TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AP42-Y-2011-000003

En fecha 6 de junio de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 11/0275, de fecha 21 de marzo de 2011, emanado del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los Abogados Jesús Enrique Durán Hernández y Miriam Mercedes González de Durán, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los números 22.917 y 89.503, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la ciudadana MARGRETH MARÍA GONZÁLEZ DE ARAUJO contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.).

Dicha remisión se efectuó, en virtud de la consulta prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, de la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 16 de noviembre de 2010, mediante la cual Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 7 de abril de 2011, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha, se designó ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, a quien se ordenó pasar el expediente, de conformidad con lo previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, a los fines de que esta Corte dictase la decisión correspondiente.

En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.

Por auto de fecha 7 de junio de 2011, se prorrogó el lapso para dictar la sentencia en la presente causa, en atención a lo establecido en el artículo 94 ejusdem.

Mediante auto de fecha 11 de agosto de 2011, se dejó constancia del vencimiento del lapso previsto para dictar sentencia en la presente causa, conforme al contenido del artículo 94 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Mediante escrito de fecha 21 de diciembre de 2009, el Apoderado Judicial de la ciudadana Margreth María González de Araujo, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, bajo los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

Alegó que comenzó a prestar sus servicios al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) en fecha 17 de septiembre de 1990, siendo el último cargo desempañado el de Analista de Personal V.

Que, “El 16 de febrero de 2001 [su] REPRESENTADA es reincorporada al cargo de ANALISTA DE PERSONAL V y adicionalmente, se le otorgan formalmente los pasos en la escala y la diferencia de sueldo, para nivelarla al sueldo de JEFE DE DEPARTAMENTO, adscrita al Centro Nacional de Rehabilitación, (…) tal y como se desprende del expediente administrativo y del Oficio N° DGRHAP-RC-001651 de fecha 16 de febrero de 2001(…). Todo ello en ejecución de la Sentencia dictada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y del Acto Administrativo contenido en el Oficio N° 0001 15 de fecha 10 de enero de 2001, emanado de la Consultoría; Jurídica del Instituto Venezolano de Seguros Sociales (IVSS)” (Mayúsculas y resaltado del original. Corchetes de esta Corte).

Que, “En fecha 14 de agosto de 2007 el Presidente el Instituto Venezolano de Seguros Sociales (IVSS) mediante la Resolución N° 5485 de fecha 14 de agosto de 2007, (…) resuelve encargar temporalmente a [su] REPRESENTADA en el cargo de SUBDIRECTOR DE PERSONAL, adscrita al Centro Nacional de Rehabilitación, (cargo de Libre Nombramiento y Remoción), correspondiente al Cargo N° 9 1 -000 1 5, teniendo tal encargaduría efecto retroactivo, por cuanto era efectiva desde el 2 de agosto de 2006, hasta el 15 de abril de 2007”.

Que, “Posteriormente, en fecha 16 de octubre de 2007 el Presidente el Instituto Venezolano de Seguros Sociales (IVSS) mediante la Resolución N° \ 6617 de fecha 16 de octubre de 2007, (…) resuelve encargar a NUESTRA REPRESENTADA en el cargo de SUBDIRECTOR DE PERSONAL, adscrita al Centro Nacional de Rehabilitación, (cargo de Libre Nombramiento y Remoción), (…) siendo tal encargaduría efectiva desde el 1° de septiembre de 2007 sin límite temporal de finalización, es decir, era por tiempo indefinido” (Mayúsculas y negrillas del original).

Que, “En fecha 8 de mayo de 2008 [su] REPRESENTADA procedió a solicitar, mediante comunicación de la misma fecha, por ante el Director del Centro Nacional de Rehabilitación, (en su carácter de supervisor inmediato) el disfrute del permiso vacacional correspondiente a los años 2005 y 2006, siendo acordada tal solicitud, y en consecuencia siendo autorizado el disfrute el permiso vacacional desde el 12 de mayo de 2008”; sin embargo, “…en fecha 3 de junio de 2008, el referido permiso vacacional se interrumpe por reposo médico, que se inicia en esa fecha 3 de junio de 2008 y culmina el 21 de enero de 2009” (Mayúsculas y negrillas del escrito. Corchetes de esta Corte).

Que, “No obstante lo anterior, en fecha 1° de agosto de 2008 se publica en el diario ‘Últimas Noticias’ un Cartel de Notificación, suscrito por el Presidente del Instituto Venezolano de Seguros Sociales (IVSS), mediante el cual se resolvió dar por concluidos (sic) las funciones de [su] REPRESENTADA en el ejercicio del cargo que desempeñaba como SUBDIRECTORA DE PERSONAL, adscrita al Centro Nacional de Rehabilitación, (…). En este punto es importante destacar que [su] REPRESENTADA aún se encontraba de reposo médico” (Mayúsculas y negrillas del escrito. Corchetes de esta Corte).

Que, “…en fecha 21 de septiembre de 2009 se le notificó a [su] REPRESENTADA el Acto Administrativo contenido en el Oficio DGRHAP-RL N° 1171 de fecha 10 de agosto de 2009 dictado por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), (en lo sucesivo ‘EL ACTO RECURRIDO’) mediante el cual: i) se le otorgó el beneficio de jubilación prevista en la Cláusula 72, parágrafo primero de la Convención Colectiva de Trabajadores suscrita entre el IVSS y FETRASALUD, por un monto de UN MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y CINCO BOLÍVARES CON UN CÉNTIMO (Bs. 1.845,01) mensuales, suma equivalente a su último sueldo devengado como ANALISTA DE PERSONAL V” (Mayúsculas y negrillas del escrito. Corchetes de esta Corte).

Adujo que el acto administrativo recurrido, adolece del vicio de falso supuesto de hecho, toda vez que “El Presidente el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) [dictó] EL ACTO RECURRIDO fundado en hechos falsos, tergiversados y erróneos, pues ocurrieron de manera distinta a como fueron apreciados por él, al considerar errónea o falsamente que a [su] REPRESENTADA debía otorgársele el beneficio de jubilación prevista (sic) en la Cláusula 72, parágrafo primero de la Convención Colectiva de Trabajadores suscrita entre el IVSS y FETRASALUD, por un monto de UN MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y CINCO BOLÍVARES CON UN CÉNTIMO (Bs. 1.845, 01) mensuales, suma equivalente al 76 % su último sueldo devengado corno ANALISTA DE PERSONAL V. Cuando lo cierto era que su último sueldo y su último cargo correspondía al de SUBDIRECTORA DE PERSONAL adscrita al Centro Nacional de Rehabilitación…” (Mayúsculas y destacado del escrito. Corchetes de esta Corte)

Que, la notificación de fecha 10 de agosto de 2008, publicada en el diario “…‘Últimas Noticias’, suscrit[a] por el Presidente del Instituto Venezolano de Seguros Sociales (IVSS), mediante [la] cual se resolvió dar por concluidos las funciones de [su] REPRESENTADA en el ejercicio del cargo que desempeñaba como SUBDIRECTORA DE PERSONAL, adscrita al Centro Nacional de Rehabilitación, (…) no era eficaz, esto es, que no surtió efectos jurídicos, por cuanto [su] REPRESENTADA se encontraba de reposo médico aún” y que “Por tanto, siguió ejerciendo el cargo SUBDIRECTORA DE PERSONAL, adscrita al Centro Nacional de Rehabilitación, (…) hasta el momento en que culminó el reposo médico y se reincorporó al ejercicio de sus funciones en fecha 21 de enero de 2009, fecha en la que si es eficaz y surte efectos jurídicos la notificación realizada por carteles del acto administrativo que resolvía el cese de las funciones de ese cargo de SUBDIRECTORA DE PERSONAL…” (Mayúsculas y negrillas del escrito. Corchetes agregados)

Que, “Como consecuencia de lo anterior, es evidente que el ACTO RECURRIDO se encuentra viciado de Falso Supuesto de Hecho, pues los hechos ocurrieron de manera distinta a como fueron apreciados por la Administración y sin embargo, se usaron como fundamentos fácticos para dictar el ACTO RECURRIDO siendo tales hechos falsos y erróneos. En virtud de ello, solicitamos que se ajuste el monto de la jubilación que fue otorgada a NUESTRA REPRESENTADA mediante el ACTO RECURRIDO, al correspondiente su (sic) último sueldo y cargo ejercido, esto es, el cargo SUBDIRECTORA DE PERSONAL, adscrita al Centro de Rehabilitación…” (Mayúsculas y énfasis del original. Corchetes agregados).

Que, “…en el supuesto caso que se considere improcedente o sin lugar, la anterior pretensión, se ajuste el monto de la jubilación que le fue otorgada a NUESTRA REPRESENTADA mediante el ACTO RECURRIDO, al correspondiente su (sic) último sueldo y cargo ejercido, esto es, al cargo de ANALISTA DE PERSONAL V con los pasos en la escala y la diferencia de sueldo, para nivelarla al sueldo de JEFE DE DEPARTAMENTO, adscrita al Centro Nacional de Rehabilitación, (…) según modificación del año 2001, tal y como se desprende del expediente administrativo y del Oficio N° DGRHAP-RC-001651 de fecha 16 de febrero de 2001…” (Mayúsculas y énfasis del escrito).

Que, “Por todas las razones antes expuestas se aprecia que El Presidente el (sic) Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho al dictar EL ACTO RECURRIDO fundado en falsos, tergiversados y erróneos, pues ocurrieron de manera distinta a como fueron apreciados por él y, por lo tanto, conforme a lo dispuesto en el 4 del artículo 19 de la LEY ORGÁNICA DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS, y el artículo 78 de la LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA EL ACTO RECURRIDO deben (sic) ser anulados (sic)…” (Mayúsculas y negrillas del escrito).

II
DE LA SENTENCIA OBJETO DE CONSULTA

En fecha 16 de septiembre de 2010, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, previo a lo cual efectuó las siguientes consideraciones:

“…Mediante la presente querella la actora pretende la nulidad del acto administrativo DGRHAP-RL Nº 1.171 de fecha 10 de agosto de 2009, dictado por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante el cual le otorgan el beneficio de la jubilación prevista en la Cláusula 72, parágrafo primero de la Convención Colectiva de Trabajadores suscrita entre el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y FETRASALUD, por un monto, equivalente al 76% de su último sueldo como Analista de Personal V, cuando lo cierto era que su último sueldo y su último cargo correspondía al de Subdirectora de Personal, adscrita al Centro Nacional de Rehabilitación, correspondiente al cargo Nº 91-00015, Código de Origen 60207-008.
Ahora bien, del escrito libelar y de los documentos que constan a los autos se observa lo siguiente:

- Resolución DGRHAP-RL Nº 1171 de fecha 10 de agosto de 2009, emanada del Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante la cual le otorga el beneficio de la jubilación prevista en la Cláusula 72 de la Convención Colectiva de Trabajadores suscrita entre el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y FETRASALUD, por un monto, equivalente al 76% de su último sueldo como Analista de Personal V (folio 15).

- Resolución Nº 5485 de fecha 14 de agosto de 2007, emanada de la Presidencia del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante la cual se resuelve encargar temporalmente a la recurrente en el cargo de Subdirectora de Personal (folio 36).

- Resolución de fecha 16 de octubre de 2007, emanada de la Presidencia del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante la cual se resuelve encargar temporalmente a la recurrente en el cargo de Subdirectora de Personal (folio 37).

- Comunicación de fecha 12 de marzo de 2007, emanada de la Directora del Centro Nacional de Rehabilitación del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, dirigida a la recurrente, en la cual le comunica que seguirá cumpliendo las funciones de subdirectora de Personal, las cuales tiene asignada desde el 02 de agosto de 2006 hasta tanto dure el reposo del titular (folio 38).

- Oficio Nº 1012 de fecha 18 de octubre de 2007, mediante el cual se autoriza el pago de la diferencia de sueldo, consecuencia de la encargaduría desempeñada por la actora desde el 02 de agosto de 2006 (folios 39 y 40).

- Oficio DGRHAP-RC de fecha 16 de febrero de 2001, emanado del Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante el cual se reincorpora a la recurrente al cargo de Analista de Personal V y otorgarle formal pasos en la escala y diferencia de sueldo para nivelar el sueldo de Jefe de Departamento (folio 41).

- Cartel de notificación, publicado en el Diario Últimas Noticias, en la cual le notifican que se dan por concluidas sus funciones en el cargo que venía desempeñando, y su reincorporación en el cargo de Analista de Personal V (folio 47).

- Incapacidad Residual emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, donde se indica que la actora tiene un porcentaje de pérdida de la capacidad para el trabajo del 67% (folio 71). -

Certificados de Incapacidad emanados del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (folios 72 al 93).
Del análisis de los documentos que constan en el expediente judicial, se desprende lo siguiente:

Que la actora fue designada para ejercer un cargo de manera provisional, en virtud de encontrarse el titular del cargo de reposo médico, de manera que la recurrente ejercería dicho cargo temporalmente para luego regresar a ejercer el cargo del cual es titular, es decir, al cargo de Analista de Personal V, encargaduría que desempeñó desde el 02 de agosto de 2006 hasta el 1º de agosto de 2008, cuando es publicado en prensa el acto administrativo mediante el cual se le remueve de la encargaduría y se le pasa al cargo del cual es titular.
Ahora bien, ciertamente para el momento en que es dictado dicho cargo la actora se encontraba de reposo médico, lo cual aún cuando no afecta la validez del acto, el mismo no puede surtir los efectos sino hasta tanto venza el reposo médico.

En el caso de autos se evidencia que el reposo médico no venció, sino que la actora fue sometida a una evaluación médica, la cual arrojó que la actora tiene un porcentaje de pérdida de la capacidad para el trabajo del 67%, circunstancia que dio lugar a que se le otorgara la jubilación.

Concatenando todo lo anterior, se señala, que la jubilación otorgada a la actora en el cargo de Analista de Personal V, está ajustada a derecho, pues es el cargo del cual ella es titular, toda vez que el cargo de Subdirectora lo desempeñó bajo la figura de la encargaduría, lo cual no le otorgaba derechos subjetivos; no obstante, la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios, establece en el artículo 8 que el sueldo base para el cálculo de la jubilación se obtendrá dividiendo entre 24 la suma de los sueldos mensuales devengados por la funcionaria durante los 2 últimos años de servicio activo.

Siendo ello así, aun cuando la jubilación procedía en el cargo de Analista de Personal V, la pensión de jubilación debía hacerse conforme al prorrateo de los sueldos percibidos durante los últimos 24 meses, que en el presente caso fueron con el sueldo correspondiente al cargo de Subdirectora de Personal, adscrita al Centro Nacional de Rehabilitación. Por tanto resulta procedente la nulidad del acto sólo en lo que se refiere a la pensión de jubilación, y en consecuencia se ordena al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales proceda a reajustar la pensión de jubilación de la actora aplicando lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios, y pagar la diferencia resultante. Así se declara.”

III
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte, pronunciarse acerca de su competencia para conocer de la consulta del fallo dictado por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en fecha 16 de noviembre de 2010 y al respecto, observa:

El Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República en su artículo 72 establece lo siguiente:

“…Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente…”.

En tal sentido, los artículos 101 y 98 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública, prevén:

Artículo 101. “Los institutos autónomos se regularán conforme a las disposiciones previstas en la presente sección, y todas aquellas normas que les sean aplicables a los institutos públicos.”

“Artículo 98. Los institutos públicos gozarán de los privilegios y prerrogativas que la ley acuerde a la República, los estados, los distritos metropolitanos o los municipios.”

En consecuencia, siendo que en la presente causa la parte recurrida es el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), Instituto Autónomo el cual se configura sin duda alguna como un órgano descentralizado de la Administración Pública Regional, resulta plenamente aplicable al presente caso la consulta contenida en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, concatenado con lo previsto en el artículo 98 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública es esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.

En este sentido, el fallo remitido a esta Corte fue dictado por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, el cual es competente en primera instancia, para conocer de los recursos funcionariales que por ante ese Juzgado se ventilen, tal como lo dispone expresamente la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Esa misma Ley en materia funcionarial señala en su artículo 110, lo siguiente:

“…Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contado a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo…”

Así las cosas, resulta claro que el Ad quem o Tribunal Superior competente para conocer de las apelaciones contra decisiones dictadas por los Juzgados Superiores Contencioso Administrativo son las Cortes de lo Contencioso Administrativo, razón por la cual resultan consecuentemente competentes para conocer en consulta de las mismas decisiones por ser ésta la Alzada natural de dichos Juzgados. En consecuencia, el Tribunal Superior competente al cual se refiere, en el presente caso, el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República es esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, por estar determinada la competencia de manera expresa por las normas señaladas. Siendo así, esta instancia resulta COMPETENTE para conocer de la consulta planteada por el A quo. Así se declara.

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Declarada la competencia de esta Corte para conocer de la consulta planteada, considera necesario establecer la finalidad de dicha institución como una prerrogativa procesal a favor de la República, en los términos previstos en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, esto es, con relación a todas aquellas sentencias que resulten contrarias a la pretensión, excepción o defensa de la República.

Conforme a ello, se debe señalar que la consulta en cuestión ha de ser planteada por el respectivo Tribunal Superior, en ausencia del ejercicio del recurso de apelación de alguna de las partes, y que no constituye una fórmula general de control de la juridicidad del fallo objeto de consulta, sino que su finalidad es, como lo dispone en forma inequívoca el artículo 72 ejusdem, un medio de defensa de los intereses del Instituto Autónomo querellado, cuando este sea condenado en la sentencia dictada por el Tribunal que conoce en primera instancia, tal y como fue expresado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 902, de fecha 14 de mayo de 2004 (caso: C.V.G. Bauxilum, C.A.), la cual establece:

“…la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República [hoy artículo 72], hasta tanto sea derogada por el legislador nacional o sea declarada por la jurisdicción constitucional su nulidad por motivos de inconstitucionalidad, no puede ser asimilada a la consulta obligatoria prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que se refiere a la tutela de situaciones jurídicas subjetivas particulares (…) ya que la misma, así como las prerrogativas a que alude el artículo 63 eiusdem, persiguen resguardar los intereses patrimoniales de la República y de todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, no con el objetivo de evitar la responsabilidad del Estado, sino de impedir afectaciones en el cumplimiento de sus fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, mediante el equilibrio entre los derechos de las personas y las potestades y obligaciones de la República. Así se decide…” (Resaltado de esta Corte).

Asimismo, la referida Sala en sentencia Nº 1.107, de fecha 8 de junio de 2007, (caso: Procuraduría General del estado Lara), realizando un análisis con relación a la naturaleza y alcance de la prerrogativa procesal de la consulta, determinó lo siguiente:

“…El principal argumento que sustenta la solicitud de revisión se centra en un asunto de orden procesal: que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo al emitir su veredicto desconoció la norma contenida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, ya que la sentencia de primera instancia no podía ser objeto de la consulta prevista en la referida norma porque lo decidido por el Juez Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental -al decretar la inadmisibilidad de la acción jurisdiccional- en modo alguno iría en detrimento de las pretensiones y defensas esgrimidas por el Estado Lara, a quien se aplica extensivamente esta prerrogativa procesal que ostenta la República, en virtud de lo establecido por el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público.
(…)
La norma procesal, ubicada en el entramado del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República dentro del Título IV intitulado ‘Del Procedimiento Administrativo Previo a las Acciones contra la República y de la Actuación de la Procuraduría General de la República en Juicio’, en el Capítulo II ‘De la Actuación de la Procuraduría General de la República en Juicio’, instituye en favor de la República una prerrogativa procesal que opera cuando, contra una decisión definitiva contraria a aquellas pretensiones, excepciones o defensas opuestas por el Procurador General de la República o por aquellos abogados que tengan delegación suficiente para representar a la República en juicio, contra la cual no se hayan ejercitado los medios de impugnación o gravamen que brinda el ordenamiento procesal dentro de los lapsos legalmente establecidos para ello, debe ser consultada ante el Juez de Alzada.
La consulta, como noción procesal, se erige como una fórmula de control judicial en materias donde se encuentra involucrado el orden público, el interés público o el orden constitucional, y el juez que la ejerce debe revisar no sólo la juridicidad del fallo, sino la adecuación del derecho declarado al caso concreto, en los casos de la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República la justificación se centra en el interés general que subyace en todo juicio propuesto contra un órgano o ente público.
Sobre la acepción ‘interés general’ que justifica el elenco de prerrogativas y privilegios procesales que ostenta la República, esta Sala ha sostenido que ‘(…) cuando la República es demandada en juicio, se acciona contra uno de los componentes más importantes del Estado y la eventual afectación de su patrimonio puede llegar a afectar el patrimonio de la población, y mermar la eficacia de la prestación de los servicios públicos. Conforme a esta premisa, el ordenamiento jurídico ha establecido privilegios y prerrogativas procesales para la actuación de la República en juicio en resguardo de los intereses superiores que rigen la actuación del Estado’ (Vid. Sentencia de esta Sala N° 2.229 del 29 de julio de 2005, caso: ‘Procuraduría General del Estado Lara’).
(…)
En tanto prerrogativa procesal de la República, la consulta opera ante la falta de ejercicio de los medios de impugnación o gravamen dentro de los lapsos establecidos para su interposición, siempre que el pronunciamiento jurisdiccional sea contrario a sus pretensiones, defensas o excepciones, en razón, se insiste, del interés general que subyace en los juicios donde está en juego los intereses patrimoniales de la República o de aquellos entes u órganos públicos a los cuales se extiende su aplicación por expresa regla legal (Vbgr. Administración pública descentralizada funcionalmente, a nivel nacional o estadal).
Consecuencia de lo expuesto, si una decisión judicial en nada afecta las pretensiones, defensas o excepciones esgrimidas por la República o de aquellos titulares de la prerrogativa procesal examinada, no surge la obligación para el juzgador de primera instancia de remitir el expediente a los fines de la consulta, pues la condición de aplicación del artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, exige un agravio calificado por el legislador: una sentencia definitiva que contraríe las pretensiones procesales, defensas o excepciones opuestas por el ente u órgano público, según sea el caso.
Conforme a lo expuesto, esta Sala observa que en la oportunidad de dictar sentencia definitiva, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental declaró inadmisible la querella interpuesta, (…) Dicha declaración jurisdiccional ponía fin formalmente a la tramitación de la querella y, en virtud de su contenido, en nada desfavorecía las resistencias que habían presentado las representantes judiciales del Estado Lara en su escrito de contestación (Vid. Folios 42 al 51). En consecuencia, la decisión definitiva recaída en ese caso no podía ser consultada de acuerdo a la prescripción contenida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que se le aplica extensivamente a la entidad estatal, en virtud de lo establecido por el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, pues no había pronunciamiento desestimatorio o contrario a las pretensiones, defensas o excepciones del Estado Lara, que conllevara una eventual ejecución sobre sus bienes patrimoniales…” (Resaltado de esta Corte).

En consecuencia, el examen del fallo consultado deberá ceñirse únicamente a aquellos aspectos (pretensión, defensa o excepción) que fueron decididos en detrimento de los intereses del Instituto Autónomo querellado, siendo que las pretensiones aducidas por la parte actora y desestimadas por el Juez, sólo podrán ser revisadas mediante el recurso de apelación ejercido en forma tempestiva, salvo el conocimiento de aquellas cuestiones de eminente orden público, las cuales deberán ser revisadas, incluso de oficio por el Juez, en cualquier estado y grado de la causa.

Ello así, siendo que en el presente caso se ha planteado la consulta del fallo dictado por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, como consecuencia de la ausencia del ejercicio de medios de gravamen por parte del querellante, lo conducente es entrar a analizar el mencionado fallo, limitando su pronunciamiento a aquellos aspectos que se traduzcan en detrimento o merma de los derechos patrimoniales del Instituto Autónomo querellado, pues así debe ser concebida la prerrogativa procesal de la “consulta obligatoria de Ley”, excluyendo del análisis aquellos pronunciamientos del A quo que afecten derechos o intereses particulares, pues como se indicó precedentemente, el no ejercicio del recurso de apelación por la parte querellante, debe ser entendido como aceptación y conformidad con el fallo en cuestión.

Así, observa esta Corte que la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y en consecuencia declaró “…la nulidad del acto sólo en lo que se refiere a la pensión de jubilación, y se ordena al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales proceda a reajustar la pensión de jubilación de la actora aplicando lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley de Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios…”, siendo en consecuencia tales aspectos, los puntos a ser revisado por esta Alzada.

En tal sentido, cabe destacar que el artículo 8 de la referida Ley, dispone lo siguiente:

“Artículo 8
El sueldo base para el cálculo de la jubilación se obtendrá dividiendo entre veinticuatro (24) la suma de los sueldos mensuales devengados por el funcionario o funcionaria, empleado o empleada durante los dos últimos años de servicio activo.”

La norma citada, dispone que para el cálculo del monto de la jubilación, debe tomarse en cuenta los últimos veinticuatro (24) devengados por el beneficiario, lo que debe incluir obligatoriamente todas las remuneraciones que hubiera obtenido el funcionario dentro de ese lapso de tiempo.

En tal sentido, cabe destacar que el acto mediante el cual se le otorgó el beneficio de la jubilación a la querellante textualmente señala que el monto de la misma es el “…equivalente al 76% de su último sueldo devengado como: ANALISTA DE PERSONAL V…”, lo que resulta en un desconocimiento por parte de la Administración del sueldo devengado por la recurrente cuando le fue encargado desempeñar el cargo de Sub-Directora de Personal, adscrita al Centro Nacional de Rehabilitación, tal como se evidencia de las resoluciones números 5485 de fecha 14 de agosto de 2007 y S/N de fecha 16 de octubre de 2007, las cuales corren insertas en copia simple a los folios treinta y seis (36) y treinta y siete (37) del presente expediente; cargo que ocupó hasta el día 21 de enero de 2009, fecha en la cual debía reincorporarse a sus funciones, según se desprende de la copia simple del reposo médico debidamente conformado, que corre inserto al folio ochenta y cuatro (84) del presente expediente; sin embargo, cabe destacar que en fecha 15 de enero de 2009, la querellante fue incapacitada de forma residual, por padecer de “TRASTORNO (sic) DEPRESIVO ANSIOSO - TRASTORNO (sic) PARANOIDE DE LA PERSONALIDAD” tal como se evidencia del certificado de Incapacidad Residual, que corre inserto en copia simple al folio setenta y uno (71) del presente expediente. Así, es por lo anterior que el cartel de notificación publicado en el diario Últimas Noticias, en fecha 1 de agosto de 2008, el cual corre en copia simple al folio cuarenta y siete (47) del presente expediente y, a través del que se le notificó a la ciudadana Margreth María González de Araujo que la Presidencia del Instituto querellado había decidido “…Dar por Concluidas sus funciones, al cargo que desempeñaba como Sub-Director de Personal…” no podía surtir efectos hasta tanto la recurrente se hubiera reincorporado a sus funciones, toda vez que resulta claro que la misma, estando de reposo, no puede ejercer la defensa de sus derechos en razón del acto administrativo contenido en la referida notificación.

Así, estima esta Alzada que el Juez de instancia actuó ajustado a derecho al decretar la nulidad del acto administrativo impugnado, sólo en lo atinente al monto de la jubilación y ordenar el recálculo de la misma, con la obligatoria inclusión de los conceptos que se derivan de la prestación de servicio como Sub-Directora de Personal, adscrita al Centro Nacional de Rehabilitación, en consecuencia, esta Corte CONFIRMA el fallo consultado. Así se decide.

V
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer la Consulta de Ley prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República dictada por el Juzgado Superior Segundo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en fecha 16 de noviembre de 2010, en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana MARGRETH MARÍA GONZÁLEZ DE ARAUJO, contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.).

2. CONFIRMA el fallo consultado.

Publíquese regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión.
Remítase el expediente al Tribunal de origen.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _____________ ( ) días del mes de __________________de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Juez Presidente,

ENRIQUE SÁNCHEZ
El Juez Vicepresidente,

EFRÉN NAVARRO
La Juez,

MARÍA EUGENIA MATA
Ponente

La Secretaria

MARJORIE CABALLERO

EXP. Nº AP42-Y-2011-000003
MEM/