JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
Expediente Nº AP42-G-2011-000025

En fecha 6 de abril de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos por los Abogados José Neptalí Martínez Natera, Juan Carlos Lander, Rubén Rodríguez y Humberto Gamboa, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los números 950, 46.167, 75.439 y 45.806, respectivamente, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de la sociedad mercantil ITALCAMBIO C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del antiguo Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 9 de septiembre de 1966, bajo el Nº 26, Tomo 49-A, contra el acto administrativo contenido en el oficio Nº PRE-VPAI-CJ 004614 de fecha 29 de marzo de 2011, emanado de la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI).

En fecha 7 de abril de 2011, se dio cuenta a la Corte y por auto de la misma fecha, se designó ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, a los fines de dictar la decisión correspondiente. Asimismo, se ordenó abrir piezas separadas con las carpetas de anexos consignadas y oficiar al Presidente del referido Organismo, de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a los fines que remitiera a esta Corte los antecedentes administrativos del caso, para lo cual se concedió un lapso de diez (10) días hábiles, contados a partir de que constara en autos la respectiva notificación.

En fecha 7 de abril de 2011, se libró Oficio Nº 2011-2202, dirigido al Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), a los fines de remitirle anexo copia certificada del escrito libelar y del auto dictado por esta Corte en esa misma fecha, mediante el cual se le ordena remitir los antecedentes administrativos del caso, dentro de un lapso de diez (10) días hábiles, contados a partir de que conste en autos el recibo de dicho oficio, de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 11 de abril de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, de los abogados Rubén Rodríguez y Humberto Gamboa, antes identificados, escrito anexo al cual consignaron medios de pruebas y cartas de instrucción de remesas.

En fecha 14 de abril de 2011, se pasó el expediente a la Juez Ponente.

En fecha 26 de abril de 2011, el Alguacil de esta Corte consignó oficio de notificación Nº 2011-2202, dirigido al ciudadano Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), el cual fue recibido el 15 de abril de 2011.

En fecha 12 de mayo de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito presentado por el Abogado Rubén Rodríguez, antes identificado, mediante el cual solicitó pronunciamiento respecto a la admisión del presente recurso.

En fecha 16 de mayo de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, del Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) oficio No. PRE-VPAI-CJ-006628 de fecha 05 de mayo de 2011, anexo el cual remitió antecedentes administrativos relacionados con la presente causa.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte procede a decidir, previa las consideraciones siguientes:







I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR Y SUBSIDIARIAMENTE SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE FECTOS

En fecha 6 de abril de 2011, los Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil ITALCAMBIO, C.A. presentaron ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de la Corte Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, recurso contencioso administrativo de nulidad, con base en las siguientes consideraciones:

Que, “ITALCAMBIO, C.A. es una empresa legalmente constituida (…) que ha sido autorizada por la Superintendencia de Bancos e (sic) Instituciones (sic) Financieras para operar como casa de Cambio…” (Resaltado y mayúsculas del escrito).

Que, “De allí que ITALCAMBIO, C.A. recibiera la autorización para realizar operaciones en el mercado de divisas, suscribiendo el 2 de agosto de 2010 un CONVENIO con la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI) a través del cual se regula la actividad que desarrolla como OPERADOR CAMBIARIO AUTORIZADO en lo que respecta a la intermediación entre el USUARIO (entiéndase la persona natural venezolana o extranjera, legalmente residencia (sic) en la República solicitante de las divisas para remesas a sus familiares residenciados en el extranjero) y CADIVI para la ejecución de las actividades y trámites establecido en la normativa correspondiente al Régimen para la Administración de Divisas” (Mayúsculas del escrito).

Que, “ITALCAMBIO, C.A se comprometió a cumplir con los siguientes deberes:
1. Informar, orientar y asistir de manera directa y personal o a través de cualquier medio escrito, audiovisual, electrónico o radioeléctrico a los usuarios sobre los requisitos, procedimientos, trámites y servicios relacionados con las operaciones de intermediación en el mercado de divisas, de conformidad con el ordenamiento jurídico vigente.
2. Recibir los recaudos correspondientes a las solicitudes de autorización de adquisición de divisas realizadas por los usuarios y verificar que sean presentados en forma legible, sin tachaduras, sin enmendaduras, ni alteraciones en su contenido y en el orden establecido, todo conforme a la normativa aplicable.
3. Realizar la revisión y cotejo de la documentación presentada, a los solos efectos de verificar la existencia de la documentación presentada, a los solos efectos de verificar la existencia de la documentación requerida y que las copias sean exactas a los originales presentados, sin que ello implique pronunciamiento alguno sobre el contenido de la información.
4. Ejecutar la liquidación de las divisas estrictamente en los términos autorizados por CADIVI.
5. Solicitar las divisas autorizadas ante el Banco Central de Venezuela (BCV), una vez obtenida la Autorización de Liquidación de Divisas (ALD) y transferirlas al beneficiario, dentro de los cinco (5) días hábiles bancarios siguientes a la disponibilidad de las mismas.
6. Remitir a la sede de CADIVI, en el lapso establecido en la normativa bancaria, la documentación consignada por el usuario, salvo en aquellos casos en que el operador cambiario autorizado deba resguardar dichos documentos.
7. Transmitir en forma electrónica a CADIVI los datos relacionados con los procedimientos operativos y en el lapso establecido en la normativa aplicable.
8. Garantizar la confidencialidad de los datos relacionados con los procedimientos operativos correspondientes al objeto de (sic) presente convenio, que sean revelados por CADIVI a el (sic) operador cambiario autorizado, así como abstenerse de divulgar información que sea presentada por los usuarios, salvo que medie un requerimiento por parte de un órgano del Poder Público facultado para acceder a dicha información.
9. Remitir mensualmente a CADIVI la relación de todas las autorizaciones de adquisición de divisas procesadas, indicando detalladamente, las divisas en efectivo entregadas y las reintegradas al Banco Central de Venezuela (BCV).
10. Informar y mantener actualizado a CADIVI de los cambios o modificaciones en sus estatutos sociales en cuanto a la denominación o razón social, dirección o domicilio, representante legal, miembros de la junta directiva, fusión, autorización para su funcionamiento y cualquier otro que considere pertinente remitir.
11. Remitir a CADIVI cualquier otra información que le sea requerida en el lapso que a tal efecto se establezca”.

Que, “…el referido CONVENIO establece que en el caso de incumplimiento de cualquiera de las obligaciones en él establecidas, CADIVI podrá adoptar de forma progresiva las medidas que se indican a continuación:
a) NOTIFICACIÓN: CADIVI informará por escrito a EL OPERADOR CAMBIARIO AUTORIZADO, sobre el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones establecidas en el citado CONVENIO, exhortando a su cumplimiento y fijando un plazo para ello.
b) SUSPENSIÓN: CADIVI, podrá restringir a EL OPERADOR CAMBIARIO AUTORIZADO la tramitación de nuevas solicitudes en caso de reincidencia en el incumplimiento de las obligaciones establecidas en el referido CONVENIO. Esta restricción podrá fijarse hasta un máximo de noventa (90) días hábiles bancarias, a partir del momento en que CADIVI notifique a EL OPERADOR CAMBIARIO AUTORIZADO de la restricción, informando sobre el alcance y condiciones de la misma.
c) TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONVENIO: Cuando a EL OPERADOR CAMBIARIO AUTORIZADO se le haya impuesto dos o más medidas de suspensión” (Mayúsculas del escrito).

Que, “…CADIVI ha decidido unilateralmente ‘…ejecutar la medida de SUSPENSIÓN prevista en el numeral 2 de la Cláusula Décima Segunda…’ del citado CONVENIO, argumentando lo siguiente:
1) Inobservancia de la obligación establecida en los artículos 12 y 13 de la Providencia 096, relacionados a los requisitos que debe presentar el usuario y los beneficiarios para el trámite de solicitudes de autorización de adquisición de divisas.
2) Incumplimiento del artículo 15 de la Providencia 096, en relación al contenido de la Carta de Instrucción, y
3) Incumplimiento de los procedimientos dictados por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) para la verificación y validación de los recaudos exigidos por la normativa cambiaria, providencia 096 y en el Manual de Consignación de documentos ante CADIVI a través de EL OPERADOR CAMBIARIO” (Mayúsculas del escrito).

Que, “…ITALCAMBIO, C.A., rechaza tales imputaciones por considerar que las mismas no se corresponden con la verdad. En efecto, la providencia 096 publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.189 del 29 de mayo de 2009, prevé en su artículo 11 que los USUARIOS deben inscribirse en el registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD) por una sola vez y en esta misma oportunidad deben registrar a todos sus BENEFICIARIOS consignando los recaudos exigidos en los artículos 12 y 13 de la citada Providencia. Estos últimos artículos establecen cuáles son los recaudos exigidos para la inscripción tanto del USUARIO como de sus BENEFICIARIOS en el RUSAD. En el caso de los USUARIOS VENEZOLANOS, el artículo 12 de la Providencia 096 exige lo siguiente:
a) Planilla de solicitud obtenida por medios electrónicos
b) Original y copia de la cédula de identidad
c) Original de la constancia de residencia emitida por la Autoridad Civil Competente del lugar donde reside.
d) Carta de Instrucción
e) Original de la constancia de trabajo con la identificación completa del patrono, sellada y firmada, donde se indique el sueldo o el salario mensual percibido; o si es trabajador independiente, Certificación de Ingreso con no más de treinta (30) días de expedida, emitida por Contador Público Colegiado sobre la base de los seis últimos meses.
f) Estados de Cuenta Bancarios correspondientes a los seis (6) últimos meses anteriores a la fecha de la solicitud, con sello húmedo de la Institución Financiera, cuando el usuario registre tres (3) o más beneficiarios.
g) Original del documento que demuestre el vínculo con el beneficiario debidamente legalizado o apostillado y traducido por intérprete público si está redactado en idioma diferente al castellano, cuando corresponda”.

Que, “…en el caso de los USUARIOS EXTRANJEROS, el referido artículo 12 exige lo siguiente:
a) Planilla de solicitud obtenida por medios electrónicos
b) Original y copia de la cédula de identidad emitida por la República Bolivariana de Venezuela en su condición de migrantes permanentes.
c) Original y copia del pasaporte y la visa emitida en el país de origen que demuestre su residencia en el territorio de la República Bolivariana de Venezuela en su condición de migrante temporal.
d) Carta de Instrucción
e) Original de la constancia de residencia, emitida por la Autoridad Civil competente del lugar donde reside.
f) Original de la constancia de trabajo con la identificación completa del patrono, sellada y firmada, donde se indique el sueldo o salario mensual percibido; o si es trabajador independiente, certificación de Ingreso con no más de treinta (30) días de expedida, emitida por Contador Público Colegiado sobre la base de los seis (6) últimos meses.
g) Estados de Cuenta Bancarios correspondientes a los seis (6) últimos meses anteriores a la fecha de la solicitud, con sello húmedo de la Institución Financiera, cuando el usuario registre tres (3) o más beneficiarios.
h) Original del documento que demuestre el vínculo con el beneficiario debidamente legalizado o apostillado y traducidos por intérprete público si está redactado en idioma diferente al castellano” (Mayúsculas del escrito).

Que, “…el artículo 13 de la Providencia 096 establece cuales son los recaudos exigidos para la inscripción de los BENEFICIARIOS, bien sean éstos venezolanos o extranjeros, en el RUSAD. Dichos recaudos son los siguientes: En el caso de BENEFICIARIOS VENEZOLANOS se debe presentar: 1) la copia del pasaporte emitido por la República Bolivariana de Venezuela; y 2) original del Registro Consular; o Fe de Vida expedida por la Oficina o Sección Consular de la Embajada de la República Bolivariana de Venezuela; o Constancia de Residencia emitida por la autoridad local correspondiente, debidamente legalizada por la Representación Consular Venezolana o apostillada y traducida por intérprete público en caso de estar en idioma distinto al castellano”.
Que, “…en el caso de los BENEFICIARIOS EXTRANJEROS se debe presentar: 1) Copia del instrumento legal que lo identifique; y 2) Constancia de residencia emitida por la autoridad local correspondiente, debidamente legalizada por la representación Consular Venezolana o apostillada o traducida por intérprete público en caso de estar en idioma distinto al castellano” (Mayúsculas del escrito).

Que, “…el (sic) artículo (sic) 12 y 13 de la Providencia 096 no establece ninguna obligación a cargo de EL OPERADOR CAMBIARIO AUTORIZADO. Más bien hacen referencia a la enumeración de los recaudos que debe presentar el USUARIO, sea éste venezolano o extranjero, para inscribirse él y sus BENEFICIARIOS en el RUSAD. Por tanto, CADIVI no puede sostener que ITALCAMBIO, C.A. ha inobservado la obligación establecida en los artículos 12 y 13 de la Providencia 096 porque sencillamente EL OPERADOR CAMBIARIO AUTORIZADO no es el sujeto pasivo de las referidas normas” (Mayúsculas del escrito).

Que, “…es evidente que estamos en presencia de un vicio en la causa del acto impugnado (…) se puede afirmar que CADIVI ha dado a los artículos 12 y 13 de la Providencia 096 un sentido que no tiene. Ello porque el artículo 11 de la providencia 096 establece que los USUARIOS deben inscribirse en el registro de usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD) por una sola vez y en esa misma oportunidad deben registrar a todos sus BENEFICIARIOS, consignando ante el OPERADOR CAMBIARIO AUTORIZADO los recaudos exigidos en los artículos 12 y 13 de la citada Providencia” (Mayúsculas del escrito).

Que, “…ITALCAMBIO C.A., no es el sujeto pasivo de dichas normas, además de que las mismas no establecen ninguna obligación a cargo del OPERADOR CAMBIARIO AUTORIZADO, salvo la de verificar que las copias de los recaudos presentados para la inscripción en el RUSAD sean exactas a sus originales. No obstante, esta última obligación a cargo del OPERADOR CAMBIARIO AUTORIZADO no deriva de los artículos 12 y 13 de la Providencia 096, sino de artículo 4 que establece: ‘Los recaudos requeridos tanto en su original como en sus copias deberán ser presentados por el usuario a través del operador cambiario autorizado, debidamente identificados, legibles y organizados en el orden establecido en esta providencia y en la normativa dictada a tales efecto. La presentación de los originales se realizará a los fines de cotejar los mismos con las copias suministradas, una vez que el operador cambiario autorizado realice dicho cotejo, devolverá al usuario los originales respectivos y conservará las copias debidamente firmadas y selladas, a los fines de dejar constancia expresa de la verificación efectuada’…”(Mayúsculas del escrito).

Que, “…CADIVI ha dado a las citadas normas un sentido que no tiene, toda vez que el supuesto de hecho contenido en las referidas normas está dirigido a un sujeto distinto del OPERADOR CAMBIARIO AUTORIZADO, valga decir, al USUARIO quien en definitiva es el sujeto obligado a realizar su inscripción y la de sus BENEFICIARIOS en el RUSAD para tramitar la Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) destinadas a las operaciones de remesas a sus familiares residenciados en el extranjero”(Mayúsculas del escrito).

Que, “… CADIVI ha incurrido en el vicio de falso supuesto de derecho, en tanto que ha errado en la interpretación de la base legal que le ha servido de fundamento a su actuación. De allí que el acto impugnado debe ser declarado nulo de nulidad absoluta…”.

Que, “…en el supuesto de que CADIVI sostenga que la inobservancia de los artículos 12 y 13 de la Providencia 096 se derivan por la inscripción en el RUSAD de USUARIOS y BENEFICIARIOS que no cumplieron con la presentación de los recaudos exigidos por la normativa cambiaria, ello implicaría necesariamente la identificación de quiénes son esos usuarios y beneficiarios que estarían inscritos en el RUSAD sin cumplir con los requisitos exigidos en los artículos 12 y 13 de la Providencia 096” (Mayúsculas del escrito).

Que, “…en el supuesto negado de que la causa del acto administrativo impugnado haya sido esa (inscripción en el RUSAD de USUARIOS y BENEFICIARIOS sin cumplir con los requisitos establecidos en los artículos 12 y 13 de la Providencia 096), igual habría que concluir que la misma está viciada en razón de que esa hipótesis es inexistente” (Mayúsculas del escrito).

Que, “…ITALCAMBIO, C.A. reitera que los hechos imputados no se corresponden con la realidad, razón por la cual es necesario denunciar que CADIVI ha incurrido en el vicio de falso supuesto de hecho, ya que ITALCAMBIO C.A., no ha inobservado lo previsto en los artículos 12 y 13 de la providencia 096, en razón de que los USUARIOS y BENEFICIARIOS que se inscribieron en el RUSAD por intermediación de ITALCAMBIO C.A., sí han presentado los recaudos que exigen dichas normas. Por lo que el acto impugnado es igualmente nulo por adolecer de un falso supuesto de hecho…” (Mayúsculas del escrito).

Que, “En relación con el supuesto incumplimiento del artículo 15 de la Providencia 096, es necesario señalar que dicha norma establece lo siguiente:
‘Artículo 15.- la carta de instrucción deberá señalar con exactitud la identificación de los beneficiarios, número de cuenta bancaria del beneficiario, nombre del banco, cantidad a remesar por cada uno de los beneficiarios y mes calendario del que se trate. El usuario debe firmar la carta y estampar sus huellas dactilares.
El operador cambiario autorizado no realizará el tramite ni la transferencia de la remesa sin haber recibido la carta de instrucción a que se refiere el presente artículo’…”.

Que, “…la norma en referencia establece a cargo de EL OPERADOR CAMBIARIO AUTORIZADO la obligación de no realizar el trámite ni la transferencia de las remesas solicitadas por los USUARIOS a sus familiares residenciados en el extranjero cuando no ha recibido la carta de instrucción” (Mayúsculas del escrito).

Que, “…la carta de instrucción según el artículo 4 de la Providencia 096, es la comunicación mediante la cual el usuario faculta al operador cambiario para realizar la transferencia de las divisas a sus beneficiarios, De allí que el incumplimiento de dicha norma se puede configura (sic) en dos (2) específicos casos:
a) Cuando la carta de instrucción no contenga las menciones que exige la norma en su encabezado, vale decir, la identificación de los beneficiarios, el número de cuenta bancaria del beneficiario, el nombre del banco, la cantidad a remesar por cada uno de los beneficiarios, el mes calendario del que se trate, firma y huellas dactilares, y
b) Cuando el operador cambiario ha realizado el trámite y la transferencia de la remesa sin haber recibido la referida carta de instrucción”.
Que, “CADIVI (…) se ha limitado a señalar que ITALCAMBIO C.A., ha incumplido con lo establecido en el artículo 15 de la Providencia 096, sin especificar cómo, dónde y cuándo se ha producido el referido incumplimiento. Siendo así, ITALCAMBIO C.A., debe rechazar el alegato de incumplimiento que se le pretende imputar con base en las siguientes razones:
1) Porque todos los trámites y transferencias bancarias por concepto de remesas familiares han sido efectuadas únicamente en aquellos casos en que los USUARIOS han cumplido con los requisitos exigidos en la normativa cambiaria, esto es, que en todos los casos ITALCAMBIO C.A., ha recibido las referidas cartas de instrucción; y
2) Porque las únicas cartas de instrucción que lógicamente no pueden mencionar ni el número de cuenta ni el nombre del banco, son aquellas que han sido presentadas para que la remesa familiar se haga por el servicio de encomienda y no mediante transferencia bancaria. De modo que es ilógico que la carta de instrucción en estos específicos casos exprese tales datos si la remesa no se va a efectuar mediante transferencia bancaria sino mediante el servicio de encomienda o remesas electrónicas ante Money Gram o Titán Internacional” (Mayúsculas del escrito).

Que, “…CADIVI no puede sostener que ITALCAMBIO C.A., ha incumplido el artículo 15. Es más esta imputación no puede hacerse sin determinar en qué casos se realizó el trámite sin recibir la carta de instrucción, o cuáles son las cartas de instrucción que supuestamente no cumplen con las menciones exigidas en el artículo 15 de la citada Providencia. De allí que al hacerlo sin probar los referidos hechos se incurre nuevamente en el vicio de falso supuesto de hecho, razón por la cual el acto impugnado debe ser declarado nulo…”.

Que, “…CADIVI afirma que ITALCAMBIO C.A., ha incumplido con los procedimientos para la verificación y validación de los recaudos exigidos en la normativa cambiaria. Esto es absolutamente falso, pues el artículo 4 de la Providencia 096 establece que los recaudos requeridos por dicha normativa deben ser presentados en original y en copias simples. Ello con el fin de que EL OPERADOR CAMBIARO AUTORIZADO haga un cotejo de los mimos (sic) y deje constancia expresa de la verificación efectuada”.

Que, “…la Providencia 096 en su artículo 4, precisa que el procedimiento de verificación de los recaudos presentados se hace mediante el cotejo de las copias presentadas y sus originales, los cuales se devolverán al usuario quién en definitiva es el responsable de la información y documentación suministrada, según lo prevé expresamente el artículo 19 de la Providencia 096”.

Que, “…la cláusula segunda del CONVENIO señala en su numeral 3, que el OPERADOR CAMBIARIO AUTORIZADO tiene la obligación de realizar la revisión y cotejo de la documentación presentada, a los solos efectos de verificar la existencia de la documentación requerida y que las copias sean exactas a los originales presentados, pero ello no debe implicar pronunciamiento alguno sobre el contenido de la información, según la citada norma” (Mayúsculas del escrito).

Que, “…ITALCAMBIO C.A., ha cumplido con el procedimiento establecido en el artículo 4 de la Providencia 096, así como lo previsto en el CONVENIO y el Manual de Consignación de documentos ante CADIVI respecto a la verificación y validación de los recaudos exigidos por la normativa cambiaria, ya que en todos los casos ha realizado el cotejo de las copias presentadas con sus respectivos originales, sin emitir pronunciamiento alguno sobre el contenido de la información que aparece en dichos documentos”.

Que, “…surge evidente que CADIVI incurre otra vez en el vicio de falso supuesto, y, ello, sin duda alguna acarrea la nulidad del acto impugnado…”.

Que, “…CADIVI ha fundado su actuación en un ‘supuesto incumplimiento reiterado’ lo cual es absolutamente falso. En efecto, CADIVI ha realizado su actuación en un ‘supuesto incumplimiento reiterado’ lo cual es absolutamente falso. En efecto, CADIVI ha realizado inspecciones y evaluaciones a ITALCAMBIO C.A., en el ejercicio del Control Posterior a que se refiere el artículo 24 de la providencia 096…”.

Que, “…la última inspección realizada por CADIVI a ITALCAMBIO C.A., se efectuó el 21 de diciembre de 2010, y en ella se realizó la evaluación a las solicitudes de Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) presentadas durante el primer semestre de 2010”.

Que, “…CADIVI hizo unas recomendaciones mediante oficio alfanumérico PRE-VECO-GSCO-109321 del 16 de diciembre de 2010, otorgando a ITALCAMBIO, C.A., un lapso de 15 días hábiles bancarios para aplicar los correctivos indispensables”.

Que, “…estos correctivos fueron inmediatamente implementados y, desde entonces, no se ha producido una nueva inspección y/o evaluación por parte de CADIVI a nuestra representada. Siendo ello así, nos preguntamos como (sic) es que CADIVI pudo determinar que ha habido un incumplimiento reiterado si desde el 21 de diciembre de 2010 no ha realizado una nueva inspección”.

Que, “…las solicitudes de Autorización de Adquisición de Divisas (ADD) presentadas ante ITALCAMBIO C.A., durante el segundo semestre de 2010 no han sido evaluadas. Y desde la última notificación de CADIVI sobre las recomendaciones sugeridas no se ha realizado ninguna otra evaluación para constatar que los correctivos aplicados por ITALCAMBIO C.A. han sido eficientes”.

Que, “…CADIVI ha dictado el acto impugnado con prescindencia total y absoluta del procedimiento administrativo previo legalmente establecido. Todo lo cual deviene en una violación del derecho a la defensa y al debido proceso de nuestra representada”.

Que,“…si ese fuera el caso CADIVI ha debido probar que ITALCAMBIO C.A., no adoptó los correctivos necesarios durante el lapso de 15 días hábiles bancarios otorgados a partir de la notificación efectuada mediante el oficio alfanumérico PRE-VECO-GSCO-109321 del 16 de diciembre de 2010, para concluir válidamente en que hubo un incumplimiento reiterado”.

Que, “…en el supuesto negado que los hechos inspeccionados en el pasado sean los mismos que dan origen a la SUSPENSIÓN actual, entonces debemos denunciar la violación el principio ‘non bis in idem’ que en perfecto castellano significa ‘no más sobre lo mismo’ se deriva el derecho a no ser sometido a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgado anteriormente. Principio éste (sic) de rango constitucional que se encuentra vinculado consustancialmente con el principio de legalidad sancionadora en general”.

Que, “…CADIVI no puede derivar del mismo procedimiento anterior la sanción de SUSPENSIÓN con base en un supuesto ‘incumplimiento reiterado’, si éste no ha sido debidamente comprobado en el expediente administrativo. Es que los correctivos necesarios han sido aplicados ipso facto por parte ITALCAMBIO C.A., (sic) nos preguntamos nuevamente cómo es que pudo determinar el supuesto de hecho en que basa su actuación”.

Que, “…el señalamiento en el acto impugnado sobre un ‘incumplimiento reiterado’ menoscaba el derecho a la defensa y el debido proceso de nuestra representada al constituir un hecho falso que ha sido establecido con prescindencia total y absoluta del procedimiento administrativo previo”.

Que, “…al no comprobarse ese hecho mediante la instauración de un procedimiento administrativo previo, el acto impugnado resulta nulo de nulidad absoluta…”.

Que, “…en el negado supuesto de que la suspensión pretenda apoyarse en el procedimiento administrativo anterior, entonces resulta lógico concluir que dicha sanción configura una violación del principio ‘non bis in ídem’ a que s se contrae el numeral 7 del artículo 49 constitucional. Ello porque dicha SUSPENSIÓN sólo es procedente en el caso de un incumplimiento reiterado el cual constituye un hecho absolutamente nuevo y que no puede derivarse del procedimiento anterior que sólo dio origen a las sugerencias y recomendaciones que ITALCAMBIO C.A., aplicó en aquel momento”.

Que, “…hablar de un ‘incumplimiento reiterado’ sólo sería posible en hipotético caso de que ITALCAMBIO C.A., no hubiese aplicado los correctivos necesarios en función de las sugerencias y recomendaciones hechas por CADIVI en el año 2010”.

Que, “…el acto impugnado sería nulo por violar los numerales 1 y 7 del artículo 49 de la Constitucional (sic) de la República Bolivariana de Venezuela. En primero de ellos referido al derecho a la defensa y el debido proceso, mientras que el segundo está referido al principio ‘non bis in idem’”.

Que, “Esta violación de orden constitucional se deriva de la causa o motivo del acto impugnado, vale decir, el supuesto incumplimiento reiterado de la normativa cambiaria en que se ha basado la actuación administrativa, hecho éste (sic) que no ha sido establecido mediante un procedimiento administrativo que sólo dio lugar a las recomendaciones y sugerencias hechas por CADIVI en el año 2010, y cuyos correctivos fueron implementados de inmediato por el OPERADOR CAMBIARIO AUTORIZADO en su debido momento” (Mayúsculas del escrito).

Solicitaron medida de amparo cautelar de conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y señalaron que “… procedemos a demostrar únicamente la existencia del fumus boni iuris constitucional, en el entendido que el periculum in mora es un elemento determinable por la sola verificación del extremo anterior, en tal sentido, hemos invocado la violación del numeral 1 y 7 del artículo 49 constitucional, relativos al derecho a la defensa y el debido proceso y al principio ‘non bis in idem’. El primer caso dicha violación se deriva del específico hecho de que CADIVI ha fundamentado su actuación en una afirmación falsa, esto es, que ITALCAMBIO C.A. ha incumplido reiteradamente la normativa cambiaria, lo cual no ha sido establecido mediante un procedimiento administrativo previo”.

Que, “…el acto impugnado se ha dictado con prescindencia total y absoluta de procedimiento administrativo previo. Ello porque después de la última evaluación realizada el 21 de diciembre de 2010 a ITALCAMBIO C.A., que dio origen a varias sugerencias y recomendaciones, CADIVI no ha realizado ninguna otra inspección o evaluación que determine el supuesto incumplimiento reiterado”.

Que, “…ITALCAMBIO C.A. puede demostrar que todas las solicitudes presentadas en el mes de marzo de 2011, es decir, las 27.261 que aparecen en relación de 464 folios consignada en este acto, así como todas las solicitudes de los meses anteriores (ENERO y FEBRERO) y las del primer y segundo semestre de 2010, cumplen con la normativa cambiaria…” (Mayúsculas del escrito).

Que, “…en el supuesto negado de que CADIVI pretenda derivar del último procedimiento administrativo el hecho relativo al supuesto incumplimiento reiterado de la normativa cambiaria, entonces es preciso denunciar que tal proceder constituye una violación al principio non bis in ídem, ya que supone la aplicación de una doble sanción un mismo hecho”.

Que, “…en la última inspección y evaluación realizada el 21 de diciembre de 2010 se hizo un informe de resultados que dio lugar a unas sugerencias y recomendaciones que fueron implementadas ipso facto por ITALCAMBIO C.A., siendo que desde entonces no se ha realizado ninguna otra inspección y/o evaluación que cuestione los correctivos aplicados por el OPERADOR CAMBIARIO AUTORIZADO, por lo que resulta inconstitucional derivar del mismo procedimiento anterior la sanción de SUSPENSIÓN impugnada” (Mayúsculas del escrito).

Que, “A tal efecto, consignamos el oficio alfanumérico PRE-VPAI.C004614 del 29 de marzo de 2011, en el cual se puede evidenciar que CADIVI deriva de las visitas realizadas en el pasado el hecho generador de una nueva sanción (SUSPENSIÓN), siendo que esa oportunidad ITALCAMBIO C.A. sólo recibió un listado de sugerencias y recomendaciones en sintonía con el numeral 1 de la CLÁUSULA DÉCIMA SEGUNDA del CONVENIO” (Mayúsculas del escrito).

Que, “Por las razones expuestas, solicitamos que este Tribunal declare con lugar la pretensión de amparo cautelar, y en consecuencia, suspenda los efectos del acto impugnado”.

Que “En el supuesto negado de que el amparo cautelar resulte improcedente esta representación judicial ha considerado la solicitud cautelar de suspensión de efectos como una medida de carácter subsidiario (…) de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por la remisión supletoria que hace el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa…”.

Que, “…la suspensión de efectos de los actos administrativos constituye una medida preventiva típica del contencioso administrativo, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del auto, porque ello podría constituir un menoscabo a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y debido proceso”.

Que, “Respecto del fumus boni iuris, es necesario señalar que a lo largo de este escrito hemos argumentado debidamente cómo el acto impugnado adolece de un vicio en la causa, esto es, del vicio de falso supuesto” (Resaltado del escrito).

Que, “…la supuesta inobservancia de los artículos 12 y 13 de la Providencia 096, hemos sostenido que las mismas no consagran ninguna obligación a cargo de EL OPERADOR CAMBIARIO AUTORIZADO. Por lo que ITALCAMBIO C.A., no es el sujeto pasivo de las referidas normas” (Mayúsculas del escrito).

Que, “…CADIVI ha dado a dichas normas un sentido que no tienen, en tanto que el supuesto de hecho contenido en las mismas está dirigido a un sujeto distinto del OPERADOR CAMBIARIO AUTORIZADO, valga decir, al USUARIO quien en definitiva es el sujeto obligado a realizar su inscripción y la de sus BENEFICIARIOS en el RUSAD para tramitar la Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) destinadas a las operaciones de remesas a sus familiares residenciados en el extranjero” (Mayúsculas del escrito).

Que, “…CADIVI no identificó en el acto impugnado quiénes eventualmente podrían ser los USUARIOS y BENEFICIARIOS en el RUSAD sin cumplir con los requisitos exigidos en los artículos12 y 13 de la Providencia 096” (Mayúsculas del escrito).

Que, “en relación con el supuesto incumplimiento del artículo 15 de la providencia 096, hemos advertido que CADIVI se ha limitado a señalar que ITALCAMBIO C.A., ha incumplido con lo establecido en el artículo 15 de la providencia 096, sin especificar cómo, dónde y cuándo se ha producido el referido incumplimiento. De allí que para establecer la existencia de una presunción grave del derecho reclamado y desvirtuar al menos presuntivamente tales imputaciones, procedemos a consignar las diferentes cartas de instrucción recibidas por ITALCAMBIO C.A., para tramitar la transferencia de remesas a familiares residencias (sic) en el extranjero”.

Que, “…CADIVI afirma que ITALCAMBIO C.A., ha incumplido con los procedimientos para la verificación y validación de los recaudos exigidos en la normativa cambiaria. Sin embargo, esta verificación se efectúa mediante el cotejo de las copias presentadas y sus originales, sin que ello implique pronunciamiento alguno sobre el contenido de la información suministrada”.

Que, “En relación al periculum in mora, debemos señalar que la medida de SUSPENSIÓN ha sido impuesta por un lapso de noventa días (90) días hábiles bancarios, contados desde el 30 de marzo de 2011 al 16 de agosto de 2011. Siendo que el trámite procedimental aplicable a este recurso contencioso administrativo de nulidad excede el lapso de sanción impuesta. Todo lo cual ponen en evidencia el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo” (Resaltado del escrito).

Que, “…los USUARIOS y BENEFICIARIOS inscritos en el RUSAD no podrán tramitar nuevas solicitudes de Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) ante ITALCAMBIO C.A. Estamos hablando en definitiva de cuantiosas pérdidas económicas por la erogación de salarios, gastos y demás costos de inversión en la plataforma tecnológica de la empresa, los cuales representan una lesión de difícil reparación en la sentencia definitiva y que sólo puede evitarse mediante la suspensión de efectos del acto impugnado en el supuesto negado de que resultare improcedente el amparo cautelar” (Mayúsculas del escrito).

Asimismo, indicaron que “El presente capítulo se ha incluido con el fin de solicitar el resguardo del expediente contentivo de la presente causa. Ello en razón de que el CONVENIO suscrito entre CADIVI e ITALCAMBIO C.A., prevé en el numeral 8 de la CLAUSULA (sic) SEGUNDA que el OPERADOR CAMBIARIO AUTORIZADO debe garantizar la confidencialidad de los datos relacionados con los procedimientos operativos correspondientes al objeto del CONVENIO, que sean revelados por CADIVI al OPERADOR CAMBIARIO (…) es necesario señalar que parte del material probatorio que se consignará está relacionado con las solicitudes de Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) en atención a que el examen de esta documentación tiene por objeto desvirtuar los fundamentos del acto impugnado” (Mayúsculas del escrito).

Que, “…aplicando por analogía el artículo 110 del Código de Procedimiento Civil esta representación judicial solicita el resguardo del expediente y la custodia del mismo con el fin de garantizar la confidencialidad de la información contenida en la documentación aportada”.

Finalmente solicitaron “…[se] declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio alfanumérico PRE-VPAI-CJ 004614 de 29 de marzo de 2011, mediante el cual la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI), decidió ‘…ejecutar la medida de SUSPENSIÓN prevista en el numeral 2 de la Cláusula Décima Segunda del Convenio…’ que regula la actividad de ITALCAMBIO C.A., como OPERADOR CAMBIARO AUTORIZADO en lo que respecta a la intermediación entre el USUARIO Y CADIVI para la ejecución de las actividades y trámites establecidos en la normativa correspondiente al régimen para la Administración de Divisas, por adolecer de los vicios arriba especificados”.



II
DE LA COMPETENCIA

Como punto previo corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento del presente asunto y al respecto, observa:

El referido recurso fue interpuesto en fecha 6 de abril de 2011, contra el acto emanado de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI).

Así, debe referirse que el artículo 24, numeral 5 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece la competencia de los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual es del tenor siguiente:

“Articulo 24. Los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:
(…)
Las demandas de nulidad de los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por las autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 de esta Ley y en el numeral 3 del artículo 25 de esta Ley, cuyo conocimiento no esté atribuido a otro tribunal en razón de la materia”.

Ello así, se observa que la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de manera expresa pospuso en su Disposición Final la entrada en vigencia de la nueva estructura orgánica de la referida jurisdicción de la cual forman parte los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por tal motivo esta Corte debe declararse competente de conformidad con el artículo 24 eiusdem. Así se decide.

Dado lo anterior, observa este Órgano Jurisdiccional, que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), no configura ninguna de las autoridades señaladas en los numerales 5 y 3 de los artículos 23 y 25, respectivamente de la Ley supra mencionada y habida cuenta, que el conocimiento de las acciones de nulidad ejercidas contra el mencionado Instituto no le está atribuido a otro Órgano Jurisdiccional por disposición expresa de la Ley, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer y decidir, en primer grado de jurisdicción, la acción de nulidad interpuesta. Así se declara.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Corte para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, deben hacerse las siguientes consideraciones:

Observa esta Corte que cursa en autos al folio diecinueve (19), tercera pieza, del presente expediente, oficio Nº PRE-VECO-CSCO-026684, de fecha 17 de agosto de 2011, emanado de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), por medio del cual se notificó de la culminación de la medida de suspensión del recurrente del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD), exponiendo lo siguiente:

“La Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) le informa que culminó la medida de suspensión, por noventa días hábiles bancarios notificada y ejecutada por esta Comisión mediante oficio Nro. PRE-VPAI-CJ-004614, de fecha 29 de marzo de 2011, a la sociedad mercantil Italcambio C.A,… en consecuencia, a partir del día 17 de agosto de 2011, se levanta la medida de suspensión…”.

Asimismo, este Órgano Jurisdiccional observa que cursa al folio once (11) de la tercera pieza del presente expediente, diligencia del Abogado Humberto Cemborain Blanco, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 158.331, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrida, en el cual solicitó la declaratoria de decaimiento del objeto, en la presente causa.

Se observa, entonces que el interés jurídico actual es una característica fundamental que opera para el resarcimiento de la situación jurídica presuntamente infringida, que será regulada por medio de la conclusión del proceso mediante sentencia definitiva, el cual obtendrá el carácter de cosa juzgada. Es así, como el poder de apreciación o valoración del juez -aunque se apoye en actas del propio expediente o eventualmente de documentos que aporte la parte al momento de su comparecencia- se basa en el sistema de la sana crítica, que lleva a inferir de las pruebas documentales al juez la pérdida del interés procesal, como ocurre en el caso bajo análisis con respecto del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.

Al respecto, este Órgano Jurisdiccional observa, tal y como se desprende de los autos, que según la solicitud formulada por la recurrida, habría decaído el objeto de la pretensión de la recurrente, razón por la cual debe traerse a colación la sentencia Nº 10179, de fecha 30 de octubre de 2001, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Inversiones Cauber Compañía Anónima Vs. Alcalde del Municipio Autónomo Barinas Del Estado Barinas, que con relación al decaimiento del objeto señaló lo siguiente:


“(…) observa la Sala que en fecha 16 de mayo de 1995 compareció el ciudadano Antonio Hernández Zurita, actuando con el carácter de administrador de la empresa recurrente, asistido de abogado, y consignó copia certificada de la Resolución N° 167/95 de fecha 24 de marzo de 1995, mediante la cual el Alcalde del Municipio Autónomo Barinas del Estado Barinas decretó la expropiación del inmueble objeto del acto recurrido.
Del mismo modo, constata la Sala que en fecha 3 de octubre de 1995, el mencionado ciudadano consignó copia certificada de la Resolución N° 268 de fecha 17 de agosto de 1995, emanada de la misma Alcaldía, en la cual se revocaron en todas sus partes, las Resoluciones Nros. 782/93 y 167/95 de fechas 19 de julio de 1993 y 24 de marzo de 1995, dejándolas sin ningún efecto. Así las cosas, resulta evidente que en el presente caso hubo decaimiento del objeto, toda vez que, como se señaló, el acto cuya nulidad se solicitó con la interposición del recurso, ha sido totalmente revocado por la misma entidad que lo emitió. En consecuencia, se declara el decaimiento del objeto en la presente causa, y extinguida la instancia. Así se decide”.

De la anterior Trascripción se colige, que para la procedencia del decaimiento del objeto de la causa se debe determinar si: i) la pretensión del recurrente ha sido satisfecha de forma total o parcial por parte del Ente u Órgano de donde emanó el acto que se imputa, es decir, por la parte recurrida y, ii) conste en autos prueba de tal satisfacción, o de la anulación del acto impugnado.

En tales casos, el Juzgador se encuentra obligado a declarar el decaimiento del objeto, pues se ha producido de manera sobrevenida, el decaimiento del interés del recurrente en la acción intentada, por cuanto todo lo pedido ha sido concedido por el propio demandado; de manera que, resulta cuestionable si la continuación del juicio tiene una utilidad práctica.

Ahora bien, resulta pertinente señalar que en el caso concreto, la pretensión principal de la recurrente, es la nulidad “…del acto administrativo contenido en el oficio alfanumérico PRE-VPAI-CJ 004614 de 29 de marzo de 2011, mediante el cual la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI), decidió ‘…ejecutar la medida de SUSPENSIÓN prevista en el numeral 2 de la Cláusula Décima Segunda del Convenio…’ que regula la actividad de ITALCAMBIO C.A., como OPERADOR CAMBIARO AUTORIZADO en lo que respecta a la intermediación entre el USUARIO Y CADIVI para la ejecución de las actividades y trámites establecidos en la normativa correspondiente al régimen para la Administración de Divisas, por adolecer de los vicios arriba especificados” (Mayúsculas del escrito).

Tomando en cuenta lo anterior, donde se evidencia que efectivamente la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) informó a la parte actora la culminación de la medida de suspensión por noventa (90) días bancarios de la cual fue objeto, dejándose sin efecto tal medida contenida en el oficio Nº PRE-VPAI-CJ-004614 de fecha 29 de marzo de 2011 emanado de dicho órgano administrativo, siendo precisamente este acto administrativo el que pretendía anular la recurrente mediante la interposición del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, resulta forzoso para esta Corte concluir que ciertamente la pretensión del recurrente fue satisfecha mediante el mencionado oficio No PRE-VECO-CSCO-026684, de fecha 17 de agosto de 2011, emanado de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI).

En consecuencia, visto que ha desaparecido la situación de hecho y de derecho existente al momento de la interposición del recurso que nos ocupa, produciéndose de manera sobrevenida, el decaimiento del interés del recurrente en la acción intentada, cumpliéndose de esta manera con los requisitos indispensables para producir el decaimiento del objeto de la presente acción.

En virtud de lo expuesto, este Órgano Jurisdiccional declara el DECAIMIENTO DEL OBJETO del presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente solicitud de suspensión de efectos.

IV
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.-Su COMPETENCIA para conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos por los Abogados José Neptalí Martínez Natera, Juan Carlos Lander, Rubén Rodríguez y Humberto Gamboa, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil ITALCAMBIO C.A., contra el acto administrativo contentivo en el oficio Nº PRE-VPAI-CJ 004614 de fecha 29 de marzo de 2011, emanado de la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI).

2.-DECAIMIENTO DEL OBJETO del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ (___) días del mes de __________________ de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Juez Presidente,


ENRIQUE SÁNCHEZ

El Juez Vicepresidente,


EFRÉN NAVARRO
La Juez,


MARÍA EUGENIA MATA
Ponente



La Secretaria,


MARJORIE CABALLERO

EXP. Nº AP42-G-2011-000025
MEM/