TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2010-000457

En fecha 19 de mayo de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 942-10, de fecha 12 de mayo de 2010, mediante el cual el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano ENRIQUE VLADIMIR RICCOBENE SÁNCHEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 14.474.695, asistido por el abogado Gabriel Puche Urdaneta, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. 29.098, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA.

Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos, el recurso de apelación ejercido en fecha 21 de abril de 2010, por el Apoderado Judicial de la parte querellante, contra la sentencia de fecha 26 de febrero de 2010, dictada por el referido Juzgado, que declaró Parcialmente Con Lugar la querella interpuesta.

En fecha 24 de mayo de 2010, se dio cuenta la Corte y por auto de esa misma fecha, se ordenó la aplicación del procedimiento de Segunda Instancia previsto en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela; se designó ponente a la Juez María Eugenia Mata y se dio comienzo a la relación de la causa, fijándose el lapso de quince días para la fundamentación de la apelación.

Vencidos como se encontraban los lapsos fijados en el auto de fecha 24 de mayo de 2010, a los fines previstos en el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación, ordenándose pasar el expediente a la Juez Ponente para que dictase la decisión correspondiente. En la misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.

En esa misma fecha, la secretaría de esta Corte certificó que desde el día 24 de mayo de 2010, fecha en que se dio inicio a la relación de la causa, exclusive, hasta el seis de julio de 2010, fecha en que terminó la relación de la causa, inclusive, transcurrieron 15 días de despacho, correspondiente a los días 2, 3, 7, 8, 9, 10, 14, 15,16,17, 28, 29 y 30 de junio de 2010 y los días 1 y 6 de julio de 2010, igualmente transcurrieron ocho (8) días del término de la distancia correspondientes a los días 25, 26, 27, 28, 29, 30 y 31 de mayo de 2010 y el día 1º de junio de 2010.
En fecha 29 de junio de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia del Abogado Gabriel Puche, ya identificado, mediante la cual solicitó se dicte sentencia en la presente causa.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Mediante escrito de fecha 15 de enero de 2007, el ciudadano Enrique Vladimir Riccobene Sánchez, debidamente asistido de abogado, señaló como fundamento del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, los siguientes argumentos:

Que, “…soy un agente municipal con el rango de oficial de Policía del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Maracaibo, egresado de la Academia de Policía, por lo cual soy un Policía de carrera, que presté servicios hasta el día 16 de octubre de 2006, cuando se me destituye de mi cargo…”.

Que, “… se me imputa usar el arma de reglamento supuestamente bajo los efectos del alcohol y haber falseado información, violación contra la obediencia referida en el literal “E” del artículo (sic), capítulo II: contra el orden Interno previsto en el literal “G” del artículo 18, Capitulo (sic) V, contra el orden social previsto en el literal “C” del artículo 19, Capítulo VI, contra la moral, las Buenas costumbres ciudadanas y el orden familiar, previstas en los literales “E” y “J” del artículo 20, todas del Reglamento Disciplinario de Personal del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Maracaibo…”.

Que, “… en este caso se ha violado el principio de presunción de inocencia… consta en el expediente disciplinario levantado por la Oficina de Asuntos Internos de la oficina Municipal de Maracaibo, que el día 22 de octubre de 2005, aproximadamente a las 7.00 horas de la mañana, esperando que abriera el taller donde labora el ciudadano Forned Romero, se le acercaron un par de ciudadanos que aparentemente se encontraban bajo los efectos del alcohol y con aspecto de estar trasnochados, refiriéndose a Romero uno de ellos, diciéndole que lo mataría si lo seguía mirando, “recalcando los muertos no hablan” y se encontraba acompañado por un sicario… Romero argumenta que quien apuntó el arma en presencia del vendedor de jugos de naranja es un oficial del Instituto Autónomo Policía del municipio Maracaibo, y que era supuestamente el oficial Ricobenne…”.

Que, “… la imputación de los cargos y la motivación de la destitución viola el principio de Presunción de inocencia porque la Administración no probó los hechos imputados en nuestra contra, porque todos los hechos imputados por el cual se nos sancionó en vía administrativa con puras presunciones, ya que nunca se realizó una prueba técnica que demostrara que usé el arma de fuego, tal como lo señaló el denunciante, porque como se dijo fue un tiro dentro de mi casa, por lo que no existe ninguna prueba al respecto, así como se dice que yo presuntamente estaba ebrio pero donde está la prueba al respecto (sic)…”.

Que, “… por cuanto la administración procedió en la sustanciación preliminar a tomar declaración (sic) varios testigos sin la presencia de mi persona y sin permitirme repreguntarlos…se violó el principio de control de la prueba…”.

Que, “… el acto administrativo de nuestra destitución está viciado de Falso supuesto, porque la administración dio por comprobado un hecho que no es cierto, ya que yo no tuve ninguna responsabilidad en los hechos imputados y no se comprobó que hubiese disparado contra persona alguna en estado de embriaguez con el arma de reglamento…”.

Que, “… la averiguación disciplinaria seguida en mi contra, no hay plena prueba en la misma, porque no se comprobó los hechos imputados, que supuestamente disparé el arma de reglamento y no que se me fue un disparo dentro de mi casa y que supuestamente estaba en estado de ebriedad, no (sic) posible que se me sancione por la existencia de unas declaraciones de unos testigos que se citó para repreguntarlos y no comparecieron a ejercer mi derecho a repreguntarlos sobre los hechos denunciados, ese hecho no puede considerarse suficiente prueba para destituir a un funcionario de carrera…”.

En virtud de lo expuesto, solicitó “… la nulidad del acto administrativo de la destitución de mi persona… del cargo de Oficial de Policía, adscrito al Instituto Autónomo Policía Municipal de Maracaibo, adscrito a la Alcaldía del Municipio Maracaibo estado Zulia, contentivo de la resolución Nro. 13-07-06, de fecha 09 de agosto de 2006, recibida en fecha 16 de octubre de 2006… se ordene mi reincorporación al cargo de Oficial de Policía del Instituto Autónomo Policía Municipal de Maracaibo, adscrito a la Alcaldía del Municipio Maracaibo del estado Zulia…se ordene la cancelación de los salarios caídos, beneficios que me correspondan desde la ilegal destitución de mi persona hasta que sea efectivamente reincorporado a mi cargo y en caso de no proceder el recurso de nulidad se ordene la cancelación de sus prestaciones sociales… ”.

II
DEL FALLO APELADO

En fecha 26 de febrero de 2010, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, declaró Parcialmente Con Lugar la querella interpuesta, en base a las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

“…Estando en la oportunidad para dictar sentencia en la presente causa, el Tribunal procede a pronunciarse al fondo previo las siguientes consideraciones:
Se observa de las actas procesales que el ciudadano ENRIQUE RICCOBENE era funcionario del Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo, con el rango de Oficial, credencial Nº 0656 y que en fecha 09 de agosto de 2006, fue destituido mediante Resolución Nº 09-08-2006 suscrita por el Director General del referido Instituto para ese entonces, ciudadano Nelson Acuerero Dupuy, de la cual fue notificado el 16 de octubre de 2006 según se observa de firma y fecha de acuse de recibo de notificación que riela en el folio (105 al 109) de las actas procesales; decisión de destitución que estuvo fundamentada en lo arrojado en el informe de recomendación, que consideró que el funcionario había incurrido en las siguientes faltas: Contra la obediencia referida en el Literal ”E” del artículo 15; contra el orden interno prevista en el Literal “G” del artículo 18; contra el orden social prevista en el literal “C” del artículo 19; y contra la moral, las buenas costumbres ciudadanas y el orden familiar, previstas en los literales “E” y “J” del artículo 20; todas del Reglamento Interno del Régimen Disciplinario de Personal del Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo, causales imputadas a causa de una supuesta situación irregular en la que estuvo involucrado el funcionario policial, referente a accionar un arma de fuego en estado de ebriedad.
Dictada la Providencia Administrativa de destitución, el funcionario antes mencionado recurrió de nulidad la (sic) referida decisión administrativa aduciendo las siguientes razones:
En primer lugar alegó que el acto administrativo carece de base legal no cumpliendo con los requisitos que deben contener los actos administrativos establecidos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto se le aplicó una norma jurídica inexistente, en virtud de que a los municipios les fue suspendido vía jurisprudencial la facultad para dictar normas de administración de personal, no pudiendo las policías municipales dictar causales de destitución distintas a las señaladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública y en su caso se le aplicó como causal de destitución, las contenidas en el Reglamento Interno del Régimen Disciplinario de Personal del Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo.
En segundo lugar que se le violentó el principio de presunción de inocencia consagrado en el ordinal 2º del artículo 49 de la Constitución Nacional, aduciendo que los hechos imputados en su contra no pudieron ser probados por la administración.
En tercer lugar, que se violentó el derecho al control de la prueba, porque el Instituto policial tomó la decisión en base a unos testigos evacuados en la sustanciación preliminar, sin su presencia y sin permitírsele repreguntarlos, por lo que consideró que tales denuncias no pueden tomarse como ciertas, denunciando con ello la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, transgrediéndose los numerales 1º, 3º y 4º del artículo 49 de la Constitución Nacional, en concordancia con el artículo 25 del mismo instrumento normativo.
Y en cuarto lugar, denunció que el acto impugnado está viciado de falso supuesto de hecho, por dar por comprobado la administración pública un hecho que a su criterio no es cierto.
Por otro lado la representación judicial de la parte recurrida contradijo lo alegado por la parte recurrente indicando que el acto destitutorio se ajustó a las normas del Reglamento Interno del Régimen Disciplinario de Personal del Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo, demostrándose la culpabilidad del querellante.
Que según el artículo 82 de la Ley del Estatuto de la Función Pública se establece la independencia de las sanciones previstas en otras leyes, en virtud de lo cual se puede aplicar las normas internas de los organismos públicos al personal adscrito al mismo organismo; aduciendo que los funcionarios públicos pueden ser funcionarios públicos civiles, a los que se les aplica la Ley del Estatuto de la Función Pública y funcionarios públicos policiales, a los que se les aplica un régimen especial en atención a la índole de sus funciones, afirmando que los funcionarios policiales de los estados y municipios están sujetos en primer término a lo dispuesto en el Decreto con Fuerza y Rango de Ley de Coordinación de Seguridad Ciudadana, Gaceta Oficial Nº 37.318 de fecha 06 de noviembre de 2001, que establece en su artículo 6, que los órganos correspondientes del Poder Público Nacional, Estadal y Municipal dictaran (sic) las normas necesarias para establecer el régimen disciplinario; por lo que concluyó que en materia de funcionarios policiales existe la potestad de dictar normas en materia de responsabilidad disciplinaria del referido personal, siendo perfectamente aplicable el Reglamento Interno Del Régimen Disciplinario de Personal del Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo para destituir al ciudadano ENRIQUE RICCOBENE del Instituto Autónomo Policía Municipal de Maracaibo.
En cuanto al principio de presunción de inocencia alegó que el querellante tuvo la oportunidad de probar su inocencia y no lo hizo.
Que no hay violación de las pruebas, porque el recurrente debió hacer valer ese derecho promoviendo y evacuando pruebas y nunca lo hizo.
Que no hay falso supuesto de hecho porque el mismo querellante rindió declaración en Asuntos Internos, manifestando que el día 21 de diciembre de 2005 estaba en un determinado lugar, lo cual fue investigado por Asuntos Internos confirmando no ser cierto, lo que se consideró una declaración falsa en sede administrativa.
Y finalmente que la Administración decidió en base al derecho a la defensa y con justicia.
Vista la controversia planteada, el Tribunal observa en cuanto a la norma o procedimiento aplicable para la sanción de destitución del funcionario adscrito al Instituto Autónomo de Policía Municipal de Maracaibo que el artículo 49.6 de la Constitución de 1999, establece el principio de legalidad de las penas y sanciones; así, esté (sic) principio trasladado a la Administración Pública en el ejercicio de su potestad sancionatoria, implica que no existe infracción administrativa que no esté expresamente establecida en una Ley.
En ese sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 952, de fecha 23 de abril de 2003 (caso: Margarita Frías Rodríguez), se pronunció con relación al principio de legalidad y, singularmente, con relación al rango de la norma sancionadora, estableciendo lo siguiente:
“…Este principio ha sido reiterado en el marco normativo del artículo 49.6 de nuestro Texto Fundamental promulgado en 1999, al referir que ninguna persona puede ser sometida a condenas que no estén previamente y expresamente delimitadas en la ley, consagrándose de esta manera una doble connotación que se traduce en primer término en un deber -para el Estado- de actuar legislativamente para normar aquellas conductas que sean contrarias al orden público y al interés general de la colectividad: ‘ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes’. Por otra, se consagra el derecho o garantía a los ciudadanos que la potestad punitiva que detentan los órganos conformantes del Poder Público, solamente puede ser ejercida con base en normas de rango legal preestablecidas (lex previa), que conlleven a predecir con suficiente grado de certeza (lex certa) aquellas conductas que estén sometidas a responsabilidad”.
No obstante del corolario antes expuesto, se debe enfatizar previamente sobre el principio general –el de legalidad- para luego poder referirse a una de las manifestaciones de dicho principio, como lo es la tipicidad.
Así también de acuerdo al principio de tipicidad, sólo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analógica; es decir, el principio de tipicidad constituye la precisa definición de la conducta que la ley considera como falta.
Ahora bien en materia de sanciones administrativas, la doctrina está dividida considerando un sector que en esa materia, la reserva legal no debe ser concebida de manera estricta al rango de Ley, sino que dentro de tal marco se pueden introducir los reglamentos internos de los organismos pero con ciertas restricciones, entre las que se encuentra que tal facultad reglada debe estar expresa en una norma de carácter Legal.
Al respecto, quien juzga considera que si bien la administración de personal se pudiese reglar de manera interna; todo lo que respecte a sanciones administrativas que excluyan al funcionario de la administración pública o rompa el vinculo (sic) de relación funcionarial, debe estar contenidas en una norma preferentemente de rango legal y en el caso de normas de rango sub legal, que la misma tenga atribuida el carácter formal y material para la creación de la referida norma; es decir, haya cumplido el procedimiento de formación de una ley y por el órgano que tenga atribuida esa competencia, por cuanto en materia funcionarial igualmente se trastocan derechos fundamentales y por demás sociales como el derecho al trabajo y a su estabilidad.
Anunciado lo anterior, la representación judicial de la parte recurrida alegó que a los funcionarios públicos policiales se les aplica un régimen disciplinario especial en atención a la índole de las funciones que cumplen, considerando que estando sujetos en primer término a lo establecido en el Decreto con Fuerza y Rango de Ley de Coordinación de Seguridad Ciudadana el artículo 6 del referido Decreto establece la posibilidad de dictarse normas necesarias para establecer el régimen disciplinario de los referidos funcionarios, lo cual es cierto.
Sin embargo el Tribunal observa que el artículo referido ut supra literalmente establece:
Artículo 6: “Los órganos correspondientes del Poder Público Nacional, Estadal y Municipal, dictaran (sic) las normas necesarias para establecer el régimen disciplinario aplicable a los funcionarios adscritos a los órganos de seguridad ciudadana, en atención a la naturaleza de la actividad que desempeñan y los principios establecidos en este Decreto Ley”(destacado del Tribunal)
Así también observa que el artículo 7 ejusdem establece:
Artículo 7: “Los funcionarios adscritos a los órganos de seguridad ciudadana formaran (sic) parte del Sistema de Seguridad de la Nación, en consecuencia, los estados y municipios dictaran (sic) las normas jurídicas necesarias para crear mecanismos de protección a estos funcionarios acorde con la misión y el nivel de riesgos al que se encuentren expuestos.
De las normas antes transcritas se colige, que si bien es cierto que los funcionarios policiales están sometidos al régimen establecido en el Decreto en cuestión, el mismo es cónsono con el principio de reserva legal, estableciendo como ´órgano correspondiente´ para dictar normas para el control disciplinario de tales funcionarios, al Poder Público en los tres niveles (Nacional, Estadal y Municipal); interpretando la norma a la luz de los principios constitucionales antes descritos y del criterio acogido por esta sentenciadora, se entiende como ´órgano correspondiente´ a nivel nacional la Asamblea Nacional, a nivel regional la Asamblea Legislativa y a nivel municipal el Consejo (sic) Municipal y no a otro órgano de la administración pública, como en el presente caso al Consejo Directivo del Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo.
De la misma forma debe interpretarse el artículo 82 de la Ley del Estatuto de la Función Pública cuando establece: “Independientemente de las sanciones previstas en otras Leyes aplicables a los funcionarios o funcionarias públicos en razón del desempeño de sus cargos, estos quedaran sujetos a las siguientes sanciones disciplinarias …(omisis)” (negrillas del Tribunal); por cuanto tal norma hace alusión al carácter legal que deben contener las otras sanciones aplicables, aunado al hecho de que el referido artículo trata acerca de la posibilidad de que en caso de que la falta cometida por el funcionario haya generado otro tipo de responsabilidad legal (civil, penal etc.) a parte (sic) de la disciplinaria, puede ser efectivamente sancionado por otro tipo de sanción siempre y cuando sea de tipo legal.
Por los razonamientos antes esbozados, este Tribunal considera que el Reglamento Interno del Régimen Disciplinario de Personal del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, aprobado por el Consejo Directivo el 08 de agosto de 2002 y suscrito por el Presidente (Francisco Delgado), representante del Alcalde (Nelson Acurero), Secretario (Jairo Ramírez) y, el Gerente Jurídico (Alberto Pineda), es inaplicable en cuanto a la imposición de sanciones administrativas que excluyan al funcionario de la administración pública, pudiendo si aplicarse para la administración y disciplina interna del personal, dada la particular función que cumplen y el principio de subordinación y jerarquía que se requiere.
En virtud de lo anterior, al actor se le podía dar apertura mediante el Departamento de Asuntos Internos, a una averiguación previa para determinar si existían motivos suficientes para iniciar un procedimiento de destitución, el cual debía ser instruido por el procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública.
De autos se desprende que una vez finalizado dicho procedimiento interno, la administración municipal determinó que existían meritos (sic) suficientes para dar apertura al procedimiento de destitución (folio 79), el cual se observa según el mismo auto de proceder, que fue instruido de conformidad con el artículo 32 y siguiente del Reglamento Interno del Régimen Disciplinario de Personal del Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo, lo cual también se desprende de la observación del expediente administrativo como un todo; lo que demuestra que el procedimiento de destitución no se realizó bajo las directrices de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por consiguiente considera esta sentenciadora que efectivamente al no cumplirse con el procedimiento legalmente establecido, se materializa la violación al derecho a la defensa y al debido proceso, de conformidad con el artículo 49, numeral 6 de la constitución Nacional. Así se decide.
En cuanto a la violación del derecho a la defensa y al debido proceso por haberse violado el principio de presunción de inocencia y el derecho al control de la prueba, se observa de las actas procesales que la decisión de destitución estuvo fundamentada en las declaraciones realizadas por los ciudadanos Forned Romerro (sic), Enrique Paredes y Javier González, que lo acusaron de haber tenido una actitud violenta hacia ellos y que había realizado un disparo bajo los efectos del alcohol; declaraciones que se realizaron en la fase investigativa previo al procedimiento administrativo disciplinario; por cuantos (sic) las mismas son de fecha anterior al auto de proceder suscrita por el Director General de la Policía de fecha 04 de enero de 2006, mediante la cual se le dio apertura al procedimiento disciplinario de suspensión de cargo y de destitución; denuncias de las que se desprende que no estuvo presente el funcionario investigado para ejercer el control de la prueba, como el derecho a repregunta, lo cual denota también una violación al derecho a la defensa, violándose además de esa manera la presunción de inocencia; lo cual vicia también de nulidad el acto administrativo impugnado. Así se decide.
En consecuencia determinado los vicios antes identificados, de conformidad con los argumentos expuestos el Tribunal declara la nulidad del acto destitutorio del ciudadano ENRIQUE RICCOBENE contenido en la Resolución Nº 09-08-2006, de conformidad con el artículo 19 numeral 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 25 de la constitución Nacional (sic). Así se decide.
Visto los vicios advertidos, el Tribunal en virtud del principio de economía procesal se abstiene de valorar el vicio de falso supuesto plantado (sic). Así se decide.
Ahora bien, el pronunciamiento anterior podría generar dos posibles actuaciones por parte de éste (sic) Tribunal: En primer lugar se podría anular el acto y ordenar la reincorporación del recurrente sin juzgar el fundamento que tuvo la administración policial para separarlo del cargo, pero ésta (sic) forma de actuación implica un análisis exclusivamente jurídico del problema que se somete a juzgamiento, omitiendo la posibilidad de que éste haga valer la preeminencia de la justicia material proclamada en el artículo 257 de nuestra Constitución Nacional, en concordancia con el artículo 2 ejusdem.
Una segunda hipótesis se plantea en el artículo 21 párrafo Nº 17 de la Ley del Tribunal Supremo de Justicia, conforme al cual el juez tiene la potestad de extraer de la nulidad los efectos jurídicos en el tiempo y el espacio y además de determinar los efectos de la decisión en el tiempo, así como disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones lesionadas. El ejercicio de esta potestad en forma discrecional implica para el juez encarar los problemas jurídicos dentro del contexto de los principios que informan el Estado Social de Derecho y de Justicia, y en ese sentido, se ha afirmado en la doctrina que los jueces también ejercen funciones políticas, toda vez que éstos emiten normas individuales llamadas sentencias a los fines de llevar a lo concreto la norma jurídica que en principio se ha dictado para una situación abstracta. Es por ello que no puede ignorar quien suscribe ésta (sic) decisión, la realidad social de nuestro Estado y el grave problema de inseguridad ciudadana y delincuencia producto de la pérdida de valores éticos y morales; por ello, hoy más que nunca se aspira encontrar funcionarios públicos que observen conductas intachables, íntegras, apegados en su actuar privado y público al ordenamiento jurídico y a las reglas de equidad y probidad.
Asumiendo la segunda de las hipótesis planteadas, se ordena que la nulidad del acto tenga efectos desde que fue dictado y como indemnización, se ordena que le sea pagado al querellante todos los salarios caídos desde su destitución hasta la fecha en que quede definitivamente firme ésta (sic) decisión. Así se decide.
Igualmente ésta (sic) Juzgadora considera preciso destacar que de la lectura de las declaraciones que rielan en el expediente administrativo, incluyendo las del querellante, ponen de manifiesto la comisión de hechos irregulares y que, por considerar ésta Juzgadora que la Administración Pública Estadal tuvo motivos racionales para separar al ciudadano ENRIQUE RICCOBENE del cargo de Oficial Nro.0656 de la Policía Municipal de Maracaibo; y dado que la función policial que ejercía el querellante es atinente a la seguridad del colectivo, el cual debe privar sobre el interés individual, no se ordena la reincorporación, pero deberá el Estado Zulia cancelar al recurrente además de la indemnización arriba reseñada, el pago de las prestaciones sociales y así se decide.
A los efectos de la indemnización anterior, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo, conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por el recurrente, aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba en la Policía Regional del Estado Zulia u otro de similar jerarquía, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida la División de Recursos Humanos de la Policía Regional del Estado Zulia. Así se decide.
DISPOSITIVO:
Por los fundamentos expuestos, éste (sic) Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de nulidad de acto administrativo interpuesto por el ciudadano ENRIQUE RICCOBENE en contra del Instituto Autónomo Policía Del Municipio Maracaibo. Así se decide.
Primero: Se declara la nulidad de la Resolución Nº 098-08-2006, mediante la cual se acordó la destitución del ciudadano ENRIQUE RICCOBENE del cargo Oficial de Policía, placa Nº 0656, suscrita por el Director General del Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo, ciudadano Nelson Acurero Dupuy, notificada en fecha 16 de octubre de 2006.
Segundo: A título de indemnización, se ordena al Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo el pago de todos los salarios caídos adeudados al ciudadano ENRIQUE RICCOBENE, desde que se hizo eficaz su destitución hasta la fecha en que se acuerde el cumplimiento voluntario de ésta (sic) decisión.
Cuarto: A los efectos de la indemnización anterior, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo, conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por el recurrente, aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba en el Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo u otro de similar jerarquía, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida la División de Recursos Humanos de dicho Instituto.
Quinto: Se niega la pretensión del querellante de ser reincorporado al cargo de Oficial de la Policía Municipal de Maracaibo.
Sexto: Se ordena al Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo cancelar las prestaciones sociales al ciudadano ENRIQUE RICCOBENE.
No hay condenatoria en costas por la naturaleza de la decisión y por gozar el Instituto Autónomo accionado del privilegio procesal establecido en el artículo 98 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, en concordancia con el artículo 76 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República”.

III
DE LA COMPETENCIA

La reiterada competencia de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, para conocer en Alzada de las pretensiones recursivas interpuestas, ha sido atribuida con ocasión al artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual señala que:

“Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contado a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”. (Negrillas de esta Corte).

De conformidad con la norma transcrita, la competencia para conocer de los recursos de apelación que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en el conocimiento de los recursos contencioso administrativos de naturaleza funcionarial, le corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, por estar determinada de manera expresa por la norma citada. Así se decide.

Conforme lo anterior, este Órgano Jurisdiccional se declara COMPETENTE para conocer el presente recurso de apelación. Así se declara.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse respecto al recurso de apelación ejercido por el abogado Gabriel Puche Urdaneta, ya identificado, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellante, contra la sentencia dictada en fecha 26 de febrero de 2010, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia y a tal efecto, observa:

El artículo 19, aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, aplicable rationae temporis, establece lo siguiente:

“… Las apelaciones que deben tramitarse ante el Tribunal Supremo de Justicia seguirán los siguientes procedimientos: Iniciada la relación de la causa, conforme a los autos, la parte apelante deberá presentar un escrito donde exponga las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes. Inmediatamente, se abrirá un lapso de cinco (5) días hábiles continuos, para que la otra parte dé contestación a la apelación. La falta de comparecencia de la parte apelante se considerará como desistimiento de la acción, y así será declarado, de oficio o a instancia de la otra parte” (Énfasis añadido).

En aplicación del artículo transcrito se evidencia, que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de quince (15) días de despacho siguientes a aquél en que se dé inicio a la relación de la causa, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación y en caso de no cumplir con esta obligación legal, el Juez procederá a declarar el desistimiento de la acción en dicha causa.

En el caso sub iudice, se desprende de la revisión de los autos que conforman el presente expediente, que en fecha 24 de mayo de 2010, a los fines previstos en el artículo 19, aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, aplicable rationae temporis, se practicó por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación, constatándose que desde el día 24 de mayo de 2010, fecha en que se dio inicio a la relación de la causa, exclusive, hasta el seis de julio de 2010, fecha en que terminó la relación de la causa, inclusive, transcurrieron 15 días de despacho, correspondientes a los días 2, 3, 7, 8, 9, 10, 14, 15,16,17, 28, 29 y 30 de junio de 2010 y los días 1 y 6 de julio de 2010, igualmente transcurrieron ocho (8) días del término de la distancia correspondientes a los días 25, 26, 27, 28, 29, 30 y 31 de mayo de 2010 y el día 1 de junio de 2010, evidenciándose que en dicho lapso la parte apelante no consignó escrito alguno, mediante el cual fundamentara la apelación aludida, resultando aplicable la consecuencia jurídica prevista en artículo 19, aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, motivo por el cual esta Corte declara DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto. Así se decide.

No obstante, lo anterior observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003, (caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, entre ellos este Órgano Jurisdiccional, en los casos donde opere la consecuencia jurídica desistimiento tácito de la apelación, examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto fundamental.

En el mismo orden jurisprudencial, pero de data más reciente es la sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República (Caso: Monique Fernández Izarra), estableciéndose lo que a continuación se expone:

“…Conforme a lo dispuesto en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como ley procesal aplicable al caso, la sanción al incumplimiento de la carga de fundamentar el recurso de apelación consiste en que ésta se tenga como desistida, lo que conlleva la extinción del procedimiento en segunda instancia y la consecuente declaratoria de firmeza del fallo apelado, salvo dos importantes excepciones establecidas por la aludida disposición, como se observa de su texto:
De la norma surgen dos importantes excepciones que impiden al juez de la Alzada declarar firme el fallo aun cuando hayan operado las condiciones para declarar el desistimiento de la apelación o la perención de la instancia, de ser el caso; a saber: (i) que el fallo o acto recurrido violente normas de orden público y (ii) que por expresa norma legal corresponda al Tribunal Supremo de Justicia el control jurídico de la decisión o acto de que se trate.
Interesa en el presente caso destacar que la Sala ha ampliado las anteriores excepciones, fijando también como obligación del juez de Alzada la de examinar que el pronunciamiento jurisdiccional no contraríe interpretaciones dadas por esta Sala Constitucional en el ejercicio de la labor de interpretación encomendada por el Constituyente de 1999 en el artículo 335 del Texto Constitucional vigente. En tal sentido, dejó sentado en sentencia N° 1.542 del 11 de junio de 2003, caso: ‘Municipio Pedraza del Estado Barinas’, que:
(…Omissis…)
Tal imperativo precisa entonces que la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado…” (Resaltado de esta Corte).

Ahora bien, visto lo anteriormente expuesto, esta Corte considera necesario, a los fines de salvaguardar las disposiciones contenidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el artículo 2, que establece al Estado como democrático, social, de derecho y de justicia, y el artículo 257 ejusdem que propugna al proceso como un instrumento fundamental para la realización de la justicia, haciéndose énfasis en que no se sacrificará la misma por la omisión de formalidades no esenciales y el artículo 49 relativo al derecho a la defensa y al debido proceso, revisar de oficio una serie de consideraciones de índole constitucional, que resultan determinantes en relación con aspectos fundamentales del proceso que no fueron considerados en la sentencia impugnada.

En relación con los razonamientos efectuados por el juzgado A quo, los cuales resultaron determinantes para la decisión emitida por ese órgano jurisdiccional, advierte esta Corte que los mismos estaban referidos a la violación del debido proceso, el cual se efectuó en el procedimiento administrativo de destitución seguido al recurrente en virtud que el mismo, según sus propias palabras “se me imputa usar el arma de reglamento supuestamente bajo los efectos del alcohol y haber falseado información, violación contra la obediencia referida en el literal “E” del artículo (sic), capítulo II: contra el orden Interno previsto en el literal “G” del artículo 18, Capitulo (sic) V, contra el orden social previsto en el literal “C” del artículo 19, Capítulo VI, contra la moral, las Buenas costumbres ciudadanas y el orden familiar, previstas en los literales “E” y “J” del artículo 20, todas del reglamento Disciplinario de Personal del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Maracaibo…”

Ahora bien, la situación presentada trajo como consecuencia que el Juzgado A quo expusiera:

“…se ordena que la nulidad del acto tenga efectos desde que fue dictado y como indemnización, se ordena que le sea pagado al querellante todos los salarios caídos desde su destitución hasta la fecha en que quede definitivamente firme ésta decisión. Así se decide”.

En tal sentido, debe acotar este Órgano Jurisdiccional, que la potestad sancionatoria de la Administración se dirige a la represión de conductas y actuaciones contrarias a los valores éticos que deben regir la actuación de los funcionarios públicos dentro de una determinada estructura organizativa de servicio o bien en el marco de una relación jurídica concreta para que se logre el mantenimiento de la actuación ética y jurídicamente correcta, indispensable para el alcance pleno y eficaz del ejercicio de determinada función pública. (Vid: Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1212, de fecha 23 de junio de 2004. Caso: CARLO PALLI).

En referencia a este punto en particular, es necesario reiterar que el fundamento principal de la existencia de un régimen disciplinario reside en la necesidad que tiene la Administración, en función del interés general y como organización prestadora de servicios, de mantener la disciplina interna y de asegurar que sus funcionarios cumplan las obligaciones inherentes a su cargo; así, el incumplimiento de los deberes del funcionario o la incursión de éstos en alguna causal contemplada en la Ley como falta, conlleva a la imposición de una sanción por parte de la Administración, ello con el fin de evitar el desequilibrio institucional y el relajamiento de la disciplina que pudiera ser generado por desacatos a las normas reguladoras del organismo público. (Vid. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, N° 2008-699 de fecha 30 de abril de 2008, caso: CHRISTIAN PAUL BUKOSWKI BUKOSWKA).

No obstante, debe señalarse que esa potestad sancionatoria que tiene la Administración, regulada en el presente caso por la Ley del Estatuto de la Función Pública y el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, debe materializarse en beneficio de la imparcialidad y en pro de las garantías de las cuales goza, en este caso, el funcionario policial, siendo una de ellas, la necesidad de un procedimiento disciplinario, que imposibilite la imposición de sanciones sin la debida verificación de un proceso pleno de garantías.

En el caso de autos, tal como lo refiere el Juzgado A quo, el ciudadano ENRIQUE RICCOBENE, funcionario del Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo, con el rango de Oficial, credencial Nº 0656 y que en fecha 09 de agosto de 2006, fue destituido mediante Resolución Nº 09-08-2006 suscrita por el Director General del referido Instituto para ese entonces, ciudadano Nelson Acuerero Dupuy, de la cual fue notificado el 16 de octubre de 2006 según se observa de firma y fecha de acuse de recibo de notificación que riela en el folio (105 al 109) de las actas procesales; decisión de destitución que estuvo fundamentada en el funcionario había incurrido en faltas a la obediencia, el orden interno, el orden social, la moral, las buenas costumbres ciudadanas y el orden familiar, causales imputadas en virtud de una supuesta situación irregular en la que estuvo involucrado el funcionario policial, referente a accionar un arma de fuego en estado de ebriedad.

Ante ello, la Corte considera oportuno señalar, que el ejercicio de la función pública, implica para el servidor público el deber de actuar conforme a los valores éticos que deben regir la actuación de sus funcionarios, valga decir, con rectitud de ánimo, integridad y honradez o; en otras palabras, con probidad, pues esa es la conducta que se espera despliegue en todo momento el servidor público. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2007-710, de fecha 18 de abril de 2007. Caso: MILAGROS DEL VALLE SERRANO CLAVIJO).

Con relación a lo anterior, cabe agregar, que cuando el infractor desempeña cargos en los cuales su conducta debe servir de ejemplo para sus compañeros y para la ciudadanía en general, mayor es el grado de responsabilidad, pues al incurrir en faltas que, a la luz del ordenamiento jurídico aplicable, son sancionables, estaría influyendo negativamente en la institución en la cual presta sus servicios, promoviendo de esta manera la indisciplina dentro de ella, lo cual amerita que la Administración imponga, previo el debido proceso, la sanción que ordene el ordenamiento jurídico correspondiente, para así fomentar el mantenimiento de la actuación ética y jurídicamente correcta de sus servidores. En referencia a la disciplina, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que “(…) la disciplina ante un grupo o institución, implica no sólo la sujeción de la conducta al cumplimiento u observancia de leyes, reglamentos, mandatos u órdenes, sino también el respeto a sí mismo y hacia los demás; el resguardo del orden, la moral y las buenas costumbres, la puntualidad en el cumplimiento del deber, y el reconocimiento de las obligaciones para con la Institución”. (Vid. Sentencia de la mencionada Sala Nº 536 de fecha 18 de abril de 2007, caso: EDDY ALBERTO GALBÁN ORTEGA).

Igualmente, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en sentencia N° 2008-56, citando fallo emanado de la Sala Político-Administrativa de fecha 11 de julio de 2001, señaló que “los miembros de los cuerpos de policías se encuentran (…) por la naturaleza de sus funciones, sometidos a un régimen de sujeción especial, que necesariamente debe contemplar la subordinación, obediencia y un preciso marco disciplinario, sin el cual no pueden desarrollar satisfactoriamente las delicadas funciones (…), que les ha encomendado la sociedad a través de sus órganos de representación constitucional”.

Así, aplicando las consideraciones expuestas y los anteriores criterios jurisprudenciales al caso de autos, considera esta Alzada que erró el Juez de primera instancia al señalar, que resultaba procedente la nulidad del acto administrativo impugnado así como el hecho que debía generarse una indemnización relativa al pago de las prestaciones sociales y cancelación de salarios caídos al ciudadano Enrique Vladimir Riccobene, ya que dicha orden se encuentra completamente desapegada del marco jurídico bajo análisis, excluyendo en ese sentido o enervando completamente la responsabilidad disciplinaria en la que incurrió el funcionario, siendo que el mismo debió actuar conforme lo ordenan las leyes y así cumplir la responsabilidad asignada en el ejercicio de la función policial y el cumplimiento de los deberes inherentes a dicha función.

Conforme a lo anterior, se observa que los planteamientos conforme los cuales el Juzgado A quo sustentó el fallo impugnado, específicamente en el aspecto relacionado a la nulidad del acto administrativo impugnado, el pago de las prestaciones y los salarios caídos, no reviste dentro del ámbito constitucional del derecho, un argumento que pueda soslayar un lineamiento expreso del artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela con relación a la búsqueda de la verdad y el ejercicio eficaz de la justicia, a través del cumplimiento del derecho material, más allá de la forma que revisten determinadas situaciones jurídico procesales.

Aunado a lo anterior, es indispensable precisar que dar prioridad en el presente caso al planteamiento relativo a supuestas irregularidades dentro de la sustanciación del procedimiento seguido al recurrente, otorgaría la fuerza de la cosa juzgada solo a la nulidad de la resolución impugnada en lo que respecta a un vicio formal, mas no ampararía la situación jurídica material sobre la cual recae la controversia como lo es el hecho claro y cierto en el cual el uso de una arma de fuego en estado de ebriedad coloca la presente causa en franca contraposición con el valor supremo del ordenamiento constitucional como lo es el derecho a la vida.

Sostener lo contrario en la presente causa, podría conducir a consolidar situaciones jurídicas que vulneren disposiciones constitucionales expresas, que resultaron excluidas del control del juez que se limitó a declarar la nulidad de un acto por motivos formales, sacrificándose con ello, en criterio de esta Corte, la justicia material, real y objetiva, la cual está dirigida a satisfacer jurídicamente las pretensiones que planteen las partes en un conflicto sometido al conocimiento del juez.

Conforme lo expuesto, esta Corte salvaguardando disposiciones de orden constitucional, Revoca de oficio el fallo de fecha 26 de febrero de 2010, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, y declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido. Así se decide.

V
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer y decidir la apelación ejercida por el abogado Gabriel Puche Urdaneta, ya identificado, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellante, contra la sentencia dictada en fecha 26 de febrero de 2010, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia que declaró Parcialmente Con Lugar recurso contencioso administrativo de funcionarial interpuesto por el ciudadano ENRIQUE VLADIMIR RICCOBENE SÁNCHEZ, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA.

2. DESISTIDO el recurso de apelación ejercido.

3.- REVOCA DE OFICIO la sentencia apelada.

4.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y archívese el expediente. Remítase el expediente al Juzgado de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ (___) días del mes de __________________ de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Juez Presidente,

ENRIQUE SÁNCHEZ

El Juez Vicepresidente,

EFRÉN NAVARRO
La Juez,

MARÍA EUGENIA MATA
Ponente

La Secretaria,

MARJORIE CABALLERO

AP42-R-2010-000457
MEM/-