JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO EXPEDIENTE N° AW41-X-2011-000032 En fecha 30 de junio de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo de recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por el ciudadano JOSÉ LUIS VELUTINI OCTAVIO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 3.180.315, debidamente asistido por el Abogado Luis Betancourt Oteyza, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 10.029, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 127-11 de fecha 29 de abril de 2011, emanada de la SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO. Dicha remisión se efectuó en virtud del auto dictado por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, de fecha 30 de junio de 2011, por medio del cual “…admite el presente recurso de nulidad cuanto ha lugar en derecho…”; asimismo, ordenó notificar a las ciudadanas Fiscal General de la República y Procuradora General de la República, al ciudadano Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario y a los ciudadanos Bernardo Velutini Octavio y Rafael Gallegos Santaella y ordenó abrir cuaderno separado a los fines de que esta Corte conozca de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada. En fecha 20 de julio de 2011, se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se ordenó pasar el presente cuaderno separado, a los fines que dicte la decisión correspondiente, de conformidad con lo previsto en el primer aparte del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente. En fecha 28 de julio de 2011, venció el lapso de ley otorgado de conformidad con lo previsto en el primer parte del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En fecha 1º de agosto de 2011, esta Corte dejó constancia del vencimiento del lapso previsto en el primer parte del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Realizado el estudio del expediente, se pasa a decidir previa las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENCIÓN DE EFECTOS Y MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA En fecha 30 de junio de 2011, el ciudadano José Velutini Octavio, debidamente asistido por el Abogado Luis Betancourt, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 127-11 de fecha 29 de abril de 2011 emanada de la Superintendencia de de las Instituciones del Sector Bancario, bajo los siguientes fundamentos de hecho y de derecho: Comenzó señalando que, “…la Superintendencia (sic) instruyó a mibanco, mediante Oficio SIB-II-GGIBVP2-01506 de fecha 28 de enero de 2011 (…) procediera a realizar una Asamblea de Accionistas para la reposición de las pérdidas originadas al cierre del segundo semestre de 2010”. Que, “…la aludida institución bancaria accedió a dar cumplimiento a lo requerido por esa Superintendencia y procedió a negociar con un amplio grupo de inversionistas con experiencia en la materia financiera y bancaria –entre ellos, JOSÉ LUIS VELUTINI OCTAVIO –el aporte de recursos para la reposición de las mencionadas pérdidas, que fuera sometido a consideración de esa Superintendencia según lo evidencian comunicaciones presentadas en fechas 22 de febrero de 2011, (…), y la otra en fecha 03 de marzo de 2011…” (Mayúsculas y negrillas de la cita). Que, “…JOSÉ LUIS VELUTINI OCTAVIO decidió participar en la apertura accionaria de mibanco (participación que habría de consistir en adquirir un modesto paquete accionario de dicha institución)…” (Mayúsculas y negrillas de la cita). Indicó que, “…la Sudeban (sic) decidió, con el Oficio Nro. SIB-II-GGIBPV-GIBPPV2-06230 de fecha 18 de marzo de 2011 (…) negarle a JOSÉ LUIS VELUTINI OCTAVIO el derecho de adquirir acciones de mibanco – o de cualquier otra institución bancaria- negándole así la posibilidad de dedicarle a la actividad para la cual está legalmente capacitado, sobre la base de una particular – e incorrecta- interpretación y aplicación de las normas de la RECIÉN publicada, Ley de Instituciones del Sector Bancario” (Mayúsculas y negrillas de la cita). Manifestó que la Administración fundamento su decisión en el hecho de que el recurrente fue accionista y director de la sociedad mercantil Bolívar Banco, C.A, desde el año 1999 hasta el año 2004, institución financiera que fue objeto de intervención, señalando al respecto que, dicho proceso “…no tenía como fundamento (sic) actuación alguna de JOSÉ VELUTINI OCTAVIO, y a raíz de ese proceso jamás se hizo responsable de irregularidad alguna a JOSÉ VELUTINI OCTAVIO (quien, además, para el momento de la intervención de esa institución, tenía más de cinco (5) años de haber dejado de tener relación accionaria o de dirección alguna con dicha institución)” (Mayúsculas y negrillas de la cita). Que, “Contra dicha decisión administrativa se procedió a interponer el correspondiente recurso de reconsideración, (…) en el que se planteaba a la Superintendencia que la decisión de imponer a JOSÉ LUIS VELUTINI OCTAVIO una inhabilitación para ser accionista de una institución bancaria, por el hecho de haber sido accionista y director de una institución que fue objeto de una medida de intervención (…) por estar afectada en su ilegalidad por tres vicios: 1) Ausencia de procedimiento debido, por omisión de trámites esenciales que permitieran el ejercicio de la defensa del sujeto sancionado con la inhabilitación; 2) Falso supuesto, toda vez que no es posible aplicar una norma restrictiva de los derechos y que supone la aplicación de una sanción, a situaciones de hecho producidas y consolidadas bajo la vigencia de normas que no sancionaban de ese modo la simple tenencia accionaria, pues tal modo de interpretar y aplicar la norma viola la regla y principios constitucionales, y por último; 3) Ilegal ejecución, pues el cumplimiento del acto y como ha sido ordenado, suponía la imposición de sanciones a quien no es responsable, aplicar sanciones a quien no ha sido juzgado, y aplicar sanciones a conductas que cuando se produjeron no eran sancionables” (Mayúsculas y negrillas de la cita) Alegó que la Administración incurrió en el vicio de incompetencia por no encontrarse la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario facultada para autorizar o desautorizar la adquisición de acciones o capital accionario de un banco, cuando dicha adquisiciones sean en proporciones inferiores al 10 % del capital accionario de los bancos. Que, “…la Superintendencia Pretendido controlar esa adquisición aún cuando no hay en la LISB (sic) norma alguna que le faculte para autorizar o desautorizar previamente adquisiciones accionarias inferiores al 10% del capital social de una institución bancaria por parte de una persona, en este caso una persona natural”. Que, “…al pretender controlar y someter a autorización unas operaciones que escapan del ámbito de su competencia legalmente atribuida, la Superintendencia produce un acto viciado de incompetencia, como se explica seguidamente”. Indicó que, “…la LISB (sic) SOMETE a proceso de AUTORIZACIÓN PREVIA y por ello SÓLO FACULTA AL SUPERINTENDENTE PARA AUTORIZAR PREVIAMENTE la adquisición por una sola persona de paquetes accionarios superiores al DIEZ POR CIENTO (10%) del capital DE LAS INSTITUCIONES BANCARIAS…”, utilizando como base legal de sus planteamientos los artículos 39 y 40 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario (Mayúsculas de la cita). Aduce que la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario incurrió en irregularidades de formas ocasionando omisión de trámites esenciales y desviación de procedimiento a su criterio, aplicando una sanción a un particular sin haberle tramitado el procedimiento sancionatorio en el que hubiere podido ejercer sus defensas. Manifestó que, “…esta irregularidad se produce toda vez que la Administración insiste en aplicarle una norma sancionatoria que supone la limitación de sus derechos y libertades (concretamente el derecho a dedicarse a la actividad de su preferencia sin más limitaciones que las que establecen las leyes; el derecho de adquirir en condición de propietario los bienes de lícito comercio sin más limitaciones que las establecidas en la ley y las que se derivan de la función social de la propiedad, y el derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad), sin haber tramitado a tales fines algún procedimiento administrativo sancionatorio en el que se le informara a JOSÉ LUIS VELUTINI OCTAVIO de tal eventual amenaza que se cernía sobre sus derechos y sin haberle permitido alegar y probar en su favor para evitar la aplicación de dicha sanción (omisión de trámites esenciales a la defensa). De hecho la sanción en cuestión le ha sido aplicada en el seno de un procedimiento autorizatorio que era de la incumbencia de otro –mibanco- y cuyo propósito u objeto no era la imposición de sanciones, sino la autorización de la realización de una asamblea para reposición de capital, en cumplimiento de una institución de la propia Superintendencia (desviación de Procedimiento)” (Mayúsculas y negrillas de la cita). Que, “…como fue antes indicado, Sudeban ha dispuesto que JOSÉ LUIS VELUTINI OCTAVIO no puede ser accionista de mibanco (y en general de institución bancaria alguna) debido a que en el pasado fue accionista y director de un banco –BOLÍVAR BANCO UNIVERSAL, C.A– que fue intervenido” (Mayúsculas y negrillas de la cita). Que, “Lo hizo la Administración sin permitirle argumentar que su gestión jamás fue cuestionada, que vendió sus acciones de ese banco muchos años antes de que se produjese la intervención, y que esa intervención se produjo muchos antes de que entrara en vigencia la sanción que pretenden aplicarle”. Que, “…la Sudeban jamás convocó a JOSÉ LUIS OCTAVIO a comparecer personalmente, jamás le informó que por haber sido accionista hace más de un lustro de una institución que fue intervenida luego de que éste no era accionista le estaban expedientando para decidir si le imponía una sanción de inhabilitación, jamás se le dio oportunidad de defenderse de la eventual aplicación de la norma sancionatoria a su situación de hecho, jamás se le permitió aportar pruebas encaminadas a demostrar que a su situación no resultaba aplicable la norma sancionatoria en cuestión, y por último, jamás se le notificó personalmente de la decisión que imponía esa sanción” (Mayúsculas y negrillas de la cita). Respecto al vicio de ausencia total y absoluta del procedimiento, manifestó que, “…a JOSÉ LUIS VELUTINI OCTAVIO se le aplico la consecuencia sancionatoria que postulan unas normas de la LISB (sic) (los artículo 37 y 19, ordinal 9º), sin haberle dado audiencia, sin haberle informado de los cargos, sin que se hayan seguido procedimiento alguno…”, asimismo, a tenor de lo anterior alegó que no se respetó su derecho a la presunción de inocencia y el debido proceso, señalando que se le aplicó un procedimiento equivocado a los establecidos en la Ley de Instituciones del Sector Bancario. (Mayúsculas negrillas y subrayado de la cita). Adujo que la Administración incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho al interpretar de manera incorrecta los artículos 37 y 19 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, “…al aplicar tales normas como si se trataran de instrumentos jurídicos aislados del resto del ordenamiento jurídico, y de las reglas y principios constitucionales que rigen la aplicación de las normas”. Que, “…el falso supuesto de derecho, se produce desde dos vertientes, la primera, debido a que la Administración interpreta y aplica aisladamente las normas contenidas en el artículo 37 y 19 de la LISB (sic), y pasa por alto la recta aplicación de la LISB (sic) y los artículos 10 y 40 de la LISB (sic); la segunda debido a que, aun cuando pudiera ejercer válidamente el control que pretende ejercer (…), lo cierto es que al aplicar la norma respectiva de los derechos y sancionatoria que contiene el artículo 19 de la LISB (sic), debió tomar en consideración una serie de reglas y principios constitucionales aplicables a la interpretación y aplicación de las normas sancionatorias”. Alegó que el acto recurrido es de ilegal ejecución, ya que en su criterio se encuentra justificado en una limitación de derechos de libre iniciativa privada. Agregó que, “…la irregularidad se produce pues la Sudeban (sic) está sancionando a JOSÉ LUIS VELUTINI OCTAVIO impidiéndole adquirir acciones de una institución bancaria e imponiéndole una INHABILITACIÓN para ser accionista o directivo de institución bancaria alguna, sin que tal sanción se justifique, válidamente, en norma legal o constitucional…” (Mayúsculas y negrillas de la cita). Manifestó que el acto recurrido, “…dispone indebidamente y sin justificación para ello una limitación de los derechos a la libre iniciativa privada de un ciudadano (vicio que apareja la NULIDAD ABSOLUTA del contenido impugnado de la Resolución Recurrida conforme a lo previsto por el ordinal 3 ºdel artículo 19 de la LOPA)…” (Mayúsculas y negrillas de la cita). Alegó que “… Los vicios que afectan el contenido del acto o el objeto del acto, suponen dos modalidades, la contrariedad sustancial a derecho de lo que se ordena y la imposibilidad material de realizar o cumplir lo que se ordena. A ellos se refiere el artículo 19 ordinal 3º, de la LOPA…”. Manifestó que “…se trata de un vicio en un elemento del acto y no del proceso de ejecución que el mismo requiera. Si la ilegalidad o la imposibilidad se encuentran en las circunstancias de la ejecución, pero no necesariamente en lo ordenado, el vicio no será imputable al acto que contiene la orden, sino a las irregularidades de proceso de ejecución…”. Mencionó que “…es esto justamente lo que ocurre en el presente asunto, donde un acto administrativo ordena o impone la limitación injustificada de una serie de derechos constitucionales de un ciudadano, por lo que el cumplimiento de esa orden determina una ilegalidad en si misma considerada, y con ello, una ILEGAL EJECUCIÓN…” (Mayúsculas del original). Señaló que “Esta última la irregularidad se produce pues la Sudeban está sancionando a JOSÉ LUIS VELUTINI OCTAVIO impidiéndole adquirir acciones de una institución bancaria e imponiéndole una INHABILITACIÓN para ser accionista o directivo de institución bancaria alguna, sin que tal sanción se justifique, válidamente, en norma legal o constitucional alguna…”. Que, “…la Administración ha aplicado esta sanción, sin haber seguido para ello procedimiento alguno, y apartándose, en la interpretación de la norma que contempla la sanción impuesta, de una serie de principios constitucionales de obligatorio acatamiento…”. Que “…justamente por lo antes dicho, se le impone a nuestro representado JOSÉ LUIS VELUTINI OCTAVIO una grave limitación a su derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad (derecho garantizado por el artículo 20 de la Constitución) y se le impide dedicarse a la actividad económica de su preferencia (derecho garantizado por el artículo 112 de la Constitución)…” (Mayúsculas y negrillas del original). Señaló que “…Sin embargo, la orden — la sanción — que le ha impuesto la Sudeban (sic) le impide desarrollar esas actividades que son las actividades para las que se ha preparado y que ha ejecutado toda su vida, de manera intachable y exitosa. Y lo hace, sin que a él se le impute haber actuado incorrectamente o en infracción del ordenamiento jurídico en algún momento…”. Expresó que “De este modo, el acto recurrido, y concretamente la sanción, ordena una restricción injustificada de una serie de derechos fundamentales, que de cumplirse, ha de aparejar una ILEGAL EJECUCIÓN…” (Mayúsculas del original). En cuanto a la solicitud subsidiaria de desaplicación expresó que “A todo evento, y para el supuesto en que ese honorable tribunal decida que la Administración ha interpretado correctamente las normas contenidas en los artículos 37 y 19, numeral 9, de la LISB (sic), solicitamos que de conformidad con lo preceptuado por el artículo 334, segundo párrafo, de la Constitución de la República (sic), disponga su desaplicación por inconstitucional al caso concreto, toda vez que, la aplicación concreta de esas normas conduce a la consolidación de situaciones que atentan contra normas y principios constitucionales como la irretroactividad, el debido proceso (y la presunción de inocencia) y la igualdad…” (Negrillas del original). Que “La aplicación de estas normas al caso concreto genera una intolerable infracción al principio de irretroactividad (artículos 24 y 49 de la Constitución). En efecto, y como ya se ha señalado en este mismo recurso, la Constitución establece como principio funcional de todo el ordenamiento jurídico el principio de la irretroactividad de la Ley en sus artículos 24 y 49…”. Indicó que, “…en este asunto sucede que la legislación bancaria vigente para el momento en JOSÉ LUIS VELUTINI OCTAVIO dejó de ser accionista y directivo del BOLÍVAR BANCO UNIVERSAL, C.A., es decir para el año 2004, era la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras vigente desde su publicación en la Gaceta Oficial N° 5.555 de fecha 13 de noviembre de 2001, en cuyo texto legal, la sanción accesoria que ahora se aplica a JOSÉ LUIS VELUTINI OCTAVIO estaba consagrada en términos menos severos (y más racionales)…” (Mayúsculas del original). Que, “…la disposición vigente para el momento en que se procedió a la intervención de BOLÍVAR BANCO, C.A., esto es, para noviembre de 2009, era idéntica a la que se encontraba vigente para el año 2004, y así, se trataba de una disposición claramente sancionatoria, requería de una vinculación de la actividad del sancionado con las causas de la intervención, no incluía en el supuesto a los accionistas (pues en principio los accionistas no son individualmente considerados órganos decisorios de las instituciones bancarias) y limitaba el supuesto a quienes hubieren ejercido cargos directivos dentro de los (2) años previos a la intervención” (Mayúsculas de la cita). Indicó que, “Habiendo transcurrido el mencionado plazo de 2 años (ya para el 30 de junio de 2006) sin que hubiera ocurrido la intervención de BOLÍVAR BANCO UNIVERSAL, C.A. y, sin que hubiere sido siquiera cuestionada por órgano administrativo o judicial alguno y, más aún, sin que hubiere quedado demostrada judicialmente la responsabilidad de JOSÉ LUIS VELUTINI OCTAVIO mediante sentencia definitivamente firme sobre hecho alguno que ameritara la intervención, quedaba -por efectos de la norma vigente para ese momento- JOSÉ LUIS VELUTINI OCTAVIO liberado de responsabilidad frente a la eventual intervención de aquel (sic) banco” (Mayúsculas del original). Señaló que, “No obstante, y con posterioridad (originalmente publicada en la Gaceta Oficial Nro. 6.015 Extraordinaria de 28 de diciembre de 2010, e inmediatamente reformada y publicada en la Gaceta Oficial Nro. 39.627 del 02 de marzo de 2011), entró en vigencia una disposición sancionatoria más severa: la norma contenida en los artículos 37, y 19, ordinal 9°, de la LISB (sic), de la Ley de las Instituciones del Sector Bancario”. Asimismo, indicó que “…el período de sospecha se prolonga (ahora a diez años), la culpa se presume (en contra del principio la presunción de inocencia y el debido proceso) y se elimina la necesidad de que la responsabilidad haya sido declarada judicial y previamente (en contra del principio de responsabilidad y la presunción de inocencia y el debido proceso)”; y que “En todo caso, la aplicación literal de esa norma al caso concreto de JOSÉ LUIS VELUTINI OCTAVIO encuadra dentro del tercer supuesto de retroactividad a que se ha referido la Sala Constitucional en la sentencia más arriba citada (‘cuando la nueva ley afecta las consecuencias jurídicas pasadas de un supuesto jurídico que se consolido antes de su entrada en vigencia’)” (Mayúsculas del original). Que, “…la aplicación de estas normas de la LISB (sic) sancionatorias a situaciones de hecho anteriores a su vigencia, que, bajo la óptica de las regulaciones vigentes en el momento que tales situaciones o conductas se produjeron no comportaban una conducta sancionable, supone una violación al principio de irretroactividad de la ley, consagrado en los artículos 24 y 49 de la Constitución, y así pedimos respetuosamente sea declarado”; y que “Esto justifica la desaplicación de los artículos 37, y 19, ordinal 9º, de la LISB (sic) al presente caso y así solicitamos respetuosamente sea declarado”. Denunció que, “La aplicación al caso concreto de las normas señaladas de la LISB (sic) comporta una violación del derecho a la defensa, al debido proceso y la presunción de inocencia (artículo 49, ordinales 1º y 2° de la Constitución): En efecto, la Constitución establece el derecho al debido proceso, a la defensa y la presunción de inocencia…”. Que, “…a diferencia del modo en como lo disponían las regulaciones bancarias anteriores, la regulación vigente aplicada literalmente (la contenida en el ordinal 9 del artículo 19, en concordancia con el artículo 37 de la LISB (sic)), supone la posibilidad de que se aplique a un ciudadano una inhabilitación para ser accionista de una institución bancaria sin la necesidad de que previamente se le haya tramitado un procedimiento en el que se le permita ejercer su defensa” (Subrayado de la cita). Que, “La interpretación y aplicación literal de la norma en cuestión pasa por presumir la responsabilidad de un ciudadano, sin que sean para ello necesarias pruebas de su responsabilidad”; y que “Lo anterior contraviene todo el andamiaje constitucional ligado al debido proceso, pues desde la óptica del artículo 49 de la Constitución la única forma de imponer una sanción, es destruyendo la presunción de inocencia que favorece a todos los ciudadanos, promoviendo evidencias de su responsabilidad y tramitando para ello un procedimiento en el que al imputado se le permita ejercer su defensa”. Que “…pretender, que las normas sancionatorias contenidas en los mencionados artículos de la LISB (sic), permiten la aplicación de una sanción sin tramitar procedimiento alguno, supone una violación al debido proceso, el derecho a la defensa y a la presunción de inocencia a que se refiere el artículo 49 de la Constitución, y así pedimos respetuosamente sea declarado”; y que “Esto justifica la desaplicación de los artículos 37 y 19, ordinal 9º de la Ley de las Instituciones del Sector Bancario y así respetuosamente sea declarado”. Alegó que “…la aplicación de estas normas al caso concreto genera una infracción al principio de igualdad (artículos 19 y 21 de la Constitución): En efecto, la sanción en cuestión revela un trato irracional y desigual que infringe el principio de igualdad ante la ley contenido en la Constitución, ya que efectivamente estas normas llevan a la situación irracional según la cual la inhabilitación de quien ha sido accionista de una institución intervenida le impide ser accionista por presumirse su culpa, pero le permite ser directivo de la misma institución”. Que, “Lo irracional de estas disposiciones es que la prohibición en todo caso pretende proteger al sistema financiero de la actuación de personas que han atentado en contra de su estabilidad (al ser responsables de las causas que dan origen a la intervención de una institución bancaria), pero no lo protege en modo alguno, pues si bien no les permite a esos sujetos ser accionistas (posición en la que poco pueden afectar individualmente al sistema financiero, por tener un rol de pasivo de inversionista), sin embargo no le impiden ser directivo de la misma institución (posición ésta sí, desde la que pueden influir en el sistema financiero, pues son los directores, y no los accionistas, los que dirigen a las instituciones bancarias) ya que, a diferencia de la inhabilitación para ser accionista, la inhabilitación para ser director, requiere lógicamente una responsabilidad declarada mediante sentencia definitivamente firme, según se establece en los artículo 32 y 34 de la LISB (sic)”. Señaló que “…en vista de la inconstitucionalidad que encierra la aplicación de estos enunciados legales, que respetuosamente solicitamos que, de ser la interpretación que les ha dado la administración la única interpretación correcta, se les desaplique al caso concreto, conforme a lo dispuesto en el artículo 334, segundo párrafo, de la Constitución de la República”. Solicitaron la suspensión de los efectos de la Resolución impugnada, de conformidad con lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, bajo los siguientes fundamentos de hecho y de derecho: Que, “…al pedir que se le permita adquirir las acciones de mibanco, sometiendo dicha adquisición a una condición resolutoria (la de que sea efectivamente anulada la decisión que le impedía adquirir dichas acciones), no supone burlar el ejercicio de las potestades de la Sudeban (sic), solo supone evitar que se produzcan y consoliden situaciones irreversibles e irreparables”. Que, “…debe tenerse presente que, por instrucción de la Superintendencia, se ha convocado a una asamblea de accionistas en la que se habrá de discutir y aprobar la suscripción de nuevas acciones para solventar un déficit patrimonial de la institución bancaria en cuestión”. Aduce que, “…de mantenerse los efectos de la ilícita sanción que limita la posibilidad de JOSÉ LUIS VELUTINI OCTAVIO adquiera acciones de mibanco, él no podrá adquirir las acciones que desea adquirir, siendo que una vez, válidamente suscritas por terceros, la decisión de ese organismo que revoque la sanción impuesta, no podrá tener por efectos permitirle adquirir las acciones que ya para ese momento, habrán sido adquiridas por terceras personas. Produciéndose así una situación irreversible e irreparable” (Mayúsculas y negrillas de la cita). Que, “…el pedimento cautelar (…), no supone ni requiere de la satisfacción anticipada de la pretensión planteada. Tampoco supone o requiere adelanto de decisión en torno al mérito del asunto, pues puede ser perfectamente acordada sin entran al análisis del fondo de la controversia, y sin que su concesión afecte en modo alguno, el ejercicio correcto de las competencias públicas y un eventual fallo desestimatorio…”. Finalmente solicitó, se admita el presente recurso de nulidad, se declare con lugar y en consecuencia la nulidad de la Resolución Nº 127-11, de fecha 29 de abril de 2011, emanada de la Superintendencia de las Instituciones del Sector, asimismo requirió sea revocada la sanción y se autorice a José Luis Velutini Octavio a ser accionista de la Sociedad Mercantil Mibanco y se desaplique para el caso concreto los artículos 37 y 19, ordinal 9º de la Ley de Instituciones del Sector Bancario. II DE LA COMPETENCIA Corresponde a esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo verificar previamente su competencia y, en tal sentido observa lo siguiente: El presente recurso contencioso administrativo de nulidad fue interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por el ciudadano José Luis Velutini Octavio, debidamente asistido por el Abogado Luis Betancourt, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 127-11 de fecha 29 de abril de 2011, emanada de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario. Al efecto, se observa que el artículo 234 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.627 Extraordinario, de fecha 2 de marzo de 2011, vigente para la fecha de interposición del presente recurso, estatuye en torno al órgano jurisdiccional competente para conocer en primer grado de jurisdicción de los recursos contenciosos interpuestos contra las decisiones emanadas del Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, hoy Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario, lo siguiente: “Las decisiones del Superintendente o Superintendenta de las Instituciones del Sector Bancario serán recurribles por ante los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa de la Región Capital, dentro de los cuarenta y cinco días continuos siguientes a la notificación de la decisión del Superintendente o Superintendenta de las Instituciones del Sector Bancario o de aquella mediante la cual se resuelva el recurso de reconsideración, si éste fuere interpuesto”. Ahora bien, esta Corte a los fines de determinar el ejercicio de sus funciones dentro de la nueva estructura orgánica de la jurisdicción contencioso administrativa, considera oportuno indicar que en virtud de que aún no se ha materializado dicha estructura orgánica de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Final Única de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo que no ha permitido la operatividad de los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se mantiene en funciones las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, razón por la cual este Órgano Jurisdiccional asume y aplica las competencias previstas en el artículo 234 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, de conformidad con lo previsto en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Dado lo anterior, a esta Corte le corresponde conocer en primera instancia, sobre las acciones que se ejerzan contra los actos administrativos dictados por el Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario. En consecuencia, en el caso sub iudice, esta Corte es COMPETENTE para conocer en primera instancia del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. Así se declara. III MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Corresponde a la Corte pronunciarse acerca de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte recurrente, y a los efectos se observa: Las medidas cautelares son adoptadas con la finalidad de asegurar provisionalmente la situación jurídica infringida, el derecho o interés de que se trate, para que una eventual sentencia definitiva estimatoria de la pretensión pueda ser ejecutada de manera íntegra y eficaz, lográndose de este modo garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva. Así se observa que el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, es del tenor siguiente: “A petición de las partes en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger, a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante” (Negrilla de esta Corte). Esta Corte observa que conforme a la norma citada, la procedencia de las medidas cautelares se encuentra sujeta a condiciones específicas y concurrentes, a saber: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, la presunción grave del derecho que se reclama y la adecuada ponderación del interés público general y colectivo involucrado. De este modo, el Juez contencioso administrativo debe velar en todo momento porque su decisión se fundamente, no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el solicitante, que no pueda ser reparado por la sentencia definitiva. En tal sentido, la suspensión jurisdiccional de efectos del acto administrativo impugnado en sede contencioso administrativa constituye una modalidad de tutela cautelar, expresión o elemento integrante del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva (artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), en el ámbito específico de esta jurisdicción especializada. Ahora bien, debido a que su otorgamiento acarrea la suspensión de la eficacia de la actuación administrativa, la medida cautelar solicitada implica una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad como consecuencia de la presunción de legalidad del acto administrativo. Asimismo, la suspensión de efectos del acto administrativo, se sujetará también a las señaladas condiciones de procedencia que deberán verificarse concurrentemente. En efecto, por lo que respecta a la apariencia de buen derecho, como ha expuesto la doctrina autorizada en la materia, su verificación se basa en la apreciación de que el derecho esgrimido en la pretensión aparece o resulta verosímil, mediante un análisis basado en un -juicio de verosimilitud o de probabilidad, provisional e indiciario a favor del demandante de la medida cautelar- sobre el derecho deducido en el proceso principal (MONTERO AROCA, J. y otros, Derecho Jurisdiccional, 2005, Tomo II, p. 677). En el ámbito particular del contencioso administrativo, debido a su naturaleza predominantemente impugnatoria de actos administrativos, cuya supuesta contrariedad al derecho es, justamente, la causa de su impugnación, la apariencia de buen derecho habrá de basarse, como dice la doctrina extranjera, en una apariencia o manifiesta ilegalidad del acto impugnado, en una presunción grave y notoria de ilegalidad o fumus mali acti (Cfr. BOQUERA OLIVER, J.M., Insusceptibilidad de la suspensión de la eficacia del acto administrativo, en Revista de Administración Pública, N° 135, Madrid, 1994, p. 66 y ss). Con referencia al segundo de los requisitos indicados, es decir, el periculum in mora ante perjuicios irreparables o de difícil reparación, considera menester este Órgano Jurisdiccional señalar que, como ha expresado la jurisprudencia y la doctrina, su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la fundada convicción del temor al perjuicio irreparable o de difícil reparación, a consecuencia de la ejecución del acto cuya nulidad declare la sentencia de fondo. Para la acreditación de este extremo del periculum in mora, si bien puede exigirse que el solicitante cumpla con la carga tanto de alegar como de probar -prueba suficiente- la existencia real y concreta del daño o su inminencia, así como su naturaleza irreparable o de difícil reparación, de otra parte, su comprobación puede verificarse en el ánimo del juez, como resultado de que la alegación del daño se sustenta en un hecho cierto y susceptible de comprobación, es decir, puede surgir no una mera presunción, sino incluso de la certeza de que la suspensión es imprescindible para evitar el daño y de que éste es irreversible o de difícil reparación. Por último, de conformidad con lo que prevé la citada norma, deberá constatarse la adecuada ponderación del interés público general y colectivo involucrado. En otras palabras, se han de ponderar los intereses en juego y, en particular, la medida o intensidad en que el interés general o colectivo requiere la ejecución del acto administrativo, en razón de que la Administración actúa en principio, de acuerdo a su posición constitucional e institucional, en función de la gestión de dichos intereses con fundamento en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, proclamado como principio fundamental por el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por ello, independientemente del desenlace del proceso en lo que hace a la relación procesal trabada entre el recurrente y la Administración Pública, la apreciación judicial sobre el otorgamiento de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, debe abarcar adicionalmente la evaluación judicial sobre el impacto que la ejecución del acto pueda generar en el plano de los intereses generales, o incluso en la esfera de los derechos de terceros, ajenos a la controversia. Con base en los criterios expuestos, abordará esta Corte la medida cautelar solicitada en el caso sub iudice, la cual se encuentra dirigida a obtener la suspensión de los efectos de la Resolución No 127-11 de fecha 29 de abril de 2011, emanada de la Superintendencia las Instituciones del Sector Bancario, con fundamento en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. A los fines de solicitar la medida cautelar, el recurrente manifestó lo siguiente: Que, “…al pedir que se le permita adquirir las acciones de mibanco, sometiendo dicha adquisición a una condición resolutoria (la de que sea efectivamente anulada la decisión que le impedía adquirir dichas acciones), no supone burlar el ejercicio de las potestades de la Sudeban (sic), sólo supone evitar que se produzcan y consoliden situaciones irreversibles e irreparables” (Negrillas de esta Corte). Que, “…debe tenerse presente que, por instrucción de la Superintendencia, se ha convocado a una asamblea de accionistas en la que se habrá de discutir y aprobar la suscripción de nuevas acciones para solventar un déficit patrimonial de la institución bancaria en cuestión” (Negrillas de esta Corte). Adujo que, “…de mantenerse los efectos de la ilícita sanción que limita la posibilidad de JOSÉ LUIS VELUTINI OCTAVIO adquiera acciones de mibanco, él no podrá adquirir las acciones que desea adquirir, (…) habrán sido adquirir por terceras personas. Produciéndose así una situación irreversible e irreparable” (Negrillas de esta Corte). Que, “…el pedimento cautelar (…), puede ser perfectamente acordada sin entran al análisis del fondo de la controversia, y sin que su concesión afecte en modo alguno, el ejercicio correcto de las competencias públicas y un eventual fallo desestimatorio…” (Negrillas de esta Corte). Ahora bien, vista la funcionalidad de la medida de suspensión de efectos, el cual pretende enervar los efectos del acto administrativo que se impugna, es necesario para este Órgano Jurisdiccional establecer que para la procedencia de la cautelar solicitada, en el sentido que su análisis se circunscribe a la verificación de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, siendo uno de estos la presunción de buen derecho alegado a los fines de su otorgamiento; por ende, nada impediría al juez proveer cautelarmente la situación jurídica denunciada, cuando este se verifique, “…sin embargo tal pronunciamiento previo no implicaría que se ha decidido la cuestión de fondo planteada, en virtud de que la sentencia que se pronuncie en relación al recurso principal podrá resolverse en forma distinta a lo acordado provisionalmente por vía cautelar. No obstante, si le estaría vedado al juez otorgar dichas medidas cuando la situación que se crea es irreversible”. (Vid sentencia Nº 01332 de fecha 26 de julio de 2007, caso: Ricardo Enrique Gutiérrez Sandoval de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia). Adicionalmente se debe destacar que en casos como el que se analiza, en los cuales se solicita la suspensión de efecto de un acto administrativo que tal como aduce el recurrente “…limita la posibilidad de JOSÉ LUIS VELUTINI OCTAVIO adquiera acciones de mibanco, [en el sentido que] él no podrá adquirir las acciones que desea adquirir…”, con lo que dicho requerimiento excedería de los efectos meramente suspensivos que le son propios a la naturaleza de este tipo de medidas, tendentes a garantizar las resultas del juicio principal. Al respecto, resulta menester acotar que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 809 del 3 de junio de 2003, (caso: Jenny Mariela Lugo Méndez), con respecto a la suspensión de los efectos en sede cautelar de actos cuyos efectos son negativos o denegatorios, dejó establecido lo siguiente: “En efecto, ese fallo cautelar, indudablemente es contrario a derecho, en tanto que al circunscribirse la pretensión del recurrente a que se decrete amparo constitucional y se ordene la correspondiente protocolización del documento autenticado, forzosamente los efectos naturales de la decisión cautelar por la cual esa solicitud se declara ‘PROCEDENTE’, habrían de ser que se inscriba (protocolice) el documento objeto de la solicitud registral, lo cual tiene claros efectos constitutivos contrarios a la naturaleza restablecedora que obligatoriamente debe tener el amparo constitucional y que, potencialmente, pueden crear una serie de situaciones contrarias a la debida seguridad jurídica que debe expresar y brindar el sistema registral inmobiliario en protección de los derechos e intereses de cualquier interesado y, de suyo, del colectivo. (…Omissis…) Todo lo antes expresado, revela que la decisión cautelar examinada es ciertamente irregular, ya que si bien, vista en abstracto, pareciera no tener efectos constitutivos de derechos, en tanto que no ordena formal y expresamente la inscripción del documento, sino que se limita a suspender los efectos del acto denegatorio, sin embargo si a esto último se limitara la decisión, lo proveído por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo sería carente de efectos jurídicos y vaciado de contenido, no respondiendo siquiera mediatamente a la pretensión del accionante, al no articularse en forma alguna con ella, ya que con esta última lo que se persigue es la inscripción del documento. Y es que, jurídicamente, la decisión cautelar de suspender los efectos de un acto administrativo denegatorio o prohibitivo, no tendría sentido alguno, sino tuviera como alcance permitir al accionante ejercer el derecho que se atribuye. Sin embargo, como se ha visto, ello es absolutamente improcedente en materia de negativas registrales, siendo que en definitiva el medio procesal idóneo para enervar los efectos de una negativa de registro es el recurso contencioso administrativo de nulidad. (…) En mérito de lo antes expuesto, ha debido la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo declarar la improcedencia de esa pretensión cautelar, pues al no haberlo hecho, trasluce de tal decisión, una flagrante contradicción con el ordenamiento jurídico, que puede traducirse en los perniciosos efectos antes reseñados por esta Sala, lo cual constituye grave error jurídico de carácter inexcusable”. En atención a la doctrina judicial expuesta parcialmente y de la lectura del escrito recursivo, se aprecia que el impugnante pretende por medio de la solicitud cautelar, la suspensión de los efectos del acto administrativo, el cual ratificó el contenido de la Resolución Nº SIB-GGIBPV-GIV2-06230 de fecha 18 de marzo de 2011, que consideró que el ciudadano José Luis Velutini Octavio, de conformidad con el artículo 37 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, no puede ser accionista de una institución financiera visto que perteneció a una entidad bancaria que fue objeto de una medida de intervención, que impediría necesariamente que, en definitiva, se permita al recurrente “…adquirir las acciones de mibanco, sometiendo dicha adquisición a una condición resolutoria (la de que sea efectivamente anulada la decisión que le impedía adquirir dichas acciones), [que en su criterio] no supone burlar el ejercicio de las potestades de la Sudeban, sólo supone evitar que se produzcan y consoliden situaciones irreversibles e irreparables”, con lo cual se estarían adelantando de forma irreversible los efectos de la sentencia definitiva, en caso de que se declare Sin Lugar el recurso principal, con lo cual se vaciaría de contenido dicha causa, así como también ocasionaría efectos irreversibles a terceros. Ello así, en razón de haberse establecido la imposibilidad de otorgar la tutela cautelar solicitada por la parte recurrente en el caso sub iudice, esta Corte declara IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada. Así se decide. Visto lo anterior, se ORDENA anexar el presente cuaderno separado a la pieza principal referida al recurso contencioso administrativo de nulidad contenido en el expediente AP42-G-2011-000124 de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Así se decide. IV DECISIÓN Por las consideraciones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara: 1. Su COMPETENCIA para conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos interpuesto por el ciudadano JOSÉ LUIS VELUTINI OCTAVIO, debidamente asistido por el Abogado Luis Betancourt Oteyza, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 127-11 de fecha 29 de abril de 2011, emanada de la SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO. 2. IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada. 3. ORDENA anexar el presente cuaderno separado a la pieza principal referida al recurso contencioso administrativo de nulidad contenido en el expediente AP42-G-2011-000124 de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _____________ ( ) días del mes de _______________ de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación. El Juez Presidente, ENRIQUE SÁNCHEZ El Juez Vicepresidente, EFRÉN NAVARRO Ponente La Juez, MARÍA EUGENIA MATA La Secretaria, MARJORIE CABALLERO Exp. AW41-X-2011-000032 EN/ En Fecha________________________ ( ) de________________________________ de dos mil once (2011), siendo la(s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________. La Secretaria.