JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE N° AP42-N-2009-000402

En fecha 9 de julio de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo de recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por los Abogados Rafael Badell Madrid, Álvaro Badell Madrid y Nicolás Badell Benítez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nos. 22.748, 26.361 y 83.023, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil MERCANTIL SEGUROS, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 20 de febrero de 1974, bajo el N° 66, Tomo 7-A, cuya modificación estatutaria fue inscrita en esa misma oficina de Registro en fecha 29 de abril de 2002, bajo el N° 21, Tomo 61-A-Pro.; contra la Resolución sin número de fecha 16 de diciembre de 2008, notificada el 13 de abril de 2009, dictada por el Presidente del INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO (INDECU), ahora denominado INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS).

En fecha 13 de julio de 2009, se dio cuenta a esta Corte y por auto de la misma fecha, se ordenó solicitar al Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), la remisión de los antecedentes administrativos del caso y se designó Ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA.

En esa misma fecha, se libró oficio N° 2009-7943, dirigido al Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS).

En fecha 15 de julio de 2009, se pasó el expediente a la Juez Ponente.

En fecha 20 de julio de 2009, el Alguacil de esta Corte consignó en autos el aludido Oficio de notificación N° 2009-7943, debidamente notificado.

En fecha 16 de diciembre de 2009, el Abogado Nicolás Badell Benítez, al inicio identificado, consignó en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia mediante la cual solicitó se admitiera el recurso interpuesto y se emita pronunciamiento sobre la medida cautelar requerida.

En fecha 20 de enero de 2010, fue reconstituida la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en virtud de la incorporación del Juez Efrén Navarro, quedando conformada su Junta Directiva por los ciudadanos: ENRIQUE SÁNCHEZ, Juez Presidente; EFRÉN NAVARRO, Juez Vicepresidente y MARÍA EUGENIA MATA, Juez.

En fechas 9 de marzo y 15 de julio de 2010, la Representación Judicial de la parte recurrente, consignó en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencias mediante las cuales reiteró la solicitud planteada el 16 de diciembre de 2009.

Por auto de fecha 19 de julio de 2010, se abocó esta Corte al conocimiento de la causa.

En fechas 6 de octubre y 8 de diciembre de 2010, así como los días 14 de marzo, 26 de mayo y 12 de julio de 2011, la representación judicial de la parte recurrente, consignó en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencias mediante las cuales solicitó a este Órgano Jurisdiccional se pronunciara sobre la admisión del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos.

Siendo la oportunidad para pronunciarse acerca de la admisibilidad del recurso y de la solicitud de suspensión de efectos, pasa a decidir esta Corte, previas las siguientes consideraciones:




I
DEL RECURSO DE NULIDAD
Y DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA

En fecha 9 de julio de 2009, los Abogados Rafael Badell Madrid, Álvaro Badell Madrid y Nicolás Badell Benítez, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Mercantil Seguros, C.A., interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra la Resolución sin número de fecha 16 de diciembre de 2008, emanada del Presidente del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), ahora denominado Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), en los siguientes términos:

Que, “Desde el 1° de febrero de 2005, la ciudadana Isabel Montilla (en lo adelante ‘la denunciante’), forma parte de la póliza de HCM Colectiva N° 1-33-100736-6030654 contratada por la Asamblea Nacional…”, siendo que “En fecha 01 de noviembre de 2005, la empresa Elipse, sociedad de Corretaje de Seguros, consignó recaudos para tramitar el reclamo formulado (sic) por la denunciante el 11 de octubre de 2005, registrado bajo el N° 32-330285847 (…). Dentro de esa documentación, se encontraron los siguientes: a. Resultado de la consulta cardiovascular preoperatoria del 30 de septiembre de 2005, practicada en la Consulta de Medicina Interna de la Clínica Popular de El Paraíso, en el que se refirió que a la denunciante le fue practicada intervención quirúrgica denominada ‘BY PASS GÁSTRICO’, es decir, cirugía para la obesidad (…) b. Servicio de Admisión de la Policlínica Santiago de León N° 128830, en el que se señaló como intervención practicada a la denunciante ‘BY PASS GÁSTRICO’…” (Mayúsculas de la cita).
Que, “De acuerdo a la documentación antes señalada, de la que claramente se advertía que la denunciante fue objeto de un ‘BY PASS GÁSTRICO’, Mercantil Seguros designó al Dr. Pedro Roberto Ruiz para proceder a la evaluación de la denunciante y a la revisión de su historia médica. Para ello, el 03 de diciembre de 2005, el Dr. Pedro Roberto Ruiz evaluó a la denunciante. Sin embargo, (…) luego de transcurrir un (01) mes en que consignó ante la Policlínica Santiago de León la solicitud de revisión de la historia clínica de la denunciante, ese centro hospitalario no autorizó la revisión de la historia clínica de la denunciante” (Mayúsculas de la cita).
Que, “En fecha 1° de diciembre de 2005, el intermediario de la póliza de seguro, consignó documentos relacionados con nuevo ingreso de la denunciante a la Policlínica Santiago de León ocurrido el 07 de noviembre de 2005, en el que se señaló que se practicó una Gastrectomía Radical, de acuerdo al servicio de admisión N° 129277 (…). Por su parte, de acuerdo al Informe del médico tratante, Dr. Gustavo Pinto Silva, el reingreso obedeció a ‘eventración abdominal atascada’…”.

Que, “En fecha 02 de diciembre de 2005, fueron consignados documentos relacionados con el ingreso de la denunciante a la Clínica Atías el 23 de noviembre de 2005, con diagnóstico de ‘Status Post Gastrectomía + Deshidratación + Absceso Intra Abdominal’, de acuerdo a factura N° 90153…” y “Posteriormente, el 23 de enero de 2006, estando dentro del lapso legal, Mercantil Seguros rechazó la cobertura al siniestro, de conformidad con el numeral 11 del artículo 11 del condicionado general de la póliza…”.

Que, “En fecha 20 de enero de 2006, el Dr. Pedro Roberto Ruiz emitió Informe Médico en el que concluye ‘By-pass gástrico complicado’, con fundamento en las siguientes consideraciones (…) ‘Consulta médica del día: 03-12-2005 (sic): Paciente que asiste a consulta en aparente malas condiciones de salud; en spot (sic) operatorio complicado de by-pass gástrico con la presencia de una cicatriz media supraumbilical y la colocación de un drenaje de BLAKE y según refiere su familiar que tiene restricción alimentaria de exclusivamente líquidos y en dosis no mayor de 40 cc por vez. Revisión de historia médica: Presenta dos ingresos a la clínica por emergencia con atención quirúrgica. Uno fue el día: 11-10-05 (sic) hasta el 12-10-05 (sic); pese a que el informe suscrito por el médico tratante refiere tratamiento quirúrgico de eventración atascada, no determina la intervención previa que generó la hernia post-operatoria. La constancia de ingreso que genera la Clínica como motivo de ingreso es: BY-PASS GÁSTRICO, durante la intervención colocan un dren (sic) de blake y egresa en 24 horas.
El segundo ingreso en el día: 07-11-05 (sic) hasta el 09-11-05 (sic) y corresponde a gastrectomía radical con liberación de adherencias y realización de gastroyeyuno anastomosis ante cólica en ‘y’ de Roux + colocación de dren (sic) de blake.
En la historia se observa evaluación cardiovascular con fecha: 30-09-05 (sic) para realizar a futuro BY-PASS GÁSTRICO.
Conclusión
By-pass gástrico complicado” (Mayúsculas de la cita).

Que, “Asimismo, y debido a las explicaciones técnicas aplicables al caso, la Dra. Amparo Fernández Fariña, elaboró informe médico sobre la patología de la denunciante, a fin de verificar la improcedencia del reclamo de la denunciante de conformidad con el numeral 11 del artículo 11 del condicionado de la póliza...”.

Que, “Mediante comunicación del 19 de julio de 2006, Mercantil Seguros declaró improcedente el reclamo formulado por la ciudadana Isabel Montilla, por tratarse de una intervención quirúrgica derivada de tratamiento para la obesidad y/o reducción de peso, de conformidad con el numeral 11 del artículo 11 del contrato de seguros…” (Negrillas de la cita).

Que, “Posteriormente, los días 23 de febrero y 07 de marzo de 2006, la denunciante formuló denuncia ante la Superintendencia de Seguros (SUDESEG), en virtud de rechazo del siniestro ocurrido el 11 de octubre de 2005, referido a una intervención quirúrgica presuntamente amparada por la póliza de seguros, en virtud de lo cual, en fecha 16 de marzo de 2006, tuvo lugar acto de conciliación entre las partes. Al efecto, se levantó Acta en la que Mercantil Seguros expuso que ‘tomando en consideración los informes que se encuentran en el expediente del siniestro, y haciendo especial referencia a la evaluación cardiovascular preoperatorio de fecha 30 de septiembre de 2005, en la cual se señala como intervención a practicar un by pass gástrico, y a la revisión de la historia médica de la denunciante, que fue practicada por el doctor Pedro Ruíz (médico designado por mi representada), en la que se establece como constancia de ingreso de la clínica en la cual estuvo recluida la denunciante, un by pass gástrico, es por lo que mi representada ratifica el rechazo notificado a la denunciante por encontrarse su reclamo excluido de la póliza, por ser un tratamiento médico quirúrgico aplicado para la obesidad y reducción de peso, según lo establece el artículo N° 11, literal 11, del Condicionado General de póliza. Estando la actuación de mi representada totalmente apegada a la normativa legal, solicito el cierre del presente procedimiento” (Negrillas de la cita).

Que, “El 04 de mayo de 2006, la ciudadana Isabel Montilla interpuso denuncia ante el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y Usuario (1NDECU), actual Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), contra Mercantil Seguros, por cuanto ‘...refiere que fue operada en dos oportunidades, no obstante la operación fue pagada por un familiar de la denunciante ya que el seguro le reembolsaría lo gastado por ella. La denunciante manifiesta que esta compañía se niega a reembolsarle el dinero ya que ellos alegan que esa operación fue una cirugía para rebajar de peso, después que un médico de esta compañía la revisara” (Negrillas y mayúsculas de la cita).
Que, “En fecha 30 de agosto de 2006, Mercantil Seguros recibió Providencia N° 000888 dictada por la SUDESEG, mediante la cual se ordenó el archivo del expediente abierto con ocasión a la denuncia presentada por Isabel Montilla, ‘en virtud de no existir mérito para el inicio del procedimiento administrativo por violación del artículo 175 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros’…” (Negrillas y mayúsculas de la cita).

Que, “El 21 de septiembre de 2006, se realizó la Audiencia de Descargos, en la que la representación de Mercantil Seguros presentó escrito de defensas y pruebas”; “El 04 de octubre de 2006, tuvo lugar la Audiencia Oral, de conformidad con el artículo 147 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario aplicable rationae temporis, a la cual compareció [únicamente] la representación de Mercantil Seguros…” y “…En fecha 13 de abril de 2009, Mercantil Seguros fue notificada de la Resolución Recurrida, por la transgresión de los artículos 6, ordinal 3; 18 y 92 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario aplicable rationae temporis, por lo que decidió sancionar a esa empresa con multa de mil (1000) Unidades Tributarias equivalentes a la cantidad de treinta y tres mil seiscientos Bolívares sin céntimos (Bs. 33.600,00)…” (Mayúsculas de la cita).

Que consideró el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios que “…el establecimiento de autos se encuentra incurso en trasgresión (sic) de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, debido a que la Empresa de Seguro no cumplió con el suministro de información eficaz a la asegurada omitiendo la causal de rechazo del pago del reembolso ya que la asegurada en ningún momento se realizó una intervención quirúrgica estética, señalando que la Sra. Isabel Cecilia -sic- ameritaba con urgencia la intervención de gastrectomía, ya que en todo momento la asegurada demostró los estudios y análisis realizados que ameritaba con urgencia la intervención quirúrgica, la cual lo hace merecedor de la correspondiente indemnización por el 100% y aún así dicha empresa se niega a responder sin presentar argumentos lo suficientemente firmes para ello”.

Que, “La Resolución Recurrida incurrió en vicios que acarrean su nulidad absoluta, dado que contiene violaciones directas a principios y derechos fundamentales establecidos en la Constitución y vicios de ilegalidad. En concreto, la Resolución Recurrida incurrió en los siguientes vicios de nulidad absoluta:

1. Violó la garantía del non bis in idem, de conformidad con el numeral 7 del artículo 49 de la Constitución vigente, desde que sancionó a Mercantil Seguros por el mismo hecho que fue sancionada previamente esa empresa, mediante decisión de la Superintendencia de Seguros y Reaseguros.

2. Violación del Derecho a la Defensa, de conformidad con el artículo 49 de la Constitución vigente, pues la Resolución Recurrida no valoró los argumentos expuestos por Mercantil Seguros en su defensa referidos a la improcedencia de la denuncia.

3. Vicio de Inmotivación, al imponer multa a Mercantil Seguros por la cantidad equivalente a mil Unidades Tributarias (1000), sin explicación alguna respecto a los elementos valorados para establecer ese monto específico.

4. Violación al Principio de Proporcionalidad en la imposición de las penas, pues el INDEPABIS debió aplicar la multa en su menor cuantía en consideración que previamente la SUDESEG había declarado que Mercantil Seguros se ajustó al condicionado general de la póliza y, por ende, no violó lo dispuesto en el artículo 175 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros.
5. Violación al principio de legalidad y tipicidad de las sanciones, pues se sancionó a Mercantil de manera absolutamente general e indeterminada, con fundamento en una norma que no contempla una infracción administrativa, tal y como es el artículo 92 de la LPCU.
6. Falso Supuesto de Hecho, pues el INDEPABIS consideró erróneamente que la denunciante no se realizó una cirugía estética para la obesidad -by pass gástrico- y que, en consecuencia, Mercantil Seguros se encontraba obligada a dar cobertura al evento.

7. Falso Supuesto de Derecho, pues la Resolución Recurrida aplicó erróneamente los artículos 6, numeral 3, 18 y 92 de la LPCU aplicable rationae temporis” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Que, “…teniendo en cuenta que la actividad de seguro encuadra dentro de los ordenamientos jurídicos sectoriales, puede afirmarse que la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguro (sic), la Ley de Contrato de Seguros y las Providencias dictadas por la SUDESEG (sic) aplican de forma preferente frente a la Ley DEPABIS (sic), así como frente a la derogada Ley de Protección al Consumidor y al Usuario aplicable rationae temporis. No obstante, tal y como lo precisa el artículo 23 de la Ley DEPABIS (sic), este texto normativo resultará aplicable cuando se produzca una violación a alguno de los derechos de los usuarios que estipula ese texto normativo, pero se insiste el hecho de que la SUDESEG (sic) sancione primero o incluso exima de responsabilidad al sujeto investigado, excluye que el INDEPABIS (sic) se pronuncie por segunda vez sobre el mismo hecho” (Negrillas y mayúsculas de la cita).

Que, “Antes de que el entonces INDECU (sic) tan siquiera diera inicio a la denuncia interpuesta por la ciudadana Isabel Montilla, la SUDESEG (sic) había recibido y tramitado la denuncia interpuesta por esa misma persona, por los mismos hechos. Fue así que el 17 de agosto de 2006, la SUDESEG (sic) mediante Providencia 000888 emitió pronunciamiento de fondo ordenando el archivo del expediente administrativo ‘en virtud que no existen méritos para el inicio de un procedimiento administrativo por la violación del artículo 175 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros’” (Mayúsculas de la cita).

Asimismo, consideró que no existió retardo, ya que la Sociedad Mercantil Mercantil Seguros, C.A. practicó evaluación postoperatoria el 3 de diciembre de 2005, “…plasmando en su informe de fecha 03 de enero de 2006, que no pudo revisar la historia médica de la asegurada toda vez que en la clínica donde fue realizada la cirugía no se le permitió el acceso a la misma, por lo que presentó en fecha 23 del mismo mes y año, su informe definitivo señalando como conclusión que la intervención practicada fue un BYPASS GÁSTRICO, siendo emitida la carta de rechazo en la misma fecha. En tal sentido es preciso señalar que el último recaudo del siniestro (informe del perito médico) fue recibido por la aseguradora en fecha 23 de enero de 2006, resultando rechazo (sic) el siniestro en esa misma fecha, es decir dentro del lapso legal de treinta (30) días hábiles, contados a partir del recibo del último recaudo o que se haya terminado el ajuste correspondiente” (Mayúsculas de la cita).
Que, “Se trata entonces de un acto administrativo que se produjo en virtud de un procedimiento que se inició y sustanció contra Mercantil Seguros por los mismos hechos y las mismas circunstancias que posteriormente denunció la ciudadana Isabel Montilla ante el entonces INDECU (sic)…” (Negrillas y mayúsculas de la cita).

Que, “Posterior a la sanción impuesta por la SUDESEG (sic), la ciudadana Isabel Montilla nuevamente denunció a Mercantil Seguros por los mismos hechos, pero esta vez ante el entonces INDECU (sic) (…) y aunque el INDEPABIS (sic) conoció que previamente ese hecho había sido juzgado por la SUDESEG (sic), siguiendo la normativa especial que regula la materia aseguradora y que ampara a los tomadores y beneficiarios de pólizas de seguros, consideró que Mercantil Seguros infringió los artículos 6, ordinal 3, 18 y 92 de la LPCU (sic) aplicable rationae temporis, pues consideró -contrariamente al criterio de la SUDESEG (sic)- que esa empresa debió rembolsar los gastos de la intervención quirúrgica denominada Gastrectomía Radical, practicada en virtud del padecimiento ‘eventración abdominal atascada’, ignorando que dicho padecimiento se derivó de complicaciones ocurridas por la práctica de un by-pass gástrico y, que de acuerdo al contrato de seguros, se encuentran excluidos de la cobertura” (Negrillas y mayúsculas de la cita).

Que, “…conforme a la Providencia N° 000888 dictada por la SUDESEG (sic), el entonces INDECU (sic) debió abstenerse de sancionar a Mercantil Seguros por el mismo hecho juzgado por la SUDESEG (sic) y, en todo caso, debió ordenar el cierre del expediente administrativo, una vez constató el órgano especializado –SUDESEG (sic)- que no existió infracción a la Ley especial que rige la materia, esto es, la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, así como al condicionado general de la póliza” (Negrillas y mayúsculas de la cita).

Que, “…se verificó la violación al principio non bis in idem al existir identidad tanto en: (i) El sujeto investigado, pues Mercantil Seguros fue investigada dos (02) veces por el mismo hecho; (ii) El hecho que se le atribuye al sujeto, ya que a Mercantil Seguros se le atribuyó dos (02) veces el incumplimiento oportuno de las obligaciones indemnizatorias que prevé la póliza de seguros” (Negrillas de la cita).

Que, “En consecuencia, es evidente que la Resolución Recurrida transgredió el derecho a la defensa de Mercantil Seguros, en particular, la garantía del non bis in idem, de conformidad con el numeral 7 del artículo 49 de la Constitución vigente, por cuanto el entonces INDECU (sic) sancionó a Mercantil Seguros a pesar de que con anterioridad la SUDESEG (sic) ya había conocido del mismo asunto y había declarado la falta de culpabilidad de esa empresa de seguros. Así solicitamos sea declarado” (Negrillas de la cita).

Que, “…la Resolución Recurrida violó el derecho a la defensa de Mercantil Seguros de conformidad con el artículo 49 de la Constitución vigente, pues no valoró los argumentos expuestos por esa empresa de seguros en su defensa, referidos a la improcedencia de la denuncia y a la correcta aplicación del numeral 11 de la cláusula 11 del condicionado general de la póliza de seguros” (Negrillas de la cita).

Que, “En ninguna parte de la Resolución Recurrida se valoraron los argumentos expuestos por Mercantil Seguros ni las pruebas aportadas existen suficientes pruebas en el expediente que permitían al INDECU (sic) determinar la improcedencia de la denuncia; sin embargo, nada de eso fue valorado, ni si quiera (sic) fueron desvirtuadas expresamente por otras pruebas, sino que de forma absolutamente subjetiva la Resolución Recurrida declaró procedente la reclamación formulada, violándose así el derecho a la defensa de Mercantil Seguros” (Negrillas de la cita).

Que, “La Resolución Recurrida incurrió en el vicio de inmotivación respecto a la determinación del monto de la multa que impuso a Mercantil Seguros por la cantidad equivalente a mil Unidades Tributarias (1000) (sic), utilizando como fundamento en el artículo 122 de la LPCU aplicable rationae temporis” (Negrillas de la cita).

Que, “…esa norma establece la posibilidad de imponer una multa entre dos rangos específicos, como es desde treinta Unidades Tributarias (30 UT) hasta tres mil Unidades Tributarias (3000 UT). No obstante, resulta evidente del propio texto de la Resolución que en ninguna parte se establecieron las razones de hecho y derecho que llevaron al entonces INDECU a determinar el valor de la multa, en virtud de lo cual resulta evidente la inmotivación de la sanción impuesta” (Negrillas de la cita).

Que, “La ausencia de motivación verificada en la imposición de la sanción a Mercantil Seguros genera indefensión, en tanto desconoce el fundamento que fue utilizado para la determinación de la cuantía de la multa que le fue impuesta….”.

Que, “…la Resolución Recurrida incurrió en violación al principio de proporcionalidad en la imposición de las sanciones, pues en el supuesto negado en que se admita la posibilidad -inconstitucional y contraria a la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia- de sancionar dos veces a Mercantil Seguros por el mismo hecho, es lo cierto que el entonces INDECU (sic) debió aplicar la multa en su menor cuantía considerando que la SUDESEG (sic) ya había impuesto una sanción administrativo (sic)” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Que, “…el entonces INDECU (sic) a través de la Resolución Recurrida sancionó a Mercantil Seguros en ausencia de infracción administrativa alguna, dado que aplicó la norma consagrada en el artículo 122 de la LPCU (sic) con fundamento en la contravención de lo establecido en el artículo 92 eisudem”; siendo que i) “…el artículo 92 no contempla infracción administrativa alguna que pueda ser reprochada a Mercantil Seguros, únicamente establece un régimen general de responsabilidad administrativa…” y ii) “…el artículo 122 de la LPCU sólo se refiere a los ‘fabricantes e importadores de bienes’, lo cual en nada encuadra dentro de las actividades económicas que legítimamente desarrolla nuestra representada…” (Negrillas y mayúsculas de la cita).

Que, “El supuesto de hecho contenido en el artículo 122 de la LPCU (sic) -desde que contiene un supuesto sancionador- debe ser interpretado de forma restrictiva y de modo alguno puede ser extendido a un supuesto diferente, tal y como ocurre en el caso de autos. Al no ejercer Mercantil Seguros alguna de las actividades consagradas en esa norma sancionadora, mal puede la Resolución Recurrida imponerle la sanción administrativa consagrada en el artículo 122 de la LPCU (sic). De allí que se denuncie que la Resolución Recurrida haya incurrido en violación del principio de legalidad y tipicidad de las penas y sanciones…” (Negrillas de la cita).

Que, “…la Resolución Recurrida incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, desde que consideró erróneamente que la denunciante no se realizó una cirugía estética para la obesidad -by pass gástrico- y que, en consecuencia, Mercantil Seguros se encontraba obligada a dar cobertura al evento” (Negrillas de la cita).

Que, “…mal puede afirmar la Resolución Recurrida que se trató de la reducción de la ‘región abdominal ya que presentaba un tumor severo en el abdomen’. Por el contrario, como lo determinó el Dr. Pedro Roberto Ruiz, mediante Informe del 20 de enero de 2006, la denunciante presentó ‘dos ingresos a la clínica por emergencia con atención quirúrgica. Uno fue el día: 11-10-05 (sic) hasta el 12-10-05 (sic); pese a que el informe suscrito por el médico tratante refiere tratamiento quirúrgico de eventración atascada, no determina la intervención previa que generó la hernia post-operatoria. La constancia de ingreso que genera la Clínica como motivo de ingreso es: BY-PASS GÁSTRICO, durante la intervención colocan un dren (sic) de blake y egresa en 24 horas. El segundo ingreso en el día: 07-11-05 (sic) hasta el 09-11-05 (sic) y corresponde a gastrectomía radical con liberación de adherencias y realización de gastroyeyuno anastomosis ante cólica en ‘y’ de Roux + colocación de dren (sic) de blake’…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado de la cita).

Que, “…debido a las explicaciones técnicas aplicables al caso, la Dra. Amparo Fernández Fariña, elaboró informe médico sobre la patología de la denunciante, a fin de verificar la improcedencia del reclamo de la denunciante, de conformidad con el numeral 11 del artículo 11 del condicionado de la póliza. Así, la Dra. Amparo Fernández Fariña explicó que las eventraciones no son padecimientos que ameritan intervenciones de emergencia”.

Que, “…Mercantil Seguros llevó al expediente suficientes elementos probatorios de los cuales se desprendía que a la denunciante realmente le fue practicado un by-pass gástrico, el cual pretendió ser ocultado mediante el Informe del médico tratante Dr. Gustavo Pinto Silva; profesional de la salud que es conocido en el medio médico precisamente por realizar cirugías para la obesidad como lo es el by-pass gástrico” (Negrillas de la cita).

Que, “De allí que en un principio se impidiera a Mercantil Seguros el acceso a la historia clínica de la denunciante, hasta que esa empresa reclamara el cumplimiento de las Normas y Condiciones de Trabajo que en la práctica se exigen a los centros hospitalarios, para obtener la autorización para revisar la totalidad de la historia clínica de la denunciante, de la que claramente se advirtió que a ella realmente se le practicó un by-pass gástrico que posteriormente sufrió complicaciones médicas” (Negrillas de la cita).

Que, “La Resolución Recurrida desconoció el cúmulo de elementos probatorios que demostraban que la denunciante pretendía dolosamente la cobertura de la intervención quirúrgica by-pass gástrico y las consecuencias de su praxis; pruebas que si fueron valoradas en su totalidad por la SUDESEG (sic) y que dieron lugar al archivo del expediente al determinar que no existió infracción a la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, así como a la póliza de seguros” (Negrillas de la cita).

Que, “…la Resolución Recurrida incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, al considerar erróneamente que a la denunciante no le fue practicado un by-pass gástrico y que, en consecuencia, se encontraba obligada a rembolsar los gastos médicos en los que incurrió…” (Negrillas de la cita).

Que, “…la Resolución Recurrida incurre en el vicio de falso supuesto de hecho, toda vez que no existen elementos que permitan suponer la verificación del hecho ilícito contenido en el artículo 92 de la derogada LPCU (sic)” (Negrillas de la cita).

Que, “Ciertamente, la Resolución Recurrida aplicó de forma errónea el artículo 92 de la LPCU (sic), titulado de la ‘responsabilidad civil y administrativa’, para sancionarla, pues no ha incurrido en culpa alguna, desde que actuó en todo momento en apego a lo solicitado por la denunciante…”.
Que, “…Mercantil Seguros no puede ser sancionada, ni responder por actos en los que no ha habido culpa ni dolo de su parte, por cuanto ha actuado en todo momento conforme a la normativa dispuesta en la LPCU (sic), en la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros y las condiciones generales de la póliza, tal y como lo determinó la SUDESEG (sic) mediante Providencia Administrativa N° 000888” (Mayúsculas de la cita).

Que, “…aún en el supuesto negado en que se considere que el artículo 92 de la LPCU contiene una infracción administrativa susceptible de sanción, y aún cuando estime que Mercantil Seguros en efecto incurrió en violación de la Ley, lo cual negamos y rechazamos absolutamente, es lo cierto que la Resolución Recurrida incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho al pretender sancionarla con una norma que no resulta aplicable al caso concreto”.

Que, “La Resolución Recurrida fundamentó la sanción por ésta impuesta en el presunto incumplimiento del artículo 92 de la LPCU (sic) y en la sanción correspondiente a este incumplimiento, prevista en el artículo 122 de la LPCU (sic)” (Negrillas de la cita).

Que, “Del artículo 122 de la LPCU (sic) claramente se advierte que la sanción prevista en el, únicamente está dirigida a aquellos sujetos ‘fabricantes e importadores de bienes’ (…) es el caso que el objeto de Mercantil Seguros nada tiene que ver con fabricación ni importación de bienes (…), ya que ella tiene por cometido la prestación de servicios de cobertura a los siniestros distintos a los expresamente excluidos en la póliza de seguros” (Negrillas de la cita).

Que, “No puede aplicarse el artículo 92 de la LPCU (sic) de la ‘responsabilidad civil y administrativa’ fuera del contexto dentro del cual la norma despliega efectos, pues el artículo 122 refiere a los fabricantes e importadores y el artículo 92 a los proveedores de servicios. Recuérdese que toda norma punitiva, como las previstas en los artículos 92 y 122 de la LPCU (sic), es de interpretación restrictiva, razón por la cual, su aplicación debe favorecer siempre al sujeto investigado, como derivación del derecho de presunción de inocencia” (Negrillas de la cita).

Que, “Por ende, la Resolución Impugnada se encuentra viciada de falso supuesto de derecho, al partir de una errada interpretación de los artículos 92 y 122 de la LPCU (sic), pues esas normas han sido aplicadas a Mercantil, aún cuando ella no puede ser considerada como alguno de los sujetos a los que les resulta aplicable la sanción prevista en el artículo 122 de la LPCU (sic), esto es a prestadores de servicios, toda vez que la sanción está dirigida a los ‘fabricantes e importadores de bienes’” (Negrillas de la cita).

Que, “En definitiva, la Administración incurrió en falso supuesto de derecho, al pretender sancionar a Mercantil Seguros con una norma que no establece infracción administrativa alguna (Art. 92) y lo que es peor, imponiendo una sanción que de modo alguno le resulta aplicable, ya que los prestadores de servicios (Mercantil Seguros) no encuadran en el supuesto consagrado en el artículo 122…”.

Que, “La Resolución Recurrida incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho, al considerar que Mercantil violó el artículo 18 de la LCPU (sic) titulado de la ‘obligación de cumplir condiciones’, (…) La norma transcrita impone a toda persona natural o jurídica para llevar a cabo la prestación de servicios públicos la obligación de garantizar que su prestación, se verifique en forma regular, continua y eficiente. Así, Mercantil Seguros como prestadora del servicio de seguros cubrió los extremos contenidos en el precitado artículo (…), siendo que no ha dejado de garantizar la prestación del servicio, en los supuestos en los cuales se encuentra obligado a cubrir, en virtud de las disposiciones contenidas en las condiciones general de la póliza” (Negrillas de la cita).

Que, “…Mercantil Seguros no se encuentra obligada a rembolsar aquellos gastos en los que incurran sus asegurados, cuando los siniestros deriven de causas excluidas contractualmente. Ciertamente, la intervención quirúrgica denominada Gastrectomía Radical, practicada en virtud del padecimiento ‘eventración abdominal atascada’, realmente se refirió a un by-pass gástrico, procedimiento quirúrgico estético excluido de la cobertura, de conformidad con el numeral 11 del artículo 11 de las condiciones generales del contrato. Así, por lo que mal podría afirmarse que no prestó un servicio regular, continuo y eficiente”.

Que, “…de conformidad con lo previsto en el artículo 19 párrafo 11 en concordancia con el artículo 21, párrafo 22 de la LOTSJ (sic), solicitamos respetuosamente que se decrete medida cautelar de suspensión de efectos de la Resolución Recurrida…” (Negrillas y mayúsculas de la cita).

En relación a la ponderación de intereses, requisito necesario para la procedencia de la cautelar requerida, indicó que “…en el caso de autos, de suspenderse los efectos, consideramos que ninguna de las dos partes, ni la Administración ni el particular serán perjudicados, ya que la primera no necesita inmediatamente de estos fondos, no cuenta con los mismos para la prestación de servicio alguno, ni serán inmediatamente destinados a atender necesidades colectivas (caso en que se justificaría la ejecución inmediata del acto), y el segundo -el particular- nunca podrá verse perjudicado de suspenderse los efectos de un acto, por el contrario su ejecución le supone un grave perjuicio económico”.

Que, “…a Mercantil Seguros se le impuso una sanción con fundamento en la errónea apreciación de los hechos contenidos en el expediente administrativo, toda vez que si existe plena prueba que Mercantil Seguros dio cabal cumplimiento al contrato de seguros, pues en su cláusula 11 expresamente se excluyen los procedimientos quirúrgicos aplicados para la obesidad y reducción de peso como lo es el by-pass gástrico. Asimismo, la sanción impuesta viola el artículo 49.7 constitucional, toda vez que el INDEPABIS (sic) le impuso una sanción a nuestra representada por un hecho que ya había sido previamente juzgado por la SUDESEG (sic), órgano especializado en la materia, determinado (sic) la adecuación de la actuación de Mercantil Seguros a la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros y a la póliza de seguros. Este vicio, cuyo fundamento invocamos nuevamente, constituye la presunción de buen derecho que fundamenta la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos” (Negrillas de la cita).

Que, “…el Juez debe analizar el fumus boni iuris el cual se verifica en el presente caso desde que de las pruebas aportadas, se aprecia que se violó la garantía del non bis in idem, de conformidad con el artículo 49 de la Constitución. En efecto, del expediente administrativo se desprende que nuestra representada ya había obtenido una decisión favorable en la SUDESEG (sic) por el mismo hecho que denunció posteriormente en el entonces INDECU (sic)-, circunstancia que no fue valorada y estimada por la Resolución Recurrida y ello hace al menos presumir que Mercantil Seguros cumplió con los procedimientos previstos en el contrato. Sin embargo, de la sola lectura de la Resolución Recurrida se aprecia que tal circunstancia no fue evaluada, por el contrario, sin fundamento alguno se señaló que nuestra representada incumplió con la supuesta obligación de rembolsar los gastos en que incurrió la denunciante por la práctica del by-pass gástrico y sus consecuencia”.

Que, “Mientras la Resolución Recurrida no sea declarada nula en la sentencia de mérito, Mercantil Seguros no sólo deberá pagar la multa impuesta, sino que además, será considerada ilegítimamente como un sujeto que no dio cumplimiento al contrato de seguros, cuando es lo cierto que su actuación se ajustó a su clausulado (sic). Debe ser evaluado por esa Corte que la actividad de Mercantil Seguros se fundamenta en la confiabilidad del servicio, toda vez que el usuario tiene la expectativa de recibir un servicio adecuado, conforme a los términos pactados”, razón por la cual, “…estimamos que para resguardar los derechos de nuestra representada, mientras se tramita el presente proceso, incluso para salvaguardar la gestión de la empresa frente a sus actuales y futuros usuarios, es preciso suspender los efectos del acto recurrido ya que, como hemos señalado, impone una multa cuando Mercantil Seguros ya fue juzgada por la SUDESEG (sic) por el mismo hecho denunciado, no existen pruebas que incriminen a Mercantil Seguros en algún hecho contrario a la LPCU (sic) y, por tal motivo la multa que le fue impuesta a la empresa no es aplicable” (Negrillas de la cita).

Que, “La Resolución Recurrida violó el principio de proporcionalidad administrativa, toda vez que impuso multa a Mercantil Seguros por un monto desmedido y no valoró las consideraciones realizadas por la SUDESEG (sic) en la Providencia Administrativa N° 000888; e inclusive ciudadanos Magistrados, ese acto administrativo no valoró el conjunto de pruebas que demostraban que la denunciante y su médico tratante pretendieron dolosamente ocultar que habían fijado previamente y realizado un by-pass gástrico que se encuentra excluido de la cobertura de la póliza de seguros”.

Que, “En razón a lo anterior, se evidencia la urgencia del caso, y la necesidad de que sean restablecidas de inmediato, la situación jurídica infringida, ordenando al ahora INDEPABIS se abstenga de ejercer cualquier clase de acciones a los fines de exigir el pago de la multa impuesta” (Mayúsculas de la cita).

Que, “…un tercer requisito para el otorgamiento de la protección cautelar es la comprobación del llamado periculum in mora. En este sentido, ese requisito ha sido definido como el peligro en el retraso de la protección cautelar, en el sentido de los daños que puede causar la ejecución del acto de no ser suspendido”.

Que, “…aún cuando en el presente caso la ejecución de una multa de 1.000 UT no representa la quiebra de la empresa o al menos la interrupción del servicio que ofrece, es lo cierto que el contenido de la Resolución Recurrida si afecta de inmediato la reputación e imagen de nuestra representada, desde que de acuerdo a sus apreciaciones carentes de valoración probatoria alguna, se estima que Mercantil Seguros no cumple con sus usuarios las condiciones aplicable a la relación contractual” (Negrillas de la cita).

Que, “…configurados los requisitos del fumus boni juris y la debida ponderación de intereses, a favor de Mercantil Seguros, finalmente debe valorarse el efecto que el mantenimiento del acto ocasiona en la empresa. En el caso concreto, la Resolución Recurrida incide negativamente en la imagen y reputación de Mercantil Seguros, desde que por ella cualquier actual o futuro usuario podría estimar erróneamente que quedará sin la prestación del servicio sobrevenidamente, cuando es lo cierto que la extensión y límite del servicio que ofrece esa empresa, se encuentra claramente regulada en el contrato que suscriben ambas partes” (Negrillas de la cita).

Que, “Los juicios de valor que se desprenden de la Resolución Recurrida influyen negativamente en la imagen de la empresa, pues la aparta de lo pactado en el contrato con sus usuarios, y del conocimiento que ellos tienen acerca de esas condiciones” (Negrillas de la cita).

Que, “…de las pruebas aportadas, esa Corte puede presumir que nuestra representada ya fue eximida de responsabilidad administrativa por el mismo hecho que denunció la ciudadana Isabel Montilla. Así respetuosamente, invocando el derecho a la protección cautelar como contenido de la tutela judicial efectiva y acudiendo a los poderes cautelares generales del juez contencioso que le permiten analizar en mayor o menor medida estos tres elementos, solicitamos a esa Corte que, demostrado el fumus boni juris de nuestra representada y efectuada la ponderación de intereses, se acuerde la suspensión cautelar de los efectos de la Resolución Recurrida mientras se tramita el presente recurso, conforme a lo previsto en los artículos 19, párrafo 11, en concordancia con el artículo 21, párrafo 22 de la LOTSJ (sic)” (Negrillas de la cita).

Que, “Con fundamento en las razones anteriormente expuestas, respetuosamente solicitamos a ese honorable Tribunal: 1) ADMITA y sustancie conforme a derecho el presente recurso de nulidad (…) 2) ACUERDE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada contra la Resolución Recurrida; y 3) Declare CON LUGAR el presente recurso de nulidad y, en consecuencia acuerde la NULIDAD de la Resolución Recurrida” (Negrillas y mayúsculas de la cita).

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse sobre su competencia para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto el 9 de julio de 2009, por la Sociedad Mercantil Mercantil Seguros, C.A., contra el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), ahora denominado Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) y al efecto, se observa lo siguiente:

En fecha 16 de junio de 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 de la misma fecha, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, la cual en su artículo 24 estableció un nuevo régimen de competencias, que inciden en el funcionamiento de esta Corte en el ejercicio de su labor jurisdiccional.

Ahora bien, los artículos 2 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagran derechos y principios que resguardan los valores que deben imperar en la sociedad, como es el reconocimiento del Estado de Derecho y de Justicia, lo que garantiza en el proceso una justicia expedita y sin reposiciones inútiles.

Visto lo anterior, con fundamento en lo establecido en el artículo 3 del Código de Procedimiento Civil, según el cual “La jurisdicción y la competencia se determinan conforme a la situación de hecho existente para el momento de la presentación de la demanda, y no tiene efecto respecto de ellas los cambios posteriores de dicha situación, salvo que la ley disponga otra cosa”, aplicable por mandato del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la competencia se determina de acuerdo a la situación de hecho existente para el momento en que es presentada la demanda, pudiendo ser modificada posteriormente sólo por disposición de la ley.

Al respecto, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, como antes se mencionó, modificó la competencia que había sido atribuida a esta Corte, pero no se estableció ninguna norma que ordenase se desprendiera del conocimiento de aquellas causas que se encontraban en curso.

Ello así, resulta conveniente destacar que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 2.271 de fecha 24 de noviembre de 2004 (caso: Tecno Servicios Yes’ Card, C.A. vs. Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia) aplicable rationae temporis, delimitó en forma provisional las competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, estableciendo lo siguiente:

“Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:
(...)
3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal”.

En concordancia con lo expuesto, se observa que el artículo 44 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública (publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.890, extraordinario del 31 de julio de 2008), establece como órganos superiores de la Administración Pública Nacional, el Presidente o Presidenta de la República, el Vicepresidente Ejecutivo o la Vicepresidenta Ejecutiva, el Consejo de Ministros, los Ministros o Ministras, los Viceministros o Viceministras, las altas autoridades regionales, así como las máximas autoridades de los órganos superiores de consulta de la Administración Pública Nacional, constituidos por la Procuraduría General de la República, el Consejo de Estado, el Consejo de Defensa de la Nación, las Juntas Sectoriales y las Juntas Ministeriales.

Por lo tanto, visto que el acto recurrido no emana de las autoridades supra mencionadas y el control jurisdiccional de los actos dictados por el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), ahora denominado Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), no se encuentra atribuido a ninguna otra autoridad judicial, esta Corte resulta COMPETENTE para conocer de la presente causa. Así se declara.

Declarado lo anterior respecto, se ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de que se pronuncie acerca de la admisión de la presente causa y de ser conducente, continúe con el procedimiento de Ley. Así se decide.

Igualmente, se ORDENA al Juzgado de Sustanciación abrir cuaderno separado a los fines de la tramitación de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, en atención a lo establecido en la decisión Nº 1.099 de fecha 10 de agosto de 2011, dictada por la Sala Político Administrativa de Tribunal Supremo de Justicia (caso: Inversora Horizonte, C.A. vs. Organización Corporativa Venezolana, C.A. y Seguros Pirámide, C.A.). Así se decide.

Asimismo, se ORDENA al Juzgado de Sustanciación efectuar las notificaciones necesarias a las partes. Así se decide.

III
DECISIÓN

Por las razones expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por los Abogados Rafael Badell Madrid, Álvaro Badell Madrid y Nicolás Badell Benítez, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil MERCANTIL SEGUROS, C.A., contra la Resolución sin número de fecha 16 de diciembre de 2008, notificada el 13 de abril de 2009, dictada por el Presidente del INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO (INDECU), ahora denominado INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS).

2.- ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de que se pronuncie acerca de la admisión de la presente causa y de ser conducente, continúe con el procedimiento de Ley.
3.- ORDENA al Juzgado de Sustanciación abrir cuaderno separado a los fines de la tramitación de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada y efectuar las notificaciones necesarias a las partes.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los ______________________ (___) días del mes de ____________ de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Juez Presidente,


ENRIQUE SÁNCHEZ

El Juez Vicepresidente


EFRÉN NAVARRO

La Juez,


MARÍA EUGENIA MATA
Ponente



La Secretaria,


MARJORIE CABALLERO

Exp. N° AP42-N-2009-000402
MEM