TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ENRIQUE SÁNCHEZ
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2011-000645

En fecha 24 de mayo de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº TS9º CARC SC 2011/692 de fecha 9 de mayo de 2011, proveniente del Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por la Abogada YESSENIA CAROLINA ORTIZ CARRERO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 15.357.142, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 103.363, actuando en su propio nombre y representación, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.

Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos el recurso de apelación ejercido en fecha 17 de noviembre de 2010, por el Abogado Eduardo Quintana García, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 123.289, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, contra la sentencia dictada en fecha 15 de noviembre de 2010, por el mencionado Juzgado Superior, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 25 de mayo de 2011, se dio cuenta a esta Corte, por auto de esa misma fecha, se designó Ponente al Juez ENRIQUE SÁNCHEZ, y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes, para presentar el escrito de fundamentación de la apelación.

En fecha 21 de junio de 2011, vencido el lapso fijado en el auto de fecha 25 de mayo de 2011, a los fines previstos en los artículos 92 y 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó practicar por Secretaría, el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación, y se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente ENRIQUE SÁNCHEZ, a los fines que esta Corte dictara la decisión correspondiente.

En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte certificó que desde el día 25 de mayo de 2011, fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, hasta el día 20 de junio de 2011, fecha en que terminó dicho lapso, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 26, 30 y 31 de mayo de 2011, y los días 1, 2, 6, 7, 8, 9 y 20 de junio de 2011. En esa misma fecha, se pasó el presente expediente al Juez Ponente.

Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:
-I-
DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 23 de noviembre de 2009, la Abogada Yessenia Carolina Ortiz Carrero, actuando en su nombre propio y representación, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, con base en las siguientes consideraciones:

Manifestó que, “En fecha 27 de noviembre de 2007 comencé a prestar servicios para la Alcaldía del Municipio Libertador, ostentando el cargo Jefe de Unidad de Asentamientos Urbanos Populares, adscrita a la Dirección de Documentación e Información Catastral de la Dirección de Gestión General de Infraestructura de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, devengando un sueldo mensual de dos mil ochocientos tres bolívares con cero céntimos (2.803,00 BsF) con un adicional de quinientos veinte bolívares por concepto de tickets de alimentación”.

Relató que, “En fecha 01 de junio de 2009, recibí autorización de vacaciones correspondiente al período 2007-2008 suscrita por la Directora de Recursos Humanos Dorgi Jiménez, para ser disfrutadas a partir del 29-05-2009 (sic) al 10-07-09 (sic), debiendo reintegrarme a mis labores el 13-07-2009 (sic).”

Expresó que, “En fecha 13 de julio de 2009, asistí de emergencia a consulta médica con el Dr. Germán José Bonillo H Gastroenterólogo…, indicando tratamiento medico(sic), ordenando así reposo físico y mental por tres semanas a partir de la referida fecha; dirigiéndome al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), siendo imposible convalidar el reposo en cuestión por cuanto no aparecía registrada en el sistema del mencionado Instituto, consignando el reposo por ante Dirección a la que me encontraba adscrita, donde se negaron a recibirlo hasta no estar convalidado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS); en virtud de los inconvenientes anteriores me dirigí a la Coordinación de Bienestar Social, adscrita a la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, verificando que ciertamente no me encontraba registrada en el Seguro Social, siendo hasta ese momento que tramitaron mi inscripción, y fue el día 28 de julio de 2009 cuando se me hizo entrega de la Planilla 14-02 ‘REGISTRO DEL ASEGURADO’ (requisito imprescindible para la convalidación del reposo ante el IVSS)…” (Mayúsculas del original).

Sostuvo que, “Debido a la situación antes descrita, fue hasta el día 30 de julio de 2009, cuando me fue posible consignar por ante la Coordinación de Bienestar Social de la Dirección de Recursos Humanos y la Dirección de Documentación e Información Catastral de la Dirección de Gestión General de Infraestructura de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, comunicación mediante la cual expliqué tal situación, así como la consignación del reposo sellado como extemporáneo en el IVSS, el cual señalaba como fecha de finalización del mismo el día 03 de agosto de 2009; de igual forma anexé a la mencionada comunicación, Planilla 14-02 de Registro del Asegurado, donde se evidencia la fecha en que fui Registrada en el Instituto Venezolano de lo Seguros Sociales”.

Precisó que, “En fecha 03 de agosto de 2009, manifesté al Director de Documentación e Información Catastral, requerimiento de permiso especial para ausentarme de mi sitio de trabajo, pues debía prestarle los cuidados necesarios a mi madre debido a la intervención quirúrgica de emergencia a la que acababa de ser sometida en fecha 31 de julio de 2009, razón por la cual me urgía tal permiso comprendido desde el día de la operación (31-07-2009) (sic), hasta la fecha que indicara el médico tratante; solicitud hecha de conformidad con lo establecido en la cláusula trigésima (30) de la Convención Colectiva vigente para los trabajadores de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, la cual establece: ‘CLÁUSULA TIGÉSIMA (sic) (30). PERMISO A LOS (AS) FUNCIONARIOS (AS) MUNICIPALES: LA ALCALDÍA se obliga a conceder permisos remunerados a sus funcionarios (as) para no asistir a sus labores cuando concurran causas justificadas y por tiempo determinado sin que se altere su situación de servicio, de acuerdo con las siguientes especificaciones: …omissis... 6. En caso de enfermedades o accidentes graves sufridos por padres, hjjos(as), cónyuge o concubino (a) del (la) funcionario(a), se concederá un permiso remunerado hasta de cuatro (04) días continuos si fuere en la Zona Metropolitana de Caracas, y hasta de siete (07) días continuos remunerados si fuere en el interior…” (Mayúsculas del original).

Apuntó que, el día “…09 de septiembre de 2009, al comparecer ante la Dirección de Recursos Humanos, se me notificó mediante Oficio N° URLYA 1781-09, de fecha 25 de agosto de 2009 suscrito por el Director (E) de la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, Dr. Carlos Alexis Castillo, que había sido removida del cargo que ocupaba, mediante Resolución N° 585 de fecha 17 de agosto de 2009, suscrita por el Dr. Jorge Rodríguez Gómez, Alcalde del Municipio Libertador del Distrito Capital”.

Afirmó que, “El acto administrativo por el que ilegalmente se me remueve, se basa en que el cargo que ocupo es de libre nombramiento y remoción, según lo establecido en el Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”. Así mismo señaló que, “…No pudiendo subsumir el cargo que mi persona desempeñaba dentro de los supuestos establecidos en este artículo, pues las funciones que tenía encomendadas no requerían de un elevado grado de confidencialidad, ni de ningún modo eran de confianza, así como tampoco contaba con poder decisorio alguno, por estar supeditada todas las actividades que realizaba a mi superior inmediato”.

Esgrimió que, “…el acto administrativo que nos atañe, está viciado de nulidad absoluta, en atención a lo dispuesto en los artículos 19, numeral 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 30 y 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por haber sido dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, incurriendo la Administración en falso supuesto de derecho, al equivocarse en la aplicación de la norma jurídica, pues el Acto Administrativo de Remoción se fundamenta en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, evidenciándose una interpretación errónea de la norma, pues el cargo que desempeñaba no se encuentra dentro de los supuestos señalados en el referido artículo como anteriormente fue explicado”.

Indicó, que “…de la lectura de la Resolución N° 585 de fecha 17 de agosto de 2009, se desprende que la misma es contradictoria, pues por un lado se imponía la obligatoriedad de parte del funcionario (sic) la exactitud y expresión sucinta con total claridad tanto de los hechos como de los conceptos empleados y fundamentos de derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 18 numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, los cuales fueron totalmente incumplidos, es por ello, configurando no solo la violación de la referida norma, sino también los Artículos 7 y 12 de la referida Ley, lo cual me deja en total incertidumbre por no tener claro el alcance y contenido de los conceptos utilizados, en virtud de que en el presente caso el acto de Remoción de la Administración Pública, se basa en que el cargo que ocupaba era de libre nombramiento y remoción, aún cuando la realidad es que dicho cargo no se encuentra enmarcado en el supuesto a que alude el Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”.

Expuso que “Por otro lado, se observa que el acto administrativo recurrido es sólo de Remoción; siendo preciso aclarar la diferencia entre acto de Remoción y Retiro, pues la Remoción es un acto administrativo declarativo, que únicamente priva al funcionario del desempeño del cargo, sometiéndolo a la espera de otro acto administrativo como es el Retiro, que viene a ser la ejecución del acto de remoción, privándolo de la condición de funcionario. Situación esta que me deja fuera del cargo que ocupaba, más no del organismo en este caso Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, colocándome en un verdadero estado de incertidumbre e indefensión total. Conculcándome además, los derechos al trabajo, al salario y a la estabilidad en el ejercicio del cargo, consagrados en los artículos 87, 89 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.

Finalmente solicitó la recurrente, “…Medida de Suspensión de Efectos del acto administrativo de Remoción, contenido en la Resolución N°585 de fecha 17 de agosto de 2009, de conformidad con el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, específicamente en su aparte vigésimo primero, comprobándose tanto el fumus boni iuris, el cual se traduce en la presunción o verosimilitud de los derechos infringidos, como la presencia del periculum in mora, o peligro de perjuicio serio, evidenciándose en los capítulos anteriores del presente escrito, el perjuicio irreparable que ocasiona el acto administrativo al violar mis derechos constitucionales al trabajo, al salario y a la estabilidad en el ejercicio del cargo, consagrados en los artículos 87, 89 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”. Así como también “…atendiendo a lo antes expuesto, solicito la nulidad del acto administrativo impugnado, la reincorporación al cargo que venia (sic) ejerciendo de JEFE DE UNIDAD DE ASENTAMIENTOS URBANOS POPULARES, o a uno de similar jerarquía y remuneración, así como el pago de los sueldos dejados de percibir hasta mi efectiva reincorporación, con los aumentos a que hubiere lugar y demás beneficios inherentes al cargo que ocupaba desde la fecha del írrito acto administrativo, hasta la fecha de mi efectiva reincorporación, y se tome en cuenta dicho período a los fines del computo (sic) de antigüedad al servicio de la Administración Pública, así como la respectiva indexación de los montos solicitados, y la condena en costas a la administración” (Mayúsculas del original).

II
DE LA DECISIÓN APELADA

En fecha 15 de noviembre de 2010, el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, con fundamento en los siguientes términos:

“Se observa que el thema decidendum del caso sub examine se circunscribe a la pretendida nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Resolución N° 585, fechada diecisiete (17) de agosto de 2009, suscrita por el Dr. Carlos Alexis Castillo Director (E) de la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, mediante la cual resolvió remover y
retirar del cargo de Jefe de Unidad de Asentamientos Urbanos Populares, a la hoy querellante ciudadana Yessenia Carolina Ortiz Carrero, ut supra identificada.
Así pues, vistos los alegatos, argumentos y defensas explanados por la parte querellante durante el desarrollo del proceso, así como los elementos probatorios cursantes a los autos, vale decir, en el expediente judicial, los cuales se dan aquí por reproducidos, de conformidad con lo previsto en el encabezado del artículo 104 y artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, esta Juzgadora pasa a esclarecer la controversia, en los términos siguientes:
Denuncia la recurrente en su escrito libelar, que el acto administrativo contenido en la Resolución N° 585 de efectos particulares y de carácter restrictivo se encuentra viciado de nulidad absoluta, conforme a lo establecido en el artículo 19, ordinal 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por haber sido dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, así como por el vicio de falso supuesto por habérsele considerado como de libre nombramiento y remoción.
Así las cosas, se hace necesario indagar sobre la naturaleza de los cargos de la administración pública, para converger los efectos jurídicos del punto objeto de análisis y así tenemos que:
Los funcionarios públicos son los titulares de los Órganos que ejercen una función representativa al servicio de las entidades estatales, estos son de dos tipos, a saber, ‘de carrera’ o ‘de libre nombramiento y remoción’; los primeros, son aquellos quienes, habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de un nombramiento, prestan servicio remunerado y con carácter permanente, en tanto que los funcionarios de libre nombramiento y remoción, son aquellos que pueden ser nombrados y removidos libremente sin otras limitaciones que las establecidas en la Ley, pudiendo ejercer dos tipos de cargos tales como el de ‘alto nivel’, que son los que tienen carácter de dirección política, planifican y programan, orientan y dirigen la actividad gubernamental y los ‘cargos de confianza’, que son aquellos que por la índole de sus funciones requieren de un alto grado de confidencialidad.
En consecuencia, se puede establecer una diferencia fundamental entre estas dos (2) categorías de funcionarios que consiste en la estabilidad funcionarial de la que gozan aquellos cargos calificados como ‘de carrera’ que no beneficia a los funcionarios calificados como ‘de libre nombramiento y remoción’.
Ahora bien, la diferencia fundamental de los dos tipos clásicos o convencionales de funcionarios públicos es la relativa al grado de estabilidad en el cargo que posee cada funcionario al servicio de la Administración, se trate de estabilidad absoluta o de estabilidad relativa.
La reiterada Jurisprudencia sostiene que los juicios de estabilidad laboral absoluta fueron concebidos para procurar permanencia y continuidad del funcionario en las relaciones de trabajo, requiriéndose para su retiro, la calificación de su conducta en una causal destitutoria. La estabilidad in commeto tiene como propósito mantener en términos relativos, los niveles de ocupación de la mano de obra activa y logros de la capacitación, pero precisamente lo que se trata de evitar es el retiro del funcionario en forma injustificada. Antagónicamente la inamovilidad laboral es aquella que tiene por finalidad garantizarle al trabajador el derecho que tiene a ser reincorporado en el cargo del cual fue privado por su patrono sin la aprobación de la autoridad administrativa, garantizando a la persona beneficiaria de ella, sólo una indemnización por retiro o por despido por causas imputables al patrono, o que sea privado de su empleo por causas ajenas a su voluntad.
Debe indicar esta Sentenciadora que para los funcionarios públicos no rige la inamovilidad del trabajador, sino la estabilidad en el cargo, salvo para aquellos funcionarios que sean de libre nombramiento y remoción.
Con relación al derecho a la estabilidad consagrada en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 93, debe quien suscribe el presente fallo, precisar que el mismo no es un derecho absoluto, sino que está sujeto a especificaciones y presupuestos establecidos en la ley, de allí que gocen de estabilidad en el trabajo sólo aquellos funcionarios catalogados de carrera, y no beneficia a los funcionarios de libre nombramiento y remoción.
Así las cosas y por cuanto la accionante pretende, la nulidad absoluta del acto, por haber sido dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, y por haber incurrido en falso supuesto por considerársele de libre nombramiento y remoción, este Tribunal estima necesario remitirse al contenido del acto impugnado y al efecto observa, que la hoy querellante, ocupaba el cargo de Jefe de Unidad de Asentamientos Urbanos Populares, adscrito a la Dirección de Gestión General de Infraestructura, catalogado por la Administración como de libre nombramiento y remoción.
Ahora bien, cuando un cargo es catalogado como de libre nombramiento y remoción, la permanencia que tiene el funcionario en dicho cargo, se encuentra condicionada a la potestad discrecional del superior, y que para su remoción y retiro del mismo no es necesario un procedimiento administrativo.
Al respecto con referencia a lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, vale aclarar que el elemento que califica a un cargo como de confianza son las funciones que ejerce el funcionario que ostenta el cargo, se debe indicar además, que en la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción deben distinguirse los funcionarios de confianza de los de alto nivel, ya que mientras los segundos dependen de su ubicación en la estructura organizativa referidos de forma expresa y taxativa en el Articulo (sic) 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los primeros atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer conforme al artículo 21 eiusdem.
No basta así, que un cargo determinado sea catalogado como de Alto Nivel o de Confianza, sino que el mismo debe referirse a cargos cuyo nivel de jerarquía y su ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa o cuyas funciones según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza, de manera de demostrar objetivamente tal condición, pues no es suficiente para clasificar un cargo como de Alto Nivel o de Confianza, la sola calificación como tal, ni que sea considerado como de ‘grado 99’, toda vez que dicha mención no determina que sea efectivamente de libre nombramiento y remoción, sino que se trata de una calificación de la Administración.
Así, no depende de lo extenso de la argumentación sostenida en el acto que se entienda satisfecha la obligación de motivar el acto, sino de lo preciso que pueda ser para que el acto especifique las razones tanto de hecho como de derecho por las cuales se dictó. En casos como el de autos, que se refieren al retiro de un funcionario por considerar su cargo como de confianza, debe informarse en el acto cuales son las funciones que desarrolla la funcionaria (que se logra a través de un Registro de Información del Cargo) para encuadrarlo en algunos de los supuestos previstos en la ley.
Del mismo modo es menester señalar que el propio Texto Constitucional prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, mientras que la excepción a la regla está prevista en cuanto se refiere a los funcionarios de libre nombramiento, así como al personal obrero y contratado, los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública. Siendo entonces que, los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera, no puede aplicarse sobre los mismos interpretación extensiva alguna, sino al contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa y en tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta, la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción.
En este sentido, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala que serán considerados cargos de confianza ‘...aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley’.
Como se observa, la redacción del artículo 21 de la referida ley, a diferencia del artículo 20, constituye una enunciación de las funciones que debe desempeñar el : funcionario para que el cargo que ocupe sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, requiere igualmente que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular y la determinación del porcentaje de dichas funciones para determinar que la actividad comprende ‘principalmente’ las funciones que lo califican como de confianza.
Por ello, cuando se refiere a cargos de confianza por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad, la Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quien detente dicho cargo, debiendo demostrar la Administración que efectivamente las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de confianza, requieren un alto grado de confidencialidad, o se encuentran dentro de las especificadas en la norma que le sirvió de fundamento para dictar el acto, no basta entonces señalar que la funcionaria ejercía funciones consideradas por la Administración como de confianza, sin establecer en que consiste tal confidencialidad
En el caso concreto de determinarse que el cargo desempeñado por la querellante era de libre nombramiento y remoción, resultarían improcedentes en derecho los vicios se imputados, ya que la permanencia en cargos como los descritos se encuentra supeditada a la voluntad del superior.
Para ello, se hace necesario verificar las funciones inherentes al cargo que desempeñaba la querellante, cuyas actividades se encuentran especificadas en el Registro de información de Funciones, mencionado en la Resolución N 585 hoy objeto de impugnación. Así las cosas, encontramos que las actividades desplegadas por la querellante, según se desprende del referido acto, son las siguientes:
1.- Ejercer la coordinación de las actividades programadas en el plan operativo anual a ser ejecutadas.
2.- Establecer lineamientos y directrices al personal subordinado en la ejecución y cumplimiento de las acciones operacionales programadas para el presente ejercicio fiscal por la Dirección de adscripción, cumplir con las normas de procedimientos señalados en el Reglamento Interno de la Alcaldía del Municipio Libertador.
3.- Supervisar y coordinar al personal subordinado al cargo que ocupa.
En este sentido, la Ley del Estatuto de la Función Pública, como ya se dijo antes, establece y define las categorías de los cargos de libre nombramiento y remoción, separándolos en cargos de alto nivel y cargos de confianza, el primero por la denominación del cargo, y el segundo por las funciones ejercidas, las cuales deben demostrarse que corresponden al cargo y que efectivamente son ejercidas por el funcionario cuyo cargo es calificado como de libre nombramiento y remoción y además, debe recalcarse que el elemento que califica a un cargo como de confianza son las funciones que ejerce el funcionario.
Ahora bien, disgrega la recurrente en su escrito libelar que el acto administrativo impugnado, esta (sic) viciado de nulidad absoluta, en atención a lo dispuesto en los artículos 19, numeral 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 30 y 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por haber sido dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, incurriendo a su decir, en falso supuesto de derecho al aplicarse la norma jurídica que la cataloga como de libre nombramiento y remoción.
Así las cosas debe indicar este Tribunal que en aquellos casos en los que los funcionarios desempeñen un cargo de libre nombramiento y remoción, estos pueden ser removidos y retirados sin procedimiento alguno, es decir, no se le debe tramitar un procedimiento contradictorio, por cuanto no se trata de una sanción sino de una decisión sujeta a la potestad discrecional del jerarca, tal como se indicara precedentemente.
En el caso de marras, considera esta juzgadora que las funciones descritas en el acto administrativo impugnado, son verdaderamente propias a la naturaleza de un cargo de libre nombramiento y remoción, toda vez que revisten un alto grado de confidencialidad y dirección, por lo que al ser así, debe considerarse que si la querellante cumplía las mismas, podía ser removida y retirada del cargo sin procedimiento alguno y que aún cuando la afectada se opone a dicha calificación, la misma no desvirtuó ni demostró nada que permitiera refutar tales funciones, en razón de lo cual este Tribunal debe considerar que efectivamente la misma ocupaba el cargo descrito y cumplía las labores antes reseñadas, motivo para (sic) desechar la denuncia de falso supuesto, y así se declara.
En efecto, corre inserto al folio Nros.18 y 19 del expediente judicial, Resolución N° 585, fechada 17 de agosto de 2009, suscrita por el Dr. Jorge Rodríguez Gómez, en su carácter de Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador, dirigida a la hoy querellante, mediante la cual se resolvió removerla y retirarla del cargo por ella ostentado, en vista de ser catalogada como de libre nombramiento y remoción. Ahora bien, no pasa desapercibido por esta sentenciadora que de la revisión efectuada a los antecedentes administrativos de la hoy querellante, no se constató el cumplimiento formal que establece la Constitución para ingresar a la Administración Pública (concurso público), que en todo caso, le generaba el derecho de ser reubicada en un cargo por ser funcionaria de carrera. Por lo que al no haber participado en ningún concurso público la Administración podía bajo su potestad discrecional retirarla sin mayores limitaciones.
Por otra parte se constató, que la Administración en la oportunidad de retirarla del cargo, le indicó los recursos, lapsos y autoridades ante las cuales podía recurrir de la decisión en commento, de considerar que habían sido lesionados sus derechos legítimos, personales y directos, ello a fin de asegurarle su legítimo y constitucional derecho a la defensa, previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que quien aquí suscribe, concluye que la Administración actuó apegada a la ley, ya que cumplió con el deber de motivar su actuación, indicándole a la recurrente las funciones específicas por las cuales hacían encuadrarla en la calificación de libre nombramiento y remoción, así como de señalarle los recursos de los cuales disponía para impugnar el veredicto administrativo.
Con fundamento a las consideraciones anteriores, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional declarar Sin Lugar la querella funcionarial interpuesta por la ciudadana Yessenia Carolina Ortiz Carrero, antes identificada, en contra de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital. Y así se declara” (Resaltado del Original).

-III-
DE LA COMPETENCIA

Considera esta Corte necesario pronunciarse acerca de su competencia para conocer la apelación ejercida contra la decisión dictada en fecha 15 de noviembre de 2010, por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y al efecto, observa:

La Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.522, de fecha 6 de septiembre de 2002, en su artículo 110, dispone lo siguiente:

“Artículo 110: Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

De conformidad con la norma, las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo constituyen la Alzada para conocer de aquellos recursos de apelación que hayan sido ejercidos contra las decisiones que en primera instancia dicten los Tribunales Contenciosos Administrativos, en virtud de su competencia contencioso-funcionarial.

Siendo ello así, esta Corte resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación ejercido contra la decisión de fecha 15 de noviembre de 2010, por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, por ser la Alzada Natural del mencionado Tribunal. Así se declara.

-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Corte, corresponde conocer acerca del recurso de apelación ejercido por el Apoderado Judicial de la parte recurrente, contra la decisión dictada en fecha 15 de noviembre de 2010, por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y al efecto se observa:

El artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, establece lo siguiente:

“Artículo 92: Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte de contestación a la apelación. La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación” (Destacado de esta Corte).

En aplicación del artículo transcrito se evidencia, que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes, a aquél en que se dé inicio a la relación de la causa, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación y en caso de no cumplir con esta obligación legal, el Juez procederá a declarar el desistimiento de la misma.

En el caso sub iudice se desprende de los autos que conforman el presente expediente, que desde el día 25 de mayo de 2011, fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, hasta el día 20 de junio de 2011, fecha en que terminó dicho lapso, transcurrieron diez (10) días de despacho, correspondientes a los días 26, 30 y 31 de mayo de 2011 y los días 1, 2, 6, 7, 8, 9, y 20 de junio de 2011; evidenciándose que en dicho lapso, así como con anterioridad al mismo, la parte apelante no consignó escrito alguno en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamentara su respectiva apelación, resultando aplicable la consecuencia jurídica prevista en el citado artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, motivo por el cual esta Corte declara DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto. Así se decide.

Ahora bien, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1542 de fecha 11 de junio de 2003, (caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, entre ellos este Órgano Jurisdiccional, en los casos donde opere la consecuencia jurídica prevista en el artículo 162 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia (desistimiento tácito de la apelación), examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y, b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental.

Asimismo, cabe resaltar la sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República (caso: Monique Fernández Izarra), mediante la cual se reiteró el criterio ut supra con fundamento en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, estableciéndose lo que a continuación se expone:
“Conforme a lo dispuesto en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como ley procesal aplicable al caso, la sanción al incumplimiento de la carga de fundamentar el recurso de apelación consiste en que ésta se tenga como desistida, lo que conlleva la extinción del procedimiento en segunda instancia y la consecuente declaratoria de firmeza del fallo apelado, salvo dos importantes excepciones establecidas por la aludida disposición, como se observa de su texto:
…(omissis)…
De la norma surgen dos importantes excepciones que impiden al juez de la Alzada declarar firme el fallo aun cuando hayan operado las condiciones para declarar el desistimiento de la apelación o la perención de la instancia, de ser el caso; a saber: (i) que el fallo o acto recurrido violente normas de orden público y (ii) que por expresa norma legal corresponda al Tribunal Supremo de Justicia el control jurídico de la decisión o acto de que se trate.
Interesa en el presente caso destacar que la Sala ha ampliado las anteriores excepciones, fijando también como obligación del juez de Alzada la de examinar que el pronunciamiento jurisdiccional no contraríe interpretaciones dadas por esta Sala Constitucional en el ejercicio de la labor de interpretación encomendada por el Constituyente de 1999 en el artículo 335 del Texto Constitucional vigente. En tal sentido, dejó sentado en sentencia N° 1.542 del 11 de junio de 2003, caso: `Municipio Pedraza del Estado Barinas´, que:
…(omissis)…
Tal imperativo precisa entonces que la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado… (Resaltado de esta Corte)”.

De la sentencia parcialmente transcrita se desprende que es obligación de todos los jueces, en aquellos procesos en que opere el desistimiento tácito del recurso de apelación, ante la ausencia de su fundamentación examinar, el fallo apelado para determinar si el Tribunal A quo con su decisión: i) no violó normas de orden público y; ii) no vulneró o contradijo interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sobre el sentido y la aplicación que debe darse a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Constitucional. Así, examinada por esta Corte la decisión apelada, la misma no incumple las determinaciones señaladas.

Siendo ello así, habiendo operado para el caso sub-examine la consecuencia jurídica prevista en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, es decir, el desistimiento del recurso de apelación ejercido, se declara FIRME la sentencia dictada en fecha 15 de noviembre de 2010, por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.

-V-
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por el Abogado Eduardo Quintana García, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana YESSENIA CAROLINA ORTIZ CARRERO, contra la sentencia dictada en fecha 15 de noviembre de 2010, por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Sin Lugar, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL
2.- DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto por el Apoderado Judicial de la recurrente.

3.- FIRME la decisión dictada en fecha 15 de noviembre de 2010, por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión y remítase el expediente al Juzgado de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los cuatro (04) días del mes de octubre de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Juez Presidente,

ENRIQUE SÁNCHEZ
PONENTE

El Juez Vicepresidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez,

MARÍA EUGENIA MATA
La Secretaria,

MARJORIE CABALLERO

AP42-R-2011-000645
ES/

En fecha ______________________________________( ) de __________________________________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

La Secretaría,