JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE N° AP42-N-2010-000161

En fecha 7 de abril de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por el ciudadano DOMINGO SILVA, titular de la cédula de identidad Nº 2.145.322, asistido por el Abogado Efraín Sabino Pérez Salazar, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 76.688, contra la Resolución Administrativa de fecha 12 de enero de 2010, emanada de la UNIDAD DE AUDITORÍA INTERNA DE LA FUNDACIÓN GRAN MARISCAL DE AYACUCHO.

En fecha 8 de abril de 2010, se dio cuenta a la Corte y por auto de la misma fecha, se ordenó oficiar al Director del mencionado organismo a los fines de que remitiera los antecedentes administrativos relacionados con la presente causa, para lo cual se le concedió un lapso de diez (10) días hábiles contados a partir de que constara en autos la notificación correspondiente. Asimismo, se designó ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de dictar la decisión correspondiente.

En fecha 12 de abril de 2010, se pasó el expediente a la Juez Ponente.

En fecha 6 de mayo de 2010, el Alguacil de esta Corte consignó oficio de notificación dirigido al director de la Unidad de Auditoría Interna de la Fundación Gran Mariscal de Ayacucho, el cual fue recibido en fecha 29 de abril de 2010.

En fecha 2 de junio de 2010, se recibió oficio Nº AI-OF-52-10, de fecha 19 de mayo de 2010, emanado de la Fundación Gran Mariscal de Ayacucho, adjunto al cual se remitió copia certificada de los antecedentes administrativos relacionados con la presente causa.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman la presente expediente, esta Corte procede a decidir, previa las consideraciones siguientes:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

En fecha 7 de abril de 2010, el ciudadano Domingo Silva, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, con base en las siguientes consideraciones:

Que, el “…acto impugnado, la decisión administrativa contenida en el expediente Nº PI-004-07 de fecha 12 de enero del (sic) 2010, emanada de la Oficina de Auditoría Interna de la Fundación Gran Mariscal de Ayacucho, que declaró Sin Lugar el recurso de reconsideración interpuesto por mi persona en fecha 30 de noviembre del (sic) 2009 contra el acto que declaro (sic) RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA e imposición de multa…” (Mayúsculas del escrito).

Que, “…comparezco (…) a solicitar justicia derivado por la conducta asumida por el Auditor Interno (E) de la FUNDACIÓN GRAN MARISCAL DE AYACUCHO (FUNDAYACUCHO), el cual no valoro (sic) las pruebas, ni considero (sic) el derecho invocado de mis alegatos esgrimidos a lo largo del procedimiento administrativo ratificadas en el escrito de recurso de Reconsideración, referido a las violaciones a normas Constitucionales y legales que adolecen el procedimiento instaurado por la auditora encargada, Paola Antonelli, mediante el cual aperturó, sustancio (sic) y decidió declarando la responsabilidad administrativa de quien suscribe y además que le impuso una multa exorbitante por (Bs. F 13.585,00), en mi condición de Vicepresidente de Logística, funcionario que para este entonces estaba adscrito en (FUNDAYACUCHO) durante el ejercicio fiscal 2004-2005” (Mayúsculas del escrito).

Que, en fecha 8 de diciembre de 2008, “…la Auditora Interna ENCARGADA de FUNDAYACUCHO, Paola Antonelli, hace saber a mi persona a través de un oficio, que se encontraba realizando una investigación en mi contra por presuntos actos, hechos u omisiones en procesos de licitación y en especial por falsificación de firmas autógrafas, falsificación de cartas de invitación, simulación de hechos, sobreprecio en la adquisición de equipos de oficina. De inmediato a través de un escrito me opuse a dicha investigación por cuanto no era de su competencia y solicite (sic) la nulidad de la misma y que solo (sic) pudiera ser objeto de investigación en materia administrativa y no de carácter penal…” (Mayúsculas del escrito).

Que, “La Auditora Interna (E) de Fundayacucho, hizo caso omiso a dicha oposición, arrogándose facultades que incluso son competencia del Ministerio Público y Juez de Jurisdicción Penal al imputar y determinar la Responsabilidad Administrativa de mi persona en ilícitos administrativos y delitos penales calificados por la referida conforme se evidencia de la decisión recurrida…” (Resaltado del escrito).

Que, “Dichas imputaciones de fondo fueron determinantes en su meritos (sic) que fueron ratificadas en su totalidad al determinar la responsabilidad administrativa, que de no ser así la decisión seria (sic) distinta…”.

Que, “En razón de lo anterior, la Oficina de Auditoria (sic) Interna de (FUNDAYACUCHO) actuó fuera de la competencia rationae materiae, en perjuicio del derecho del derecho del justiciable en ser investigado y juzgado por sus jueces naturales transgrediendo el Art. 49 ordinal 4º de la Constitución Nacional (sic), violando por aplicación analógica el artículo 28 del Código de Procedimiento Civil; por lo que todo el procedimiento de determinación de Responsabilidad Administrativa e imposición de Multa se encuentra viciado de nulidad absoluta por sanción prevista en el artículo 19, numeral 4º (sic) de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos” (Mayúsculas del escrito).
Que, “…con este irregular proceder se pudiera presumir que estamos ante la presencia de usurpación de funciones al aperturar, investigar, encuadrar o calificar delitos, determinar la responsabilidad penal; funciones que no es de su competencia, presumiblemente se usurpó funciones atribuidas a un Fiscal del Ministerio Público (…) por cuanto no solo (sic) imputo (sic) sino también califico (sic) delitos al afirmar en la decisión la comisión de ‘sobreprecio en la adquisición del equipo Multifuncional’; ‘falsificación de firmas autógrafas de los señores’; ‘falsificación de cartas de invitación y simulación de hechos en la Adjudicación Directa’ y determinando sus responsables al declarar: ‘para lo cual se efectuó el proceso de Licitación’; tal como lo demuestran las correspondencias recibidas en’, señalamientos, calificaciones de típicos penales, las cuales rechazo y niego en todas sus partes, ahora que si hipotéticamente lo fuere, solo (sic) puede ejercida (sic) por un Fiscal del Ministerio Publico (sic) por mandato expreso de los Artículos 11 y 24 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 45 de la Ley Contra la Corrupción; y la determinación de la responsabilidad corresponde a un Juez de la Jurisdicción penal, previo juicio oral y publico (sic) y mediante sentencia firme conforme lo establece los artículos 1, 2, 7 y 8 ejusdem…” (Resaltado del escrito).

Que, “…el derecho al juez natural (…) es materia de orden público, abarca la cuestión de la competencia por la materia y puede ser revisado en cualquier estado y grado de la causa tanto en sede administrativa como en sede jurisdiccional”.

Que, “…se evidencia que la Oficina de Auditoría Interna de (FUNDAYACUCHO) a través del Acto de Declaratoria de Responsabilidad Administrativa e imposición de multa S/N de fecha 30-09-2010 (sic), viola flagrantemente el debido proceso y la presunción de inocencia al imputar de la Comisión de ilícitos administrativos e imponer una multa a mi persona, de una MANERA GENERICA (sic) a través de una inepta acumulación del expediente (…) conjuntamente con otras cinco personas, sin hacer distinción de SANA CRÍTICA, entre las funciones que ejercían para el momento, de cada uno de ellos que son distintas…” (Mayúsculas, resaltado y subrayado del escrito).

Que, “…la fase de Potestad Investigativa tiene carácter de orden público, estableciéndose que si en el curso de la investigación el Órgano de Control Fiscal imputare a alguna persona de actos, hechos u omisiones que comprometan su responsabilidad quedar la administración obligado a informarla de manera específica y clara de los hechos que se le imputan (…) dentro del ejercicio de la Potestad Investigativa, el imputado debe tener inmediatamente acceso al expediente y podrá promover todos los medios probatorios necesarios para su defensa, en ejercicio de la garantía consagrada en el ordinal 1º del artículo 49 de la Constitución (…) se debe dar apertura a lapsos probatorios previstos en los artículos 48 y 55 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, con el objeto que el imputado ejerza su derecho a la defensa y realice los descargos que deberán ser considerados y plasmados en el Informe de Resultados de Investigación; al respecto según lineamientos de la Contraloría General de la República y a tenor del artículo 81 Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, y el Informe de Resultados de la investigación, debe obligatoriamente contener: fecha de elaboración; Nomenclatura del expediente, aspectos preliminares, actos, hechos y omisiones imputados, normas legales, elementos probatorios, alegatos del interesado y elementos probatorios aportados y las conclusiones”.
Que, “…el órgano de control fiscal incumplió con este proceso en la fase de investigación lo cual vulnera el derecho a la defensa del suscrito (…) la Oficina de Auditoría Interna (…) dicto (sic) un auto de apertura el Procedimiento Administrativo para la Determinación de Responsabilidades, sin haber cumplido con el debido proceso establecido para una investigación y en especial sin haber escuchado al imputado y dar acceso al expediente al ciudadano Domingo Silva, y lo que es mas (sic) grave sin haber producido el informe de resultados de Investigación conforme a los lineamientos de la Contraloría General de la República y al citado artículo 81 de la referida ley” (Resaltado del escrito).

Que, el oficio mediante el cual se “…notifica al recurrente de la apertura de determinación de responsabilidad administrativa (…) no cumple con estos aspectos y prescinde de todo el procedimiento legalmente establecido. El oficio de notificación de las imputaciones debe cumplirse siempre en la etapa de la investigación y con este la investigación deja de tener carácter reservado, pero lo mas (sic) importante es que con esta notificación se ordena los lapsos probatorios previstos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, previo al Informe de Resultados de Investigación que en definitiva fija el alcance del objeto probatorio que se desarrollara (sic) en la fase de determinación” (Subrayado del escrito).

Que, “Con fundamento en el aparte 22 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia en concordancia con el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, solicito que, (…) se decrete MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA A MI FAVOR, CONSISTENTE EN LA SUSPENSIÓN DE EFECTOS DE LA DECISIÓN RECURRIDA, y a la vez se ordene al Auditor Interno de Fundayacucho que se abstenga de todo acto de persecución contra mi persona, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en este procedimiento” (Mayúsculas del escrito).

Que, “La presunción de buen derecho Fumus Boni iuris, que me asiste es innegable, pues dimana de mi notoria condición de víctima de una lesión Constitucional porque el suscrito es afectado en su esfera subjetiva por la decisión administrativa (…) como resultado de un proceso en el que se investigaron, imputaron, calificaron y determinaron hechos de carácter penal por el suscribiente del acto recurrido, sin tener la competencia legal, con el agravante que se distorsionaron y omitieron tramites (sic) esenciales que me causaron indefensión en evidente violación al derecho a la defensa, en especial al Juez Natural, presunción de inocencia y al debido proceso previsto en el artículo 49 del texto constitucional, y el peligro latente en la demora de la solución de este procedimiento es claro previendo el tiempo para que ocurra sentencia definitiva (…) al igual que la carga económica de pagar la multa ilícita, haciendo inútil el presente recurso, sin que exista posibilidad alguna de restituir la legalidad infringida”.

Que, solicita se “…declare en sentencia definitiva LA NULIDAD ABSOLUTA de la Resolución Administrativa (…) de fecha 12 de enero de 2010, emanada de la Oficina de Auditoría Interna de la Fundación Gran Mariscal de Ayacucho, que declaro (sic) Sin Lugar el recurso de reconsideración interpuesto por mi persona, decisión que ratifico (sic) el acto que declaro (sic) RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA de imposición de multa por (Bs.F. 13.585,00) en detrimento injusto del suscrito, de fecha 30 de septiembre del (sic) 2009, el cual también debe ser declarado nulo, y así lo solicito. Solicito con urgencia (…) declare con lugar la medida de suspensión temporal de efectos del acto administrativo impugnado con todos sus pronunciamientos de Ley” (Mayúsculas y resaltado del escrito).

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento del presente asunto y al respecto, observa:

El artículo 3 del Código de Procedimiento Civil, que establece: “La jurisdicción y la competencia se determinan conforme a la situación de hecho existente para el momento de la presentación de la demanda, y no tiene efecto respecto de ellas los cambios posteriores de dicha situación salvo que la ley disponga otra cosa”, aplicable por mandato del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, determina que la competencia se determina de acuerdo a la situación de hecho existente para el momento en que es presentada la demanda, pudiendo ser modificado posteriormente sólo por disposición de la Ley.

En el caso sub examine, la acción principal de nulidad es ejercida contra el acto administrativo de fecha 12 de enero de 2010, emanado de la Unidad de Auditoría Interna de la Fundación Gran Mariscal de Ayacucho (FUNDAYACUCHO), mediante el cual declaró Sin Lugar el recurso de reconsideración interpuesto por el ciudadano Domingo Silva, contra el acto administrativo de fecha 30 de septiembre de 2009, que declaró la Responsabilidad Administrativa del recurrente, entre otros ciudadanos.

En primer lugar, debe precisarse que el aparte único del artículo 108 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, establece lo que a continuación se cita:

Artículo 108: “Contra las decisiones del Contralor General de la República o sus delegatarios, señaladas en los artículos 103 y 107 de esta Ley, se podrá interponer recurso de nulidad por ante el Tribunal Supremo de Justicia, en el lapso de seis (6) meses contados a partir del día siguiente a su notificación.
En el caso de las decisiones dictadas por los demás órganos de control fiscal se podrá interponer, dentro del mismo lapso contemplado en este artículo, recurso de nulidad por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

De conformidad con la norma transcrita, en el caso de las decisiones emanadas de los Órganos de Control Fiscal distintos al Contralor General de la República o sus delegatorios, se podrá interponer recurso contencioso administrativo de nulidad dentro del lapso de seis (6) meses contados a partir del día siguiente a la notificación del acto que se pretende recurrir, por ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo.

Por su parte, en lo que se refiere a los Órganos del Sistema Nacional de Control Fiscal distintos a la Contraloría General de la República, el artículo 26 de la mencionada Ley, dispone que:

“Son órganos del Sistema Nacional de Control Fiscal los que se indican a continuación:
1. La Contraloría General de la República.
2. La Contraloría de los Estados, de los Distritos, Distritos Metropolitanos y de los Municipios.
3- La Contraloría General de la Fuerza Armada Nacional.
4. Las unidades de auditoría interna de las entidades a que se refiere el artículo 9, numerales 1 al 11 de esta Ley”

Asimismo, el numeral 11, del artículo 9 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, establece lo siguiente:

“Están sujetos a las disposiciones de la presente Ley y al control, vigilancia y fiscalización de la Contraloría General de la República:
(…omissis…)
11. Las fundaciones y asociaciones civiles y demás instituciones creadas con fondos públicos, o que sean dirigidas por las personas a que se refieren los numerales anteriores o en las cuales tales personas designen sus autoridades, o cuando los aportes presupuestarios o contribuciones efectuados en un ejercicio presupuestario por una o varias de las personas a que se refieren los numerales anteriores representen el cincuenta por ciento (50%) o más de su presupuesto.…”.

Ahora bien, aplicando las normas transcritas al caso de autos, esta Corte observa que la Fundación Gran Mariscal de Ayacucho, constituye una fundación del Estado, creada mediante Decreto Presidencial No. 1.000 de fecha 01 de julio de 1975, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela No. 30.738 del 09 de julio de 1975, adscrita al Ministerio del Poder Popular para Ciencias, Tecnología e Industria Intermedias, por lo que constituye un órgano de control fiscal, conforme al contenido del numeral 11 del artículo 9 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, lo que trae como consecuencia que el control jurisdiccional de los actos administrativos emanados de dicho Órgano corresponda a las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, por ser una autoridad distinta al Contralor General de la República o sus delegatarios, por tanto esta Corte resulta COMPETENTE para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. Así se declara.

Ahora bien, una vez declarada la competencia en la presente causa, es menester traer a colación la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 9 de agosto de 2011, (caso: Inversora Horizonte, S.A., vs. Organización Corporativa Venezolana, C.A., y Seguros Pirámide, C.A.), la cual estableció lo siguiente:

“…la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en la oportunidad en que le correspondía pronunciarse sobre la competencia que le fue declinada de otro órgano judicial, subvirtió el orden procesal, toda vez que conforme al procedimiento legalmente establecido no le estaba dado pronunciarse sobre la medida preventiva solicitada, pues la demanda no había sido admitida aún por el Juzgado de Sustanciación.
Respecto a dicho pronunciamiento observa esta Alzada que las razones esgrimidas por el a quo para subvertir el proceso, no fueron suficientemente motivadas, ya que éste simplemente se limitó a expresar que ‘la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre la medida cautelar solicitada.’
Esta falta de motivación de la sentencia apelada conlleva a concluir que se han conculcado los derechos al debido proceso y a la defensa de la parte apelante, sobre lo cual esta Sala ha establecido en reiteradas ocasiones que el primero de los mencionados derechos es aplicable en todas las actuaciones judiciales y administrativas, constituyendo un derecho complejo que encierra dentro de sí un conjunto de garantías, que se traducen en una diversidad de derechos para el justiciable, entre los que figuran los siguientes: acceso a la justicia, a los recursos legalmente establecidos, a un tribunal competente, independiente e imparcial; al de obtener una resolución de fondo jurídicamente fundada; al de un proceso sin dilaciones indebidas, al de la ejecución de las sentencias, etc. (Ver sentencias de la Sala números 2742, 0242, 0098 y 0976 del 20 de noviembre de 2001, 13 de febrero de 2002, 28 de enero de 2003 y 13 de junio de 2007, entre otras).
Igualmente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela en sentencia dictada en fecha 8 de septiembre de 2003 (caso: Línea Aérea De Servicio Ejecutivo Regional C.A. (Laser), precisó con relación al derecho al debido proceso lo siguiente:
‘[…] el esquema fundamental de todo Estado de Derecho, ya que él supone la garantía plena del ejercicio de los derechos instrumentales para poder hacer valer los de corte sustantivo. Tal noción adquiere más relevancia cuando se trata de actos que emanen de los órganos que ejercen el Poder Público, pues, por principio, el ciudadano, con respecto al Estado y, en especial, frente a la Administración, se encuentra en una situación de desventaja que hace imperioso el ejercicio de tales derechos como única manera de control del ejercicio de las potestades públicas.
De manera pues, que no le es dado a las Cortes de lo Contencioso Administrativo subvertir el orden procesal, toda vez que corresponde al juez garantizar la estabilidad del proceso, por lo que, salvo los casos de solicitudes de amparo cautelar, cualquier otro pronunciamiento relativo a las pretensiones de las partes debe ser realizado luego de admitida la causa y en el presente caso, al tratarse de un órgano judicial colegiado, tal como lo disponía la norma aplicable ratione temporis citada, corresponde al Juzgado de Sustanciación. En este sentido la vigente Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa igualmente prevé que para dictar medidas cautelares, previamente debe ser admitida la demanda:
‘Artículo 69. Admitida la demanda, el tribunal podrá de oficio o a instancia de parte, realizar las actuaciones que estime procedentes para constatar la situación denunciada y dictar medidas cautelares. La oposición a la medida cautelar será resuelta a la mayor brevedad.2 (Negrillas añadidas).
Se advierte entonces que el a quo subvirtió el debido proceso, dado que, luego de determinar su competencia para conocer de la causa, tenía que remitir inmediatamente el expediente al Juzgado de Sustanciación para que emitiera pronunciamiento en cuanto a la admisibilidad de la causa y de ser procedente, abrir cuaderno separado para la tramitación de la medida cautelar solicitada…” (Resaltado de esta Corte).

En este sentido, en el caso de autos nos encontramos ante una situación similar a la planteada en la sentencia antes transcrita, pues se ha solicitado la nulidad de un acto administrativo conjuntamente con la suspensión sus efectos y siendo que, cualquier otro pronunciamiento relativo a las pretensiones de las partes, debe realizarse luego de admitida la causa, estima esta Corte necesario remitir el expediente Juzgado de Sustanciación a los fines de su admisión. Así se decide.

Declarado lo anterior, se ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de que se pronuncie acerca de la admisión de la presente causa y de ser conducente, continúe con el procedimiento de Ley. Así se decide.

Igualmente, se ORDENA al Juzgado de Sustanciación abrir cuaderno separado a los fines de la tramitación de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, en atención a lo establecido en la decisión Nº 1.099 de fecha 10 de agosto de 2011, dictada por la Sala Político Administrativa de Tribunal Supremo de Justicia (caso: Inversora Horizonte, C.A. vs. Organización Corporativa Venezolana, C.A. y Seguros Pirámide, C.A.). Así se decide.

Asimismo, se ORDENA al Juzgado de Sustanciación efectuar las notificaciones necesarias a las partes. Así se decide.
III
DECISIÓN

Por las razones expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por el ciudadano DOMINGO SILVA, contra la Resolución Administrativa de fecha 12 de enero de 2010, emanada de la UNIDAD DE AUDITORÍA INTERNA DE LA FUNDACIÓN GRAN MARISCAL DE AYACUCHO.


2.- ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de que se pronuncie acerca de la admisión de la presente causa y de ser conducente, continúe con el procedimiento de Ley.

3.- ORDENA al Juzgado de Sustanciación abrir cuaderno separado a los fines de la tramitación de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada y efectuar las notificaciones necesarias a las partes.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los ______________________ (___) días del mes de ____________ de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Juez Presidente,


ENRIQUE SÁNCHEZ


El Juez Vicepresidente,


EFRÉN NAVARRO



La Juez,


MARÍA EUGENIA MATA
Ponente

La Secretaria,


MARJORIE CABALLERO

Exp. N° AP42-N-2010-000161
MEM