresividad, es decir, hay una presunción de inocencia del derecho que se reclama, y por ende, en dicho se ampara y protegen los derechos constitucionales colectivos” (Corchetes agregados).
Seguidamente, hizo alusión a la sentencia N° 1700, de fecha 7 de agosto de 2007, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como fundamento de su pretensión.
Así, con base en los razonamientos expuestos, solicitó fuera declarado con lugar el recurso de apelación interpuesto, que se revoque el fallo apelado y en consecuencia, “…se ordene al Juzgado a-quo, a que Admita (sic) la acción de Amparo Constitucional y a su vez, decrete la Medida Cautelar Innominada, a favor de mi representado…”.
IV
DE LA COMPETENCIA
Considera esta Corte necesario pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación ejercido en fecha 6 de febrero de 2009, por la representación judicial de la parte recurrente, contra la sentencia interlocutoria dictada en fecha 3 de febrero de 2009, por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, mediante la cual admitió el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, declaró improcedente la medida de amparo cautelar solicitada e improcedente la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado y al efecto, observa:
El artículo 291 del Código de Procedimiento Civil, dispone lo siguiente:
“Artículo 291.- La apelación de la sentencia interlocutoria se oirá solamente en el efecto devolutivo, salvo disposición especial en contrario.
(…)”.
De igual forma, el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales dispone:
“Artículo 35.- Contra la decisión dictada en primera instancia sobre la solicitud de amparo se oirá apelación en un solo efecto. Si transcurridos tres (3) días de dictado el fallo, las partes, el Ministerio Público o los procuradores no interpusieren apelación, el fallo será consultado con el Tribunal Superior respectivo, al cual se le remitirá inmediatamente copia certificada de lo conducente. Este Tribunal decidirá dentro de un lapso no mayor de treinta (30) días.”
En virtud de lo expuesto, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 6 de febrero de 2009, por la representación judicial de la parte recurrente, contra la sentencia interlocutoria dictada en fecha 3 de febrero de 2009, por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital,. Así se declara.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Declarada como ha sido la competencia de este Órgano Jurisdiccional para conocer de la presente causa, pasa a pronunciarse sobre el recurso de apelación ejercido y a tal efecto observa lo siguiente:
Una vez analizados los alegatos expuestos por la parte apelante, observa esta Corte que en lo atinente a la medida de amparo cautelar, señaló la parte querellante como conculcados, los derechos contenidos en “…los artículos 26, 27, 28, 49, en sus ordinales 1°, 2°, 3° y 4°, respectivamente, 51, 87, 88, 257, 259 y 334, respectivamente, en concatenancia (sic) con lo establecido en la vigente ley (sic) Orgánica sobre Derechos y garantías (sic) Constitucionales, en sus artículos 1°, 2°, 5°, 14°, 22° y siguientes, respectivamente, en concatenancia (sic) con lo establecido en los artículos 82, ordinal 1°, 86, 89, 90, 92, 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por ser normas de observancia pública…”.
En tal sentido, a los fines de la verificación de los argumentos expuestos, en razón de la supuesta violación de preceptos constitucionales por parte de la administración, resulta necesario traer a colación los artículos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, expuestos por la parte querellante como fundamentos de la acción de amparo cautelar interpuesta:
“Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.”
“Artículo 27. Toda persona tiene derecho a ser amparada por los tribunales en el goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aun de aquellos inherentes a la persona que no figuren expresamente en esta Constitución o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos.
El procedimiento de la acción de amparo constitucional será oral, público, breve, gratuito y no sujeto a formalidad, y la autoridad judicial competente tendrá potestad para restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida o la situación que más se asemeje a ella. Todo tiempo será hábil y el tribunal lo tramitará con preferencia a cualquier otro asunto.
La acción de amparo a la libertad o seguridad podrá ser interpuesta por cualquier persona, y el detenido o detenida será puesto o puesta bajo la custodia del tribunal de manera inmediata, sin dilación alguna.
El ejercicio de este derecho no puede ser afectado, en modo alguno, por la declaración del estado de excepción o de la restricción de garantías constitucionales.”
“Artículo 28. Toda persona tiene el derecho de acceder a la información y a los datos que sobre sí misma o sobre sus bienes consten en registros oficiales o privados, con las excepciones que establezca la ley, así como de conocer el uso que se haga de los mismos y su finalidad, y de solicitar ante el tribunal competente la actualización, la rectificación o la destrucción de aquellos, si fuesen erróneos o afectasen ilegítimamente sus derechos. Igualmente, podrá acceder a documentos de cualquier naturaleza que contengan información cuyo conocimiento sea de interés para comunidades o grupos de personas. Queda a salvo el secreto de las fuentes de información periodística y de otras profesiones que determine la ley.”
“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.
3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.
4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.”
“Artículo 51. Toda persona tiene el derecho de representar o dirigir peticiones ante cualquier autoridad, funcionario público o funcionaria pública sobre los asuntos que sean de la competencia de éstos o éstas, y de obtener oportuna y adecuada respuesta. Quienes violen este derecho serán sancionados o sancionadas conforme a la ley, pudiendo ser destituidos o destituidas del cargo respectivo.”
“Artículo 87. Toda persona tiene derecho al trabajo y el deber de trabajar. El Estado garantizará la adopción de las medidas necesarias a los fines de que toda persona puede obtener ocupación productiva, que le proporcione una existencia digna y decorosa y le garantice el pleno ejercicio de este derecho. Es fin del Estado fomentar el empleo. La ley adoptará medidas tendentes a garantizar el ejercicio de los derechos laborales de los trabajadores y trabajadoras no dependientes. La libertad de trabajo no será sometida a otras restricciones que las que la ley establezca.
Todo patrono o patrona garantizará a sus trabajadores y trabajadoras condiciones de seguridad, higiene y ambiente de trabajo adecuados. El Estado adoptará medidas y creará instituciones que permitan el control y la promoción de estas condiciones.”
“Artículo 88. El Estado garantizará la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio del derecho al trabajo. El Estado reconocerá el trabajo del hogar como actividad económica que crea valor agregado y produce riqueza y bienestar social. Las amas de casa tienen derecho a la seguridad social de conformidad con la ley.”
“Artículo 257. El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales.”
“Artículo 259. La jurisdicción contencioso administrativa corresponde al Tribunal Supremo de Justicia y a los demás tribunales que determine la ley. Los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa son competentes para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder; condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración; conocer de reclamos por la prestación de servicios públicos; y disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa.”
“Artículo 334. Todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la ley, están en la obligación de asegurar la integridad de esta Constitución.
En caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aún de oficio, decidir lo conducente.
Corresponde exclusivamente a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como jurisdicción constitucional, declarar la nulidad de las leyes y demás actos de los órganos que ejercen el Poder Público dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución o que tengan rango de ley, cuando colidan con aquella.”
Ahora bien, una vez realizada una verificación de los artículos constitucionales que se traducen en la fundamentación de la acción de amparo cautelar ejercida, resulta pertinente señalar que la mayoría de las normas citadas, no se compadecen de forma alguna con supuestos que deban ser verificados por esta Corte en razón del caso bajo análisis. Así, por ejemplo, el artículo 26 citado, refiere al derecho de acceso a la justicia que tiene toda persona; sin embargo, en el caso de autos, resulta impertinente la denuncia de la conculcación de tal derecho, toda vez que en ningún momento la parte querellante ha visto coartado su derecho de acceso a los órganos jurisdiccionales, pues tanto es así, que la acción interpuesta por el ciudadano Naudin Spankiu Martínez fue admitida conforme a derecho.
Es en razón de lo anterior que debe estar Corte desechar por impertinentes las denuncias de violación de los derechos constitucionales contenidos en los artículos 26 (no se le ha negado el acceso a la justicia al querellante); 27 (en ningún momento se ha negado el ejercicio de la acción de amparo); 28 (la parte querellante en ningún momento ha solicitado el acceso a información alguna que sobre su persona o sus bienes reposen en alguna institución pública o privada); 51 (no se le ha conculcado de forma alguna el derecho a dirigir peticiones ante cualquier autoridad); 88 (en ningún momento se ha argumentado la violación del principio de igualdad y equidad entre en querellante y las personas del sexo femenino que desempeñaban funciones en el organismo al cual estaba adscrito, mucho menos el querellante prestaba sus servicios como trabajador del hogar, vale decir como “ama de casa”); 259 (determina la conformación de la jurisdicción contencioso administrativa, por lo que resulta imposible que pueda suponerse que tal artículo resultó conculcado al querellante); 334 (dispone la obligación de los jueces de garantizar la supremacía de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sobre el resto del ordenamiento jurídico nacional). Resulta necesario destacar que más allá de lo impertinente de las denuncias, las mismas resultan ser extremadamente genéricas, resultando imposible para esta Alzada verificar si realmente tales derechos fueron conculcados. Así se decide.
Ahora bien, aunado a lo anterior, debe señalar esta Alzada que, con respecto a la denuncia de la violación de los artículo 1, 2, 5, 14, 22 y siguientes de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales “…en concatenancia (sic) con lo establecido en los artículos 82, ordinal 1°, 86, 89, 90, 92, 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por ser normas de observancia pública…”, debe señalar esta Corte que la verificación de la procedencia de la acción de amparo, no puede suponer el análisis por parte del Juez de normas de carácter infraconstitucional, toda vez que la naturaleza de la acción de amparo cautelar supone el solo examen de la prevalencia de la Constitución, por encima de la actuación de la Administración. Ello ha sido señalado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha de fecha 23 de septiembre de 2003, (caso: Luis Alexander Yépez Carmona vs la Juez (provisoria) del Municipio Santiago Mariño de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua):
“En lo que se refiere a la denuncia de violación del derecho al trabajo y a la carrera judicial, la jurisprudencia de esta Sala ha precisado que para la procedencia de la acción de amparo, es menester que la violación de los derechos y garantías constitucionales sea una consecuencia directa e inmediata del acto, hecho u omisión objeto de la acción, de manera que no es posible para el Juez, pasar a restituir cautelarmente la situación jurídica infringida si para poder concluir en su adecuación o no con el contexto constitucional, debe analizar, revisar e interpretar normas de rango infraconstitucional. En efecto, existiendo toda una normativa que desarrolla tales derechos constitucionales denunciados como vulnerados, en lo que se refiere a sus condiciones de aplicación y ejercicio, y siendo que el presente amparo se refiere a tales elementos y no al núcleo del derecho, por cuanto, se debe establecer el régimen aplicable al funcionario recurrente, esto es, si es de libre nombramiento o no, lo que obliga revisar los textos legales a los fines de constatar las violaciones alegadas, no procede la denuncia de violación a los derechos mencionados y así se decide.
Por lo que respecta a la denuncia de violación al derecho a la defensa y debido proceso, esta Sala, reiterando el criterio expuesto en sentencia Nº 00493 del 19 de marzo de 2002, estima que el recurrente no acompañó a su libelo medio de prueba alguno que demostrara la veracidad de su denuncia, y por cuanto, para la fecha en que el a-quo emitió la sentencia consultada, en la que se declara competente para conocer del recurso y se admite el mismo, la presunta agraviante aún no estaba a derecho, ni siquiera se había remitido el expediente administrativo, resultaba imposible verificar sólo con la documentación aportada por la accionante, si la parte accionada de la cual emanó el acto recurrido, incurrió en la violación de los derechos constitucionales antes mencionados. Por tanto, comparte esta Sala lo expuesto por el a quo, y en consecuencia, se confirma la sentencia sometida a consulta y así se decide.”
El criterio contenido en el fallo citado, ha sido ratificado por esa misma Sala en sentencia N° 184, de fecha 10 de febrero de 2011, de esa misma Sala (caso: Bayer Schering Pharma AG vs. Ministerio del Poder Popular Para el Comercio).
Visto lo anterior y descartadas las denuncias expuestas por la parte querellante, por impertinentes, resta por analizar lo concerniente a los artículos 49 en sus ordinales 1°, 2°, 3° y 4°, así como los artículos 87 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales se contraen a señalar la violación del derecho al trabajo y (en términos generales) al debido proceso.
En tal sentido, resulta necesario destacar que en razón de la naturaleza cautelar de la acción de amparo, la misma si bien responde a la protección de garantías y derechos constitucionales, el Juez al momento de comprobar los requisitos de procedibilidad de la misma, debe verificar obligatoriamente la existencia de los requisitos propios de toda medida cautelar, el fumus boni iuris o la presunción del buen derecho reclamado y el perículum in mora o el peligro en la mora. Así, en lo atinente a tales requisitos, la parte querellante argumentó que “…nunca se le puso a la orden de disponibilidad, luego del acto administrativo de remoción, y mucho menos se le procedió al pago de sus sueldos y salarios, beneficios laborales sociales, bonificación de fin de año, causándole con ello gravamen irreparable a su honor, reputación, a su grupo familiar, ya que es el único sostén económico de su grupo familiar…” y que las consideraciones anteriores, junto con los artículos denunciados como conculcados, configuraban los requisitos de exigibilidad de la acción de amparo cautelar interpuesta, “…probado con ello, el fumus bonus (sic) iuris y el periculan (sic) in mora…”
Siendo ello así, de una revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, resulta imposible para esta Alzada determinar de qué forma o en qué sentido el acto administrativo impugnado resultó en una violación al debido proceso y el derecho al trabajo del querellante, toda vez que el querellante no aportó elementos de convicción que permitieran determinar si lo reclamado es procedente, por lo que no se verifica lo referente a la presunción del buen derecho, como requisito de procedencia de la acción de amparo cautelar. Así se decide.
Ahora bien, en lo que se refiere al periculum in mora, debe esta Corte destacar lo señalado por la Sala Político Administrativa, mediante sentencia de fecha 23 de septiembre de 2003 (caso: Luis Alexander Yépez Carmona vs la Juez (provisoria) del Municipio Santiago Mariño de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua):
“(…) se reitera el criterio expuesto en la sentencia de esta Sala de fecha 21 de marzo de 2001, recaída en el caso: Marvin Sierra, en el sentido de que la verificación del fumus boni iuris o presunción de buen derecho en materia de amparo cautelar consiste en concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte presuntamente agraviada, mientras que el periculum in mora será determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
El fallo citado resulta de extrema importancia para el caso de marras, pues determina de forma clara y concisa la concurrencia obligatoria de la presunción del buen derecho reclamado y del peligro en la demora, y que la sola existencia de la violación de una norma constitucional, supone la inmediata verificación del peligro en la mora; sin embargo, por interpretación en contrario, la no verificación de la presunción del buen derecho constitucional, supone entonces la inexistencia del periculum in mora.
Así, siendo que en el presente caso, no ha sido posible evidenciar la conculcación de los derechos señalados por la parte querellante, resulta inoficioso par esta Corte emitir pronunciamiento alguno sobre lo referente al periculum in mora, en atención al criterio jurisprudencial transcrito. Así se decide.
Finalmente, resulta necesario destacar que la parte querellante no discriminó de forma clara y precisa en qué consistía -a su juicio- el fumus boni iuris y el periculum in mora, sino que se limitó a enmarcar dentro de un solo alegato ambos elementos; sin embargo, como quiera que esta Corte está obligada a garantizar la supremacía y respeto de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por encima de todo el ordenamiento jurídico nacional y de la actuación de la Administración, es precisamente por tal razón que este Órgano jurisdiccional procedió a realizar el análisis respectivo, a los fines de determinar la procedencia o improcedencia del derecho reclamado.
Ahora bien, visto lo anterior, pasa esta Corte a pronunciarse sobre la medida cautelar de suspensión de efectos interpuesta subsidiariamente con la presente querella y en tal efecto, se observa:
Señala la parte recurrente, como fundamento de su pretensión para la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, que a su representado “…le fueron conculcados sus derechos, tanto constitucionales como legales, no permitiéndole que fuera asignado a otra institución pública, y además, le fueron (sic) negados (sic) el pago de sus sueldos o salarios, y demás beneficios lesionándole con ello, el derecho al trabajo y el derecho a ser remunerado, lesionado su honor y (sic) a la reputación, siendo el único sostén económico de su grupo familiar, con el objetivo de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación en la definitiva, en consecuencia, probando con ello el fumus bonus iuris y el periculan in mora…”.
Siendo ello así, cabe destacar que esta medida de tipo cautelar representa una excepción al principio de ejecutoriedad de los actos administrativos, los cuales una vez dictados deben ser ejecutados de forma inmediata por la Administración. Sin embargo existen casos donde su ejecución puede traer aparejado un daño material o moral al administrado, sobre quien recae los efectos de ésta y cuya reparación podría resultar imposible o insuficiente luego de dictada la sentencia definitiva. Busca entonces esta medida, a través de la intervención de los órganos jurisdiccionales, dotar al administrado de medios de protección contra la actividad de la administración, que por un acto de ésta se ve a sí mismo en una situación de indefensión y vulneración de sus derechos.
Es así como para la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos de un acto administrativo, se hace necesaria la concurrencia de dos elementos, como lo son: el fumus boni iuris y el periculum in mora, por lo que la ausencia de uno de esos elementos determina inmediatamente la improcedencia de la medida solicitada, sin que sea necesario la revisión de los elementos faltantes, por lo que se hace obligatorio que quien pretenda hacer uso de tales medidas de protección, aporte al contradictorio elementos de convicción y probatorios cuya contundencia sea tal que sean indubitables los derechos conculcados, más aún en el caso de las garantías constitucionales.
En lo que al fumus boni iuris se refiere, éste representa la esencia, la presunción o apariencia del buen derecho que asiste al solicitante, es una suerte de cálculo de probabilidades sobre el hecho de que quien solicita la suspensión de efectos de un acto administrativo, será quien en la definitiva le resulte reconocido el derecho invocado en la demanda; siendo entonces el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados. Ello necesariamente implica para el Juez realizar un análisis previo de los elementos aportados al contradictorio, sin llegar a emitir un pronunciamiento tal que vacíe de contenido el fondo del asunto debatido; mientras que el periculum in mora, si bien es un requisito de procedencia, obliga al juez a determinar si ciertamente existe el riesgo manifiesto de que se haga ilusoria la ejecución del fallo. La verificación de la presencia de estos requisitos, deviene del análisis de los argumentos y elementos probatorios aportados por el solicitante, los cuales deben ser de una contundencia tal, que no haya lugar a duda sobre la procedencia de lo solicitado.
En el caso de marras, la parte querellante aduce que en razón del acto administrativo impugnado se le prohibió entrar al sitio habitual de trabajo, se le dejó de pagar los salarios, se ofendió su reputación y que ello resultaba en una conculcación de su derecho al trabajo y por ende que tales daños eran de difícil reparación en la sentencia definitiva y que tales argumentos resultaban en la prueba de la existencia del “…fumus bonus (sic) iuris y el periculan (sic) in mora…”. En tal sentido, es necesario para esta Corte advertir que la verificación de los requisitos de procedibilidad de la medida cautelar de suspensión de efectos, responde por parte del Juez a los argumentos que realice el solicitante como fundamento de su pretensión, por lo que es obligación de éste especificar de forma clara y precisa cuáles son los hechos y elementos que debe apreciar el Juez para analizar la procedencia o improcedencia de la suspensión de efectos de un acto administrativo, aunado a los elementos probatorios que sirvan de sustento para tales afirmaciones.
Así, la parte querellante, señaló de forma indistinta, indiscriminada y genérica los elementos propios de la medida cautelar de suspensión de efectos, adicionalmente a ello, no aportó elementos de prueba que al menos permitieran determinar y discriminar tales argumentos, razón por la cual resulta imposible para esta Alzada emitir pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada. Así se decide.
Vistos los anteriores razonamientos, observa esta Alzada que el fallo dictado por el Juez de instancia no es más que el reflejo de la falta de argumentos y elementos de pruebas claros y precisos por parte del querellante, pudiendo inclusive constatar esta Corte que algunas de las denuncias resultaban ser totalmente impertinentes con relación al asunto debatido; igualmente, la decisión contenida en el fallo apelado plasma de forma acertada la negligencia procesal de la parte querellante al no aportar al contradictorio los elementos de prueba necesarios que permitieran al Juez encausar su decisión en una dirección diferente a la declaratoria de improcedencia de las medidas cautelares solicitadas, razón por la cual debe esta Corte declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia, se CONFIRMA el fallo apelado. Así se decide.
VI
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación ejercido en fecha 6 de febrero de 2009, por el Abogado Hugo Luis Dam Suárez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano NAUDIN SPANKIU MARTÍNEZ MORILLO, contra la sentencia interlocutoria dictada en fecha 3 de febrero de 2009, por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, mediante la cual admitió el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, declaró improcedente la medida de amparo cautelar solicitada e improcedente la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado.
2. SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3. CONFIRMA la sentencia apelada.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los ______________________ (___) días del mes de ____________ de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
El Juez Presidente,
ENRIQUE SÁNCHEZ
El Juez Vicepresidente,
EFRÉN NAVARRO
La Juez,
MARÍA EUGENIA MATA
Ponente
La Secretaria,
MARJORIE CABALLERO
Exp. N° AP42-R-2009-000371
MEM/
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