JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2011-000789
En fecha 28 de junio de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 0866 de fecha 9 de mayo de 2011, emanado del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil–Bienes de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana MARVELIS COROMOTO CORTEZ ROJAS, venezolana, titular de la cédula de identidad N° 8.366.621, debidamente asistida por el Abogado César Viso Rodríguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el N° 28.654, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MATURÍN DEL ESTADO MONAGAS.
Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha 22 de mayo de 2011, por el Abogado José Gregorio Figueroa Mayorca, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el N° 48.645, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Municipio Maturín del estado Monagas, contra el fallo dictado por el referido Juzgado en fecha 20 de mayo de 2010, mediante el cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.
En fecha 29 de junio de 2011, se dio cuenta a la Corte y por auto de la misma fecha, se designó ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, fijándose el lapso de diez (10) días de despacho para que la parte apelante presentara el escrito de fundamentación de la apelación, y se le concedió seis (6) días continuos correspondientes al término de la distancia.
Por auto de fecha 25 de julio de 2011, se ordenó realizar el cómputo por Secretaría de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación, en virtud de no haberse presentado el escrito de fundamentación de la apelación ejercida.
En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte certificó: …desde el veintinueve (29) de junio de dos mil once (2011), fecha en que se fijó lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día veintiuno (21) de julio de dos mil once (2011), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 6, 7, 11, 12, 13, 14, 18, 19, 20 y 21 de julio de dos mil once (2011). Asimismo, se deja constancia que transcurrieron seis (6) días continuos del término de la distancia correspondiente al día 30 de junio de dos mil once (2011) y los días 1, 2, 3, 4 y 5 de julio de dos mil once (2011). En esa misma fecha, se pasa el presente expediente a la Juez Ponente…”.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Mediante escrito de fecha 12 de febrero de 2009, la ciudadana Marvelis Coromoto Cortez Rojas, debidamente asistida por el Abogado César Viso Rodríguez, ya identificado, señaló como fundamento del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, los siguientes argumentos:
Que, “…Comencé a prestar mis servicios en la Alcaldía del Municipio Maturín, del Estado Monagas, como FISCAL REPARADOR, adscrito a la Dirección de Hacienda Municipal, desde el 07 de abril de 2005, como se desprende de la Resolución Nº A-2006-2005 emitida por el ciudadano Alcalde del Municipio Maturín,(…). Luego la Alcaldía del Municipio Maturín, por medio de la Dirección de Recursos Humanos, convoca a un concurso Público, para el (sic) ingresar ocupar cargos de carrera administrativa en el mes de febrero de 2.008 (sic), en el cual participe (sic) para ocupar el cargo de Auditor I, que aprobé como lo establece en la Resolución Nº 309/2008, en que se nombra en periodo de prueba de fecha 21 de octubre 2.008 (sic). El diecisiete (17) de noviembre de 2.008 (sic), me notifica la Directora de Recursos Humanos, que supere (sic) el periodo de prueba y se me nombra con carácter permanente en el cargo de Auditor I…” (Mayúsculas de la cita).
Que, “…en fecha 14/01/2008 (sic), estando en mi `sitio de trabajo´, o mejor dicho en los pasillos de la Alcaldía donde me han obligado a estar y firmar una planilla de entrada y salida, no dejando que entre a mi sitio de trabajo, se me hace entrega de una Resolución signada Nº 017-2009, sin fecha, donde se me participa que el ciudadano Alcalde a decidido removerme del cargo de Resolución Nº A-2006-2005, por ser este cargo de confianza supuestamente, (…) la Administración dicta un Acto Administrativo contenido en la Resolución Nº 017-2009, sin fecha, donde se me remueve del cargo de Auditor por ser este supuestamente de confianza, pretendiendo desconocer de esta forma que soy funcionario de carrera y lo que es más grave, el desconociendo (sic) de un procedimiento administrativo previo, que nace luego de un Concurso Público, donde ingreso a ser funcionario de carrera en la Administración Pública, en este caso concreto Administración Municipal…”.
Indicó que el acto administrativo impugnado basó en un falso supuesto de hecho, al afirmar que su relación funcionarial es como funcionaria de confianza y no como funcionaria de carrera. Asimismo señaló que el acto que le afectó se encuentra inmotivado y menoscabó su derecho al debido proceso y su derecho a la estabilidad.
Finalmente, solicitó la nulidad del Acto Administrativo contenido en la Resolución Nº 017/2009 emanada de la Alcaldía del Municipio Maturín del estado Monagas “…mediante la cual se decide, remover del cargo, de Auditor I, adscrito a la Dirección de Hacienda Municipal de la Alcaldía del Municipio Maturín del Estado Monagas, y solicito en consecuencia (…) se sirva ordenar mi reincorporación al cargo así como el pago de salarios caídos…”.
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 20 de mayo de 2010, el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil – Bienes de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur- Oriental, declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentando su decisión en las consideraciones siguientes:
“…Que en fecha 17 de noviembre de 2008, la Directora de Recursos Humanos, le notificó que había superado el periodo de prueba y se nombró con carácter permanente en el cargo de Auditor I y que mediante Resolución No. 350/2008 se le otorgó el cargo de carrera. Que en fecha 14 de enero de 2008, le notificaron, mediante resolución No. A-2006-2005, su remoción del cargo de Auditor I, por ser un cargo de libre nombramiento y remoción.
Ahora bien, a los folios 5 y 6 del presente asunto, observa este Tribunal Resolución No. A 206-2006, de fecha 30 de abril de 2005, mediante la cual se designa a la ciudadana MARBELYS COROMOTO CORTEZ ROJAS, titular de la cédula de identidad No. 8.366.621, al cargo de Fiscal Reparador de la Alcaldía del Municipio Maturín estado Monagas.
Al folio 10 del expediente, consta notificación, suscrita por la Directora de Recursos Humanos, mediante la cual le informa a la ciudadana Marbelys Cortez, que por Resolución No. A-350/2008, de fecha 10 de noviembre de 2008, el Alcalde del Municipio Maturín, la nombró con carácter permanente en el cargo de Auditor I, Cod. 667, adscrito a la Unidad Administrativa de División de Auditoría Interna; también señala en esa notificación (…), además, como un acto de acreditación de la condición jurídica de funcionario público de carrera, por haber cumplido los requisitos establecidos en los artículos 19, primera parte, 43 y 44 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Considerando la recurrente que era funcionaria de carrera, desde 10 de noviembre de 2008, por haber ganado el concurso de oposición.
Así mismo, señala la recurrente que en fecha 14 de enero de 2008, mediante Resolución No. 017-2009, fue removida del cargo de Auditor I, por ser funcionaria de libre nombramiento y remoción, la cual cursa a los folios No. 18, 19 y 20 de este asunto.
Es importante señalar que antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Constitución derogada, se establecía que `la ley establecerá la carrera administrativa, mediante normas de ingreso, egreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro de empleados de la Administración Pública Nacional….´ Allí se contenían los principios programáticos que regirían la carrera administrativa y que serían desarrollados en principio por la Ley de Carrera Administrativa. Así mismo los Órganos Competentes Estadales o Municipales dictarían sus propias normas de carrera Administrativa, sin contradecir la Ley Nacional.
Se establecían ciertos requisitos para el nombramiento, el cual se verificaba mediante un acto unilateral, no discrecional, pues era necesariamente consecuencia del concurso, de acuerdo al artículo 35 de la derogada Ley.
Ahora bien, era posible realizar nombramientos provisorios o interinos de acuerdo a ciertas circunstancias y los candidatos debías (sic) ser evaluados en un lapso prudencial, el cual no excedería de seis meses y de acuerdo al Reglamento de la citada Ley, se podía considerar ratificado el funcionario no evaluado, si transcurrido el tiempo no se hubiere evaluado, por cuanto no podía el funcionario cargar con la inactividad de la Administración en el cumplimiento de sus obligaciones.
La nueva Constitución en su artículo 146, señala que los cargos en los órganos de la Administración Pública son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Añade el mencionado artículo que el ingreso de los funcionarios públicos y funcionarias públicas a la carrera es por concurso público.
Por su parte la nueva ley, Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 3, establece que `el funcionario público será aquel que en virtud de nombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente´ y en el artículo 19 los clasifica como funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción, los primeros serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado (sic) y con carácter permanente y los segundos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta ley.
El Tribunal observa, que es necesario examinar si la recurrente puede ser tenida como funcionaria de carrera.
Anteriormente quedó establecido que la Ley del Estatuto de la Función Pública establece en consonancia con el artículo 146 Constitucional que serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente. Por tanto, nadie podrá ingresar a la carrera administrativa sino en virtud de estos requisitos, siendo indispensable el concurso público.
En ese orden de ideas, encontramos que la querellante ingresó a la Administración Pública, en fecha 07 de abril del 2005, con el cargo de Fiscal Reparador, mediante resolución No. A-2006-2005; así mismo se evidencia a los folios 58 y siguiente (sic) del expediente, planilla de concurso público para cargos administrativos, entrevista personal con el jurado, realizada a la hoy querellante, donde se dejó constancia al folio 60, la aprobación del concurso con el puntaje de 17 puntos, posteriormente le informan que superó el período de prueba y que por haber ganado dicho concurso de oposición pasaba a ser funcionaria de carrera, lo que hace concluir que la funcionaria recurrente, es considerada funcionaria de carrera, por haber cumplido con los requisitos establecidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública, (artículos 19, 43 y 44) por lo tanto tenía derecho a la estabilidad; y para ser separada de su cargo debía ser destituida, si hubiese estado dentro de alguna de las causales de destitución y si hubiese sido el caso, debía la Administración Pública aperturado un Procedimiento Administrativo de destitución y al no existir ese procedimiento administrativo, sino que, como lo alegó la misma Administración, que removió mediante Resolución a la querellante, por considerar funcionaria de libre nombramiento y remoción, erró al no respetar su estabilidad laboral, por habérselo ganado, a través del concurso de oposición presentado, por lo que no tiene duda esta juzgadora que la ciudadana Marbelis Coromoto Cortez, identificada, es beneficiaria de la estabilidad que concede al funcionario público el ser una funcionaria de carrera y así se decide…”
Finalmente declaró Con Lugar la querella, anuló el acto administrativo impugnado y ordenó la reincorporación de la recurrente al cargo ejercido o a otro de igual o superior jerarquía con el pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal separación del cargo hasta su efectiva reincorporación.
III
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer el recurso de apelación interpuesto por el Apoderado Judicial de la parte recurrida, contra de la sentencia dictada en fecha 20 de mayo de 2010, por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil – Bienes de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur- Oriental, y al efecto observa:
El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:
“ARTÍCULO 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.
De conformidad con la norma transcrita, la competencia para conocer de los recursos de apelación que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en el conocimiento de los recursos contencioso administrativos de naturaleza funcionarial, le corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, por estar determinada de manera expresa por la norma citada.
En virtud de lo expuesto, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil – Bienes de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur- Oriental, en fecha 20 de mayo de 2010. Así se declara.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Declarada como ha sido la competencia de este Órgano Jurisdiccional corresponde a esta Corte pronunciarse acerca del recurso de apelación interpuesto por el Apoderado Judicial de la parte querellada, y a tal efecto se observa lo siguiente:
La Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en su artículo 92, establece lo siguiente:
“Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte de contestación a la apelación.
La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación…” (Resaltado de la Corte).
En aplicación del artículo transcrito se evidencia, que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes a aquel en que se dé inicio a la relación de la causa, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación, y en caso de no cumplir con esta obligación legal el juez procederá a declarar el desistimiento de la acción en dicha causa.
Conforme a lo anterior, se observa que en fecha 25 de julio de 2011, transcurridos los lapsos mencionados y a los fines previstos en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación, pasándose el presente expediente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, a los fines que la Corte dictase la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, la Secretaria de la Corte certificó, que “(…) desde el veintinueve (29) de junio de dos mil once (2011), fecha en que se fijó lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día veintiuno (21) de julio de dos mil once (2011), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 6, 7, 11, 12, 13, 14, 18, 19, 20 y 21 de julio de dos mil once (2011). Asimismo, se deja constancia que transcurrieron seis (6) días continuos del término de la distancia correspondiente al día 30 de junio de dos mil once (2011) y los días 1, 2, 3, 4 y 5 de julio de dos mil once (2011). En esa misma fecha, se pasa el presente expediente a la Juez Ponente…”.
Igualmente puede constatarse en las actas que corren insertas en el presente expediente que una vez abierto el lapso para que se fundamentase la apelación la misma no se efectuó en el tiempo establecido para ello.
Conforme a lo anterior, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, declara DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto. Así se decide.
No obstante, lo anterior observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003, (caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, entre ellos este Órgano Jurisdiccional, en los casos donde opere la consecuencia jurídica desistimiento tácito de la apelación, examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto fundamental.
En el mismo orden jurisprudencial, pero de data más reciente es la sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, (Caso: Monique Fernández Izarra), mediante la cual se reiteró el criterio ut supra citado con fundamento en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, estableciéndose lo que a continuación se expone:
“…Conforme a lo dispuesto en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como ley procesal aplicable al caso, la sanción al incumplimiento de la carga de fundamentar el recurso de apelación consiste en que ésta se tenga como desistida, lo que conlleva la extinción del procedimiento en segunda instancia y la consecuente declaratoria de firmeza del fallo apelado, salvo dos importantes excepciones establecidas por la aludida disposición, como se observa de su texto:
El desistimiento de la apelación o la perención de la instancia deja firme la sentencia apelada o el acto recurrido, salvo que esto violente normas de orden público y por disposición de la ley; corresponde al Tribunal Supremo de Justicia el control de la legalidad de la decisión o acto impugnado.
Las apelaciones que deben tramitarse ante el Tribunal Supremo de Justicia seguirán los siguientes procedimientos: Iniciada la relación de la causa, conforme a los autos, la parte apelante deberá presentar un escrito donde exponga las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes. Inmediatamente, se abrirá un lapso de cinco (5) días hábiles continuos, para que la otra parte dé contestación a la apelación. La falta de comparecencia de la parte apelante se considerará como desistimiento de la acción, y así será declarado, de oficio o a instancia de la otra parte.
De la norma surgen dos importantes excepciones que impiden al juez de la Alzada declarar firme el fallo aun cuando hayan operado las condiciones para declarar el desistimiento de la apelación o la perención de la instancia, de ser el caso; a saber: (i) que el fallo o acto recurrido violente normas de orden público y (ii) que por expresa norma legal corresponda al Tribunal Supremo de Justicia el control jurídico de la decisión o acto de que se trate.
Interesa en el presente caso destacar que la Sala ha ampliado las anteriores excepciones, fijando también como obligación del juez de Alzada la de examinar que el pronunciamiento jurisdiccional no contraríe interpretaciones dadas por esta Sala Constitucional en el ejercicio de la labor de interpretación encomendada por el Constituyente de 1999 en el artículo 335 del Texto Constitucional vigente. En tal sentido, dejó sentado en sentencia N° 1.542 del 11 de junio de 2003, caso: 'Municipio Pedraza del Estado Barinas, que:
Tal imperativo precisa entonces que la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado…” (Destacado de esta Corte)
Aplicando al caso de autos los criterios antes señalados, observa esta Corte que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como criterio vinculante dictó sentencia en fecha 14 de noviembre de 2007 (caso: Germán José Mundaraín Hernández), estableciendo criterio sobre los cargos de carrera administrativa:
“…En primer lugar, se aprecia que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera y se exceptúan de ello, los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros al servicio de la Administración Pública.
(…)
En atención a lo dispuesto, debe aclararse que a partir de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -30 de diciembre de 1999-, la única forma de ingreso a la carrera administrativa será, exclusivamente, si el funcionario ha cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes respectivas.
(…)
En consecuencia, salvo que exista una exclusión del ámbito de aplicación de esta Ley, (…) se debe destacar que el funcionario público aun cuando no sea de carrera administrativa, debe cumplir con las formalidades de egreso, según la condición que ostente.
(…)
En conclusión esta Sala advierte que (…) ii) debe la Administración realizar los respectivos nombramientos conforme a los requisitos establecidos en la ley, siempre y cuando se cumplan previamente todas las condiciones de eligibilidad…” (Destacado de la cita)
Aunado a ello, esta Alzada considera necesario traer a los autos lo dispuesto en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cuales son del tenor siguiente:
“Artículo 20. Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes:
1. El Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutivo.
2. Los ministros o ministras.
3. Los jefes o jefas de las oficinas nacionales o sus equivalentes.
4. Los comisionados o comisionadas presidenciales.
5. Los viceministros o viceministras.
6. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República,
Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios.
7. Los miembros de las juntas directivas de los institutos autónomos nacionales.
8. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía en los institutos autónomos.
9. Los registradores o registradoras y notarios o notarias públicos.
10. El Secretario o Secretaria General de Gobierno de los estados.
11. Los directores generales sectoriales de las gobernaciones, los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía.
12. Las máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales, así como sus directores o directoras y funcionarios o funcionarias de similar jerarquía.
Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directores o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la Ley” (Destacado de la Corte).
Conforme a los criterios jurisprudenciales y las normas transcritas, se evidencia que la regla general es la carrera administrativa; sin embargo, existe una categoría de funcionarios públicos que serán considerados de libre nombramiento y remoción cuando: i) se desempeñen en uno de los cargos arriba identificados; ii) las funciones que desempeñen requieran un alto grado de confidencialidad; o iii) cuando las funciones que desempeñen comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras. Sin embargo, la determinación de un cargo de libre nombramiento y remoción no se deriva únicamente de la disposición legal respectiva, sino que, de acuerdo al caso, debe probarse el nivel que ocupe en la estructura administrativa o las funciones inherentes al mismo, según se trate de un funcionario de libre nombramiento y remoción por ser de alto nivel o de confianza, respectivamente.
En este sentido, esta Corte observa que la calificación de un cargo de libre nombramiento y remoción no se trata de una circunstancia arbitraria, sino que implica, en el caso de los cargos de alto nivel, que de acuerdo a la jerarquía que ostentan dichos cargos dentro de la estructura organizativa de la Administración estén dotados de potestad decisoria, con suficiente autonomía en el cumplimiento de sus funciones como para comprometer a la Administración y, en el caso de los cargos de confianza, que se requiera un alto grado de confidencialidad en el ejercicio de sus funciones.
Así, en atención a las consideraciones que anteceden, esta Alzada observa que aún cuando la querellada ingresó a la Administración Pública a través de concurso público en fecha 21 de octubre de 2008, esa circunstancia no lo califica como funcionario de carrera; ya que las funciones inherentes al cargo de Auditor I, cargo que ostentaba la hoy querellante; implica actividades de fiscalización, inspección y rentas, las cuales se encuentran establecidas como de confianza en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; lo que permite concluir a esta Alzada que el cargo de Auditor I, es un cargo de libre nombramiento y remoción. Así se decide.
Siendo ello así, resulta forzoso para este Juzgador REVOCAR la sentencia dictada en fecha 20 de mayo de 2010, por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil – Bienes de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur- Oriental y declarar SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. SU COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación ejercido por EL Abogado José Gregorio Figueroa Mayorca, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del MUNICIPIO MATURÍN DEL ESTADO MONAGAS, antes identificados, contra la sentencia de fecha 20 de mayo de 2010, dictada por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil – Bienes de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur- Oriental, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana MARVELIS COROMOTO CORTEZ ROJAS, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MATURÍN DEL ESTADO MONAGAS.
2. DESISTIDO el recurso de apelación.
3. REVOCA el fallo apelado.
4. SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo interpuesto.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión Remítase el expediente al Tribunal de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los _______________ días del mes de _______________ de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
El Juez Presidente,
ENRIQUE SÁNCHEZ
El Juez Vicepresidente,
EFRÉN NAVARRO
La Juez,
MARÍA EUGENIA MATA
Ponente
La Secretaria,
MARJORIE CABALLERO
Exp. N° AP42-R-2011-000789
MEM/
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