TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AW41-X-2011-000029

En fecha 23 de mayo de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo de recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos y subsidiariamente medida cautelar innominada, interpuesto por los Abogados Héctor Olivo y Durbin Rondón, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros 23.060 y 117.194, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil INVERSIONES SISALUD, C.A., debidamente inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 30 de diciembre de 1997, bajo el Nº 37, Tomo 180-A, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 657-10 de fecha 28 de diciembre de 2010, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.615, de fecha 14 de febrero de 2011, emanada de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (hoy SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO), mediante la cual resolvió dictar medida de intervención a la referida Sociedad Mercantil.

En fecha 19 de julio de 2011, se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se ordenó pasar el presente cuaderno separado, a los fines que dicte la decisión correspondiente, de conformidad con lo previsto en el primer aparte del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.

En fecha 28 de julio de 2011, esta Corte dejó constancia que en fecha 27 de julio de 2011, venció el lapso de ley otorgado de conformidad con lo previsto en el primer parte del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Realizado el estudio del expediente, se pasa a decidir previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS Y MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA

En fecha 23 de mayo de 2011, los Abogados Héctor Olivo y Durbin Rondón, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Inversiones Sisalud, C.A., interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos y subsidiariamente medida cautelar innominada, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 657-10 de fecha 28 de diciembre de 2010, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.615, de fecha 14 de febrero de 2011, dictado por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), bajo los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

Comenzaron señalando que “…el 28 de diciembre de 2010, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), hoy Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, dictó la Resolución Nº 657-10, que fue publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.615, de fecha 14 de febrero de 2011, mediante la cual resolvió intervenir a la sociedad mercantil INVERSIONES SISALUD, C.A., y designar una Junta Interventora, constituye un ‘acto administrativo de efectos particulares’ con fundamento la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Que, “…de conformidad con lo previsto en el artículo 230 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, publicada en la Gaceta Oficial Nº 6.015 Extraordinario del 28 de diciembre de 2010, mis representados interpusieron el respectivo recurso de reconsideración ante el Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario, el cual hasta la presente fecha no ha sido resuelto, lo que nos faculta a acudir a esta Jurisdicción…”.

Indicaron que, “…dicha Resolución adolece del vicio de falso supuesto de derecho, por encontrarse fundamentada en una Ley Derogada, que es equivalente a haberse dictado con fundamento en una Ley inexistente en el Universo Jurídico vigente para el momento en el cual se emitió el acto administrativo, lo cual acarrea su nulidad absoluta sin ningún atisbo de dudas…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Alegaron que la Administración incurrió en un falso supuesto de hecho, “…[al emitir un] acto administrativo (…) con fundamento en los supuestos previstos en los artículos 161, 162 y 168 ibidem, considerando erróneamente que la sociedad mercantil INVERSIONES SISALUD, C.A., se consideraba una empresa relacionada con el Banco del Sol, Banco de Desarrollo, C.A., partiendo de la suposición falsa de que el ciudadano GUSTAVO HIGUEREY GONZÁLEZ, era propietario del 41,13% de la participación accionada de dicha sociedad mercantil, y adicionalmente ejercía el cargo de Presidente de la misma, lo cual es total y absolutamente ajeno a la realidad…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Señalaron que, “…en fecha 20-10-2005 el accionista Alfonso Javier Ortiz vendió sus acciones al accionista Gustavo Adolfo Higuerey y en fecha 21-11-2005 la accionista Raques Pastrana vendió sus acciones al accionista Placido Hiquerey”,

Agregaron que, “…del contenido de la referida Resolución, (…) se asumió como presupuesto fáctico para proceder a la intervención de INVERSIONES SISALUD, C.A., un hecho completamente falso, que no se corresponden con la realidad, esto es, que el ciudadano GUSTAVO HIGUEREY GONZÁLEZ, era propietario del 41,13% de la participación accionaria de dicha sociedad, y adicionalmente ejercía el cargo de Presidente de la misma, siendo lo correcto y lo que se evidencia de los documentos señalados anteriormente que desde el 11 de septiembre de 2009, los accionistas legales, únicos y verdaderos de la sociedad mercantil INVERSIONES SISALUD, C.A., son los ciudadanos Rosario Sánchez García, Placido Higuerey, Mario Blanco Mendoza y Roberto Hung García, es palmaria la configuración del vicio de falso supuesto de hecho del que adolece el acto administrativo, por lo que el mismo carece absolutamente de legalidad, encontrándose, por tanto, la Resolución Nº 657-10 de fecha 28 de diciembre de 2010, por medio de la cual se decidió la intervención de la sociedad mercantil Inversiones SISALUD, C.A., viciada de nulidad absoluta, toda vez que la misma fue palmariamente contraria a derecho, incurriendo de manera abierta en el vicio de falso supuesto, y así solicitamos sea declarado por este Órgano Jurisdiccional…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Indicaron que “…se evidencia una flagrante actuación de la Administración con un excesivo abuso de poder, ya que, bastaba la simple revisión de las Asambleas que se han llevado a cabo a lo largo de la existencia de la sociedad mercantil INVERSIONES SISALUD, C.A., y que fueron acompañadas en su debida oportunidad, para determinar que no existía vinculación alguna de la misma con el ciudadano GUSTAVO HIGUEREY GONZÁLEZ, anteriormente identificado, al momento de dictarse el acto impugnado, por cuanto éste dejó de estar vinculado con la empresa desde el 11 de septiembre de 2009, fecha en la cual vendió la totalidad de las acciones que le correspondían en la misma, tal como quedó supra demostrado…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Manifestaron que “…el artículo 30 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos prevé que la actividad administrativa se desarrollará con arreglo a principios de economía, eficacia, celeridad e imparcialidad y, conforme a su artículo 13, ningún acto administrativo podrá violar lo establecido en otro de superior jerarquía ni los de carácter particular vulnerar lo establecido en una disposición administrativa de carácter general, aún cuando fueren dictados por autoridad igual o superior a la que dictó la disposición de carácter general, garantizándose de esta forma la necesaria equidad; y el artículo 26 de la Ley Orgánica de la Administración Pública será de obligatorio cumplimiento y ejercida bajo las condiciones, limites y procedimientos establecidos legalmente; será irrenunciable, indelegable, improrrogable y no podrá ser relajada con convención alguna, salvo los casos expresamente previstos en las leyes y demás actos normativos” (Subrayado del original).

Solicitaron la suspensión de los efectos de la Resolución impugnada, de conformidad con lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, bajo los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

En cuanto a la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos indicó que “…al constatar los argumentos con el acto impugnado, muy respetuosamente con los documentos aportados en esta etapa del proceso, relativo a las actas de asambleas llevadas a efectos y donde se aprecia preliminarmente y con presunción grave que el ciudadano Gustavo Higuerey para el momento de la Intervención ya no formaba parte de los accionistas de nuestra representada; así como también el hecho de fundamentarse el acto impugnado sobre una Ley que no estaba en vigencia para el momento de emitirse el mismo y que éste se dictó inaudita alteran parte o lo que es lo mismo a espalda de nuestra representada, crearan en ustedes la presunción grave del derecho que se reclama y por consiguiente en un verdadero acto de justicia y no solo con fundamento en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sino al mismo tiempo con base en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual consagra la Tutela Judicial Efectiva, esta ultima referida no solo al hecho de permitirle a los justiciables el acceso a los órganos jurisdiccionales, sino al mismo tiempo el de garantizarle por parte del juzgador la toma de decisiones preventivas que le permitan asegurarle que su derecho no será burlado una vez que se emita el fallo definitivo, de allí que las medidas cautelares tienen su fundamento constitucional en esta norma, pues esa tutela judicial efectiva se crea o nace desde el momento en que se acciona y se toman las medidas pertinentes para que el justiciable vea cumplida su acción…” (Negrillas de esta Corte).

Solicitaron de conformidad con lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, medida cautelar innominada consistente en la abstención por parte de la Junta Interventora de realizar gastos que superen la simple administración sin autorización de este Órgano Jurisdiccional, bajo los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

Destacaron que “…la Junta Interventora designada por el ciudadano Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario, han realizado gestiones administrativas que van en perjuicio de una sana administración de todo fondo de comercio, han realizado erogaciones que no se corresponden, habiendo incurrido desde que están al frente de la administración en gastos por más de SEIS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. F 6.000.000,00) de allí que de declararse la improcedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada en el punto anterior SUBSIDIARIAMENTE, con fundamento en lo previsto en lo (sic) artículo 4 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo y 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, solicitamos se decrete Medida Cautelar Innominada consistente en ordenarle a la Junta Interventora se abstenga de realizar gastos que superen la simple administración sin autorización de este Órgano Jurisdiccional” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Finalmente solicitaron, se declare la nulidad del acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución 657-10, de fecha 28 de diciembre de 2010, emanada de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) la cual resolvió intervenir a la sociedad mercantil INVERSIONES SISALUD, C.A.; la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio OJI/03/2011/Nº 000254, de fecha 30 de marzo de 2011, emanado de la Junta Interventora; y se ordene a los integrantes de la referida Junta entregar la administración de la Sociedad Mercantil recurrente.

II
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo verificar previamente su competencia y en tal sentido, observa lo siguiente:

El presente recurso contencioso administrativo de nulidad fue interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos y subsidiariamente medida cautelar innominada, por los Abogados Héctor Olivo y Durbin Rondón, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Inversiones Sisalud, C.A, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 657-10 de fecha 28 de diciembre de 2010, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.615, de fecha 14 de febrero de 2011, emanada de la Superintendencia de Banco y Otras Instituciones Financieras, hoy en día Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario.

Al efecto, se observa que el artículo 231 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.015 Extraordinario de fecha 28 de diciembre de 2010, vigente para la fecha de interposición del presente recurso, estatuye en torno al órgano jurisdiccional competente para conocer en primer grado de jurisdicción de los recursos contenciosos interpuestos contra las decisiones emanadas del Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, hoy Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario, en los términos siguientes:

“Las decisiones del Superintendente o Superintendenta de las Instituciones del Sector Bancario serán recurribles por ante los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa de la Región Capital, dentro de los cuarenta y cinco días continuos siguientes a la notificación de la decisión del Superintendente o Superintendenta de las Instituciones del Sector Bancario o de aquella mediante la cual se resuelva el recurso de reconsideración, si éste fuere interpuesto”.

Ahora bien, esta Corte a los fines de determinar el ejercicio de sus funciones dentro de la nueva estructura orgánica de la jurisdicción contencioso administrativa, considera oportuno indicar que en virtud de que aún no se ha materializado dicha estructura orgánica de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Final Única de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo que no ha permitido la operatividad de los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se mantiene la funcionalidad de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, razón por la cual este Órgano Jurisdiccional en ejercicio de sus funciones asume y aplica las competencias previstas en el artículo 231 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, de conformidad con lo previsto en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Dado lo anterior, a esta Corte le corresponde conocer, en primera instancia, sobre las acciones que se ejerzan contra los actos administrativos dictados por el Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario. En consecuencia, en el caso sub iudice, esta Corte es COMPETENTE para conocer en primera instancia del recurso de nulidad interpuesto. Así se declara.

III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Corresponde a la Corte pronunciarse acerca de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte recurrente y a los efectos, se observa:

Las medidas cautelares son adoptadas con la finalidad de asegurar provisionalmente la situación jurídica infringida, el derecho o interés de que se trate, para que una eventual sentencia definitiva estimatoria de la pretensión pueda ser ejecutada de manera íntegra y eficaz, lográndose de este modo, garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva.

Así, se observa que el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, es del tenor siguiente:

“A petición de las partes en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger, a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”. (Destacado de esta Corte).

Esta Corte observa que conforme a la norma citada, la procedencia de las medidas cautelares se encuentra sujeta a condiciones específicas y concurrentes, a saber: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, la presunción grave del derecho que se reclama y la adecuada ponderación del interés público general y colectivo involucrado.

De modo, que el Juez contencioso administrativo debe velar en todo momento porque su decisión se fundamente, no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el solicitante, que no pueda ser reparado por la sentencia definitiva.

En tal sentido, la suspensión jurisdiccional de efectos del acto administrativo impugnado en sede contencioso administrativa constituye una modalidad de tutela cautelar, expresión o elemento integrante del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva (artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), en el ámbito específico de esta jurisdicción especializada.

Ahora bien, debido a que su otorgamiento acarrea la suspensión de la eficacia de la actuación administrativa, la medida cautelar solicitada implica una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad como consecuencia de la presunción de legalidad del acto administrativo. Asimismo, la suspensión de efectos del acto administrativo, se sujetará también a las señaladas condiciones de procedencia que deberán verificarse concurrentemente.

En efecto, por lo que respecta a la apariencia de buen derecho, como ha expuesto la doctrina autorizada en la materia, su verificación se basa en la apreciación de que el derecho esgrimido en la pretensión aparece o resulta verosímil, mediante un análisis basado en un -juicio de verosimilitud o de probabilidad, provisional e indiciario a favor del demandante de la medida cautelar- sobre el derecho deducido en el proceso principal (MONTERO AROCA, J. y otros, Derecho Jurisdiccional, 2005, Tomo II, p. 677).

En el ámbito particular del contencioso administrativo, debido a su naturaleza predominantemente impugnatoria de actos administrativos, cuya supuesta contrariedad al derecho es, justamente, la causa de su impugnación, la apariencia de buen derecho habrá de basarse, como dice la doctrina extranjera, en una apariencia o manifiesta ilegalidad del acto impugnado, en una presunción grave y notoria de ilegalidad o fumus mali acti (Cfr. BOQUERA OLIVER, J.M., Insusceptibilidad de la suspensión de la eficacia del acto administrativo, en Revista de Administración Pública, N° 135, Madrid, 1994, p. 66 y ss).

Con referencia al segundo de los requisitos indicados, es decir, el periculum in mora ante perjuicios irreparables o de difícil reparación, considera menester este Órgano Jurisdiccional señalar que, como ha expresado la jurisprudencia y la doctrina, su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la fundada convicción del temor al perjuicio irreparable o de difícil reparación, a consecuencia de la ejecución del acto cuya nulidad declare la sentencia de fondo.

Para la acreditación de este extremo del periculum in mora, si bien puede exigirse que el solicitante cumpla con la carga tanto de alegar como de probar -prueba suficiente- la existencia real y concreta del daño o su inminencia, así como su naturaleza irreparable o de difícil reparación, de otra parte, su comprobación puede verificarse en el ánimo del juez, como resultado de que la alegación del daño se sustenta en un hecho cierto y susceptible de comprobación, es decir, puede surgir no una mera presunción, sino incluso de la certeza de que la suspensión es imprescindible para evitar el daño y de que éste es irreversible o de difícil reparación.

Por último, de conformidad con lo que prevé la citada norma, deberá constatarse la adecuada ponderación del interés público general y colectivo involucrado. En otras palabras, se han de ponderar los intereses en juego y en particular, la medida o intensidad en que el interés general o colectivo requiere la ejecución del acto administrativo, en razón de que la Administración actúa en principio, de acuerdo a su posición constitucional e institucional, en función de la gestión de dichos intereses con fundamento en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, proclamado como principio fundamental por el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por ello, independientemente del desenlace del proceso en lo que hace a la relación procesal trabada entre el recurrente y la Administración Pública, la apreciación judicial sobre el otorgamiento de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, debe abarcar adicionalmente la evaluación judicial sobre el impacto que la ejecución del acto pueda generar en el plano de los intereses generales, o incluso en la esfera de los derechos de terceros, ajenos a la controversia.

Con base en los criterios expuestos, abordará esta Corte la medida cautelar solicitada en el caso sub iudice, la cual se encuentra dirigida a obtener la suspensión de los efectos de la Resolución No 657.10 de fecha 28 de diciembre de 2010, emanada de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.615, de fecha 14 de febrero de 2011, con fundamento en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

A los fines de solicitar la medida cautelar, la representación judicial de la recurrente señaló respecto al requisito del fumus boni iuris, que el mismo se manifiestaron “…al constatar los argumentos [del recurso] con el acto impugnado, muy respetuosamente con los documentos aportados en esta etapa del proceso, relativo a las actas de asambleas llevadas a efectos y donde se aprecia preliminarmente y con presunción grave que el ciudadano Gustavo Higuerey para el momento de la Intervención ya no formaba parte de los accionistas de nuestra representada; …”.

En ese sentido, manifiestan que “…dicha Resolución adolece del vicio de falso supuesto de derecho, por encontrarse fundamentada en una Ley Derogada, que es equivalente a haberse dictado con fundamento en una Ley inexistente en el Universo Jurídico vigente para el momento en el cual se emitió el acto administrativo, lo cual acarrea su nulidad absoluta sin ningún atisbo de dudas (…) a los efectos de probar o demostrar que dicho acto se fundamentó en una Ley derogada
Respecto al vicio de falso supuesto de derecho, resulta pertinente hacer referencia a la sentencia Nº 00386 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 5 de mayo de 2010 (caso: Sociedad Mercantil Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal), estableció lo siguiente:

“…esta Sala ha determinado que el vicio de falso supuesto de hecho se verifica cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo; mientras que el falso supuesto de derecho tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da un sentido que ésta no tiene”.

Atendiendo al criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, se observa que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) mediante de la Resolución Nº 657.10 del 28 de diciembre de 2010, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.615 de fecha 14 de febrero de 2011, acordó intervenir a la Sociedad Mercantil Inversiones SISALUD, C.A, al observar que uno de sus accionistas mayoritarios se encontraba vinculado a la empresa Inversiones 17177, C.A, (actualmente ordenada su Liquidación mediante la Resolución 65.10 de fecha 28 de diciembre de 2010 emanada de la Superintendencia de Instituciones del Sector Bancario, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.614 de fecha 11 de febrero de 2011), y a la Sociedad Mercantil Banco del Sol, Banco de Desarrollo, C.A., (actualmente ordenada su liquidación mediante la Resolución Nº 104.10 de fecha 25 de febrero de 2010 emanada de la Superintendencia de Instituciones del Sector Bancario, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.374 de fecha 25 de febrero de 2010), de conformidad con los artículos 161, 162 y 168 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

Ello así, los representantes judiciales de la empresa recurrente manifestaron que la Administración fundamentó “…el acto impugnado sobre una Ley que no estaba en vigencia para el momento de emitirse el mismo…”, esto es el 28 de diciembre de 2010, observando esta Corte que fue en esa misma fecha que se publicó en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 6.015 Extraordinario la Ley de Instituciones del Sector Bancario.

Es así, como en la Resolución Nº 657.10 del 28 de diciembre de 2010, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.615 de fecha 14 de febrero de 2011, acordó intervenir a la Sociedad Mercantil Inversiones SISALUD, C.A, de conformidad con lo estipulado en los artículos 161, 162 y 168 de la Ley de Bancos y Otras Instituciones del Sector Bancario, por estar vinculado uno de sus accionistas mayoritarios con empresas que hoy se encuentran en proceso de liquidación; dichos dispositivos legales son del tenor siguiente:

“Artículo 161. Se entiende por grupo financiero bajo el ámbito de aplicación de esta Ley, el conjunto de bancos, entidades de ahorro y préstamo, otras instituciones financieras y demás empresas que constituyan una unidad de decisión o gestión, de acuerdo con lo establecido en el presente artículo.

Se considera que existe unidad de decisión o gestión, cuando un banco, institución financiera o entidad de ahorro y préstamo tiene respecto de otras sociedades o empresas, o cuando personas naturales o jurídicas tienen respecto del mismo:

1. Participación directa o indirecta igual o superior el cincuenta por ciento (50%) de su capital o patrimonial.
2. Control igual o superior a la tercera parte de los votos de sus órganos de dirección o administración.
3. Control sobre las decisiones de sus órganos de dirección o administración, mediante cláusulas contractuales, estatutarias o por cualquier otra modalidad.

También podrán ser consideradas personas vinculadas o relacionadas aquellas personas naturales, jurídicas o entidades o colectividades cuando tengan entre sí vinculación accionaria, financiera, organizativa o jurídica, y existan fundados indicios de que con la adopción de formas y procedimientos jurídicos ajustados a derecho, se han utilizado como medio para eludir las prohibiciones de esta Ley o disminuido la responsabilidad patrimonial que deriva de los negocios realizados por el respectivo ente…”.

“Artículo 168.
(…)
También podrán ser consideradas personas vinculadas o relacionadas, aquellas personas naturales o jurídicas o entidades o colectividades cuanto tengan entre sí vinculación accionaria, financiera, organizativa o jurídica, y existan fundados indicios, de haberse utilizado como medio para eludir las prohibiciones de esta Ley disminuido la responsabilidad patrimonial que deriva de los negocios realizados con el respectivo ente. Igualmente podrá ser considerada relacionadas la persona, entidad o colectividad que ejerza directa o indirectamente la administración o posea la mayor proporción de capital de alguna de las personas jurídicas referidas”.

Asimismo, de conformidad con las atribuciones previstas en los numerales 5 y 15 del artículo 235 eiusdem, el Ente Rector Bancario resolvió intervenir a la empresa recurrente, las cuales son del tenor siguiente:

“Artículo 235: Corresponde a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras:
(…)
5. La estatización, o la intervención de bancos, entidades de ahorro y préstamo, otras instituciones financiera y sus empresas relacionadas, así como la decisión de acordar su rehabilitación o liquidación.
(…)
15. La adopción de las medidas necesarias para evitar o corregir irregularidades o faltas que advierten en las operaciones de los bancos, entidades de ahorro y préstamo, demás instituciones financieras o cualesquiera otras personas sometidas a su control que, a su juicio, pudieren poner en peligro los intereses de sus depositantes, acreedores o accionistas; la estabilidad de la propia institución financiera, o la solidez del sistema bancario…”.

Ahora bien, la Ley de Instituciones del Sector Bancario publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 6.015 Extraordinario de fecha 28 de diciembre de 2010, establece en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 98, numeral 7 del artículo 172 y el artículo 239, lo siguiente:

“Artículo 98: se prohíbe a las instituciones bancarias efectuar operaciones con personas naturales o jurídicas vinculadas directa o indirectamente con su administración.
Se consideraran vinculadas a la propiedad o administración de la Institución bancaria, las siguientes:
(…)
1. Las personas naturales o jurídicas que posean, directa o indirectamente el cinco por ciento (5%) o más del capital social de la institución bancaria.
2. Las personas naturales que ocupen cargos de administración o de dirección, consejeros o consejeras, asesores o asesoras, consultores o consultoras, auditores internos y externos, gerentes de áreas, secretarios o secretarias de la Junta Directiva o cargos similares, de hecho o de derecho.
3. Las empresas en las cuales los representantes legales, administradores directos o administradoras directas o empleados o empleadas posean directa o indirectamente más del tres por ciento (3%) del capital social de dicha empresa”.

“Artículo 172: Son atribuciones de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, además de las ya establecidas en la presente Ley, las siguientes:
(…)
7. Determinar los supuestos de vinculación y de unidad de decisión y gestión para tipificar la conformación de grupos financieros, económicos mixtos, conglomerados y cualquier otro tipo de vinculación prohibido en la Ley Orgánica del Sistema Financiero Nacional.

Artículo 239: La intervención, rehabilitación o liquidación de las instituciones del sector bancario; así como, la intervención o liquidación de las empresas relacionadas calificadas por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, se efectuara de acuerdo a lo previsto en la presen Ley” (Negrillas de esta Corte).

Estableciendo una comparación con la norma legal sobre la cual se ha planteado el falso supuesto de derecho, es decir la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras con la Ley de Instituciones del Sector Bancario, este Órgano Jurisdiccional estima que la representación judicial de la empresa recurrente denuncia que en el texto legal vigente, no se encuentra el supuesto o el tipo legal por los cuales la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras acordó intervenir a la Sociedad Mercantil Inversiones Sisalud, C.A., esto es la presunta vinculación del ciudadano Gustavo Higuerey González con la empresa recurrente, que la colocaría como una empresa vinculada a la Sociedad Mercantil Banco del Sol, Banco de Desarrollo, C.A, constituyendo dicha vinculación como el supuesto objetado en la norma sobre la cual versa el falso supuesto de derecho. En ese sentido, se puede observar que la Ley del Sector Bancario vigente establece, un ámbito de relación nuevo más amplio en cuanto a la determinación de grupos económicos relacionados con el sector financiero y bancario que la derogada Ley de Bancos, tal como se pudo observar de los artículos transcritos ut supra de los referidos textos normativos.

En tal sentido, considera esta Corte preliminarmente sin que ello signifique un adelanto en el fondo del asunto que no es posible prima facie verificar la existencia de alguna contradicción normativa sobre el alcance en el supuesto regulado, ni constatar preliminarmente que exista una diferencia en las disposiciones analizadas, que regulen en apariencia en forma opuesta al supuesto previsto, ello así, la ratio legis del texto normativo utilizado por la Administración en principio no se diluye con la intención del legislador. De tal forma, las consecuencias jurídicas consagradas en el texto legal vigente siguen siendo las mismas. Por tanto, preliminarmente esta Corte no constata que se haya configurado los vicios de falso supuesto de derecho en los términos alegados por la representación judicial de la Sociedad Mercantil recurrente.

Respecto al vicio de falso supuesto de hecho la representación judicial de la Sociedad Mercantil recurrente manifestó que “…del contenido de la referida Resolución, (…) se asumió como presupuesto fáctico para proceder a la intervención de INVERSIONES SISALUD, C.A., un hecho completamente falso, que no se corresponden con la realidad, esto es, que el ciudadano GUSTAVO HIGUEREY GONZÁLEZ, era propietario del 41,135 de la participación accionaria de dicha sociedad, y adicionalmente ejercía el cargo de Presidente de la misma, siendo lo correcto y lo que se evidencia de los documentos señalados anteriormente que desde el 11 de septiembre de 2009, los accionistas legales, únicos y verdaderos de la sociedad mercantil INVERSIONES SISALUD, C.A., son los ciudadanos Rosario Sánchez García, Placido Higuerey, Mario Blanco Mendoza y Roberto Hung García, es palmaria la configuración del vicio de falso supuesto de hecho…”

Ello así, esta Corte tendiendo al criterio jurisprudencial señalado en la sentencia Nº 00386 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 5 de mayo de 2010, transcrita ut supra, “…el vicio de falso supuesto de hecho se verifica cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo…”, lo que hace necesario extraer del contenido de la Resolución impugnada, que de conformidad con el Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas realizada en fecha 23 de marzo de 2007, se constató el capital de la empresa así como la composición de la Junta Directiva de la Sociedad Mercantil Inversiones SISALUD C.A., en el cual el ciudadano Gustavo Higuerey González ostentaba el cargo de Presidente, mismo cargo que detentaba en la empresa Inversiones 17177, C.A, la cual como se señaló anteriormente se encuentra en proceso de Liquidación, así como ser el accionista mayoritario de la Sociedad Mercantil Banco del Sol, Banco de Desarrollo, C.A, de igual manera en proceso de liquidación.

Asimismo, la Sociedad Mercantil recurrente manifestó para la configuración del vicio de falso supuesto de hecho que el ciudadano Gustavo Higuerey González desde el 11 de septiembre de 2009, no forma parte de la Sociedad Mercantil recurrente, señalando como prueba de ello los documentos que acompañan el recurso contencioso administrativo de nulidad.

En ese sentido, es necesario para esta Corte verificar lo previsto en el artículo 296 del Código de Comercio, el cual es del tenor siguiente:

“Artículo 296.- La propiedad de las acciones nominativas se prueba con su inscripción en los libros de la compañía, y la cesión de ellas se hace por declaración en los mismos libros, firmada por el cedente y por el cesionario o por sus apoderados”.

Ello así, de conformidad con la norma transcrita esta Corte observa que no consta en autos la anotación en el libro de accionistas el traspaso de las acciones propiedad del ciudadano Gustavo Higuerey a la ciudadana Rosario Sánchez García y a los ciudadanos Placido Higuerey Mario Blanco Mendoza y Roberto Hung García, supuestamente efectuada en fecha 11 de septiembre de 2009, tal como lo señalara en su escrito de recurso.

En ese sentido, el único anexo acompañado al respecto en el presente recurso son las copias de los libros de accionistas en las cuales consta la anotación del traspaso de acciones propiedad del ciudadano Alfonso Javier Ortiz y la ciudadana Raquel Pastrana a los ciudadanos Gustavo Adolfo Higuerey y Placido Higuerey efectuados en fecha 20 de octubre de 2005 y 21 de noviembre de 2011, conformando el cuarenta y uno coma trece por ciento (41,13%) y el cincuenta y ocho coma ochenta y siete por ciento (58,87%) respectivamente, (rielan en los folios 262 y 263 del cuaderno separado).

Ello así, no estima esta Corte preliminarmente que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras haya prima facie incurrido en falso supuesto de hecho cuando no se observa objeción o desconocimiento preliminar del Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas realizada en fecha 23 de marzo de 2007 tomada en consideración por el Ente rector de la Actividad Bancaria a los fines de determinar la vinculación del ciudadano Gustavo Higuerey con las ya mencionadas empresas, incursas en proceso de Liquidación, sin menoscabo de que la parte recurrente pueda demostrar la ausencia de la misma a través de las pruebas que traiga al expediente. Así se declara.

Respecto al presunto abuso de poder de parte de la Administración, la Sociedad Mercantil recurrente señaló que “…se evidencia una flagrante actuación de la Administración con un excesivo abuso de poder, ya que, bastaba la simple revisión de las Asambleas que se han llevado a cabo a lo largo de la existencia de la sociedad mercantil INVERSIONES SISALUD, C.A., y que fueron acompañadas en su debida oportunidad, para determinar que no existía vinculación alguna de la misma con el ciudadano GUSTAVO HIGUEREY GONZÁLEZ, anteriormente identificado, al momento de dictarse el acto impugnado, por cuanto éste dejó de estar vinculado con la empresa desde el 11 de septiembre de 2009, fecha en la cual vendió la totalidad de las acciones que le correspondían en la misma, tal como quedó supra demostrado…”.

Este Órgano Jurisdiccional considera necesario apuntar, que el abuso de poder, como causal de anulación del acto administrativo, ocurre cuando el emisor del acto administrativo, se extralimita en las atribuciones que le confiere la norma al dictarlo: “Sobre este punto es menester señalar que el abuso o exceso de poder tiene lugar cuando en aplicación de una competencia legalmente atribuida, se pretende imponer al caso concreto una norma cuyo supuesto de hecho no coincide con las circunstancias verificadas en la realidad, dándole apariencia de legitimidad al acto. El vicio en cuestión supone que el órgano administrativo haya actuado en franco abuso de las atribuciones conferidas por la norma, al dictar un acto de manera injustificada a través del ejercicio excesivo de su potestad”, criterio este que ha sido acogido por el Tribunal Supremo de Justicia, en la Sala Político Administrativa, en Sentencia Nº 00672, de fecha 8 de mayo de 2003, caso: Aeropostal Alas de Venezuela, C.A.

En tal sentido, visto que este Órgano Jurisdiccional determinó prima facie, que la Administración no se encuentra incurso en los vicios de falso supuesto alegados, verificándose así preliminarmente, la vinculación del ciudadano Gustavo Higuerey con la Sociedad Mercantil Inversiones Sisalud, C.A, esta Corte pasa a establecer las atribuciones de la Administración a los fines de determinar el vicio de abuso de poder alegado y al respecto se observa del contenido del acto administrativo impugnado, que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, acordó intervenir la Sociedad Mercantil recurrente de conformidad con lo estipulado en los artículos 333 y 338 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, los cuales establece:

“Artículo 333: Si en los supuestos previstos en el Capítulo IV, Título II de esta Ley, las medidas adoptadas por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras no fueren suficientes para resolver las situaciones que las motivaron, o si los accionistas no repusieren el capital en el lapso estipulado, o si no fuere viable implementar un mecanismo extraordinario de transferencia, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras acordará la estatización o la intervención, del banco, entidad de ahorro y préstamo o institución financiera de que se trate, una vez obtenida la opinión a que se refiere el artículo 235 [opinión del Banco Central de Venezuela] de esta Ley”.

“Artículo 338: El Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en el mismo acto administrativo donde se acuerde la intervención, designará uno o varios interventores, a quienes se conferirán las más amplias facultades de administración, disposición, control y vigilancia, incluyendo todas las atribuciones que la ley o los estatutos confieren a la asamblea, a la junta administradora, al presidente y a los demás órganos del ente intervenido. La intervención puede acordarse con o sin cese de intermediación financiera de la institución que se trate”.

Visto lo anterior, de conformidad con las normas transcritas la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras hoy Superintendencia del Sector Bancario de conformidad con la anterior Ley de Bancos, hasta la promulgación de la Ley de Instituciones del Sector Bancario ostenta amplias facultades para tomar las medidas que considere pertinente a los efectos de salvaguardar el sistema financiero. La Ley vigente a partir del 28 de diciembre de 2010, sobre tales potestades establece:

“Artículo 172. Son atribuciones de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario además de las ya establecidas en la presente Ley, las siguientes:
(…)
5. Intervenir las instituciones que conforman el sector bancario, así como acordar su rehabilitación o liquidación previa opinión vinculante del Órgano superior del sistema financiero nacional.
(…)
7. Determinar los supuestos de vinculación y de unidad de decisión y gestión para tipificar la Conformación de grupos financieros, económicos o mixtos, conglomerados y cualquier otro tipo de vinculación prohibido en la Ley Orgánica del Sistema Financiero Nacional”

“Artículo 239. La intervención, rehabilitación o liquidación de las instituciones del sector bancario; así como, la intervención o liquidación de las empresas relacionadas calificadas por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, se efectuara de acuerdo con lo previsto en la presente Ley” (Negrillas de la cita).

De conformidad con los dispositivos normativos transcritos, la Superintendencia de Instituciones del Sector Bancario posee de igual manera la facultad de adoptar la medida de intervención sobre las empresas relacionadas las Instituciones del Sector Bancario.

Así tenemos que, si bien es cierto la medida de intervención acordada en la Resolución Nº 657-10 de fecha 28 de diciembre de 2010 recae sobre una Sociedad Mercantil cuyo objeto principal está dirigido a la explotación y el desarrollo de todo tipo de negocios relacionados con la administración y prestación, directa o indirecta, de servicios de salud, así como todo tipo de negocios relacionados con la gerencia de servicios médicos, se ha constatado preliminarmente que uno de sus accionistas el ciudadano Gustavo Higuerey González es, prima facie, integrante de la Junta Directiva, detentando el cargo de Presidente en empresas que hoy se encuentra en proceso de liquidación como lo son la Sociedad Mercantil Banco de Sol, Banco de Desarrollo, C.A, y la Empresa Inversiones 171777, C.A, y que en principio, bajo una óptica presuntiva constituyeron empresas vinculadas o relacionadas bajo la figura de grupos financieros, tal como quedó estipulado en este sentido la Resolución impugnada.

En ese sentido, el artículo 170 eiusdem estipula que “La condición de empresa relacionada, con base a la participación accionaria referida en el artículo 161 de la presente Ley [20 y 50%], no será alterada o desvirtuada por los traspasos accionarios no (sic) por las cesiones de acciones o garantías que se hagan, a menos que las referidas operaciones sean aprobadas por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras”. Por su parte, la vigente ley señala:

“Articulo 98. Se prohibe a las instituciones bancarias efectuar operaciones con personas naturales o jurídicas vinculadas directa o indirectamente con su administración o su propiedad.

Se considerarán vinculadas a la propiedad o administración de la institución bancaria, las siguientes;

1. Las personas naturales o jurídicas que posean, directa o indirectamente el cinco por ciento (5%) o más del capital social de la institución bancaria.
(…)
3. Las empresas en las cuales los representantes legales, administradores directos o administradoras directas o empleados o empleadas posean directa o indirectamente más del tres por ciento (3%) del capital social de dichas empresas” (Negrillas de esta Corte).

En atención a las normas antes referidas -derogadas y vigentes- se establece la condición de empresa relacionada, resultando para esta Corte prima facie, constatable que la Administración no ha incurrido en Abuso de Poder, en la adopción de la medida de intervención de la Sociedad Mercantil recurrente. Así se declara.

Ello así, no se evidencia, en apariencia, de la revisión de las pruebas cursantes en autos y sin que ello prejuzgue sobre el fondo del asunto, que la Sociedad Mercantil Inversiones Sisalud, C.A, haya logrado enervar la legalidad de la Resolución Nº 657-10 de fecha 28 de diciembre de 2010, emanada de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, a los fines de constituir la cautelar solicitada. En ese sentido, no encuentra esta Corte razones que configuren el requisito de fumus boni iuris. Así se decide.

Respecto a la otra exigencia establecida a los fines de otorgar la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, esto es, el periculum in mora; debe señalarse que al no haberse configurado el requisito relativo al fumus boni iuris, el examen de aquel resulta inoficioso, toda vez que para que sea acordada la medida cautelar solicitada es necesaria la concurrencia de ambos. En virtud de las anteriores consideraciones, esta Corte declara Improcedente la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado solicitada por la representación judicial de la parte recurrente. Así se decide.

Asimismo, vista la solicitud de medida cautelar innominada consistente en la abstención por parte de la Junta Interventora de realizar gastos que superen la simple administración sin autorización de este Órgano Jurisdiccional de conformidad con lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, esta Corte considera improcedente tal pedimento visto que de conformidad con lo anteriormente expuesto no logró la recurrente demostrar el requisito del fumus boni iuris para obtener las cautelares solicitadas. Así se decide.

IV
DECISIÓN

Por las consideraciones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente medida cautelar de suspensión de efectos, por los Abogados Héctor Olivo y Durbin Rondón, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil INVERSIONES SISALUD, C.A., contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 657-10 de fecha 28 de diciembre de 2010, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.615, de fecha 14 de febrero de 2011, emanada de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (hoy SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO).

2. IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.

3. IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada.

4. ORDENA anexar el presente cuaderno separado a la pieza principal referida al recurso contencioso administrativo de nulidad contenido en el expediente AP42-G-2011-000029 de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _____________ ( ) días del mes de _______________ de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Juez Presidente,

ENRIQUE SÁNCHEZ

El Juez Vicepresidente,

EFRÉN NAVARRO
Ponente
La Juez,

MARÍA EUGENIA MATA

La Secretaria,

MARJORIE CABALLERO

Exp. AW41-X-2011-000029
EN/

En Fecha________________________ ( ) de________________________________ de dos mil once (2011), siendo la(s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

La Secretaria,