JUEZ PONENTE: ENRIQUE SÁNCHEZ
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2009-000267
En fecha 13 de mayo de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 09/270 de fecha 13 de marzo de 2009, proveniente del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano PEDRO SANTANA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 6.193.738, debidamente asistido por los Abogados Josefina Muñoz, Jesús Martínez, Maruma Madriz y Gladys Moreno, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los números 65.223, 6.322, 33.850 y 57.191, respectivamente, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.
Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos el recurso de apelación ejercido en fecha 1º de octubre de 2008, por el Abogado Francisco Leopore, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 39.093, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, contra la sentencia dictada en fecha 1º de octubre de 2008, por el mencionado Juzgado Superior, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 30 de marzo de 2009, se dio cuenta a esta Corte y por auto de esta misma fecha, se designó ponente al Juez ENRIQUE SÁNCHEZ, fijándose el lapso de quince (15) días de despacho para que la parte apelante presentase el escrito de fundamentación de la apelación, a tenor de lo previsto en el aparte 18, del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 5 de mayo de 2009, vencido como se encontraba el lapso fijado en el auto de fecha 30 de marzo de 2009, la Secretaría de esta Corte practicó el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 30 de marzo de 2009, fecha en que se dio inicio a la relación de la causa, exclusive, hasta el día 29 de abril de 2009, inclusive, fecha en que finalizó dicha relación, a los fines de constatar si efectivamente el lapso de los quince (15) días de despacho, concedidos a la parte apelante había transcurrido.
En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte certificó:“…que desde el día treinta (30) de marzo de dos mil nueve (2009), fecha en que se dio inicio a la relación de la causa, exclusive, hasta el día veintinueve (29) de abril de dos mil nueve (2009), fecha en que terminó la relación de la causa, inclusive, transcurrieron 15 días de despacho, correspondientes a los días treinta y uno (31) de marzo de dos mil nueve (2009), 1, 2, 6, 13, 14, 15, 16, 20, 21, 22, 23, 27, 28 y 29 de abril de dos mil nueve (2009)…”.
En fecha 7 de mayo de 2009, se pasó el expediente al Juez Ponente.
En fecha 25 de mayo de 2009, esta Corte dictó decisión mediante la cual declaró la nulidad parcial del auto dictado en fecha 30 de marzo de 2009 y en consecuencia repuso la causa al estado de que se diera nuevamente inicio a la relación de la causa, una vez que constara en autos la última notificación a que hubiere lugar.
En fecha 4 de junio de 2009, a los fines de dar cumplimiento a lo ordenado en la sentencia dictada por esta Corte en fecha 25 de mayo de 2009, se acordó librar las notificaciones correspondientes.
En fecha 29 de junio de 2009, el Alguacil de esta Corte consignó oficios de notificación dirigidos al ciudadano Alcalde del Municipio Libertador del Distrito Capital y al ciudadano Síndico Procurador del mencionado Municipio.
En fecha 30 de junio de 2009, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional consignó boleta de notificación dirigida al ciudadano Pedro Santana.
En fecha 7 de julio de 2009, notificadas como se encontraban las partes, de la sentencia dictada por esta Corte en fecha 25 de mayo de 2009 y a los fines de su cumplimiento, se dio inicio a la relación de la causa y se fijó el lapso de quince (15) días de despacho para la fundamentación del recurso de apelación interpuesto.
En fecha 16 de julio de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de fundamentación de la apelación presentado por el Apoderado Judicial de la parte recurrente.
En fecha 5 de agosto de 2009, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 12 de agosto de 2009, venció el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación.
En esta misma fecha, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de contestación a la fundamentación de la apelación presentado por la Abogada Daniela Medina, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 92.943, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida.
En fecha 13 de agosto de 2009, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas.
En fecha 22 de septiembre de 2009, venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas.
En fecha 23 de septiembre de 2009, transcurrido el lapso para la promoción de pruebas, sin que las partes hubiese promovido prueba alguna y encontrándose la presente causa en estado de fijar Informes Orales, de conformidad con lo previsto en el artículo 19 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, esta Corte difirió la oportunidad para la fijación del día y la hora en que tendría lugar el mismo.
En fechas 21 de octubre y 19 de noviembre de 2009, se difirió la fijación del día y la hora en que tendría lugar la audiencia de Informes Orales.
Reconstituida la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 20 de enero de 2010, debido a la incorporación del Juez Efrén Navarro, quedó integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: ENRIQUE SÁNCHEZ, Juez Presidente; EFRÉN NAVARRO, Juez Vicepresidente y MARÍA EUGENIA MATA, Juez.
En fecha 1º de febrero de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fechas 8 de febrero, 8 de marzo, 8 de abril, 6 de mayo y 3 de junio de 2010, se difirió la fijación del día y la hora en que tendría lugar la audiencia de Informes Orales.
En fecha 6 de julio de 2010, de conformidad con la Disposición Transitoria Quinta de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, se declaró en estado de sentencia la presente causa y se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente.
En esta misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.
Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:
-I-
DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 6 de noviembre de 1996, el ciudadano Pedro Santana, debidamente asistido por los Abogados Josefina Muñoz, Jesús Martínez, Maruma Madriz y Gladys Moreno, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Indicó, que “…en fecha 01 de abril de 1996, el Alcalde del Municipio Libertador, mediante comunicación Nº 0730-96-DRLA fechada 29 de marzo de 1996 (…) procedió a removerme del cargo de JEFE DE DIVISIÓN DE INDUSTRIA Y COMERCIO adscrito a la Dirección de Gestión Económica, cargo de carrera que ejerzo desde la fecha 11 de agosto de 1995 y a retirarme posteriormente, en fecha 07 de mayo de 1996, mediante comunicación Nº 1889-96-RLA (…). Alegó que el cargo de JEFE DE DIVISIÓN DE INDUSTRIA Y COMERCIO que vengo ejerciendo, es un cargo de libre nombramiento y remoción, según la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados y Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, publicada en Gaceta Municipal Extra Nº 1.570 de fecha 29 de febrero de 1996…” (Mayúsculas del original).
Señaló, que “…el Alcalde aplicó en forma retroactiva la citada Ordenanza al momento de mi nombramiento definitivo en dicho cargo, cambiando esencialmente mi situación jurídica personal nacida del hecho de mi nombramiento (…). Transformó así mi condición de funcionario de carrera en ejercicio de un cargo de carrera, en un funcionario de carrera en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción…”.
Esgrimió, que “…tanto el acto administrativo fechado 29 de marzo de 1996, mediante el cual se me remueve del cargo, como el acto administrativo fechado 02 de mayo de 1996, mediante el cual se me retira del cargo, son nulos de nulidad absoluta, por el Alcalde haber prescindiendo en forma total y absoluta del procedimiento establecido para el retiro de un funcionario de carrera en ejercicio de un cargo de carrera, conforme al ordinal 4º del artículo 14 de la Ordenanza sobre Procedimiento Administrativo publicada en Gaceta Municipal Extra 970-A de fecha 29 de agosto de 1990…”.
Manifestó, que “…el Alcalde no procedió a cancelarme las prestaciones sociales dentro de los 30 día hábiles siguientes al momento del pretendido retiro, tal como lo establece la Cláusula Sexagésima Tercera (63) de la Convención Colectiva de Trabajo entre la Alcaldía y el Sindicato Único Municipal de Empleados Públicos 1995, por ello continúo siendo funcionario activo de la Alcaldía del Municipio Libertador…”.
Expuso, que “…inici[ó] [su] relación laboral como funcionario público de carrera al servicio de la Alcaldía del Municipio Libertador, desempeñando los cargos siguientes, en fecha 15 de septiembre de 1993, TRANSCRIPTOR DE DATOS, el 01 de febrero de 1994 SUPERVISOR III, el 20 de junio de 1994 JEFE DE DIVISIÓN DE PEQUEÑOS COMERCIANTES (encargado), el 20 de febrero de 1995 JEFE DE DIVISIÓN DE INDUSTRIA Y COMERCIO (encargado) y el 11 de agosto de 1995 se me otorga el nombramiento del cargo de JEFE DE DIVISIÓN DE INDUSTRIA Y COMERCIO…” (Mayúsculas del original).
Manifestó, que “…siendo el cargo de JEFE DE DIVISIÓN DE INDUSTRIA Y COMERCIO, que se me asignó, un cargo de carrera, su desempeño conlleva derechos esenciales, como el derecho a la estabilidad y correlativo a éste el derecho a la jubilación (…). De ello se concluye que cuando se viole el derecho a la estabilidad a un funcionario de carrera, se viola también el derecho a la jubilación en tanto que el retiro corta la permanencia en el servicio, requisito indispensable para la jubilación…” (Mayúsculas del original).
Arguyó, que “…el efecto principal de la aplicación de la Ordenanza a mi nombramiento, anterior a su publicación, es el efecto retroactivo que le dio el Alcalde a dicha ordenanza para poder aplicarla de esa manera (…) lo que a su vez genera un cambio en la situación jurídica personal de funcionario de carrera en ejercicio de un cargo de carrera de libre nombramiento y remoción. Este cambio en mi situación jurídica personal, trae a su vez como consecuencia que desaparece mi derecho a la estabilidad (…) y perdiendo la perspectiva (sic) de jubilación aun manteniendo una conducta ética (…). La consecuencia más grave es que tanto el Concejo Municipal como el Alcalde, actúan al margen del principio legal, violando así el artículos 117 de la Constitución Nacional…”.
Adujó, que “…las prestaciones sociales deben cancelarse, por mandato del artículo 32 de la Ordenanza, conforme a las disposiciones legales más favorables, en un lapso de 30 días hábiles a partir del momento del retiro. Si el Municipio no cancelara dentro de ese lapso, se mantiene la condición de funcionario público quedando sin efecto tanto el acto de remoción como el acto de retiro que pudiera afectar. En consecuencia, queda sin efecto la terminación de la relación de empleado público en la Alcaldía, reincorporándose el funcionario al cargo que venía desempeñándose (…). Al establecer la nueva Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionario Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal de fecha 29 de febrero de 1996, que las prestaciones sociales se cancelan conforme al contrato colectivo, vigente está haciendo suyo el mandato contractual de cancelar las prestaciones sociales conforme a las normas más favorables dentro de los 30 días hábiles siguientes al retiro (…) por lo que de conformidad con el artículo 54 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal de fecha 29 de febrero de 1996, concordado con la Cláusula Sexagésima Tercera (63) de la Convención Colectiva de Trabajo entre la Alcaldía y el Sindicato Único Municipal de Empleados Públicos (SUMEP) 1995, soy funcionario público activo y ha quedado sin efecto tanto la remoción y el retiro de que fui objeto, por lo que debo ser reincorporado al cargo de JEFE DE DIVISIÓN DE INDUSTRIA Y COMERCIO, cargo de carrera que venía desempeñando…” (Mayúsculas del original).
Finalmente solicitó, “…la nulidad absoluta de los actos administrativos fechados: 29 de marzo de 1996 según comunicación Nº 0730-96-DRLA y 02 de mayo de 1996 según comunicación Nº 1889-96-RLA, mediante los cuales se me removió y retiró posteriormente del servicio que venía prestando en la Alcaldía del Municipio Libertador en el cargo de JEFE DE DIVISIÓN DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Igualmente, [se] reconozca (…) que continuo siendo funcionario activo de la Alcaldía del Municipio Libertador por no haberme cancelado las prestaciones sociales dentro del lapso de los treinta (30) días hábiles antes mencionados. En correspondencia (…) solicitamos (sic) que la Alcaldía del Municipio Libertador (…) sea condenada a (…) reincorporarme efectivamente a mi cargo de JEFE DE DIVISIÓN DE INDUSTRIA Y COMERCIO (…) y la subsiguiente cancelación de los sueldos dejados de percibir desde el 07 de mayo de 1996, hasta la oportunidad de que se produzca la efectiva reincorporación (…) para lo cual solicito sea determinado su monto mediante experticia complementaria del fallo en su ejecución. Se convenga a cancelarme todas las bonificaciones, aumentos, primas y otros beneficios que se hubieses acordado y que he disfrutado en el desempeño de mis funciones y que he dejado de percibir desde la fecha de mi retiro hasta la oportunidad en que se produzca mi reincorporación (…). Subsidiariamente se me cancelen las prestaciones que la Alcaldía del Municipio Libertador, me adeuda con un bolívar en su valor actual al momento de dictarse sentencia en este juicio. Estimamos la presente acción en más de TRES MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 3.000.000)…” (Mayúsculas del original).
-II-
DEL FALLO APELADO
En fecha 1º de octubre de 2008, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentando su decisión en las siguientes consideraciones:
“En primer lugar, alega el accionante que fue removido y retirado del cargo de Jefe de División que ejercía en el Municipio Libertador prescindiendo en forma total del procedimiento legalmente establecido, por cuanto dicho cargo es un cargo de carrera, y para ello señala que le fue aplicada la Ordenanza del año 1996 en forma retroactiva la cual le cambio (sic) la naturaleza jurídica del cargo que venía ejerciendo y cuyo ingreso nombramiento se produjo bajo la vigencia de la Ordenanza de los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio de la Municipalidad del Distrito Federal de fecha 28 de octubre de 1993. Al efecto se observa:
El 11 de agosto de 1995 fecha en la cual el ciudadano Pedro Santana ingresó al Municipio querellado, asumiendo el cargo del cual fue removido mediante el acto impugnado, es decir Jefe de División, se encontraba vigente la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados y Funcionarios Públicos al Servicio de la Municipalidad del Distrito Federal, publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria N° 1399 del 28 de octubre de 1993.
Asimismo, el numeral 20 del artículo 4 de la Ordenanza Modificatoria de la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal dictada en fecha 29 de febrero de 1996, disposición que sirvió de fundamento para remover al ciudadano Pedro Santana del cargo que ejercía como Jefe de División, señala expresamente quienes serán considerados funcionarios públicos municipales de libre nombramiento y remoción, calificándose con base a dicho instrumento legal el cargo detentado por el querellante, es decir el de Jefe de División, como incluido en dicha categoría.
Ahora bien, observa este que a pesar de haber ingresado el ciudadano Pedro Santana al Municipio querellado, en un cargo de carrera, no es menos cierto que posteriormente la Ordenanza Modificatoria de la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, que entró en vigencia el 28 de febrero de 1996, calificó entre otros, el cargo de Jefe de División, como de libre nombramiento y remoción. Tal modificación obedece al ejercicio de la potestad organizativa del ente querellado que lo faculta para calificar o no a un cargo específico como de libre nombramiento y remoción, apreciando entre otras cuestiones las actividades que realizan los distintos funcionarios, condición que opera a partir de la entrada en vigencia de la norma que modifica el status del cargo que venía ejerciendo el querellado en el Municipio Libertador del Distrito Federal, razón por la cual se declara sin lugar el alegato esgrimido por el recurrente en relación a la aplicación retroactiva de la citada Ordenanza, y así se declara.
En cuanto a la falta del procedimiento legalmente establecido alegado, se señala que habiendo quedado demostrada la no existencia de la aplicación retroactiva de la Ordenanza que sirvió de fundamento para dictar el acto de remoción, y no existiendo controversia sobre la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción que ostentaba el ciudadano Pedro Santana como Jefe de División, y tomando en consideración que los funcionarios de carrera son aquellos que gozan principal y exclusivamente de estabilidad en el desempeño de sus funciones, de manera que solo podrán ser retirados del servicio por las causales contempladas en la Ley, contrariamente en cuanto a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, tal como lo indica su condición, si bien disfrutan de los derechos que le son comunes tanto para unos como para otros, por ejemplo el descanso, a las remuneraciones, a los permisos, etc., al propio tiempo están excluidos del régimen preferencial que solamente se les reconoce a los funcionarios de carrera, tal como la estabilidad en el cargo. Por tanto, tratándose como se trata en el presente caso de un funcionario de libre nombramiento y remoción, no requiere de ningún previo pronunciamiento para su remoción, razón por la cual carece de fundamento el alegato en referencia y así se decide.
Respecto al argumento esgrimido por la parte querellante referido a que mantiene su condición de funcionario activo al servicio de la Alcaldía del Municipio Libertador, en virtud que no le fueron canceladas las prestaciones sociales dentro del lapso de 30 días hábiles le (sic) sea cancelada la diferencia de las prestaciones sociales, fundamentado en la cláusula 63 del Contrato Colectivo, entre la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Federal y el Sindicado Único Municipal Distrital de Empleados Públicos Municipales, se seña lo siguiente:
La Cláusula Sexagésima Tercera (63), del Contrato Colectivo, firmado entre la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Federal y el Sindicado Único Municipal Distrital de Empleados Públicos (SUMEP), dispone:
`Prestaciones sociales: el Municipio conviene en cancelar a los funcionarios amparados por esta convención colectiva de trabajo, las prestaciones sociales que corresponden de conformidad con el artículo 54 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Funcionarios o Empleados Públicos al servicio de la Municipalidad del Distrito Federal, en concordancia con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, en un lapso que no excederá de treinta (30) días hábiles.
Queda entendido que, de no ser canceladas las prestaciones sociales en dicho lapso, el funcionario se considerará como empleado activo y tendrá derecho en consecuencia a seguir devengando su sueldo, conforme al ultimo (sic) pago que por tal concepto se hizo, quedando sin efecto la terminación de la relación de empleo público y volviendo a ocupar el cargo que venia (sic) desempeñando´.
Al respecto, observa este Juzgado que la cláusula contractual transcrita carece de valor para modificar o establecer una materia que es de estricta reserva legal. Siendo ello así queda desechada la pretensión del querellante.
Asimismo, se puede observar del expediente administrativo, oficios dirigidos por el Director de Personal a la Dirección de Gestión Urbana, a la Contraloría Municipal, a la Dirección de Gestión Económica, a la Dirección de Gestión Interna a la Dirección de Personal de la Cámara Municipal del Municipio Libertador y a la División de Registro y Control del Municipio Libertador, mediante los cuales se solicita la reubicación, así como las correspondientes respuestas, y dado que las mismas resultaron infructuosas, se procedió al retiro del accionante.
Como puede observarse, la remoción y posterior retiro del querellante se realizó conforme a lo que establecía la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal de 1996, vigente para el momento de la remoción y retiro, por lo que, queda claramente evidenciado que la Administración Municipal estuvo ajustada a derecho así se decide.
Con relación al pedimento formulado de manera subsidiaria, lo cual hizo en los siguientes términos, que `Subsidiariamente se me cancelen las prestaciones que la alcaldía del Municipio Libertador, me adeuden con un bolívar actual al momento de dictarse la sentencia´, resulta forzoso negar el mismo, por cuanto dicho pedimento, como puede apreciarse es de carácter totalmente genérico pues no indicó cantidad alguna. Así se decide…” (Mayúsculas del original).
-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 16 de julio de 2009, el Abogado Francisco Leopore, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, presentó escrito de fundamentación de la apelación, contra la decisión dictada en fecha 1º de octubre de 2008, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en los siguientes términos:
Indicaron, que el Juez de Instancia en el fallo impugnado “…solo hace mención a algunos vicios alegados en el recurso de nulidad, violentando así lo contemplado en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y en las normas generales supletorias del Código de Procedimiento Civil, específicamente en su artículo 243 numeral 5, materializándose así el vicio de incongruencia (o INFRACCIÓN DE LEY POR FALTA DE APLICACIÓN) y así solicito sea declarado…” (Mayúsculas del original).
Expuso, que el Juez A quo “…no decide de manera expresa y precisa con arreglo a las pretensiones deducidas y a las excepciones o defensas opuestas, es decir no señala nada en relación a nuestro alegato de violación al derecho a la jubilación, por cuanto si el funcionario permanece dentro de la Administración se hace acreedor a la jubilación y no hace mención alguna sobre la procedencia o no de nuestro pedimento, por lo que incurre en el vicio denunciado y así solicito se declare…”.
Esgrimió, que “…el derecho de mi mandante a la jubilación viene dado por la Ordenanza de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados al Servicio Público del Municipio Libertador, vigente en la fecha de mi (sic) remoción, (…). En consecuencia, tenía derecho a la jubilación por reunir los requisitos exigidos en ese momento, por la Ordenanza de Jubilaciones del Municipio Libertador, por tanto solicito que se ordene la tramitación de la jubilación por haber cumplido con los requisitos exigidos legalmente en cumplimiento directo de la Ordenanza de Jubilaciones y Pensiones del Municipio Libertador vigente en la fecha de remoción y a la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y Municipios…”.
Expuso, que “…nada señala la sentencia recurrida en cuanto a lo señalado en nuestro escrito de pruebas y a las pruebas solicitadas (…) con relación a la desviación de poder…”.
Expresó, que “…el A quo nada señala con relación a la incompetencia de que (sic) dicto (sic) los actos administrativos Nº 0730-96-DRLA y 1889-96RLA emanados de la Dirección Ejecutiva de Recursos Humanos de la Dirección de Gestión Interna de la Alcaldía del Municipio Libertador, Distrito Federal del 29 de marzo y 02 de mayo de 1996, respectivamente incurriendo en el vicio de incongruencia y así solicito sea declarado…”.
Indicó, que “…el A quo no aplica lo previsto en los artículos 28 y 32 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…). Sin analizar el derecho de mi mandante a la Convención Colectiva y a la estipulación contemplada referente a las prestaciones sociales y a la terminación de la relación de empleo, incurriendo en el vicio denunciado y así solicito se declare…”.
Finalmente solicito, “…se declare con lugar el presente recurso de apelación (…) [se] declare la nulidad absoluta de los actos administrativos Nº 0730-96-DRLA y 1889-RLA emanados de la Dirección Ejecutiva de Recursos Humanos de la Dirección de Gestión Interna de la Alcaldía del Municipio Libertador, Distrito Federal del 29 de marzo de (sic) y 02 de mayo de 1996, respectivamente (…). Que se proceda a reincorporarme al cargo que venía desempeñando u otro de igual o similar jerarquía para el que yo reúna los requisitos exigidos (…). Que se me (sic) paguen los sueldos dejados de percibir, desde la fecha de mi (sic) ilegal remoción hasta la fecha de mi (sic) efectiva reincorporación al cargo que desempeñaba, cancelados en forma integral, esto es con las variaciones que con el tiempo haya experimentado el sueldo del cargo asignado (…). Que se me (sic) reconozca el tiempo transcurrido desde mi (sic) ilegal remoción y retiro hasta mi (sic) efectiva reincorporación, a efectos de mi (sic) antigüedad para el cómputo de prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional, bono de fin de año y demás beneficios económicos y sociales derivados de la relación de empleo público…”.
-IV-
DE LA COMPETENCIA
Considera esta Corte necesario pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 1º de octubre de 2008, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital y al efecto observa:
El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:
“....Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.
Conforme a la norma transcrita, se evidencia que las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo constituyen la Alzada Natural de los Tribunales Contenciosos Administrativos para conocer en apelación de un recurso contencioso administrativo de naturaleza funcionarial.
Con base en las consideraciones realizadas, ut supra, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 1º de octubre de 2008, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.
-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca del recurso de apelación ejercido por el Apoderado Judicial de la parte recurrente, contra la sentencia dictada en fecha 1º de octubre de 2008, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y a tal efecto observa:
Que, en fecha 06 de noviembre de 1996, el ciudadano Pedro Santana, debidamente asistido por los Abogados Josefina Muñoz, Jesús Martínez, Maruma Madriz y Gladys Moreno, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, a los fines de solicitar “…la nulidad absoluta de los actos administrativos fechados: 29 de marzo de 1996 según comunicación Nº 0730-96-DRLA y 02 de mayo de 1996 según comunicación Nº 1889-96-RLA, mediante los cuales se me removió y retiró posteriormente del servicio que venía prestando en la Alcaldía del Municipio Libertador en el cargo de JEFE DE DIVISIÓN DE INDUSTRIA Y COMERCIO…”, y en consecuencia “…la Alcaldía del Municipio Libertador (…) sea condenada a (…) reincorporarme efectivamente a mi cargo de JEFE DE DIVISIÓN DE INDUSTRIA Y COMERCIO (…) y la subsiguiente cancelación de los sueldos dejados de percibir desde el 07 de mayo de 1996, hasta la oportunidad de que se produzca la efectiva reincorporación…” (Mayúsculas del original).
Al respecto el Juez de Instancia, declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, señalando que “...a pesar haber ingresado el ciudadano Pedro Santana al Municipio querellado, en un cargo de carrera, no es menos cierto que posteriormente la Ordenanza Modificatoria de la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, que entró en vigencia el 28 de febrero de 1996, calificó entre otros, el cargo de Jefe de División, como de libre nombramiento y remoción (…) condición que opera a partir de la entrada en vigencia de la norma que modifica el status del cargo que venía ejerciendo el querellado en el Municipio Libertador del Distrito Federal (…). Como puede observarse, la remoción y posterior retiro del querellante se realizó conforme a lo que establecía la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal de 1996, vigente para el momento de la remoción y retiro, por lo que, queda claramente evidenciado que la Administración Municipal estuvo ajustada a derecho…”; asimismo expuso, que “…Con relación al pedimento formulado de manera subsidiaria, lo cual hizo en los siguientes términos, que `Subsidiariamente se me cancelen las prestaciones que la alcaldía del Municipio Libertador, me adeuden con un bolívar actual al momento de dictarse la sentencia´, resulta forzoso negar el mismo, por cuanto dicho pedimento, como puede apreciarse es de carácter totalmente genérico pues no indicó cantidad alguna…”.
Ello así, el Apoderado Judicial de la parte recurrente apeló del fallo dictado, señalando que el Juez A quo en el fallo impugnado “…solo hace mención a algunos vicios alegados en el recurso de nulidad, violentando así lo contemplado en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y en las normas generales supletorias del Código de Procedimiento Civil, específicamente en su artículo 243 numeral 5, materializándose así el vicio de incongruencia (INFRACCIÓN DE LEY POR FALTA DE APLICACIÓN)…” (Mayúsculas del original).
Al respecto, esta Corte hace necesario señalar que según la doctrina, el vicio de incongruencia surge cada vez que el juez altera o modifica el problema judicial debatido entre las partes, bien porque no resuelve sólo sobre lo alegado por éstas, o bien porque no resuelve sobre todo lo alegado por los sujetos del litigio.
Al respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 00145, de fecha 04 de febrero de 2009 (caso: C.V.G. Industria Venezolana de Aluminio C.A.), ha señalado:
“…De acuerdo con las exigencias impuestas por la legislación procesal, toda sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia (ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil).
Para cumplir con este requisito de forma exigido para los fallos judiciales, la decisión que se dicte en el curso del proceso no debe contener expresiones o declaratorias implícitas o sobreentendidas; por el contrario, el contenido de la sentencia debe ser expresado en forma comprensible, cierta, verdadera y efectiva, que no dé lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, contradicciones o ambigüedades; debiendo para ello ser exhaustiva, es decir, pronunciarse sobre todos los pedimentos formulados en el debate, y de esa manera dirimir el conflicto de intereses que constituye el objeto del proceso.
Estas exigencias de carácter legal, como requisitos fundamentales e impretermitibles que deben contener las sentencias, han sido categorizadas por la jurisprudencia como: el deber de pronunciamiento, la congruencia y la prohibición de absolver la instancia.
Al respecto, ya esta Sala en numerosos fallos, entre ellos el dictado en su sentencia Nº 2238 del 16 de octubre de 2001, ha expresado lo que debe entenderse por incongruencia negativa, señalando lo siguiente:
`...En cuanto a la congruencia, dispone el segundo precepto del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil que la decisión debe dictarse con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas. Luego, cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes, se produce el vicio de incongruencia, el cual se manifiesta cuando el juez con su decisión modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Precisamente ante el segundo supuesto citado, se estará en presencia de una incongruencia negativa, visto que el fallo omite el debido pronunciamiento sobre alguna de las pretensiones procesales de las partes en la controversia judicial (Destacado de la Sala)”.
Vista la sentencia ut supra transcrita, debe advertir esta Corte que la congruencia, constituye una de las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrada en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de que éste no se satisface única y exclusivamente accediendo a la jurisdicción y obteniendo una resolución motivada y fundada en derecho, sino que además, es necesario que dicha resolución atienda sustancialmente al objeto de las pretensiones formuladas y probadas por las partes, de forma que ésta ofrezca una respuesta coherente de todo lo que ha sido planteado en el proceso.
Asimismo, se observa que este principio de exhaustividad o globalidad de la decisión, se encuentra consagrado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, el cual expresamente dispone lo siguiente: “Los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el juez debe atenerse a las normas de derecho, a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados. El juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia”.
Precisado lo anterior, se evidencia en el presente caso que la causa petendi solicitada por la parte recurrente, se circunscribía a la solicitud de nulidad del acto administrativo de fecha 29 de marzo de 1996, notificado en fecha 1º de abril de 1996, mediante el cual se removió al ciudadano Pedro Santana, del cargo de Jefe de División de Industria y Comercio, adscrito a la Dirección de Gestión Económica de la Alcaldía del Municipio Libertador, así como, la nulidad del acto administrativo de fecha 2 de mayo de 1996, notificado en fecha 7 de mayo de 1996, mediante el cual se le retiró del referido cargo, en virtud de haber sido infructuosas las gestiones reubicatorias correspondientes.
Precisado lo anterior, este Órgano Jurisdiccional observa que el ciudadano Pedro Santana, ingresó al Municipio recurrido, en fecha 15 de septiembre de 1993, en el cargo de Transcriptor de Datos, siendo que posteriormente fue ascendido hasta llegar a ser nombrado en fecha 11 de agosto de 1995, como Jefe de División de Industria y Comercio adscrito a la Dirección de Gestión Económica del Municipio Libertador del Distrito Federal, hoy Distrito Capital. Ello así, se evidencia que al momento de ser nombrado el recurrente en dicho cargo, este no era considerado como de libre nombramiento y remoción, puesto que fue la entrada en vigencia de la Ordenanza Modificatoria de la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, en fecha 28 de febrero de 1996, quien le otorgó tal denominación.
En este sentido, estima esta Corte señalar que entre las potestades que tiene la Administración, se encuentra la facultad de configurar a través de normas y dentro de los límites de la Constitución y las leyes, su propia estructura, para idear de acuerdo con el principio de mérito y oportunidad, los mecanismos para adecuar su actividad administrativa; razón por la cual bien podría la Entidad Municipal en el presente caso, mediante tal potestad, calificar o no un cargo especifico como de libre nombramiento y remoción, en la referida Ordenanza Modificatoria, encargada ésta de regir a los funcionarios que prestan servicios en la Alcaldía del Municipio Libertador, apreciando para tal hecho, las funciones realizadas por los distintos funcionarios que se desempeñan en ella, condición que en el caso sub examine comenzaría a surtir efecto a partir de la entrada en vigencia de la norma que modificó el status del cargo que venía ejerciendo el actor en el mencionado Municipio. Y así se establece.
Así bien, es necesario señalar que dentro de los cargos de libre nombramiento y remoción, se encuentran los catalogados de confianza, denominado así, en virtud de las funciones desplegadas por los funcionarios que se encuentren desempeñando esos cargos, funciones que requieren de un alto grado de confidencialidad, ya que las tareas encomendadas tienen carácter reservado, no pudiendo trascender al ámbito interno o externo de la organización.
Con referencia a lo anterior, esta Corte observa que entre las funciones realizada por el ciudadano Pedro Santana, en el ejercicio del cargo de Jefe de División de Industria y Comercio, según el Registro de Información de Cargo (RIC) que corre inserto al folio ciento ochenta y tres (183) del presente expediente, se evidencia “…la supervisión del trabajo del personal bajo su cargo (…), distribuye y asigna el trabajo a realizar (…), revisa, corrige y envía los trabajos realizados (…), realiza operativos (…), atención al público…”. De las funciones antes citadas, ejercidas por el actor, se observa aquellas de supervisión, de las cuales se desprenden el nivel de jerarquía que mantenía éste con respecto a los demás funcionarios que laboraban en dicho organismo, asimismo, se evidencia funciones que revisten carácter de confidencialidad, al ser encargado de la distribución, revisión y corrección de los trabajos a su cargo, lo que efectivamente corrobora, que el cargo desempeñado por el actor se encuentra dentro de los catalogados como de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, tal como efectivamente lo señalara la Administración Pública Municipal.
Ello así, es necesario destacar que cuando un funcionario de carrera, que ocupa un cargo de libre nombramiento y remoción, es removido del ejercicio de su cargo, esto no acarrea su retiro inmediato, toda vez que el mismo no ha perdido su estatus de funcionario de carrera; es decir, al ser removido del cargo que viene ocupando nace para la Administración, a los fines de garantizar su derecho a la estabilidad, la obligación de procurar su reubicación en un cargo de carrera similar o de superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción.
Al respecto, se observa que en fecha 1º de abril de 1996, se le notificó al ciudadano Pedro Santana, de su remoción del cargo de Jefe de División de Industria y Comercio adscrito a la Dirección de Gestión Económica del Municipio Libertador del Distrito Federal, otorgándole en consecuencia el lapso de un (1) mes de disponibilidad, de conformidad con lo establecido en los artículos 74 y 75 de la referida Ordenanza (Vid. folio 24).
Así, la Ordenanza Modificatoria de la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, establece en sus artículos 74 y 75, lo siguiente:
“Artículo 74: Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueran removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción o del cese del mandato popular recibido según el caso.
El periodo de disponibilidad tendrá una duración de un (1) mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito.
La disponibilidad se entenderá como prestación efectiva de servicio a todos los efectos”.
“Artículo 75: Durante el lapso de disponibilidad, la Oficina de Personal tomará las medidas necesarias para reubicar el funcionario.
La reubicación deberá hacerse en un cargo de carrera similar o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba en el cargo de libre nombramiento y remoción según el caso”.
De las normas transcritas, se desprende que aquellos funcionarios de carrera que hayan resultado afectados por una reducción de personal o hubiesen sido removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción, pasarán a un período de disponibilidad de un mes, durante el cual, la Oficina de Personal respectiva deberá realizar las gestiones tendentes a la reubicación del funcionario en un cargo de similar o superior nivel y remuneración, o en el cargo de libre nombramiento y remoción.
Así bien, las gestiones reubicatorias viene a constituir una expresión al principio de estabilidad, ya que con ello se busca que aquellos funcionarios que son removidos de la Administración se les preserve el mencionado derecho a la estabilidad, razón por la cual no debe entenderse la misma, como una simple formalidad sino como una obligación, a través de la materialización de actos que demuestren la intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario removido, pues, con ello se busca que a quienes se les remueva, aunque desempeñen un cargo de libre nombramiento y remoción se les preserve al máximo ese derecho constitucionalmente establecido.
En tal sentido, se evidencia que en fecha 22 de abril de 1996, la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Libertador, dirigió oficios a la Dirección de Gestión Interna de la Alcaldía del Municipio Libertador, según consta al folio once (11) del expediente administrativo, así como al ciudadano Director de Gestión Ciudadana, tal como se evidencia al folio catorce (14) del referido expediente, al ciudadano Director General de la Alcaldía, según corre inserto al folio quince (15) y al ciudadano Contralor Municipal, como se observa al folio diecisiete (17), mediante los cuales solicitó la reubicación del ciudadano Pedro Santana, en un cargo de igual o superior jerarquía al último cargo de carrera desempeñado, es decir Supervisor III, ello así al haber resultado infructuosas las gestiones reubicatorias, realizadas durante el periodo de disponibilidad lo procedente en derecho sería el retiro del actor y su incorporación al Registro de Elegible para cargos cuyo requisitos reúna, tal como efectivamente lo señalara la Administración Pública Municipal, en el acto administrativo de retiro de fecha 2 de mayo de 1996.
Con fundamento en lo anterior, considera esta Corte que el Juez A quo no incurrió en el vicio incongruencia negativa denunciado por la parte recurrente, en su escrito de apelación, decidiendo éste de forma expresa y dando a la situación planteada la consecuencia jurídica que estimó apropiada, al verificarse de autos que la Administración Pública Municipal, efectuó apegado a derecho la remoción y retiro del ciudadano Pedro Santana, toda vez, que de las actas que corren insertas en el presente expediente, se evidenció que el cargo desempeñado por el actor se encontraba dentro de los denominados como de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, ello así, al ostentar el recurrente la condición de funcionario de carrera, no procedía inmediatamente su retiro, sino que el mismo daría lugar al período de disponibilidad, a los fines de su reubicación en un cargo de igual o superior jerarquía al último cargo de carrera desempeñado, por lo que al haber sido infructuosas las gestiones reubicatorias, lo procedente en derecho era su retiro del cargo desempeñado, como lo expresara el Juez de Instancia en su fallo, razón por la cual esta Corte desecha el alegato esgrimido por la Representación Judicial de la parte recurrente, con relación al vicio denunciado. Y así se decide.
En cuanto a lo alegado por la parte recurrente, con relación a que el Juez de Instancia “…no señala nada en relación a nuestro alegato de violación al derecho a la jubilación…”, que “…el derecho de mi mandante a la jubilación viene dado por la Ordenanza de Jubilaciones y pensiones de los Funcionarios y Empleados al Servicio Público del Municipio Libertador vigente en la fecha de mi (sic) remoción, (…). En consecuencia, tenía derecho a la jubilación por reunir los requisitos exigidos en ese momento, por la Ordenanza de Jubilaciones del Municipio Libertador…”.
Al respecto, esta Corte observa que entre los pedimentos realizados por el recurrente en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, no se evidencia que éste solicitara pretensión alguna en cuanto al beneficio de jubilación, ello así, de la revisión de los autos que corre insertos en el presente expediente, no consta documentación de la cual se desprenda, que para la fecha de la remoción y retiro del actor, éste hubiera solicitado a la Administración Pública Municipal, la realización de las gestiones referentes al otorgamiento de dicho beneficio o que contara con los requisitos necesarios para la procedencia de éste, razón por la cual esta Alzada desecha el presente alegato esgrimido por el Apoderado Judicial del ciudadano Pedro Santana, en su escrito recursivo. Y así se decide.
En cuanto a lo esgrimido por la parte recurrente, con relación a que el Juez A quo no se pronunció sobre los vicios de desviación de poder e incompetencia del funcionario que dictó los actos administrativo de remoción y retiro del ciudadano Pedro Santana, esta Corte estima señalar que tales alegatos no fueron esgrimidos por la parte recurrente en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, puesto que el mismo se circunscribió a la solicitud de nulidad de tales en actos, con fundamento en la violación del derecho a la estabilidad del cual gozan los funcionarios públicos de carrera, razón por la cual traer a esta instancia nuevo alegatos atentaría contra el derecho a la defensa de la parte recurrida, toda vez que, que los reclamos y alegatos contenidos en el libelo y en la contestación de la demanda fijan los límites de la controversia judicial, pues es en esta última donde se traba la litis, y en consecuencia, no le está permitido a las partes traer a los autos nuevos hechos o modificar los alegatos, y menos aún, en la segunda instancia. De modo que, si el actor, con posterioridad al acto de contestación en primera instancia, o bien en alzada, introduce un nuevo alegato o pedimento, su apreciación por parte del juez, podría causa indefensión a la parte contraria, en virtud del principio de preclusión de los actos procesales, por lo que a las partes les está vedado alegar –en alzada- nuevos hechos existentes que no formaron parte del debate en primera instancia a menos que se trate de circunstancias sobrevenidas al recurso o acción, razón por la cual esta Corte desecha el presente alegato. Y así se decide.
Por otra parte, con relación a lo esgrimido por la Representación Judicial del ciudadano Pedro Santana, con relación a que“…el A quo no aplica lo previsto en los artículos 28 y 32 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…). Sin analizar el derecho de mi mandante a la Convención Colectiva y a la estipulación contemplada referente a las prestaciones sociales y a la terminación de la relación de empleo…”. Esta Corte hace necesario señalar, que el artículo 28 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece que “…Los funcionarios y funcionarias públicos gozarán de los mismos beneficios contemplados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento, en lo atinente a la prestación de antigüedad y condiciones para su percepción”, señalando por su parte, el artículo 32 de la referida Ley, lo siguiente
“Artículo 32. Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera, que ocupen cargos de carrera, tendrán el derecho a organizarse sindicalmente, a la solución pacífica de los conflictos, a la convención colectiva y a la huelga, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento, en cuanto sea compatible con la índole de los servicios que prestan y con las exigencias de la Administración Pública”.
De la norma antes transcrita se evidencia, el derecho que tienen los funcionarios públicos de organizarse sindicalmente, a los fines de solucionar pacíficamente los conflictos que se les presenten, así como de redactar su convención colectiva, entre otros.
Al respecto, esta Alzada estima señalar que si bien los funcionarios público de carrera, tienen el derecho de organizarse sindicalmente a los fines de redactar su convención colectiva, no es menos cierto, que tal convención deberá ajustarse a los parámetros previstos en la Constitución y en la leyes; ello así, se evidencia que la Cláusula Sexagésima Tercera del Contrato Colectivo firmado entre la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Federal y el Sindicato Único Municipal Distrital de Empleados Públicos (SUMEP), en la cual se establece que las prestaciones sociales serán canceladas en un lapso que no excederá de treinta (30) días hábiles, siendo que “…de no ser canceladas (…) en dicho lapso, el funcionario se considerara como empleado activo y tendrá derecho en consecuencia a seguir devengando su sueldo (…) quedando sin efecto la terminación de la relación de empleo público…”, atenta contra la reserva legal establecida en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, aplicable rationae temporis, puesto que era la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, hoy Distrito Capital, la normativa jurídica encargada de reglar, el ingreso y egreso del personal al servicio del Municipio Libertador, del Distrito Federal, por lo que mal podría, una convención colectiva, a través de esta cláusula (cláusula 63), establecer nuevas formas de ingreso a la Administración Pública Municipal, lo cual equivaldría a afirmar erradamente y en contravención a los más elementales principios de jerarquía normativa, que por vía contractual puedan regularse materias que estén atribuidas a la reserva legal.
Ello así, la referida Ordenanza, establece el régimen de ingreso de aspirantes a la función Administrativa Municipal, estableciendo evaluaciones de requisitos para el desempeño del cargo, agregando la vía del concurso para el caso de los funcionarios que aspiran ingresar a la carrera, lo cual resulta análogo a lo que preveía la Ley de Carrera Administrativa, vigente para esa fecha, por lo que erradamente una convención colectiva, podría establecer normas para el ingresó al régimen estatutario Municipal, distintas de aquellas dictadas por el Poder Legislativo Municipal, en uso de sus atribuciones que le son propias y en complemento con lo dispuesto por la Legislación Nacional en la materia respectiva, como lo expresar el Juez de Instancia, razón por la cual este Órgano Jurisdiccional, desecha el presente alegato esgrimido por la parte recurrente en su escrito de apelación. Y así se decide.
Con fundamento en lo antes expuesto, esta Corte declara Sin Lugar el recurso de apelación ejercido por el Abogado Francisco Leopore, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Pedro Santana y en consecuencia CONFIRMA la sentencia dictada en fecha 1º de octubre de 2008, por el mencionado Juzgado Superior, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el referido ciudadano contra la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Federal, hoy Distrito Capital. Así se decide.
-VI-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por el Abogado Francisco Leopore, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano PEDRO SANTANA, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 1º de octubre de 2008, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el mencionado ciudadano debidamente asistido por los Abogados Josefina Muñoz, Jesús Martínez, Maruma Madriz y Gladys Moreno, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.
2. SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3. CONFIRMA el fallo dictado por el mencionado Juzgado Superior.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión Remítase el expediente al Juzgado de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los treinta y uno (31) días del mes de octubre de dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.
El Juez Presidente,
ENRIQUE SÁNCHEZ
PONENTE
El Juez Vicepresidente,
EFRÉN NAVARRO
La Juez,
MARÍA EUGENIA MATA
La Secretaria,
MARJORIE CABALLERO
AP42-R-2009-000267
ES/
En fecha ______________________________________( ) de __________________________________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
La Secretaria,
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