JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO CUADERNO SEPARADO N° AW41-X-2011-000021 En fecha 26 de mayo de 2011, se recibió del Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, cuaderno separado contentivo de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la Abogada Trina Margarita Gascue, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 30.304, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil GLOBAL RÚSTICO, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 6 de junio de 2005, bajo el Nº 12, Tomo 1024-A, contra el acto administrativo acordado en la Reunión Ordinaria Nº 835 de fecha 7 de diciembre de 2010, dictado por la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI). Dicha remisión se efectuó en virtud del auto dictado en fecha 5 de mayo de 2011 por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, mediante el cual admitió el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto y ordenó abrir el cuaderno separado a los fines de decidir la medida cautelar de suspensión de efectos, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En fecha 26 de mayo de 2011, se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se ordenó pasar el presente cuaderno separado a los fines de que se dicte la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el cuaderno separado al Juez Ponente. En fecha 7 de junio de 2011, se dictó auto mediante el cual se dejó constancia que en fecha 6 de junio de 2011, venció el lapso de ley otorgado, de conformidad con lo previsto en el primer aparte del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente cuaderno separado, esta Corte pasa a decidir el asunto, previa las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS En fecha 25 de abril de 2011, la Abogada Trina Margarita Gascue, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil Global Rústico, C.A., interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra el acto administrativo acordado en la Reunión Ordinaria Nº 835 de fecha 7 de diciembre de 2010, dictado por la Comisión Nacional de Administración de Divisas (CADIVI), con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho: Sostuvo que interpone el presente recurso contra “…un Acto Administrativo confirmatorio de una Suspensión Preventiva del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD), dictado el 7 de diciembre de 2010 por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) y notificado el 21 de febrero de 2011 (…) en referencia al Procedimiento de Verificación de la Información y Documentación que fue presentada por la empresa Global Rústico en su Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas No. 10169348 del año 2009…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original). Indicó que el acto administrativo recurrido estableció, “…1) CONCLUIR el procedimiento administrativo iniciado por (…) (CADIVI), al usuario GLOBAL RÚSTICO, C.A. (…) 2) CONFIRMAR el Procedimiento Administrativo (…) y ordenar el archivo del expediente. 3) REMITIR el expediente a la Dirección General de Inspección y Fiscalización del Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas a los fines legales consiguientes. 4) REALIZAR denuncia ante el Ministerio Público, de conformidad con el artículo 285 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de un ilícito cambiario [tipificado en el artículo 10 de la Ley contra Ilícitos Cambiarios] a los fines de determinar las responsabilidades civiles, penales y administrativas a que haya lugar. 5. NOTIFICAR a la empresa GLOBAL RÚSTICO, C.A. de la presente decisión…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original). Que, “El acto administrativo objeto de este Recurso no ha puesto fin al procedimiento administrativo en fase constitutiva, sino que ha ordenado la remisión el expediente administrativo al Ministerio Público, por la vía de denuncia penal, y ha confirmado una medida de suspensión del registro de usuarios del sistema de administración de divisas (RUSAD), impidiendo la continuación y finalización del procedimiento administrativo en fase constitutiva y recursiva, prejuzgando lo que sería la resolución definitiva del procedimiento administrativo, con el contenido de sus declaraciones sobre la supuesta comisión del tipo penal contenido en el artículo 10 de la Ley contra Ilícitos Cambiarios, e impidiendo igualmente la importación de bienes de consumo, lo cual, por tanto, lesiona sus derechos subjetivos e intereses legítimos, personales y directos…”. Señaló que el acto administrativo recurrido “…es confirmatorio de una medida de suspensión preventiva del registro de usuarios del sistema de administración de divisas (RUSAD), dictada el 17 de septiembre de 2009, que prejuzga sobre la comisión de un tipo penal, y que impide, a mi representada, el derecho de solicitar y adquirir divisas, restringiendo una libertad económica (el comercio), sí puede ser y es recurrido, aunque no causa estado de conformidad con el artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”. Solicitó que “…sea acordada la medida cautelar de levantamiento de la medida preventiva de suspensión del RUSAD de mi representada (…) y además que sea paralizada esta causa (cfr. Sala Constitucional, sentencia 384 del 26 de febrero de 2003 y Sala Político Administrativa, sentencia 1758 del 18 de noviembre de 2003), pero sin perjuicio de la pérdida de objeto de este recurso y la terminación del proceso, como consecuencia, bien del sobreseimiento de la causa penal que ha sido iniciada contra mi representada por la vía de denuncia, ante la Fiscal 53º del Ministerio Público con competencia Nacional, o bien de su declaratoria de no culpabilidad…”. Indicó que existió una “…errónea subsunción de los hechos atribuidos a mi representada, en el tipo penal del artículo 10 de la Ley contra Ilícitos Cambiarios (…) [por cuanto] mi representada no obtuvo divisas mediante engaño, ni alegando causa falsa ni valiéndose de medios fraudulentos, como prejuzga el acto administrativo dictado por la Comisión de Administración de Divisas, porque las divisas que solicitó y le fueron adjudicadas fueron totalmente utilizadas para importar unos (sic) serie de bienes de consumo (Manzanas), que fueron declarados al momento de la solicitud de las divisas debidamente, y que fueron nacionalizados y comercializados en territorio nacional lícita y legalmente, según consta de documentación que se acompaña en fotocopias…”. Que, “En efecto, en cualquiera de los tres supuestos antijurídicos de la norma penal citada (…), de engaño, causa falsa o uso de medios fraudulentos, siempre tendría que ocurrir que el solicitante y beneficiario de las divisas no trajera las mercancías o que trajera mercancías distintas a las declaradas y autorizadas. En nuestro caso concreto, mi representada sí importó aquellas mercancías que solicitó y le fueron autorizadas…”. Añadió que, “Descartada la existencia de una causa falsa porque la mercancía importada es legal (manzanas) y fue solicitada y autorizadas debidamente, resta analizar y descartar engaño y el uso de medios fraudulentos. Primero, respecto del engaño, no hubo engaño porque no hubo un desvío de las divisas para un uso distinto que la importación declarada y autorizada (manzanas); y segundo, respecto del uso de medios fraudulentos, no fueron usados medios fraudulentos porque la empresa solicitante es una empresa legalmente constituida y operativa en Venezuela, no es una empresa de las de ‘papel’ (…) y porque la mercancía importada se corresponde con la mercancía declarada y autorizada (…), y para que un medio sea fraudulento tiene que lograr un fin no declarado y autorizado o tiene que lograr una defraudación al Estado venezolano, cosa que no ocurrió en este caso. Que haya habido supuestamente algún o algunos errores en la cumplimentación de ciertos recaudos formales, no puede ni tiene que ser valorado o interpretado como engaño o fraude, así lo oponemos…”. Con relación a la “Discordancia entre el monto de divisas autorizadas y el monto de dinero utilizado…”, sostuvo que, “…la diferencia entre el monto de dinero adjudicado y el monto de dinero utilizado, a saber, aproximadamente, cuarenta y seis mil quinientos veintidós mil dólares con cinco céntimos (USD 46.522,05), no fue utilizado sino que, por el contrario, se renunció al uso del mismo, según consta de recibo del operador cambiario el cual esta (sic) contenido en el documento que se acompaña marcado con la letra y número ‘C-3’; renuncia que no hubiera ocurrido, sí mi representada hubiera tenido la intención de engañar al Estado venezolano, y así solicito que sea declarado…” (Negrillas del original). Sobre la “Discordancia en el nombre de los buques que intervinieron en el transporte de la mercancía…”, indicó que, “Sucedió en nuestro caso concreto, según consta en documentos que acompaño en fotocopias (marcadas con la letra ‘D-1’ y ‘D-2’), y que tienen valor y eficacia probatoria, de conformidad con los artículos 1369 (sic), 1370 (sic) y 1371 (sic) del Código Civil, el primero, y de conformidad con esos mismos artículos y el artículo 4 del Decreto-Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, el segundo, y que serán ratificados testimonialmente, respecto de su autoría y recibimiento, de conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, que la mercancía era proveniente de Chile y fue transportada a través del océano Pacífico por el barco HAMMONIA BEROLINA V-358, de manera que al llegar al canal de Panamá fue trasladada a otro buque UNICONCER 0184 que ingresó al Mar Caribe y llegó al puerto de la Guaira. Así solicito que sea declarado…” (Mayúsculas y negrillas del original). En cuanto a la “Discordancia entre el domicilio que fue declarado al Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas y otros domicilios también declarados por la empresa…”, sostuvo que, “Dice el acto administrativo recurrido que, en fecha 21/01/2010, se verificó a través de visita (In Situ) que la empresa GLOBAL RUSTICO, C.A., no se encuentra operando en el domicilio fiscal señalado en el Registro de Usuario del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD) (…). Sin embargo, consta en documentación que acompaño marcada con la letra ‘E’ (…) que mi representada sí tuvo ese domicilio y que luego, por razones operativas, cambió su sede administrativa...” (Mayúsculas y negrillas del original). Que, “Dice el acto administrativo recurrido que el usuario consignó carta explicativa de fecha 29-01-2010, donde menciona que la citada sociedad mercantil, se encuentra en trámite de cambio de dirección fiscal y por lo tanto, está ubicada en la Autopista Regional del Centro, Kilómetro 8, Frigorífico de Tazón, El Valle, Caracas, pero que el usuario no consignó documentos que demuestren los trámites realizados para efectuar el cambio de domicilio fiscal, ante los organismos competentes: sin embargo, mi representada no sólo ha fijado su domicilio administrativo fiscal, después del año 2009, cuando se mudó de Sebucán, al Municipio Libertador (…) sino que ha operado también desde la Autopista Regional del Centro (…) lo cual no es ilegal ni puede ser malinterpretado como fraudulento, porque en esa misma sede de Tazón está ubicada Alimentos Frisa, C.A., que es una empresa del mismo ramo comercial que mantiene relaciones comerciales con mi representada, y están situados allí los almacenes o cavas que han sido o fueron utilizados por mi representada…”. Que en el acto administrativo recurrido se indicó que en los documentos de transporte (Bill of Lading) y en las facturas de ventas del proveedor, así como en el certificado de origen, aparece otra dirección distinta a la mencionada por la sociedad mercantil, esto es, Avenida La Estancia, Centro Benaven, Torre C, Piso 3, Oficina 3, Chuao, Caracas Venezuela, ante lo cual sostuvo que “…esa dirección aparece solamente en la factura mercantil que ha sido acompañada marcada con la letra y número ‘C-2’ y fue erróneamente colocada por un proveedor, no por mi representada, por lo que ese error no es imputable a nosotros…”. Que, “En conclusión, dice el acto administrativo recurrido que la empresa GLOBAL RUSTICO, C.A., no realiza sus operaciones comerciales ni administrativas, en el domicilio declarado en el RUSAD, y que se observaron en los documentos analizados, distintos domicilios de la mencionada empresa, lo cual, sin embargo, como ha sido demostrado antes, no significa que haya habido falsedad en la información suministrada sino el cambio de sede administrativa, por razones de mudanza, y la existencia de una sede administrativa y otra operativa, simultáneamente, lo cual está justificado y demostrado, dada la complejidad del ramo comercial, y un error material en la información que fue suministrada el 29 de mayo de 2009, que no es trascendente, y así solicito que sea declarado…” (Mayúsculas del original). Respecto al error material en la información existente en los registros de la Alcaldía Metropolitana acerca de la denominación comercial de su representada, sostuvo que “Dice el acto administrativo recurrido que el usuario consignó un permiso sanitario, emitido por la Alcaldía Mayor en fecha 17/02/2009, a nombre de DEPOSITO (sic) DE ALIMENTOS REFRIGERADOS GLOBAL RUSTICO, C.A., (…) y que, de allí, se observa discrepancia del nombre de la empresa, puesto que tanto en el Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas, como en la documentación consignada por el usuario, la empresa se encuentra identificada como GLOBAL RUSTICO, C.A. Al respecto observo que ese error no es imputable a mi representada sino a la Alcaldía Metropolitana, y además y fundamentalmente que se trata de un simple error material porque uno de los objetos sociales de mi representadas es depositar alimentos refrigerados, según se puede evidenciar en los Estatutos que acompaño en fotocopia (…) de conformidad con los artículos 429 del Código de Procedimiento Civil y 1359 (sic) del Código Civil…” (Mayúsculas del original). En cuanto a la falsedad de la nota de autenticidad del documento contentivo de un convenio entre la parte actora y Alimentos Frisa, C.A., indicó que “Dice el acto administrativo recurrido que el usuario presentó documento autenticado en la Notaría Pública Trigésima Sexta del Municipio Libertador del Distrito Capital de fecha 15/05/2009, el cual menciona que entre GLOBAL RUSTICO, C.A. y ALIMENTOS FRISA, C.A., se decidió realizar un convenio entre las partes, donde la mencionada empresa le asigna a la empresa GLOBAL RUSTICO, C.A., la cantidad de dos (02) cavas ubicadas en el complejo frigorífico de Tazón, y se compromete en que el 70% de la mercancía que ingrese a dichas cavas, le será vendida a la empresa ALIMENTOS FRISA, C.A., pero que dicho documento autenticado sería forjado porque no habría sido autenticado en dicha Notaría Pública. Al respecto debo reiterar la interrelación que existe entre estas dos empresas Global Rústico y Alimentos Frisa, porque son empresas del mismo ramo comercial y porque hay una relación de parentesco (sobrino y tío) entre uno de los copropietarios de la primera (…) y el Presidente de la segunda (…) según se evidencia en los Estatutos Sociales de ambas empresas (…) y además debo reiterar que la mercancía declarada fue la misma mercancía importada y almacenada en las cavas de Alimentos Frisa en el kilómetro 8 de Tazón, que eran compartidas por ambas empresas. De tal suerte que la autenticidad o no del referido documento de asociación no afecta la honestidad del proceso de adquisición y uso de las divisas, porque efectivamente no hubo engaño, ni causa falsa ni fraude…” (Mayúsculas del original). Que, “De conformidad con los artículos 104 y 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, solicito a esta Corte de lo Contencioso Administrativo que levante la Medida de Suspensión Preventiva del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD), dictada el 17 de septiembre de 2009 y ratificada el 7 de diciembre de 2010 por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), para que mi representada pueda solicitar y adquirir divisas y seguir importando bienes de consumo (alimentos)…” (Negrillas y subrayado del original). Que, “Al respecto del buen derecho del presente Recurso Contencioso Administrativo, me permito reafirmar la adecuación de la solicitud de adquisición de divisas de mi representada con la mercancía declarada e importada efectivamente, así como el uso correcto de las divisas que fueron otorgadas, según se evidencia en la documentación que ha sido acompañada al presente Recurso…”. Que, “Además, me permito reafirmar nuestro alegato de errónea precalificación y subsunción o prejuzgamiento de los hechos investigados y cuestionados en el artículo 10 de la Ley contra Ilícitos Cambiarios, siendo claro que no hubo intención de engaño o fraude, ni causa falsa en el trámite de obtención de divisas, en el usos de las divisas o en la importación de las mercancías declaradas y autorizadas. Asimismo, se deben reiterar las denuncias sobre los falsos supuestos de hecho que afectan de nulidad el acto administrativo recurrido...”. Que, “…de la debida ponderación de los intereses jurídicos en juego, me permito resaltar la seriedad de mi representada en el ramo del comercio, donde contribuye a la distribución de alimentos para la población. La suspensión del RUSAD de mi representada no sólo le afecta a mi representada sino tiene consecuencias en la colectividad, y así solicito que sea valorado…”. Finalmente, solicitó que “…el presente Recurso Contencioso Administrativo sea admitido (…) sea decretada la medida cautelar de levantamiento de la suspensión del RUSAD de mi representada Global Rústico, C.A.; (…) que sea paralizada esta causa en estado de sentencia, por razones de prejudicialidad penal; y, (…) en definitiva que sea anulado el acto administrativo recurrido del 7 de diciembre de 2010, por estar afectado del vicio de falso supuesto de hecho, así como por la errónea subsunción o prejuzgamiento de los hechos investigados en el artículo 10 de la Ley contra Ilícitos Cambiarios…”. II DE LA COMPETENCIA Corresponde a este Órgano Jurisdiccional establecer su competencia para conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos y, para ello observa lo siguiente: El presente recurso contencioso administrativo de nulidad fue interpuesto contra el acto administrativo acordado en la Reunión Ordinaria Nº 835 de fecha 7 de diciembre de 2010, dictado por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), mediante el cual confirmó la medida de suspensión preventiva del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD) contra la Sociedad Mercantil Global Rústico, C.A., de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 11 del Decreto Nº 2.330 publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.644 de fecha 6 de marzo de 2003. Así, se observa que el artículo 24, numeral 5 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece la competencia de los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en los siguientes términos: “Artículo 24. Los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de: (…) 5. Las demandas de nulidad de los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por las autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 de esta Ley y en el numeral 3 del artículo 25 de esta Ley, cuyo conocimiento no esté atribuido a otro tribunal en razón de la materia…”. Ello así, se observa que aún cuando la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de manera expresa previó una vacatio legis respecto a la nueva estructura orgánica de la referida jurisdicción, lo cual no ha permitido la operatividad de los referidos Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, esta Corte en ejercicio de sus funciones asume y aplica las competencias previstas en el artículo 24 eiusdem desde su entrada en vigencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En ese sentido, siendo que en la presente causa la parte actora interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad contra un acto administrativo dictado por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), que constituye un órgano de la Administración Pública que si bien la normativa que lo regula no le otorga expresamente personalidad jurídica distinta de la República y no posee patrimonio propio, sí goza de autonomía de gestión y por tanto, de conformidad con los artículos 1, 6 y 13 del Decreto N° 2330 de fecha 6 de marzo de 2003, constituye una autoridad administrativa independiente, cuyos actos son recurribles en la jurisdicción contencioso administrativa y al no configurar ninguna de las autoridades señaladas en los numerales 5 y 3 de los artículos 23 y 25, respectivamente de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y habida cuenta que el conocimiento de las acciones de nulidad ejercidas contra los actos emanados de dicha Comisión no le está atribuido a otro Órgano Jurisdiccional por disposición expresa de la Ley, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer y decidir, en primer grado de jurisdicción, la acción de nulidad interpuesta. Así se declara. III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Admitido el presente recurso por el Juzgado de Sustanciación mediante auto de fecha 5 de mayo de 2011, corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte actora. A tal efecto, se observa: Las medidas cautelares persiguen asegurar provisionalmente, el derecho o interés de que se trate, de acuerdo a la situación jurídica infringida, para que una eventual sentencia definitiva estimatoria de la pretensión pueda ser ejecutada de manera íntegra y eficaz, lográndose de este modo, garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva. En ese sentido, se observa que el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dispone lo siguiente: “A petición de las partes en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante” (Destacado de esta Corte). Conforme a la norma citada, la procedencia de las medidas cautelares solicitadas en los procedimientos que cursan ante la jurisdicción contencioso administrativa se encuentra sujeta a condiciones específicas y concurrentes, a saber: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, la presunción grave del derecho que se reclama y la adecuada ponderación del interés público involucrado. De modo que, el Juez contencioso administrativo debe fundamentar su decisión cautelar, no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el solicitante, que no pueda ser reparado por la sentencia definitiva. En tal sentido, la suspensión judicial de efectos del acto administrativo impugnado en sede contencioso administrativa constituye una modalidad de tutela cautelar, expresión o elemento integrante del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, en el ámbito específico de esta jurisdicción especializada. Ahora bien, debido a que su otorgamiento acarrea la suspensión de la eficacia del acto administrativo, la medida cautelar solicitada implica una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad del acto administrativo impugnado. Ello así, por lo que respecta a la apariencia de buen derecho, como ha sido expuesto por la doctrina autorizada en la materia, su verificación se basa en la apreciación que del derecho esgrimido en la pretensión aparezca o resulte verosímil, mediante un análisis basado en un juicio de verosimilitud o de probabilidad, provisional e indiciario a favor de la parte solicitante de la medida cautelar sobre el derecho deducido en el proceso principal (MONTERO AROCA, J. y otros, Derecho Jurisdiccional, 2005, Tomo II, p. 677). En el ámbito particular del contencioso administrativo, debido a su naturaleza predominantemente impugnatoria de actos administrativos, cuya supuesta contrariedad a derecho es, justamente, la causa de su impugnación, la apariencia de buen derecho habrá de basarse, como dice la doctrina extranjera, en una apariencia o manifiesta ilegalidad del acto impugnado, en una presunción grave y notoria de ilegalidad o fumus mali acti (Cfr. BOQUERA OLIVER, J.M., Insusceptibilidad de la suspensión de la eficacia del acto administrativo, en Revista de Administración Pública, N° 135, Madrid, 1994, p. 66 y ss). Con referencia al segundo de los requisitos indicados, es decir, el periculum in mora ante perjuicios irreparables o de difícil reparación, es preciso indicar que su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la fundada convicción del temor al perjuicio irreparable o de difícil reparación, como consecuencia de la ejecución del acto cuya nulidad declare la sentencia de fondo. Para la acreditación de este extremo del periculum in mora, si bien puede exigirse que el solicitante cumpla con la carga tanto de alegar como de probar -prueba suficiente- la existencia real y concreta del daño o su inminencia, así como su naturaleza irreparable o de difícil reparación, de otra parte, su comprobación puede verificarse en el ánimo del juez, como resultado de que la alegación del daño se sustenta en un hecho cierto y susceptible de comprobación, es decir, puede surgir no una mera presunción, sino incluso de la certeza de que la suspensión es imprescindible para evitar el daño y de que éste es irreversible o de difícil reparación. Por último, de conformidad con lo previsto en la norma ut supra citada, deberá constatarse la adecuada ponderación del interés público involucrado. En otras palabras, se han de ponderar los intereses en juego y, en particular, la medida o intensidad en que el interés público requiere la ejecución del acto administrativo, en razón de que la Administración actúa en principio, de acuerdo a su posición constitucional e institucional, en función de la gestión de los intereses generales o colectivos con fundamento en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, proclamado como principio fundamental por el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por ello, independientemente del desenlace del proceso en lo que hace a la relación procesal trabada entre el recurrente y la Administración Pública, la apreciación judicial sobre el otorgamiento de la medida cautelar de suspensión, debe abarcar adicionalmente la evaluación judicial sobre el impacto que la posposición de la ejecución del acto pueda generar en el plano de los intereses generales, o incluso en la esfera de los derechos de terceros, ajenos a la controversia. De modo que, este Órgano Jurisdiccional procede a pronunciarse sobre la medida cautelar de suspensión de los efectos solicitada por la parte actora, respecto del acto administrativo de fecha 17 de septiembre de 2009 y ratificado mediante decisión de fecha 7 de diciembre de 2010, mediante el cual la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), dictó medida de suspensión preventiva del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD) contra la Sociedad Mercantil Global Rústico, C.A., de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 11 del Decreto Nº 2.330 publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.644 de fecha 6 de marzo de 2003. Al respecto, la Apoderada Judicial de la parte actora, sostuvo que el acto administrativo recurrido “…impide a [su] representada, el derecho de solicitar y adquirir divisas, restringiendo una libertad económica (el comercio)…”, incurriendo en falso supuesto de hecho, lo cual dio lugar a la suspensión del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD) de la Sociedad Mercantil Global Rústico, C.A. Así, el derecho a la libertad económica presuntamente infringido por la Comisión Nacional de Administración de Divisas, se encuentra previsto en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y constituye la manifestación específica de la libertad general del ciudadano, que se proyecta sobre su vertiente económica, sin embargo, no constituye un derecho absoluto, por cuanto encuentra limitaciones previstas expresamente en la ley, siendo que el artículo 112 eiusdem habilita al Poder Público para regular el ejercicio de esa libertad económica, con la finalidad de alcanzar objetivos de interés social, por lo que fuera de esas limitaciones los particulares tienen la facultad de entrar, permanecer y salir del mercado de su preferencia, a través del derecho de explotación de la actividad emprendida (vid. sentencia Nº 2641 de fecha 1º de octubre de 2003, caso: Inversiones Parkimundo, C.A, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República). Por otra parte, la representación judicial de la parte actora alegó que el acto administrativo recurrido incurrió en errónea subsunción de los hechos investigados, al fundamentar la decisión en el artículo 10 de la Ley contra los Ilícitos Cambiarios, norma que se debe analizar a objeto de verificar si la suspensión del RUSAD resulta apegada o no a la referida normativa y sobre tal base apreciar la violación constitucional denunciada. A fin de determinar -de manera preliminar- si la Comisión Nacional de Divisas incurrió en la violación del derecho a la libertad económica, observa este Órgano Jurisdiccional que el acto administrativo impugnado, fue dictado por el ciudadano Presidente del referido órgano, mediante el cual la Administración Cambiaria acordó concluir el procedimiento administrativo y confirmar la suspensión preventiva del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD), a la empresa Global Rústico, C.A., en ejercicio de la atribución de control sobre las solicitudes de autorización de Adquisición de Divisas otorgadas, conforme a los artículos 10 y 11 del Decreto Nº 2330 publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.644 de fecha 6 de marzo de 2003, sosteniendo que: “La sociedad mercantil GLOBAL RUSTICO, C.A., realizó una Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas, identificada con el Nº 10169348, por un monto total de (…) (USD 648.000,00), el proveedor es MSM S.A, de la ciudad de Santiago, Chile. Dicha importación ingresó por el Puerto de la Guaira y se nacionalizó en fecha 07/04/2009. Por otra parte, se observó en los documentos de cierre de importación, que la mercancía fue facturada por debajo del monto aprobado por esta Comisión, por la cantidad de Seiscientos Un mil Cuatrocientos Setenta y Siete Dólares de los Estados Unidos de Norteamérica con Noventa y Cinco Centavos (USD 601.477,95), el cual fue liquidado por el Banco Central de Venezuela (BCV), en fecha 23/09/2009 (…) Visto las evidencias (…) se presume un ilícito cambiario, por cuanto a través de engaño e información falsa la empresa GLOBAL RUSTICO, C.A., obtuvo divisas, de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios (…) Por otra parte, se realizó el análisis de los documentos del cierre de importación y nacionalización de las mercancías, correspondientes a una muestra seleccionada en forma aleatoria de ocho (8) solicitudes de Autorización de Adquisición de Divisas, a los fines de evaluar el correcto uso de las divisas autorizadas por esta Comisión y tramitadas por la empresa GLOBAL RUSTICO, C.A, en el período 2008-2009 (…) Con respecto a las Solicitudes de Autorización de Adquisición de Divisas Nª 8446613 y Nº 11276701, se observó en la planilla de pago al banco, por concepto de impuesto de aduana, el nombre del depositante indicado en la planilla, corresponde a la empresa ALIMENTOS FRISA, C.A. De las Solicitudes de Autorización de Adquisición de Divisas Nº 10154790 y Nº 10154829, se observó lo siguiente: 1. Inconsistencia del nombre del buque, que trasladó la mercancía desde el Puerto Valparaíso-Chile al Puerto de la Guaira, Estado Vargas (…) 2. Por otra parte, la Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas Nº 10154790, el documento de transporte (Bill of lading) Nº 731910012533, menciona un container identificado con el Nº EISU5708224/4RH/EMCBNB3308/ 245 CASES 5267.500 KGS. También, resultó indicado en el documento de transporte Nº EGLV7 31910012517, consignado por el usuario en los documentos de cierre de importación, correspondiente a la Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas Nº 10154829. De las solicitudes de Autorización de Adquisición de Divisas Nros: 11140978 y 11141052, se observó en las Actas de Recepción y Pases de Salidas del Almacén, específicamente la casilla de procedencia de la mercancía, se menciona a la localidad de Cristóbal que corresponde a República de Panamá y por otra parte, el documento de transporte (BILL OF LADING), se indica a VALPARAÍSO CHILE, como lugar de origen de la mercancía. En relación a la solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas Nro. 8469096, se observó que se facturó por un monto superior al aprobado, sin embargo, las divisas otorgadas por el Banco Central de Venezuela (BCV), corresponden al monto aprobado en la Autorización de Liquidación de Divisas (AAD). En cuanto a la Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas Nº 11280629, ciertamente realizó la importación de mercancías, tal como le fueron aprobadas por la Administración Cambiaria. Por otro lado, se evidenció en las facturas de ventas consignadas por el usuario, a pie de página de cada factura, una leyenda que menciona lo siguiente: ‘FAVOR EMITIR CHEQUE A NOMBRE DE ALIMENTOS FRISA, C.A.’. En ese sentido, no se evidenciaron facturas a favor de GLOBAL RUSTICO, C.A. Finalmente, en virtud del análisis efectuado a la sociedad mercantil GLOBAL RUSTICO, C.A., se verificó que no opera en el domicilio declarado en el Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD). Por otra parte, se presume del engaño a esta administración cambiaria y el otorgamiento de información falsa. En este sentido, se considera conveniente confirmar la suspensión preventiva al usuario GLOBAL RUSTICO, C.A., del RUSAD y realizar las acciones pertinentes a los fines de informar al órgano competente, por cuanto existen fundados indicios que hacen presumir el forjamiento de documentos…” (Mayúsculas y negrillas del original). Conforme a lo anterior, se observa que la Administración impuso a la parte actora la sanción de suspensión del registro y tramitación de la autorización de adquisición de divisas, por considerar que de la conducta asumida por la Sociedad Mercantil Global Rústico, C.A., “…se presume un ilícito cambiario, por cuanto a través de engaño e información falsa la empresa (…) obtuvo divisas…”, supuesto de hecho tipificado en el artículo 10 de la Ley contra los Ilícitos Cambiarios, razón por la cual ordenó realizar la respectiva denuncia ante el Ministerio Público. Ello así, el referido artículo, dispone lo siguiente: “Artículo 10. Quien obtenga divisas, mediante engaño, alegando causa falsa o valiéndose de cualquier otro medio fraudulento, será penado de tres a siete años de prisión y multa del doble del equivalente en bolívares del monto de la respectiva operación cambiaria, además de la venta o reintegro de las divisas al Banco Central de Venezuela…”. Al respecto, se observa que el legislador patrio consagró en el marco del Capítulo III “De los Ilícitos Cambiarios” el delito de obtención de divisas a través de medios fraudulentos, engaño o causa falsa, que es merecedor de pena privativa de libertad y multa en los términos previstos en la referida norma. En ese sentido, el artículo 14 eiusdem prevé que los ilícitos que conlleven la aplicación de penas privativas de libertad, serán conocidos por la jurisdicción penal ordinaria, por lo que en los casos en donde existan elementos que supongan la comisión de alguno de esos ilícitos, la autoridad administrativa sancionatoria (Comisión de Administración de Divisas) deberá enviar copia certificada del expediente al Ministerio Público, a fin de iniciar el respectivo procedimiento conforme a lo dispuesto en el Código Orgánico Procesal Penal (vid. artículo 15). Así las cosas, se aprecia que la parte actora sostuvo que el fumus bonis iuris en la presente causa, se evidencia en virtud de la “…adecuación de la solicitud de adquisición de divisas de mi representada con la mercancía declarada e importada efectivamente, así como el uso correcto de las divisas que fueron otorgadas (…) Además, me permito reafirmar nuestro alegato de errónea precalificación y subsunción o prejuzgamiento de los hechos investigados y cuestionados en el artículo 10 de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios…”. De modo que, estima esta Corte prima facie y sin perjuicio de los argumentos y elementos de pruebas que sean incorporados al proceso por las partes, que en el presente caso la Comisión de Administración de Divisas en el acto administrativo impugnado confirmó la suspensión preventiva del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas de la parte actora, actuando conforme a lo dispuesto en los artículos 2 y 3 del Decreto Nº 2.330 publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.644 de fecha 6 de marzo de 2003, que le otorgan competencia a la Comisión de Administración de Divisas para ejercer las funciones reguladoras y fiscalizadoras en materia de divisas y su régimen cambiario, así como establecer los registros de usuarios, los requisitos de inscripción, los mecanismos de verificación y actualización de dichos registros y la facultad de otorgar las respectivas autorizaciones para la adquisición de divisas por parte de los usuarios del régimen cambiario, velando por el cumplimiento de la metodología aplicada para el trámite y aprobación de dichas autorizaciones. Así las cosas, de un análisis preliminar de la decisión administrativa ut supra transcrita y de los elementos que cursan en autos, estima este Órgano Jurisdiccional que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), actuó en apego a su competencia y atribuciones fiscalizadoras y reguladoras en materia de divisas y régimen cambiario, limitándose a constatar a través del respectivo procedimiento administrativo el correcto uso de las divisas otorgadas a la Sociedad Mercantil Global Rústico, C.A., verificando la existencia de una serie de irregularidades, lo cual fue confirmado por la parte actora en su escrito libelar, alegando que tales irregularidades en el trámite de solicitud de divisas constituyen “…un error material en la información…”, por ello, la Comisión de Administración de Divisas ordenó la suspensión de la empresa accionante del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD), conforme al artículo 11 del Decreto Nº 2.330 publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.644 de fecha 6 de marzo de 2003, que dispone: “Artículo 11. La Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) podrá suspender, mediante providencia motivada, el registro y la tramitación de la autorización de adquisición de cualquier solicitante de divisas mientras se culmina la investigación respectiva, en aquellos casos en que existan serios indicios de que las personas interesadas hayan suministrado información o documentación falsa o errónea para su inscripción en el respectivo registro o en la solicitud de adquisición de divisas, sin perjuicio de las responsabilidades civiles, penales y administrativas a que haya lugar…”. El artículo transcrito otorga a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) plena potestad dentro del margen de su competencia legal para suspender el registro y la tramitación de autorización para la adquisición de divisas por parte de cualquier solicitante, mientras se culmina la investigación respectiva, cuando se evidencien serios indicios de información o documentación falsa o errónea en el marco de la solicitud respectiva, razón por la cual en el caso sub examine como quedó expuesto en líneas precedentes fue constatado por el Órgano Administrativo hechos que en principio y preliminarmente resultan suficientes para que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) proceda en uso de su competencia legalmente reconocida a suspender a dicha empresa del registro y la tramitación de la autorización de adquisición de divisas, siendo que subsumió la conducta en el supuesto de hecho previsto en el artículo 10 de la Ley contra los Ilícitos Cambiarios, por lo tanto en criterio de esta Corte, el acto administrativo recurrido constituye en su naturaleza una medida preventiva adoptada por la Comisión de Administración de Divisas, a los fines de evitar la concreción final de un posible ilícito en perjuicio de la divisas administradas por ese organismo, lo cual no implica una declaración formal del aludido ilícito cambiario, por cuanto la decisión adoptada no fue de carácter declarativo, siendo que del acto impugnado prima facie no se desprende que se haya establecido la responsabilidad definitiva de la parte actora, por cuanto la autoridad administrativa sancionatoria en materia cambiaria actuó en atención a sus atribuciones legales como ente fiscalizador y regulador en el trámite, solicitud y resguardo de divisas, ordenando la remisión del expediente al Ministerio Público, razón por la cual del análisis que antecede, estima esta Corte que en la presente causa no se desprende en apariencia la presunción grave del buen derecho o verosimilitud del derecho que se reclama, a favor de la parte actora. Así se decide. Con relación a los otros dos requisitos establecidos a los fines de otorgar la medida cautelar de suspensión de efectos, esto es, el periculum in mora y la ponderación del interés general o colectivo, es preciso indicar que al no haberse configurado el fumus bonis iuris, el examen del resto de los requisitos de procedencia resulta inoficioso, toda vez que para que sea acordada la medida cautelar solicitada es necesaria la concurrencia de los tres requisitos, razón por la cual esta Corte declara IMPROCEDENTE la suspensión de efectos solicitada. Así se decide. Visto lo anterior, se ordena incorporar la presente decisión a la pieza principal de la causa signada con el Nº AP42-G-2011-000042. Así se decide. IV DECISIÓN Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara: 1. Su COMPETENCIA para conocer en primer grado de jurisdicción del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por la Abogada Trina Margarita Gascue, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil GLOBAL RÚSTICO, C.A., contra el acto administrativo acordado en la Reunión Ordinaria Nº 835 de fecha 7 de diciembre de 2010, dictado por la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI). 2. IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada. 3. ORDENA incorporar la presente decisión a la pieza principal de la causa con el Nº AP42-G-2011-000042. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ ( ) días del mes de __________ de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación. El Juez Presidente, ENRIQUE SÁNCHEZ El Juez Vicepresidente, EFRÉN NAVARRO Ponente La Juez, MARÍA EUGENIA MATA La Secretaria, MARJORIE CABALLERO Exp. Nº AW41-X-2011-000021 EN/ En fecha ________________________ ( ) de _________________________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________. La Secretaria.