TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ENRIQUE SÁNCHEZ
EXPEDIENTE Nº AP42-N-2011-000116

En fecha 16 de febrero de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 108-2011 de fecha 21 de enero de 2011, proveniente del Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central con sede en Maracay, Estado Aragua, anexo al cual remitió expediente contentivo de la Demanda por Abstención o Carencia conjuntamente con Amparo Cautelar, interpuesto por los Abogados Juan Tovar Galiano y Petra Mendoza Piñero, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 124.367 y 101.146, respectivamente, con el carácter de Apoderados Judiciales de la ciudadana ISMELDA GUERRA REBOLLEDO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 12.143.945, contra la ESCUELA DE FORMACIÓN DE OFICIALES TÉCNICOS DE LA FUERZA ARMADA NACIONAL BOLIVARIANA (EFOTEC), adscrita al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la sentencia dictada en fecha 8 de noviembre de 2010, por el referido Juzgado mediante la cual declinó la competencia para conocer la presente causa en las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo.

En fecha 17 de febrero de 2011, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha se designó Ponente al Juez ENRIQUE SÁNCHEZ.

En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.

Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:

-I-
DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO POR ABSTENCIÓN O CARENCIA CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR

En fecha 10 de agosto de 2010, los Abogados Juan Tovar Galiano y Petra Mendoza Piñero, con el carácter de Apoderados Judiciales de la ciudadana Ismelda Guerra Rebolledo, interpusieron recurso contencioso administrativo por Abstención o Carencia conjuntamente con Amparo Cautelar, contra la Escuela Técnica Militar Núcleo Aviación, adscrito a la Escuela de Formación de Oficiales Técnicos de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana (EFOTEC), con base en las siguientes consideraciones:

Indicó, que ingresó “…en octubre de 2007 como Personal Docente Universitario en el cargo o categoría de `Instructor Tiempo Completo´, adscrita a la Escuela Formación Técnica Militar `Núcleo Aviación´, dependiente hoy de la Escuela de Formación de oficiales Técnicos de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana (EFOTEC) órgano administrativo adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Defensa, con dedicación a tiempo completo como se indica en el Memorandum (sic) E01-PC-01-1268-M-07 de fecha 24 de Octubre de 2007…”.

Agregó, que una vez cumplido con el tiempo de 2 años de servicios su poderdante llenó los extremos para solicitar ascenso a la categoría de Profesora Asistente, como lo establece el artículo 94 de la Ley de Universidades, de conformidad con lo establecido en el Reglamento Educativo Militar promulgado mediante Gaceta Oficial Nº 39.135 de fecha 03 de septiembre de 2002, en el artículo 74.

Indicó, que en fecha 15 de agosto de 2008, el Comandante del Grupo de Evaluación Escuela Técnica Militar Núcleo Aviación le informó a su representada que se le consideró procedente y se le aprobó elaborar el trabajo de Ascenso, orientado en “el Desarrollo de un Sistema Tutorial en la Asignatura Electrónica I”.

Señaló, que en fecha 18 de febrero de 2010, consignó formalmente por ante la División Académica de la referida escuela 3 ejemplares de la propuesta de trabajo de ascenso.

Expuso, que en fecha 1º de marzo de 2010, su poderdante consignó comunicación en la División Académica de la Escuela Técnica Militar Núcleo Aviación, a los fines de recordar a la División Académica que su trabajo de ascenso había sido aprobado en fecha 9 de octubre de 2008, por lo que solicitó respuesta con respecto a la constitución del jurado evaluador y la fijación de la fecha para que se evaluara el respectivo trabajo.
Agregó, que en virtud de la falta de respuesta oportuna a la solicitud anterior, dirigió nuevamente comunicación en fecha 12 de marzo de 2010, “…luego de haber vencido los quince días para que el comité de Clasificación del Centro Educativo remitiera el trabajo de ascenso al Jurado Calificador, ésta vuelve a solicitar nuevamente información respecto a la remisión de su trabajo de grado por parte de la División Académica y fijación de fecha para la evaluación de su trabajo de ascenso…” y hasta la presente fecha no ha recibido respuesta alguna.

Precisó, que al no dársele oportuna respuesta a su solicitud se violó el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 9 de la Ley Orgánica de la Administración Pública.

Denunció, “…incumplimiento del artículo 9 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, se verifica la concurrencia de los requisitos establecidos para la configuración de la abstención; como lo son: 1. La existencia de una petición concreta de un administrado (la solicitud de emitir respuesta a la fijación de fecha para la evaluación del trabajo de ascenso por parte del jurado evaluador); 2. La existencia de una obligación por parte de la Administración de dar respuesta (tal como lo establece el artículo 9 de la Ley Orgánica de la Administración Pública) y; 3. Que la Administración no hubiere cumplido el mandato legal de dar respuesta a la petición del Administrado (transcurrido hasta la presentación de la presente querella más de 143 días), lo cual afecta gravemente el derecho constitucional de petición y el derecho al ascenso que tiene nuestra representada pues se pide que se fije la fecha para la respectiva evaluación de su trabajo de ascenso, por supuesto, antes de que se presupueste el ejercicio fiscal 2011, como un derecho constitucional establecido en el Art. 104 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela…”.

Solicitó de conformidad con el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela medida cautelar; por cuanto no se le proporcionó respuesta “adecuada y oportuna” a su representada, en su solicitud de fijación de fecha para la evaluación de su trabajo de ascenso.

Agregó, que la falta de fijación de fecha para su trabajo de ascenso, “…traería un daño material a sus intereses, bien material y moral, por cuanto señala el Manual para Ingreso, clasificación y Ascenso del personal Docente de la Aviación, el cual señala en el numeral 6 en su aparte 6.8: `…Los años de servicios en cada categoría del escalafón, deben cumplirse separadamente. El tiempo en excelencia que transcurra en alguna categoría inmediata superior…´, lo que retrasaría injustamente la carrera docente de nuestra poderdante, y causaría un daño patrimonial como quiera que no tendría la remuneración acorde al ascenso aspirado, lo cual ocasionaría un intenso dolor interno, ya que la misma a pesar de seguir los canales correspondientes para ser promovida, como los demás docentes, es la administración pública a través de su poder la que le estaría injustamente ocasionando sendo (sic) daño a una simple administrada”.

Consideró, que “…con lo expresado en el párrafo anterior, y elementos de convicción anexados al presente escrito de recurso contencioso administrativo, se configura la presunción de violación grave al orden constitucional, lo que la doctrina y jurisprudencia ha denominado `periculum in mora´, lo cual permite que este digno Juzgado obre en virtud de salvaguardar el derecho subjetivo y objetivo vulnerado”.
Solicitó, que se restablezca la situación jurídica constitucional infringida, “…al estado de cosas (sic) en la que se encontraba al momento del quebrantamiento del orden constitucional, con los dispositivos que decida esta (sic) honorable tribunal y que considera pertinentes e idóneos”.

Indicó, que “De conformidad con el Art. 33 numeral 5 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se fundamenta la estimación de la indemnización por daños y perjuicios con ocasión de la abstención `silencio tácito´ de la Administración Pública Militar (…). lo que retrasaría injustamente la carrera docente de nuestra poderdante, como quiera que no obtendría la remuneración acorde al ascenso aspirado, como sí, los obtendrían los demás docentes compañero de labores; es en tal sentido que se estima la indemnización justa por TREINTA MIL BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 30.000,oo)”.

Por último, solicitó que la presente causa sea admitida y declarada con lugar en virtud de todos los pronunciamientos alegados en el presente escrito recursivo.

-II-
DE LA DECLINATORIA DE COMPETENCIA

El Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central con sede en Maracay, Estado Aragua, mediante sentencia de fecha 8 de noviembre de 2010, dictada en la presente causa, expresó lo siguiente:

“…En el presente caso, se observa que la autoridad administrativa a quien le atribuye la supuesta abstención es un núcleo adscrito a la Escuela de Formación de Oficiales Técnicos de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana EFOTEC, División de la Escuela Técnica Militar núcleo Aviación, órgano adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Defensa (Administración Pública Nacional).

Ahora bien, debe destacar este Tribunal que la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 02271 publicada en fecha 24 de noviembre de 2004, con ponencia conjunta en el caso Tecno Servicios Yes Card Vs. SUDEBAN, contenido en el expediente 2004-1736, que fue dictada a los fines de llenar el vacío dejado por la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y ante la existencia de una Ley que regulara la jurisdicción contenciosa administrativa, para establecer las competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, parte de esa sentencia estableció:

`(…) Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:
(…Omissis)
3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal (…)´

Actualmente, con la entrada en vigencia de la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 39447 de fecha 16 de junio de 2010, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 39.451 del 22 de junio de 2010, la competencia de los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (actualmente Cortes de lo Contencioso Administrativo) se encuentra establecida en los numerales 3 y 4 de su artículo 24, que señala:

`Artículo 24. Los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer:
(…omissis…)
3. La abstención o la negativa de las autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 3 del artículo 23 de esta ley y en el numeral 4 del artículo 25 de esta Ley.
4. Las reclamaciones contra las vías de hecho atribuidas a las autoridades a las que se refiere el numeral anterior´.

Por otra parte, la competencia de los Tribunales Superiores Estadales (actualmente, Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo), la establece la mencionada Ley en su artículo 25, señalando en los numerales 4 y 5 que a éstos le correspondía conocer de la `abstención o la negativa de las autoridades estadales o municipales a cumplir los actos a que estén obligadas por las leyes´ y de las `reclamaciones contra las vías de hecho atribuidas a las autoridades estadales o municipales de su jurisdicción.´
Ello así, y dado que en el caso bajo análisis, la autoridad a quien se le atribuye la supuesta abstención, constituye un órgano que depende del Ministerio del Poder Popular para la Defensa en lo que atañe a su organización y funcionamiento operacional, siendo entonces una autoridad que no se corresponde con una autoridad estadal ni municipal, ni encuadra dentro de las máximas autoridades, de conformidad con lo previsto en el numeral 3 del artículo 23 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, este Órgano Jurisdiccional se considera incompetente para conocer del RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO POR ABSTENCIÓN ejercido con AMPARO CAUTELAR, contra la supuesta abstención de la Escuela Técnica Militar Núcleo Aviación, adscrito a La Escuela de Formación de Oficiales Técnicos de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana EFOTEC, y estima que la competencia en atención a las normas atributivas de competencia supra mencionadas, le corresponde a las Corte de lo Contencioso Administrativo. En consecuencia, se declina la competencia en las mencionadas Cortes”. (Resaltado propio de la Instancia)

-III-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte emitir pronunciamiento acerca de su competencia para conocer de la presente causa, y al respecto observa:

En el caso de autos, fue declinado por el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central con sede en Maracay, Estado Aragua, mediante sentencia de fecha 8 de noviembre de 2010, razón por la cual debe esta Alzada realizar algunas consideraciones acerca de su competencia para conocer la presente causa, y a tal efecto estima pertinente señalar que en el caso bajo análisis los Apoderados Judiciales de la parte recurrente, ejercieron recurso contencioso administrativo por Abstención o Carencia conjuntamente con acción de Amparo Cautelar, contra la Escuela Técnica Militar Núcleo Aviación, adscrita a la Escuela de Formación de Oficiales Técnicos de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana (EFOTEC), por la “`negativa tácita´ de emitir respuesta relacionada a la petición efectuada por nuestra representada, respecto a la solicitud de que esa dependencia administrativa informara sobre la fijación de fecha para la evaluación del trabajo de ascenso al cargo inmediato superior de PROFESORA ASISTENTE…”..

En ese sentido, es necesario para esta Corte citar el artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual establece lo siguiente:

“Artículo 24. Los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:
(…)
3. La abstención o la negativa de las autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 3 del artículo 23 de esta Ley y en el numeral 4 del artículo 25 de esta Ley...”.

De la norma citada, se observa que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, son competentes para conocer de las demandas que se intenten contra la abstención o la negativa provenientes de funcionarios y organismos distintos a las denominadas altas autoridades del Estado y contra las autoridades estadales y municipales, establecidas en el numeral 3 del artículo 23, y el numeral 4, del artículo 25 ejusdem.

Ahora bien, siendo la Escuela de Formación de Oficiales Técnicos de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana (EFOTEC), un órgano que depende organizativamente y administrativamente del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, conforme lo dispuesto en el Decreto Presidencial Nº 6.581 de fecha 28 de diciembre de 2008, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.135 de fecha 10 de marzo de 2009, y siendo una autoridad distinta a las indicadas en el numeral 3 del artículo 23 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa esta Corte ACEPTA LA DECLINATORIA DE COMPETENCIA, efectuada por el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central con sede en Maracay, Estado Aragua, para conocer el presente recurso. Así se decide.

De la admisión:

Determinada como ha sido la competencia de esta Corte para conocer del recurso interpuesto, en tal sentido se observa, que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 01177 de fecha 24 de noviembre de 2010 (caso: Asociación Civil Centros Comunitarios de Aprendizaje (CECODAP) ) señaló respecto al contenido de los artículo 67 y 70 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo siguiente:

“…Persigue así el legislador arbitrar un procedimiento expedito que resulte cónsono con la naturaleza y finalidad de la pretensión deducida, en tanto la materia se relaciona con principios cardinales de derecho público y rango constitucional, tales como el derecho a ser notificado de la apertura de cualquier procedimiento que afecte intereses de los particulares, de alegar y disponer del tiempo y los medios adecuados para su defensa; el derecho a servicios básicos de calidad; así como el derecho a dirigir peticiones a cualquier autoridad y obtener oportuna y adecuada respuesta.
De ahí que se haya pensado en evitar demoras inconvenientes mediante la aplicación de un procedimiento que constituya garantía del efectivo y rápido restablecimiento de la situación jurídica infringida.
Considera la Sala, dada la naturaleza breve del procedimiento en cuestión, que su tramitación (admisión, notificación, audiencia oral y decisión), en los tribunales colegiados, debe realizarse directamente ante el juez de mérito, en este caso, la Sala Político-Administrativa, ello en virtud del carácter breve del referido procedimiento por el cual corresponde a dicho juez instruir directamente el expediente.
Por tanto, sólo procederá la remisión de la solicitud al Juzgado de Sustanciación en aquellos casos en que los asistentes a la audiencia, si así lo consideran pertinente, presentan sus pruebas y las mismas por su naturaleza, necesiten ser evacuadas.
Conforme a lo expuesto, concluye la Sala, que los recursos por abstención o carencia deben tramitarse directamente por ante esta Sala Político-Administrativa y sólo se remitirá el expediente al Juzgado de Sustanciación en caso de ser necesaria la evacuación de alguna prueba, asegurándose así la celeridad que quiso el legislador incorporar a ese especial procedimiento. Así se declara.
De otra parte, cabe precisar que el cómputo del lapso de cinco (5) días hábiles a que se refiere el artículo 67 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, contados a partir de que conste en autos la citación del demandado para que la autoridad respectiva informe sobre la denunciada demora, omisión o deficiencia del servicio público, de la abstención o vías de hecho, debe hacerse por días de despacho del tribunal, pues si bien se persigue celeridad en el procedimiento debe también procurarse un lapso razonable y suficiente para que el responsable pueda elaborar y presentar el informe sobre la denuncia formulada, previa la consulta que deba realizar con el órgano asesor correspondiente, máxime si se considera la grave consecuencia que prevé la norma frente a la omisión de tal exigencia.
En suma, armonizando la necesaria prontitud en la sustanciación del caso con el también indispensable tiempo para que pueda sustanciarse debidamente la denuncia, concluye la Sala que el lapso fijado en el artículo 67 de la referida ley, debe computarse por días de despacho. Así también se declara...” (Resaltado de esta Corte).

De lo anterior, aprecia esta Corte que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, estableció que dada la naturaleza breve del procedimiento previsto en los artículos 65 al 75 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, su tramitación (admisión, notificación, audiencia oral y decisión) en los Tribunales colegiados, debe realizarse directamente ante el juez de mérito, en este caso, correspondiéndole al juez de la causa instruir directamente el expediente, siendo que únicamente procederá su remisión al Juzgado de Sustanciación en los casos donde se presenten pruebas y las mismas por su naturaleza, necesiten ser evacuadas.

Visto lo antes expuesto, pasa esta Corte a pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso interpuesto, para lo cual se observa que artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece lo siguiente:

“La demanda se declarará inadmisible en los supuestos siguientes:
1. Caducidad de la acción.
2. Acumulación de pretensiones que se excluyen mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles.
3. Incumplimiento del procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, los estados, o contra los órganos o entes del Poder Público a los cuales la ley les atribuye tal prerrogativa.
4. No acompañar los documentos indispensables para verificar su admisibilidad.
5. Existencia de cosa juzgada.
6. Existencia de conceptos irrespetuosos.
7. Cuando sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley”.

El artículo supra transcrito, establece los requisitos de inadmisibilidad de las acciones, los cuales son: i) si fuera evidente la caducidad de la acción intentada, ii) cuando se acumulen pretensiones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles, iii) cuando no se haya cumplido el procedimiento previo a las demandas contra la República, los estados, órganos o entes del Poder Público de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, iv) cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la acción es admisible, v) cuando exista cosa juzgada, vi) si contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos, vii) o cuando el escrito libelar contenga pedimentos contrarios al orden público o a las buenas costumbres.

De allí pues, que en atención a la norma antes citada y del análisis realizado a los alegatos expuestos por la parte actora en el escrito contentivo del recurso por abstención o carencia y los recaudos que lo acompañan, se desprende que en el caso bajo análisis, no se encuentran presentes ninguna de las causales de inadmisibilidad a que hace referencia el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por cuanto no existe prohibición legal para su ejercicio; no se produjo la acumulación indebida de acciones o recursos; consta en los autos los instrumentos suficientes para decidir sobre la admisión de la presente demanda; el escrito libelar no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; no es ininteligible; quienes se presentan como apoderados judiciales de la parte recurrente acreditaron su representación; y por último, no consta en autos que el presente asunto haya sido precedentemente resuelto en sede judicial.

De manera que, constatada en esta fase de procedimiento la no existencia de alguna de las causales de inadmisibilidad establecidas en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa a excepción de la causal de caducidad, la cual será evaluada una vez realizado el pronunciamiento del amparo cautelar de ser el caso, en consecuencia, esta Corte ADMITE cuanto ha lugar en derecho la Demanda por Abstención o Carencia interpuesta conjuntamente con Amparo Cautelar. Así se decide.

Del Amparo Cautelar:

Admitido el recurso, pasa esta Corte a pronunciarse sobre el amparo cautelar solicitado, para lo cual estima necesario realizar algunas consideraciones acerca del amparo cautelar, precisando que en esta materia el Juez Constitucional no sólo está habilitado para suspender los efectos del acto -de ser el caso-, sino que puede acordar todas las medidas pertinentes y adecuadas para la cabal garantía de la posición jurídica del solicitante.

En este sentido, la Sala Político Administrativa en sentencia del 20 de marzo de 2001 (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco), ha asentado la tesis del carácter, naturaleza y esencia cautelar del amparo conjunto, concluyendo que debe dársele el mismo tratamiento sustantivo y procedimental de las medidas cautelares, y en consecuencia, la revisión de sus respectivos requisitos de procedencia, de la siguiente forma:

“…Con tal objeto, y en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, la Sala Político-Administrativa estima necesaria la inaplicación del procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que la Ley continúe aplicándose en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo. En su lugar, es preciso acordar una tramitación similar a la aplicada en los casos de otras medidas cautelares.
Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.
En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante…”. (Resaltado de esta Corte).

Conforme a lo sostenido en la jurisprudencia antes citada, la cual ha sido ratificada, en sentencia de la Sala Político Administrativa Nº 00744, publicada en fecha 03 de junio de 2009, (caso: Lubín José Aguirre Martínez Vs. Capítulo IV del Reglamento de la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial), tenemos que los amparos cautelares se tramitarán de acuerdo a lo establecido para las medidas cautelares en el procedimiento ordinario, por tanto el Juez contencioso podrá otorgar la cautelar inaudita alteram parte.

A tal efecto, en primer lugar debe analizarse el fumus boni iuris con el objeto de verificar la presunción grave o amenaza de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante; en segundo lugar, deberá examinarse el periculum in mora o riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, este requisito es determinable por la sola verificación del requisito anterior.

En virtud de lo expuesto, esta Corte pasa a pronunciarse acerca del primero de los requerimientos antes precisados, esto es, el fumus boni iuris, el cual consiste, según lo mencionó el recurrente, en la “…violación flagrante al Art. 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto al derecho de petición antes desarrollado en los capítulos precedentes. Es decir no se le proporcionó respuesta adecuada y oportuna a nuestra representada, ya que la Jefatura de la División Académica de la Escuela Técnica Militar Núcleo Aviación al no emitir información de la fijación de fecha para la evaluación de su Trabajo de Ascenso, le suprimió el derecho constitucional antes mencionado”.
Ello así, es necesario para esta Corte traer a colación lo establecido en el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece:

“Toda persona tiene el derecho de representar o dirigir peticiones ante cualquier autoridad, funcionario público o funcionaria pública sobre los asuntos que sean de la competencia de éstos o éstas, y de obtener oportuna y adecuada respuesta. Quienes violen este derecho serán sancionados o sancionadas conforme la ley, pudiendo ser destituidos o destituidas del cargo despectivo”.

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 1247, de fecha 30 de noviembre de 2010 (caso: Gloria América Rangel Cárdenas), señaló el contenido y alcance del derecho de petición y oportuna respuesta que tienen los particulares ante los Entes Públicos, cuando estableció:

“En relación con este principio, la Sala Constitucional en decisión N° 2073/2001 (caso Cruz Elvira Marín), señaló el contenido y alcance del derecho de petición y oportuna respuesta que tienen los particulares ante los Entes Públicos, cuando estableció:
`La disposición transcrita, por una parte, consagra el derecho de petición, cuyo objeto es permitir a los particulares acceder a los órganos de la Administración Pública a los fines de ventilar los asuntos de su interés en sede gubernativa. Asimismo, el artículo aludido, contempla el derecho que inviste a estos particulares de obtener la respuesta pertinente en un término prudencial. Sin embargo, el mismo texto constitucional aclara que el derecho de petición debe guardar relación entre la solicitud planteada y las competencias que le han sido conferidas al funcionario público ante el cual es presentada tal petición. De esta forma, no hay lugar a dudas, en cuanto a que la exigencia de oportuna y adecuada respuesta supone que la misma se encuentre ajustada a derecho, pero no implica necesariamente la obligación de la Administración de acordar el pedimento del administrado, sino sólo en aquellos casos en que el marco jurídico positivo permita al órgano de la Administración tal proceder, sobre la base de las competencias que le han sido conferidas.
Desde la óptica anotada, la petición es ciertamente un derecho fundamental, pero no supone que pueda dirigirse cualquier planteamiento ante cualquier autoridad pública; del cual pretenda derivarse un supuesto «derecho a acordar lo pedido», cuando la solicitud que ha sido planteada excede el ámbito objetivo de potestades y facultades del órgano que está llamado a responderla, en este caso, denegándola.´
En ese sentido, el derecho de petición y oportuna respuesta respecto de los funcionarios y entes de la Administración Pública supone que, ante la petición de un particular, la Administración se encuentra en la obligación, si bien no de satisfacer la pretensión del administrado, sí de dar respuesta específica a la solicitud; o en todo caso, indicar las razones por las cuales no resuelve respecto de lo que se le hubiere solicitado (vid. sent. 2031/2003 caso: Miguel Antonio Albornoz Rodríguez y Rosalba Marcano De Albornoz), sin que sea obligatorio dar una respuesta favorable a la petición del administrado.”

De la sentencia parcialmente transcrita se desprende, que el derecho de petición y a la oportuna respuesta, es la obligatoriedad a la que están sujetos los entes públicos de dar respuesta a aquellas peticiones formuladas por los particulares o indicar las razones por las cuales se abstiene de tal actuación.

De conformidad con lo anteriormente señalado y analizando el caso concreto, esta Corte observa, del examen realizado a los documentos cursantes en el presente expediente, que en fecha 9 de octubre de 2008, el Comandante del Grupo de Evaluación, mediante memorándum dirigido a la demandante le informó sobre los documentos exigidos por la Dirección de Educación, para optar al ascenso a la categoría inmediata superior para el año 2010, siempre y cuando fuese “considerado en el correspondiente presupuesto”; evidenciando esta Alzada que la Administración dependía de conformidad con lo establecido en el referido memorándum de una consideración en el presupuesto para los Ascensos.

En virtud de lo anterior y por cuanto la parte accionante no consignó prueba alguna que demostrara que en el presupuesto anual de la Escuela Técnica Militar Núcleo Aviación, se habían considerado los Ascensos para dicho presupuesto, prima facie considera esta Corte que mal podría alegar la parte demandante la violación del derecho de petición y a obtener oportuna respuesta, en virtud que no existe elemento probatorio alguno en el cual se evidencie prima facie la conculcación del referido derecho por parte de la Escuela de Formación de Oficiales Técnicos de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana (EFOTEC).

En ese sentido, del análisis previo de la supuesta omisión por parte de la Administración Pública y de los elementos probatorios cursantes en autos, estima esta Corte sin que ello implique pronunciamiento sobre el fondo del asunto, y sin desconocer los argumentos y elementos probatorios que podrían ser incorporados al juicio en esta instancia judicial por las partes, por lo que el alegato supra señalado, constitutivo como parte del fumus boni iuris, carece de fundamento, toda vez que prima facie, no se deprende de los documentos consignados junto al escrito libelar, indicio, elemento o circunstancia alguna que constituya menoscabo del derecho de petición y a obtener oportuna respuesta contra la parte actora, en esta etapa de admisión, por tanto esta Corte desestima el elemento propuesto por la parte recurrente en su escrito libelar atinente a la infracción del referido derecho.
Sobre la base de los razonamientos expresados, se concluye que en el caso bajo análisis no se advierte medio de prueba suficiente que permita deducir la presunción grave de violación del derecho constitucional alegado, por lo tanto no se configura el requisito del fumus boni iuris, resultando entonces innecesario el análisis del segundo de los requisitos, esto es, el periculum in mora, el cual es determinable “por la sola verificación del requisito anterior”, es decir, el fumus boni iuris.

Con fundamento en lo expuesto, debe esta Corte declarar IMPROCEDENTE la acción de amparo cautelar interpuesta por el recurrente. Así se decide.

Declarado lo anterior respecto a la solicitud de amparo cautelar, corresponde a esta Corte entrar a examinar el requisito de la caducidad del recurso, para lo cual se observa lo siguiente:

Con relación al presupuesto procesal referido a la caducidad, se evidencia que la solicitud fue interpuesta por el Jefe de División Académica de la Escuela Técnica de la aviación, en fecha 18 de febrero de 2010, tal como se evidencia de los folios 41 y 42 del expediente judicial, por lo que al haber sido interpuesto el presente recurso en fecha 10 de agosto de 2010, debe considerarse que su ejercicio se verificó dentro del lapso de ciento ochenta (180) días continuos contados a partir desde el momento en el cual la Administración incurrió en la abstención de conformidad con lo establecido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativo. Así se decide.

En consecuencia, se ordena emplazar al Jefe de la División Académica de la Escuela Técnica Militar Núcleo Aviación, para que comparezca a informar en un lapso de cinco (5) días de despacho, contados a partir de que conste en autos su citación, sobre la abstención denunciada por la recurrente en la presente causa, con el objeto de dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 67 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, remitiéndole copia certificada del presente recurso, de la documentación acompañada a éste y de la presente decisión. Así se decide.

Asimismo, se ordena notificar del presente recurso a la ciudadana Procuradora General de la República, de conformidad con lo establecido en el artículo 97 del Decreto N° 5.892 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, a fin de que consigne opinión sobre el asunto. En tal sentido, líbrese Oficio anexándole copia certificada de esta decisión. Así se decide.
-IV-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. ADMITE LA DECLINATORIA DE COMPETENCIA para conocer del recurso por abstención o carencia conjuntamente con Amparo Cautelar, interpuesto por los Abogados Juan H Tovar Galiano y Petra Mendoza Piñero, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la ciudadana ISMELDA GUERRA REBOLLEDO, contra la abstención en que presuntamente incurrió la ESCUELA DE FORMACIÓN DE OFICIALES TÉCNICOS DE LA FUERZA ARMADA NACIONAL BOLIVARIANA (EFOTEC), adscrita al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA.

2. ADMITE el presente recurso por abstención o carencia interpuesto.

3. IMPROCEDENTE la acción de amparo cautelar interpuesta.

4. ORDENA emplazar al Jefe de la División Académica de la Escuela Técnica Militar Núcleo Aviación, para que comparezca a informar en un lapso de cinco (5) días de despacho, contados a partir de que conste en autos su citación, sobre la abstención denunciada por la recurrente en la presente causa.

5. ORDENA notificar del presente recurso a la ciudadana Procuradora General de la República, a fin de que consigne opinión sobre el asunto, en tal sentido, líbrese Oficio anexándole copia certificada de esta decisión.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase copia de la presente decisión al Juzgado de Origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los cuatro (04) días del mes de octubre de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Juez Presidente,

ENRIQUE SÁNCHEZ
PONENTE
El Juez Vicepresidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez,

MARÍA EUGENIA MATA

La Secretaria,

MARJORIE CABALLERO

Exp. Nº AP42-N-2011-000116
ES/

En fecha ______________________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________________.

La Secretaria,