TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2011-000325

En fecha 25 de marzo de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 11-0253 de fecha 9 de marzo de 2011, emanado del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la Abogada Ana María Villareal, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el N° 81.936, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana YOLY DEL VALLE NIEVES TOCUYO, venezolana, titular de la cédula de identidad N° 12.163.222, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO VARGAS.

Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha 8 de diciembre de 2010, por la Abogada Ninoska Milagros López, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el N° 75.486, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellada, contra el fallo dictado por el referido Juzgado en fecha 6 de diciembre de 2010, mediante el cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.

En fecha 28 de marzo de 2011, se dio cuenta a la Corte y por auto de la misma fecha, se designó ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, fijándose el lapso de diez (10) días de despacho para que la parte apelante presentara el escrito de fundamentación de la apelación y se le concedió un (1) día continuo correspondiente al término de la distancia de conformidad con los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 13 de abril de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, de la Abogada Ninoska Milagros López, actuando con el carácter de sustituta del Procurador General del estado Vargas, escrito de fundamentación de la apelación.

En fecha 25 de abril de 2011, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció en fecha 2 de mayo de 2011.

Por auto de fecha 3 de mayo de 2011, se ordenó pasar el expediente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, a los fines de que esta Corte dictara sentencia. En la misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.

Por auto de fecha 7 de julio de 2011, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se prorrogó el lapso para decidir la presente causa.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Mediante escrito de fecha 11 de mayo de 2010, la Abogada Ana María Villareal, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana Yoly del Valle Nieves Tocuyo, ya identificadas, señaló como fundamento del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, los siguientes argumentos:

Que, “…en fecha 18 de febrero de 2010, fue notificada mi representada de una RESOLUCIÓN, en la cual se le REMUEVE del cargo, de conformidad con lo previsto en el Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, haciendo ver que sus funciones involucran un alto grado de confidencialidad en el Despacho del Presidente de la Junta Directiva del Servicio Autónomo de Emergencias del Estado Vargas 171, la cual no firmó ni recibió mi mandante por ser NULA de NULIDAD ABSOLUTA, toda vez que mi mandante es una FUNCIONARIA PÚBLICO DE CARRERA, y no de Libre Nombramiento y Remoción, como pretende hacer ver la querellada…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Que, “…mi mandante entre (sic) a la administración pública como FUNCIONARIA PÚBLICO DE CARRERA, devengando un salario y con permanencia de cinco (5) años y un (01) mes ininterrumpidos, hasta el momento en que se le pretende dar otra clasificación distinta, de acuerdo a la conveniencia del ciudadano OSCAR VICENTE PÉREZ MUJICA, Presidente del S.A.E.E.V. 171, mediante Resolución donde se remueve del cargo, siendo dicha Resolución NULA de NULIDAD ABSOLUTA, en todo su contenido, por ser mi mandante una FUNCIONARIA PÚBLICA DE CARRERA de acuerdo a lo establecido en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y NO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN, y mucho menos con carácter de confianza, ya que el nombramiento especifica claramente en el artículo 1 el Cargo, en el artículo 2 las funciones y atribuciones inherentes al cargo que desempeña, por lo que es incierto la atribución o función que pretenden darle en la Resolución de información de confidencialidad la cual no está establecida en su nombramiento, además de que mi mandante está subordinada a jefes inmediatos, en consecuencia no tiene personal a su cargo, así como tampoco recibe información confidencial o documentación confidencial, ya que las funciones y atribuciones inherentes a su cargo no estipulan confidencialidades, solo atender llamadas de emergencias y transferirlas a los despachadores a través de frecuencias, por lo que mal puede dársele la clasificación de Cargo de Libre Nombramiento y Remoción, con carácter éste (sic) de confianza, aplicándole el artículo 21 eiusdem, cuando dicha clasificación no encuadra en el cargo para el cual fue nombrada mi representada según concurso público, ni en sus funciones y atribuciones, y mucho menos puede ser removida del cargo, ya que como FUNCIONARIA PÚBLICA DE CARRERA, no puede ser removido, siendo dicha RESOLUCIÓN NULA DE NULIDAD ABSOLUTA…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).
Que, “…mi mandante (…) fue nombrada mediante concurso público de manera permanente e ininterrumpida desde el 05 de mayo de 2005, tal como lo expresa la misma resolución en la parte infin (sic) del primer párrafo, por lo que le es aplicable otra normativa distinta a la de FUNCIONARIA PÚBLICO DE CARRERA, y por ende no encuadra dentro de lo establecido en el artículo 21 de la misma Ley, lo que conlleva a declarar NULA DE NULIDAD ABSOLUTA dicha RESOLUCIÓN en todo su contenido, ya que la misma establece la remoción del cargo de mi mandante YOLY DEL VALLE NIEVES TOCUYO, antes identificada, normativa de remoción que no es aplicable mi mandante por ser FUNCIONARIA PÚBLICO DE CARRERA, y no de LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN...” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Finalmente, solicitó “…la NULIDAD la (sic) Resolución que establece la REMOCIÓN del cargo de mi mandante YOLY DEL VALLE NIEVES TOCUYO, antes identificada, fundamentada en la aplicación del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual no es aplicable a mi mandante por ser una FUNCIONARIA PÚBLICO DE CARRERA, y no de Libre Nombramiento y Remoción, y menos aun con carácter de Confianza, ya que mi mandante no tiene personal a su cargo, por el contrario ella esta (sic) supervisada por jefes inmediatos en cada jornada, tampoco sus funciones involucra (sic) confidencialidad alguna, ya que solo es una recepcionista de llamadas, las cuales transfiere por frecuencia a los despachadores según sea la emergencia, Resolución que es NULA DE NULIDAD ABSOLUTA, que pido sea exhibida por la querellada, a los fines consiguientes (…) que convengan en RESTITUIR a mi mandante en su cargo, y a cancelarle todos sus derechos laborales dejados de percibir desde la separación del cargo, hasta su definitiva cancelación como lo son: los salarios y Cesta Tickets dejados de percibir hasta su definitivo pago (…) que la sentencia condenatoria que necesariamente ha de recaer sobre la parte querellada, sea objeto de indexación monetaria, sobre todos los montos adeudados, en virtud de que a la luz de los acontecimientos que en materia económica viene sufriendo el país, se corre el riesgo de que la cifra demandada se convierta en una cifra irrisoria…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

II
DEL FALLO APELADO

En fecha 6 de diciembre de 2010, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentando su decisión en las consideraciones siguientes:

“…Observa este sentenciador que el presente recurso versa sobre la solicitud por parte de la querellante de la nulidad del Acto Administrativo denominado Resolución dictada por la Junta Directiva del Servicio Autónomo de Emergencia del Estado Vargas 171, mediante la cual se resolvió removerla del cargo de Comisionada de Telecomunicaciones del Servicio Autónomo de Emergencias del Estado Vargas, adscrito a la Secretaria (sic) Sectorial de Seguridad Ciudadana de la Gobernación del Estado Vargas, por ser su cargo de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En primer lugar considera necesario este Sentenciador conocer del vicio de falso supuesto y a tales efectos tenemos que este puede presentarse de dos maneras, como vicio de falso supuesto de hecho, que ocurre cuando la Administración fundamenta su actuación en hechos falsos o inciertos, o atribuye en un instrumento o acta del expediente, menciones que no contenga, o dé por cierto un hecho con pruebas que no aparezcan en el expediente o cuya inexactitud se evidencie en actas e instrumentos del expediente administrativo; y el vicio de falso supuesto de derecho, el cual se presenta cuando la Administración dicta un acto administrativo basada en hechos que efectivamente dieron origen a la decisión administrativa, pero los subsume en una norma errónea o inexistente. De igual manera, tal vicio, como toda denuncia o alegato que se formule en un proceso, ha de ser probado, y su existencia se advierte al contrastar el supuesto de la norma con los hechos invocados, apreciados y calificados por la Administración para dar causa legítima a su decisión.
En el caso de autos, la parte querellante alega que la ciudadana Yoly del Valle Nieves Tocuyo es una Funcionaria Público de Carrera y no de Libre Nombramiento y Remoción como lo pretende ver la querellada, no siéndole aplicable la norma establecida en el articulo (sic) 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que su cargo no involucra un alto grado de confidencialidad en virtud de era (sic) solo una Recepcionista u Operadora, que atendía las llamadas entrantes al 171, y las transfiere a los despachadores según las frecuencias correspondientes.
Observando tales argumentos debe en primer lugar determinar este Sentenciador, cual era la condición de la ciudadana Yoly del Valle Nieves Tocuyo, dentro del organismo querellado, esto es, si ejercía un cargo de carrera, ó tal como lo afirma la parte querellada, ejercía un cargo que por sus funciones de confianza, era de libre nombramiento y remoción. A tal fin se puede observar que para el momento de la remoción, la recurrente ejercía el cargo de Comisionada de Telecomunicación, del Servicio Autónomo de Emergencia del Estado Vargas 171, tal y como consta al folio dos (02) del expediente administrativo. Asimismo, se observa que la representación judicial del mencionado Organismo, de conformidad con las defensas explanadas en su escrito de contestación, cataloga el referido cargo como de confianza, fundamentando tal argumento en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sosteniendo consecuencialmente que la hoy querellante ejercía funciones de confianza, resultando su cargo de libre nombramiento y remoción.
Al respecto, el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana Venezuela, señala expresamente lo siguiente:

`Artículo 146: Los cargos de los órganos de la administración pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la administración pública y los demás que determine la ley…´

Del contenido de la norma parcialmente transcrita, se evidencia que la naturaleza de los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, y que sólo por vía de excepción no lo serán los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción y los obreros y contratadas.
De igual manera, ha sido criterio reiterado de nuestra jurisprudencia, que son dos las condiciones para considerar a un funcionario al servicio de la Administración pública como de libre nombramiento y remoción; primero, que así quede previsto en su Estatuto Funcionarial y segundo, que la naturaleza de sus funciones así lo determine.
En el caso que nos ocupa, la representación judicial del organismo querellado afirma en el acto administrativo que remueve a la querellante:

`…la ciudadana Yoly Del Valle Nieves Tocuyo, fue removida del cargo de Comisionada de Telecomunicaciones de conformidad con lo que establece articulo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por ser este un Cargo de Confianza y por ende de Libre Nombramiento y Remoción por que las funciones que realiza son de un alto grado de Confidencialidad en el Despacho del Presidente del Servicio Autónomo de Emergencia del Estado Vargas 171 …´

Ahora bien, se verifica de las múltiples pruebas consignadas por ambas partes, que riela a los folios cincuenta y cuatro (54) y cincuenta y cinco (55) del expediente judicial Resolución Nº SAEEV171-002-2005, de fecha 05 de enero de 2005, mediante la cual se designó a la hoy querellante al cargo de Comisionada de Telecomunicaciones del Servicio Autónomo de Emergencias del Estado Vargas 171 y en la cual se señalan las funciones que ejercía la ciudadana Yoly del Valle Nieves Tocuyo las cuales eran:

`1. Atender y automatizar las llamadas de solicitudes de emergencia con educación empleando el correcto protocolo.
2. Notificar a los administradores del sistema las fallas que puedan presentarse en hardware y software. Así mismo se debe notificar a los técnicos las fallas relacionadas con la comunicación y los teléfonos.
3. Informar al supervisor cualquier irregularidad encontrada al momento de recibir la guardia y suscitadas durante la misma.
4. Verificar que las solicitudes sean atendidas por los despachadores y a través de la frecuencias realmente competentes y no permitir que las solicitudes sean despachadas por equivocación ya que, esto alteraría la información procesada e (sic) base a los cálculos estadísticos.´

Constata este Juzgador, que la representación judicial del organismo recurrido no logra probar que efectivamente las funciones asignadas a este cargo fuesen de confianza, limitándose a señalar generalizadamente una serie de funciones que en nada ilustran a este Tribunal a los fines de aclarar la situación de la recurrente. De igual manera se verifica de las pruebas consignadas por la representación judicial del organismo querellado la cuales corren insertas a los folios del cuarenta y dos (42) al cincuenta y cinco (55), que fue consignado copia certificada del Registro de Asignación de Cargo (RAC), del año 2010, donde se aprecia el cargo, código y grado de la ciudadana Yoly del Valle Nieves Tocuyo el cual se verifica que aparece como grado 99.
De igual manera, es preciso aclarar, que el único documento que certifica las funciones de los funcionarios en los organismos del Estado es el Registro Informativo de Cargos (RIC), correspondiéndole a la Administración, definir y demostrar la actividad del funcionario de forma concreta, específica e individualizada, siendo dicho registro el medio idóneo para demostrar las funciones que el querellante cumplía y que permite determinar el grado de confianza necesario a los fines de la aplicación de la norma en referencia.
Ahora bien, el articulo (sic) 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública enumera un listado de cargos que son considerados de alto nivel, por la jerarquía que ostentan dichos cargos dentro de la estructura organizativa de la Administración, estando dotados incluso de potestad decisoria o nivel de mando, con suficiente autonomía en el cumplimiento de sus funciones, como para comprometer a la Administración

Por su parte, el articulo (sic) 21 eiusdem, contempla lo siguiente:

`Los cargos de confianza serán aquéllos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los Viceministros o Viceministras, de los Directores o Directoras Generales y de los Directores o Directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquéllos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.´

Finalmente este Tribunal observa que no existe prueba alguna en autos que conlleve a la conclusión de que el cargo de Comisionada en Telecomunicaciones del Servicio Autónomo de Emergencias del Estado Vargas 171, constituya un cargo de libre nombramiento y remoción. En efecto, a la luz de los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no se encuentra que dicho cargo, sea de alto nivel o de confianza, razón por la cual este Tribunal considera que el acto administrativo impugnado se encuentra viciado y así se declara.
En el mismo orden de ideas, y por encontrarse íntimamente ligado con lo discutido en autos, resulta necesario para este sentenciador, traer a colación el tema del concurso público. Sobre este particular, el primer aparte del ya citado artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que el ingreso de los funcionarios públicos a los cargos de carrera será por concurso público. De igual manera, el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública reza:

`Artículo 40. El proceso de selección de personal tendrá como objeto garantizar el ingreso de los aspirantes a los cargos de carrera en la Administración Pública, con base en las aptitudes, actitudes y competencias, mediante la realización de concursos públicos que permitan la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole…´

De la norma citada supra, se desprende que la designación de un funcionario en un cargo de carrera, deberá ser el resultado de la celebración de un concurso, donde se pueda constatar los elementos objetivos por los cuales ese funcionario y no otro, se benefició con tal designación; sin embargo, observa este Sentenciador que durante los últimos años ha sido conducta reiterada de algunos organismos de la Administración Pública, la designación de funcionarios, otorgándoles el ingreso sin agotar el requisito previo del concurso público que establecen la Constitución y la Ley del Estatuto de la Función Pública, desconociendo de esta manera la condición de funcionario público del administrado.
Sobre este particular, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, dictó sentencia de fecha 14 de agosto de 2008, (Caso Oscar Alfonso Escalante Zambrano Vs Cabildo Metropolitano De Caracas), en la que expuso las siguientes consideraciones:

`…Es importante destacar que la realización del concurso es una carga que reposa enteramente en cabeza de la Administración, de manera tal, que la falta de realización del mismo no debe constituir una razón válida para que los distintos órganos públicos decidan el egreso de los funcionarios, so pretexto de que éstos, al no haber adquirido la condición de funcionarios de carrera, dada la falta del referido concurso (cuya carga no es del particular, sino de la Administración), éstos desempeñan, por ende, un cargo de libre nombramiento y remoción…´
`…esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.
Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público…´ Subrayado de este Tribunal.

Vista la anterior sentencia, y acogiéndose este Tribunal al criterio de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, considera quien aquí decide que en virtud de los principios en que se fundamenta la Administración Pública y que se encuentran establecidos en el artículo 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no puede el organismo público atribuirle la responsabilidad al funcionario de la no realización del concurso público en el tiempo indicado en la ley, y mucho menos que estos funcionarios corran con las consecuencias de las omisiones incurridas por la Administración.
En el caso de autos, aunque no consta en el expediente judicial ni administrativo que el querellante haya concursado para el cargo que ejercía en el organismo querellado, este gozaba de estabilidad provisional o transitoria en su cargo, no pudiendo ser removido, ni retirado por causa distinta a las contempladas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y así se decide.
De acuerdo a la premisa de que el cargo que ejercía la querellante era de carrera, lo cual demuestra el vicio de falso supuesto de hecho en que incurrió la Administración en cuanto a la errónea interpretación de los acontecimientos, resultando forzoso para este Sentenciador declarar la nulidad del acto administrativo de retiro, en virtud de constituir el falso supuesto un vicio en la causa del acto administrativo, tal como lo ha establecido reiteradamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, y así se decide.
Con respecto al pago de los intereses de mora de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se acuerda el pago de los mismos, por ser el salario un crédito laboral de exigibilidad inmediata que al generar intereses constituye una deuda de valor.
Con respecto a la indexación monetaria solicitada por el querellante, este Tribunal niega dicho pedimento, por considerar que las cantidades que se adeudan como consecuencia de la relación de empleo público entre la Administración y el funcionario, fueron ordenadas por quien aquí decide al declarar procedente el pago de los intereses moratorios generados, constituyendo estos la indemnización por el retardo en que incurrió la Administración al dejar de pagar oportunamente los sueldos dejados de percibir al querellante, por lo que ordenar la indexación monetaria sobre lo adeudado seria (sic) redundar sobre el tema in comento, causándole un perjuicio al patrimonio de la Nación, y así
se decide…”.

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 13 de abril de 2011, la Abogada Ninoska Milagros López, actuando con el carácter de sustituta del Procurador General del estado Vargas, señaló como fundamento del recurso de apelación interpuesto, los siguientes argumentos:

Que, “…esta representación Estadal Impugna y Contradice la decisión del Juzgador Superior Tercero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, de fecha 12 de enero de 2010, por cuanto la misma no se ajusta a la verdad de los hechos, pues bien, el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone, pues bien, que los funcionarios de la Administración Pública son de Carrera o de Libre Nombramiento y Remoción, estos últimos son aquellos nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley; y a su vez el artículo 20 ejusdem, establece que los Funcionarios de Libre Nombramiento y Remoción podrán ocupar cargos de Confianza o de Alto Nivel; los Funcionarios de Confianza, según lo señala el artículo 21 del mismo texto legal, son aquellas cuyas funciones requieren un alto grado de Confidencialidad en los Despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, en consecuencia, la ciudadana Yoly Del Valle Nieves Tocuyo, fue removida del cargo de Comisionada de Telecomunicaciones de conformidad con lo que establece artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por ser éste un Cargo de Confianza y por ende de Libre Nombramiento y Remoción por las funciones que realiza son de un alto grado de Confidencialidad en el Despacho del Presidente del Servicio Autónomo de Emergencia del Estado Vargas 171, y así solicito a esta Corte sea declarada…”.

IV
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer el recurso de apelación interpuesto por la Apoderada Judicial de la parte recurrida, contra de la sentencia dictada en fecha 6 de diciembre de 2010, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, y al efecto observa:
El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:

“ARTÍCULO 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

De conformidad con la norma transcrita, la competencia para conocer de los recursos de apelación que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en el conocimiento de los recursos contencioso administrativos de naturaleza funcionarial, le corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, por estar determinada de manera expresa por la norma citada.

En virtud de lo expuesto, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en fecha 6 de diciembre de 2010. Así se declara.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada como ha sido la competencia de este Órgano Jurisdiccional corresponde a esta Corte pronunciarse acerca del recurso de apelación interpuesto por el Apoderado Judicial de la parte querellada, al tal efecto se observa lo siguiente:

El Juzgado A quo declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, considerando procedente el alegato formulado por la parte querellante referente a que, “…la representación judicial del organismo recurrido no logra probar que efectivamente las funciones asignadas a este cargo fuesen de confianza, limitándose a señalar generalizadamente una serie de funciones que en nada ilustran a este Tribunal a los fines de aclarar la situación de la recurrente. De igual manera se verifica de las pruebas consignadas por la representación judicial del organismo querellado la cuales corren insertas a los folios del cuarenta y dos (42) al cincuenta y cinco (55), que fue consignado copia certificada del Registro de Asignación de Cargo (RAC), del año 2010, donde se aprecia el cargo, código y grado de la ciudadana Yoly del Valle Nieves Tocuyo el cual se verifica que aparece como grado 99 (…) que el único documento que certifica las funciones de los funcionarios en los organismos del Estado es el Registro Informativo de Cargos (RIC), correspondiéndole a la Administración, definir y demostrar la actividad del funcionario de forma concreta, específica e individualizada, siendo dicho registro el medio idóneo para demostrar las funciones que el querellante cumplía y que permite determinar el grado de confianza necesario a los fines de la aplicación de la norma en referencia (…) que no existe prueba alguna en autos que conlleve a la conclusión de que el cargo de Comisionada en Telecomunicaciones del Servicio Autónomo de Emergencias del Estado Vargas 171, constituya un cargo de libre nombramiento y remoción. En efecto, a la luz de los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no se encuentra que dicho cargo, sea de alto nivel o de confianza (…) el organismo público atribuirle la responsabilidad al funcionario de la no realización del concurso público en el tiempo indicado en la ley, y mucho menos que estos funcionarios corran con las consecuencias de las omisiones incurridas por la Administración.
En el caso de autos, aunque no consta en el expediente judicial ni administrativo que el querellante haya concursado para el cargo que ejercía en el organismo querellado, este (sic) gozaba de estabilidad provisional o transitoria en su cargo, no pudiendo ser removido, ni retirado por causa distinta a las contempladas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…) Con respecto a la indexación monetaria solicitada por el querellante, este Tribunal niega dicho pedimento, por considerar que las cantidades que se adeudan como consecuencia de la relación de empleo público entre la Administración y el funcionario, fueron ordenadas por quien aquí decide al declarar procedente el pago de los intereses moratorios generados, constituyendo estos (sic) la indemnización por el retardo en que incurrió la Administración al dejar de pagar oportunamente los sueldos dejados de percibir al querellante, por lo que ordenar la indexación monetaria sobre lo adeudado seria (sic) redundar sobre el tema in comento, causándole un perjuicio al patrimonio de la Nación (…)”.

La querellada señaló en su escrito de fundamentación de la apelación que la sentencia “…no se ajusta a la verdad de los hechos, pues bien, el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone, pues bien, que los funcionarios de la Administración Pública son de Carrera o de Libre Nombramiento y Remoción, estos últimos son aquellos nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley; y a su vez el artículo 20 ejusdem, establece que los Funcionarios de Libre Nombramiento y Remoción podrán ocupar cargos de Confianza o de Alto Nivel; los Funcionarios de Confianza, según lo señala el artículo 21 del mismo texto legal, son aquellas cuyas funciones requieren un alto grado de Confidencialidad en los Despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, en consecuencia, la ciudadana Yoly Del Valle Nieves Tocuyo, fue removida del cargo de Comisionada de Telecomunicaciones de conformidad con lo que establece artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por ser éste un Cargo de Confianza y por ende de Libre Nombramiento y Remoción por las funciones que realiza son de un alto grado de Confidencialidad en el Despacho del Presidente del Servicio Autónomo de Emergencia del Estado Vargas 171, y así solicito a esta Corte sea declarada… ” (Negrillas y subrayado de la cita).

Precisado lo anterior, esta Corte para decidir el recurso de apelación interpuesto, debe pronunciarse observando lo siguiente:

Los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establecen lo siguiente:

“Artículo 20. Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes:
1. El Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutivo.
2. Los ministros o ministras.
3. Los jefes o jefas de las oficinas nacionales o sus equivalentes.
4. Los comisionados o comisionadas presidenciales.
5. Los viceministros o viceministras.
6. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República,
Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios.
7. Los miembros de las juntas directivas de los institutos autónomos nacionales.
8. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía en los institutos autónomos.
9. Los registradores o registradoras y notarios o notarias públicos.
10. El Secretario o Secretaria General de Gobierno de los estados.
11. Los directores generales sectoriales de las gobernaciones, los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía.
12. Las máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales, así como sus directores o directoras y funcionarios o funcionarias de similar jerarquía.

Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directores o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la Ley”.

Conforme a las normas transcritas se evidencia que, en principio, cualquier funcionario público será considerado de libre nombramiento y remoción cuando: i) se desempeñe en uno de los cargos arriba identificados; ii) las funciones que desempeñe requieren un alto grado de confidencialidad; o iii) cuando las funciones que desempeñe comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras. Sin embargo, la determinación de un cargo de libre nombramiento y remoción no se deriva únicamente de la disposición legal respectiva, sino que, de acuerdo al caso, debe probarse el nivel que ocupe en la estructura administrativa o las funciones inherentes al mismo, según se trate de un funcionario de libre nombramiento y remoción por ser de alto nivel o de confianza, respectivamente.

En este sentido, esta Corte observa que la calificación de un cargo de libre nombramiento y remoción no se trata de una circunstancia arbitraria, sino que implica, en el caso de los cargos de alto nivel, que de acuerdo a la jerarquía que ostentan dichos cargos dentro de la estructura organizativa de la Administración estén dotados de potestad decisoria, con suficiente autonomía en el cumplimiento de sus funciones como para comprometer a la Administración y, en el caso de los cargos de confianza, que se requiera un alto grado de confidencialidad en el ejercicio de sus funciones.

Así, estima esta Corte que ha sido criterio constante y reiterado de la jurisprudencia de los Tribunales de la República con competencia funcionarial, en aras de salvaguardar el principio de la estabilidad que debe regir en el ámbito de la función pública, que en los casos en que sea un hecho controvertido la naturaleza de un cargo considerado como de libre nombramiento y remoción por la Administración, no basta que en el oficio de notificación de la remoción o retiro se califique como tal, sino que la Administración tiene la carga procesal de aportar durante el debate judicial, en el caso de los cargos de alto nivel, el Organigrama Estructural del Organismo o Ente querellado donde se compruebe la jerarquía del cargo dentro del Organismo y, en el caso de los cargos de confianza, el respectivo Registro de Información del Cargo o Manual Descriptivo de Clases de Cargos del Organismo, a los fines de verificar el efectivo cumplimiento de funciones de confianza por parte del titular del cargo declarado como de libre nombramiento y remoción.

En atención a las consideraciones que anteceden, esta Alzada observa que riela de los folios dos (2) al cuatro (4) del expediente Administrativo, copia de la Resolución Nº 002-2010, fechada 12 de enero de 2010, suscrito por el ciudadano José Manuel Ruiz actuando en su carácter de Secretario General de Gobierno del estado Vargas, mediante el cual le notificó a la querellante que:
“…se remueve del cargo de COMISIONADA DE TELECOMUNICACIONES, del Servicio Autónomo Emergencias del Estado Vargas Militar del Estado Vargas, adscrito a la Secretaría Sectorial de Seguridad Ciudadana de la Gobernación del Estado Vargas, a la ciudadana NIEVES TOCUYO YOLI DEL VALLE, titular de la Cédula de Identidad Nº V-12.163.222, cargo de Libre Nombramiento y Remoción, carácter de Confianza, de conformidad con lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en razón de que las funciones desempeñadas involucran un alto grado de confidencialidad en el Despacho del Presidente de la Junta Directiva del Servicio Autónomo de Emergencia del Estado Vargas, funciones éstas establecidas enunciativamente en la Resolución mediante la cual se designó al prenombrado funcionario, y que más que todo están referidas a: asignados (sic), supervisar, distribuir y evaluar las actividades del personal a su cargo, entre otras a notificar a los administradores del sistema las fallas que puedan presentarse en el hardware y software; así mismo debe notificar a los técnicos las fallas relacionadas con la comunicación y los teléfonos; atender y automatizar las llamadas de solicitudes de emergencia con educación empleando el correcto protocolo; informar al supervisor cualquier irregularidad encontrada al momento de recibir la guardia y suscitadas la misma; entre otras. Dicho, cargo lo viene desempeñando desde el cinco (05) de enero de dos mil cinco (2005)…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

De igual forma, esta Corte observa que el Apoderado Judicial de la parte querellante en ningún momento negó que su representada realizara dichas actividades, sino que afirmó que dichas funciones no requerían de un alto grado de confianza en el Servicio Autónomo de Emergencia del estado Vargas.

Ello así, esta Alzada debe precisar en qué consistían las labores desempeñadas por la hoy querellante, a los fines de establecer si las mismas guardan correspondencia con labores que impliquen confidencialidad y en tal virtud, determinar si el cargo ejercido puede o no ser catalogado como de libre nombramiento y remoción.

Así, debe referirse que la propia comunicación de remoción, supra aludida, al detallar las labores que desempeñaba la ciudadana Yoly del Valle Nieves Tocuyo, indica que su cargo implicaba “…notificar a los administradores del sistema las fallas que puedan presentarse en el hardware y software; así mismo debe notificar a los técnicos las fallas relacionadas con la comunicación y los teléfonos; atender y automatizar las llamadas de solicitudes de emergencia con educación empleando el correcto protocolo; informar al supervisor cualquier irregularidad encontrada al momento de recibir la guardia y suscitadas la misma; entre otras…”.

De la transcripción parcial antes realizada, se evidencia que entre otras labores, le estaba asignado a la hoy querellante “informar al supervisor cualquier irregularidad encontrada” en el servicio prestado por el número de emergencia 171. Por ello, estima esta Corte que en razón de la naturaleza del servicio prestado a través del “171”, consistente en atender oportunamente las emergencias, necesidades y catástrofes que pudieran afectar a la población, en el caso de marras del estado Vargas, a quien corresponde monitorear y reportar los sucesos, bien sea naturales o aquellos que afecten a la población, obviamente le está confiada una labor de alta importancia y en razón de esto, no cabe otra calificación que la de personal de confianza para quien como la querellante realice las mismas, por lo que dichas funciones encuadran en las referidas en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; lo cual permite concluir a esta Alzada que el cargo de Comisionado de Telecomunicaciones, es un cargo de libre nombramiento y remoción, por ser de confianza. Así se decide.
Por las consideraciones expuestas, esta Corte declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 13 de abril de 2011, por la Apoderada Judicial de la parte querellada; en consecuencia, REVOCA la sentencia dictada en fecha 6 de diciembre de 2010, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en consecuencia, declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.

VI
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. SU COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación ejercido por el Abogado Ninoska Milagros López, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellada, antes identificados, contra la sentencia de fecha 6 de diciembre de 2010, dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana YOLI DEL VALLE NIEVES TOCUYO, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO VARGAS.

2. CON LUGAR el recurso de apelación.

3. REVOCA el fallo apelado.

4. SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión Remítase el expediente al Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los _______________ días del mes de _______________ de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
El Juez Presidente,

ENRIQUE SÁNCHEZ

El Juez Vicepresidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez,

MARÍA EUGENIA MATA
Ponente

La Secretaria,

MARJORIE CABALLERO

Exp. N° AP42-R-2011-000325
MEM/