JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-R-2011-000570
En fecha 11 de mayo de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primero y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº TSSCA-0550-2011-04 de fecha 15 de abril de 2011, emanado del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana IRAHYS HERNÁNDEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 6.247.253, debidamente asistida por la Abogada Magaly Alberti, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. 4.448, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA CULTURA.
Dicha remisión se efectuó en virtud de haber sido oído en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto en fecha 8 de noviembre de 2010, por la Abogada Magaly Alberti, antes identificada, contra la sentencia dictada en fecha 29 de octubre de 2010, por el referido Juzgado Superior, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial.
En fecha 12 de mayo de 2011, se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes, para fundamentar la apelación.
En fecha 31 de mayo de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de fundamentación a la apelación por parte de la Abogada Magaly Alberti, antes identificada, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana Irahys Hernández.
En fecha 9 de junio de 2011, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente, a los fines de que la Corte dicte la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el presente expediente al Juez Ponente.
En fecha 20 de septiembre de 2011, se prorrogó el lapso para decidir la presente causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 13 de octubre de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia consignada por parte de la Abogada Magaly Alberti, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana Irahys Hernández mediante la cual desistió del presente recurso, se imparta su homologación y a su vez, sea ordenado el archivo definitivo del expediente por las razones expuestas en la referida diligencia.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 19 de febrero de 2010, la Abogada Magaly Alberti, en su carácter de representante judicial de la ciudadana Irahys Hernández interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Ministerio del Poder Popular para la Cultura, con base a los siguientes alegatos de hecho y de derecho:
Expuso que, “Mi representada IRAHYS HERNANDEZ (sic) ingresó a la Administración Pública en el año 1987, cuando comenzó como profesora de Ballet Clásico en la Escuela Nacional de Danza en el Estado Táchira y desde el 22 de Marzo (sic) de 2006 fue designada Directora en esa misma Escuela nacional (sic) de Danza, y en este cargo estuvo hasta el día 17 de Noviembre (sic) de 2009 cuando fue Notificada (sic), mediante Oficio Nº 001881, suscrito por el Ministerio del Poder Popular para la Cultura, ciudadano Héctor soto (sic) Castellano encontrandose (sic) en las Oficinas del ciudadano Vice-Ministro de ese Ministerio, ciudadano Jorge López, del RETIRO del ejercicio de sus funciones” (Mayúsculas del original).
Que, “… la Administración Pública incurre en el error de RETIRAR a la ciudadana IRAHYS HERNANDEZ (sic) del cargo de Directora de la Escuela Nacional de Danza de Caracas, alegando que lo hacía de conformidad con el artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo, por ser empleada de Dirección. Tal decisión se tomó sin procedimiento previo alguno e irrespetando la condición de Funcionario Público que ella ostenta desde hace 23 años (…) se denuncia infracción del artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con los artículos 19.1, 19.4, 9 y 18.5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…” (Mayúsculas y subrayado del original).
Alegó que, “En el caso de Autos hubo ausencia total del procedimiento, que de conformidad con el artículo 89 de la Ley del Estatuto del (sic) la Función Pública, debió aperturarse, lo que, sin lugar a dudas, violentó el derecho a la defensa de mi representada”.
Que, “En el caso que nos ocupa, mi representada fue retirada del cargo que venía ejerciendo basados, únicamente en el argumento de que era Empleada de Dirección, y sin explicación alguna de los motivos que llevó al Ministro a dictar tal resolución, lo que también la vicia, de conformidad con lo establecido en el artículo 18.5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, es decir, por falta de motivación”.
Que, “Es de señalar que la calificación de un cargo dentro de la función pública no es de competencia del Ente por lo que de conformidad con lo previsto en el artículo 138 Constitucional, en concordancia con el artículo 18.5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, es nulo en virtud de que la materia en función pública es de Reserva Legal de conformidad con los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”.
Finalmente solicitó que, “…se brinde protección a los derechos fundamentales que han sido violentados por la Administración Pública y que constituyen una INJURIA GRAVE AL ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL vigente que tiene mi poderdante, (…) solicito sea declarado con lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial que aquí se ejerce y declare la NULIDAD ABSOLUTA del Acto Administrativo (…) la reincorporación de la ciudadana IRAHYS HERNANDEZ (sic) al cargo de Directora que tenía al momento del ILEGAL RETIRO (…) que la declaratoria sea con efectos ex tunc, ordenándose el pago de los salarios dejados de percibir desde ese ILEGAL RETIRO hasta la absoluta reincorporación, incluyéndose en ello cualquier aumento salarial o bonificación (…) que se ordene el pago de bono alimentario (cesta tickets) bono vacacional, aguinaldos y cualquier otro beneficio que le pueda corresponder durante el tiempo que dure el presente proceso, como la antigüedad para las vacaciones y para el computo (sic) de su jubilación” (Mayúsculas del original).
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 29 de octubre de 2010, el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base en las consideraciones siguientes:
“…Planteada como ha sido la presente litis, se observa que el objeto principal de la misma radica en la solicitud de declaratoria de nulidad absoluta del acto administrativo Nº 001881 de fecha 06 de octubre de 2009, emanado del Ministerio del Poder Popular para la Cultura a través del cual le notifican a la querellante su retiro del cargo de Directora de la Escuela Nacional de Danza Caracas, en virtud que fue considerado como Empleado de Dirección de conformidad con los artículos 42 y 112 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con el artículo 102 eiusdem.
La parte querellante denunció que la Administración incurrió en un error al retirar a su patrocinada del cargo de Directora Nacional de Danza de Caracas de conformidad con el artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo por ser empleada de Dirección, circunstancia que generó a su vez la trasgresión del Derecho a la Defensa y Debido Proceso; y en los vicios de inmotivacion (sic), falta de aplicación de la ley, Desviación de Poder falso supuesto de derecho y prescindencia del procedimiento en virtud que la decisión se tomó sin un procedimiento previo irrespetando su condición de funcionario público.
Así, la parte querellante le imputa al acto administrativo impugnado el vicio de Ausencia Total del Procedimiento establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Publica (sic) y transgresión al Derecho a la Defensa y Debido Proceso ya que a su juicio no se aperturó procedimiento previo alguno para su retiro, irrespetando su condición de funcionario público, y porque la Administración no puede sancionar al administrado en desconocimiento de su derecho fundamental a ser informado de la acusación y de la previa instrucción de un Procedimiento Administrativo.
Denunció el vicio de inmotivación y violación del artículo 18 ordinal 5º por la prescindencia de los motivos que llevaron a la administración a considerar el cargo ejercido por la querellante de dirección pues el acto solo se fundamentó fue en esa condición; el vicio de falso supuesto de derecho el cual se configura a su decir por la errónea aplicación de los artículos 42 y 112 de la Ley Orgánica del Trabajo, para calificar el cargo y proceder al retiro de la querellante los cuales no resultan aplicables a su juicio en vista que los cargos ocupados por su representada siempre los ejerció bajo la supervisión de su jefe inmediato del cual recibía ordenes (sic) e instrucciones sobre las actividades a realizar, nunca tomó decisiones que comprometieran la administración, no contrataba ningún tipo de personal, en consecuencia estima que su labor desempeñada no podría encuadrarse dentro de los supuestos establecidos en el artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo.
Asimismo denunció falta de aplicación de la Ley y el vicio de Desviación de Poder sin ningún tipo de argumento o fundamento legal que sustentaran dicha denuncia.
Por otra parte denunció la trasgresión del derecho al trabajo y a la estabilidad laboral contenidas en los artículos 87 y 93 de la Constitución de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela sin mencionar las razones de hecho por las cuales presuntamente le fueron vulnerados tales derechos a su representada.
Cabe destacar que la representación judicial del organismo querellado no contesto (sic) la querella, razón por la cual debe entenderse contradicha en todo y cada uno de sus términos a tenor de lo establecido en Artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Ahora bien, observa este Tribunal que la parte querellante, se acredita la condición de funcionario publico (sic) de carrera, obtenido a su juicio desde hacía 23 años cuado (sic) se inició como docente en la especialidad de danza en el año 1987.
Siendo así, observa esta sentenciadora que, la condición funcionarial de la ciudadana querellante resulta ser el fundamento principal de la presente causa pues, en base a dicha condición, la hoy querellante se arroga el derecho a la estabilidad de funcionarios públicos y le imputó vicios al acto administrativo que hoy se impugna, que además se encuentra controvertido en base a las prerrogativas consagradas en el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, generadas por la falta de contestación de la querella.
Así pues, pasa este tribunal a verificar la condición funcionarial de la querellante dentro del ente querellado, a los efectos de determinar si le corresponden los derechos que se atribuye -y si resulta procedente pasar al análisis de los vicios delatados para lo cual se hace necesario remitirnos a los medios probatorios cursantes en autos.
En tal sentido se observa: A los folios 6 y 7 del expediente administrativo comprobantes de pago en los cuales se refleja que el cargo desempeñado por la querellante fue de Contratado Directivo.
Al folio 115 del expediente principal riela memorandum de fecha 22-03-06 (sic), mediante el cual le notifican a la hoy querellante la designación de Directora de la Escuela Nacional de Danza, Distrito Capital ‘mientras se designen los aspectos legales de dicha escuela’.
Al folio 127 del expediente principal se evidencia constancia de fecha 27 de septiembre de 2009, suscrita por la Directora General de la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para la Cultura en la cual consta que la ciudadana Irahys Hernández se desempeña en dicho organismo ‘Realizando Actividades de Coordinación y Dirección Docente (Contratado)’ desde el 01-09-08 devengando una remuneración mensual de cinco mil seis bolívares con cuarenta céntimos (Bs. 5.006,40).
Al analizar los documentos probatorios cursantes en autos se evidencia que el cargo desempeñado por la ciudadana Irahys Hernández como Directora de la Escuela Nacional de Danza Distrito Capital fue en la condición de ‘contratada’ conclusión que se obtiene de los documentos que fueron consignados por la querellante, circunstancia que demuestra conformidad con su condición, debido a que no fueron impugnados en su oportunidad.
Con relación al mecanismo de ingreso a la carrera administrativa la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en sentencia Nº 2008-1596, de fecha 14 de agosto de 2008, con ponencia del Juez Emilio Ramos González, (caso Oscar Alfonso Escalante Zambrano vs. El Cabildo Metropolitano De Caracas), sostuvo: ‘(…omissis…) En este mismo contexto, el constituyente destacó palmariamente que el ingreso a la carrera administrativa será exclusivamente por concurso público que garantice la selección de los mejores, tanto en el aspecto ético como en el de la preparación técnica y profesional. Por ello dicho concurso se sujeta a los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. En adelante, no se podría acceder a la carrera administrativa por designaciones o contrataciones que obvien este mecanismo de selección objetivo, ni se podrá adquirir estabilidad por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún cargo de carrera. Sólo el concurso público dará acceso a la carrera administrativa y a la consecuente estabilidad del funcionario, principios éstos que el constituyente previó que fueran desarrollados por vía legal de manera de restringir la discrecionalidad en la toma de decisiones relacionadas con estos aspectos, estableciendo las exigencias para poder optar a dichos concursos y así poder ascender en la carrera administrativa. Correlativo a ello debería avanzarse hacia la conformación de instancias estatales que contribuyan a la formación y actualización permanente del funcionario público.
De ello puede perfectamente afinarse el criterio de que si la carrera administrativa es la regla, entonces, por argumento a contrario, los cargos cuyas funciones sean de libre nombramiento y remoción es la excepción. De allí, que resulte obvia la consideración de que sería inconstitucional cualquier norma o actuación administrativa que pretenda desconocer tal previsión de rango constitucional.…’ (Destacado del Tribunal)
De lo expuesto por la Corte en la referida sentencia, se colige que el ingreso a la carrera se hará, exclusivamente por el concurso público, y no de otra forma, es decir mediante designaciones y contrataciones que sustituyan el procedimiento de selección o por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún cargo de carrera, pues sólo ese mecanismo (concurso público) dará ingreso y acceso a la carrera y el derecho a la estabilidad del funcionario.
En concordancia con el desarrollo doctrinario de la Corte, la Ley del Estatuto de la Función Pública, Ley Especial que rige la materia funcionarial, establece en su artículo 19 lo siguiente: ‘Los funcionarios o Funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.
Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud del nombramiento, preste servicio remunerado y con carácter permanente…’ (cursivas (sic) del Tribunal).
Esta disposición legal es clara en afirmar que los funcionarios ingresan a la carrera administrativa por el concurso público, en virtud del nombramiento, superado el período de prueba, y por prestar sus servicios en forma remunerada y con el carácter permanente.
El artículo 40 y siguientes de la mencionada Ley, regula la forma como debe ser realizado el concurso y todo lo atinente al período de prueba que debe superar el funcionario.
En otro sentido la Ley eiusdem, en su Titulo VI establece el régimen jurídico aplicable a los contratados, al respecto señala el artículo 38: ‘El régimen aplicable al personal contratado será aquel previsto en el respectivo contrato y en la legislación laboral’. Así mismo el artículo 39, Ejusdem expresa: ‘En ningún caso el contrato podrá constituirse en una vía de ingreso a la Administración Pública’.
Al analizar las referidas normas, debe concluirse que los contratados al servicio de la Administración Pública están excluidos del régimen que rige las relaciones de los funcionarios públicos y, en todo caso las normas aplicables son las previstas en el respectivo contrato y en la legislación laboral; que la ley establece la limitación de considerar al contrato como una vía de ingreso a la Administración Publica (sic) razón por la cual es imposible considerar que el contrato sea un modo de ingreso a la función pública.
Ahora bien, vista la condición de la ciudadana de (contratada) con la cual ejerció el cargo directivo se hace imposible para esta Juzgadora reconocerle los derechos inherentes a la función publica (sic) como lo son la estabilidad consagrada en el artículo 93 de la Constitución de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela, sobre los cuales se infiere que sostiene los vicios delatados, razón por la cual se hace innecesario el examen de las causales de nulidad invocadas por la parte querellante contra el acto impugnado. Así se decide. Por todas las razones expuestas precedentemente, este Tribunal considera acertado declarar sin lugar la presente acción, y así lo dictará en el dispositivo del presente fallo. Y así se decide.” (Negritas y subrayado del original).
III
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación ejercido contra la sentencia dictada en fecha 29 de octubre de 2010, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Sin Lugar la querella incoada, y para ello se observa:
En este orden, el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone lo siguiente:
“Artículo 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.
De conformidad con la citada norma, el conocimiento de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en materia de recursos contencioso administrativo funcionariales en virtud del recurso de apelación, corresponde a las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo.
Con base en las consideraciones realizadas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 29 de octubre de 2010, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.
IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Mediante diligencia presentada ante esta Corte en fecha 13 de octubre de 2011, la Abogada Magaly Alberti, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 4.448, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana Irahys Hernández, desistió formalmente del recurso de apelación interpuesto en fecha 8 de noviembre de 2010, contra la sentencia dictada en fecha 29 de octubre de 2010, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Sin Lugar la querella interpuesta, señalando lo siguiente:
“Por cuanto en fecha 30 de septiembre de 2011, mi representada suscribió con el mencionado Ministerio un convenimiento por el cual el Ministro señalado, representado por el ciudadano Ministro Pedro Calzadilla convino en reingresar al mismo, a mi representada Irahys Hernández y asimismo en cancelarle los sueldos dejados de percibir en el período comprendido entre el 16/11/09 y 31/08/2001, en el monto y condiciones que en el acta de convenio que se celebró al efecto se señala y cuyo original consigno en este acto, desisto, del recurso de apelación aquí pendiente de decisión, solicitando se importa (sic) su homologación al mismo y se ordene el archivo del expediente” (Destacado de esta Corte).
Ello así, observa esta Corte que los artículos 264, 265 y 266 del Código de Procedimiento Civil, aplicables supletoriamente conforme a lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establecen lo que de seguidas se transcribe:
“Artículo 264: Para desistir de la demanda y convenir en ella se necesita tener capacidad para disponer del objeto sobre que verse la controversia y que se trate de materias en las cuales no estén prohibidas las transacciones”.
“Artículo 265: El demandante podrá limitarse a desistir del procedimiento; pero si el desistimiento se efectuare después del acto de la contestación de la demanda, no tendrá validez sin el consentimiento de la parte contraria”.
“Articulo 266: El desistimiento del proceso solamente extingue la instancia, pero el demandante no podrá volver a proponer la demanda antes que transcurran noventa días”.
En concordancia con las normas citadas, el artículo 154 eiusdem, dispone que:
“Artículo 154. El poder faculta al apoderado para cumplir todos los actos del proceso que no estén reservados expresamente por la ley a la parte misma; pero para convenir en la demanda, desistir, transigir, comprometer en árbitros, solicitar la decisión según la equidad, hacer posturas en remates, recibir cantidades de dinero y disponer del derecho en litigio, se requiere facultad expresa” (Destacado de esta Corte).
Considerando las disposiciones que anteceden, se observa que para homologar el desistimiento de la acción, debe verificarse lo siguiente: (i) que la parte esté expresamente facultada para desistir; (ii) que el desistimiento verse sobre derechos y materias disponibles para las partes; y (iii) que no se trate de materias en las que esté involucrado el orden público.
Observa esta Corte que corre inserto del folio doce (12) del presente expediente judicial, poder otorgado apud-acta, por la ciudadana Irahys Hernández, en fecha 14 de diciembre de 2009, a la abogada Magaly Alberti, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 4.448, para que, ejerza su representación judicial, confiriéndole en forma expresa una serie de facultades, dentro de las cuales se constata la facultad especial de la mencionada Abogada para “…convenir, desistir, transigir…” (Destacado de esta Corte).
En consecuencia, visto el estado y capacidad procesal de la parte recurrente en el presente caso, que el asunto es disponible entre las partes y no afecta el orden público, esta Corte HOMOLOGA el desistimiento del procedimiento en el recurso de apelación interpuesto por la Abogada Magaly Alberti, contra la sentencia emitida en fecha 29 de octubre de 2010, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital y ORDENA el archivo del expediente. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 8 de noviembre de 2010, por la Abogada Magaly Alberti, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana IRAHYS HERNÁNDEZ, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 29 de octubre de 2010, que declaró Sin Lugar la querella interpuesta contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA CULTURA.
2. HOMOLOGA el desistimiento del procedimiento en el recurso de apelación interpuesto.
3. ORDENA el archivo del expediente.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente al Tribunal de origen.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ____________ ( ) días del mes de _______________de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
El Juez Presidente,
ENRIQUE SÁNCHEZ
El Juez Vicepresidente,
EFRÉN NAVARRO
Ponente
La Juez,
MARÍA EUGENIA MATA
La Secretaria,
MARJORIE CABALLERO
EXP. Nº AP42-R-2011-000570
EN/
En Fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
La Secretaria,
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