TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE N° AP42-R-2003-002087

En fecha 2 de junio de 2003, se recibió en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 450, de fecha 28 de mayo de 2003, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por la ciudadana CARMEN ELENA DÍAZ REYES, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 6.548.801, asistida por los abogados Sergio Urdaneta, Lilian de Urdaneta y Claudia Colmenares, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los números 45.558, 95.235 y 95.997, respectivamente, contra el INSTITUTO NACIONAL DE PARQUES.

Dicha remisión se efectuó, en virtud de haber sido oído en ambos efectos el recurso de apelación ejercido en fecha 26 de mayo de 2003, por la Abogada Claudia Colmenares, antes identificada, contra la decisión dictada por el referido Juzgado en fecha 20 de mayo de 2003, la cual declaró Inadmisible la querella interpuesta.

En fecha 3 de junio de 2003, se dio cuenta a la Corte y por auto de la misma fecha, se designó ponente a la Juez Evelyn Marrero Ortiz y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho para que comenzara la relación de la causa.

En fecha 19 de junio de 2003, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de fundamentación de la apelación de los Abogados Sergio Urdaneta, Lilian de Urdaneta y Claudia Colmenares, ya identificados, actuando como Apoderados Judiciales de la parte recurrente.

En fecha 26 de junio de 2003, se dio inicio a la relación de la causa.

En fecha 10 de julio de 2003 se dio inicio al lapso de cinco (5) días para la promoción de pruebas, venciéndose el mismo en fecha 22 de julio de 2003.

En fecha 23 de julio de 2003 se dio inicio al lapso de tres (3) días de despacho para la oposición a las pruebas promovidas por la parte actora el 22 de julio de 2003.

En fecha 31 de julio de 2003, se acordó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación.

En fecha 12 de agosto de 2002, el Juzgado de Sustanciación declaró no tener materia sobre la cual decidir, en virtud que no fue promovido medio de prueba alguno.

En fecha 20 de agosto de 2003, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el día 12 de agosto de 2003, exclusive, fecha en la cual el Juzgado de Sustanciación se pronunció acerca de la admisibilidad de las pruebas, hasta el día 19 de agosto de 2003 inclusive, constatándose así que desde el día 12 de agosto de 2003, exclusive, hasta el día 19 de agosto de 2003, inclusive, transcurrieron cuatro (4) días de despacho, correspondientes a los días 13, 14, 19, y 20 de agosto de 2003.

En fecha 20 de agosto de 2003, se ordenó devolver el expediente a la Corte a los fines de que continuare su curso de ley.

En fecha 26 de agosto de 2003, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha, se fijó el décimo (10º) día de despacho para que tuviere lugar el acto de informes.

En fecha 17 de septiembre de 2003, oportunidad fijada para que tuviere lugar el acto de informes, se dejó constancia que la apoderada judicial de la parte recurrente presentó escrito de informes. En esa misma fecha, se dijo “Vistos”.

En fecha 18 de septiembre de 2003, se pasó el expediente a la Juez Ponente.

En fechas 16 de febrero de 2005, se recibió por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de la Abogada Claudia Colmenares y Sergio Urdaneta, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de la parte recurrente, mediante el cual solicitaron el abocamiento en la presente causa.

En fecha 18 de diciembre de 2008, fue constituida la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, por los ciudadanos: Andrés Eloy Brito, Juez Presidente; Enrique Sánchez, Juez Vicepresidente y María Eugenia Mata, Juez.

En fecha 31 de marzo de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia del Abogado Sergio Urdaneta, ya identificado, mediante la cual solicitó abocamiento en la presente causa.

En fecha 21 de abril de 2009, la Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, ordenándose en consecuencia la notificación del Presidente del Instituto Nacional de Parques (Inparques) y a la Procuradora General de la República.

En fecha 5 de mayo de 2009, el Alguacil de esta Corte consignó oficio de notificación dirigido al Presidente del Instituto Nacional de Parques (Inparques).

En fecha 15 de junio de 2009, el Alguacil de esta Corte consignó oficio de notificación dirigido a la Procuradora General de la República.
En fecha 27 de julio de 2009, se reasignó la ponencia a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que la Corte dicte la decisión correspondiente.

En fecha 3 de agosto de 2009, se pasó el expediente a la Juez Ponente.

En fecha 20 de enero de 2010, en virtud de la incorporación del ciudadano Efrén Navarro, se reconstituyó esta Corte de la siguiente manera: ENRIQUE SÁNCHEZ, Juez Presidente, EFRÉN NAVARRO, Juez Vicepresidente y MARÍA EUGENIA MATA, Juez.

En fecha 10 de mayo de 2010, la Corte se abocó al conocimiento de la presente causa.

En fecha 16 de febrero y 9 de junio de 2011, se recibieron por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencias de los Apoderados Judiciales de la parte recurrente, ya identificados, mediante las cuales se solicitó sentencia.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el expediente, pasa esta Corte a pronunciarse sobre el presente asunto, previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL CONJUNTAMENTE CON ACCIÓN DE AMPARO CAUTELAR

En fecha 16 de diciembre de 2002, la ciudadana Carmen Elena Díaz Reyes, ya identificada y debidamente asistida de abogados, presentó escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con acción de amparo cautelar, con base en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

Que, “…como acción principal solicito ante su competente autoridad la nulidad de la resolución Nº 004, emitida por la Presidenta del Instituto Nacional de Parques, Licenciada Carmen Cecilia Castillo, la cual me fue notificada el 30 de agosto de 2002…”.

Que, “… la resolución Nº 004, que estamos impugnando es nula en primer lugar porque contiene ´… un despido contrario a la Constitución, en virtud de que violenta principios consagrados en la Constitución para la Defensa de los Derechos Humanos, tal como lo prevé el artículo 19 de la Constitución´… y en segundo lugar, la resolución Nº 004 es nula en razón que la misma representa un despido no justificado…”.

Que, “… durante la vigencia de la anterior Ley de Carrera Administrativa, adquirí la condición de funcionario de carrera (…) el 4 de agosto de 1993, fue emitido (…) certificado de carrera Nº 258192, registrado en el libro de registro 0256, folio Nº 029 y de igual forma se deja constancia que se me acreditó como funcionario de carrera desde el 4 de agosto de 1993 (…) en los términos del artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…) existe la presunción de que tengo el derecho a gozar de estabilidad en el desempeño del cargo que actualmente ocupo…”.

Que, “… la derogada Ley de Carrera Administrativa, permitía que los cargos de Jefes de División, en la Administración Pública fuesen de Libre Nombramiento y Remoción, como se puede evidenciar en el numeral 3 del artículo 4, en forma expresa permitía excluir de la Carrera Administrativa a determinados funcionarios públicos por la índole de sus funciones (…) y esta exclusión se reglamentó mediante el decreto Nº 211 del 2 de julio de 1974, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 30.438, de fecha 2 de julio de 1974 (…) el cual por ser un Decreto que reglamentaba un solo artículo de la ley, que requiere ser interpretado literalmente, se hace una transcripción parcial, por ser relevante para la defensa, por la naturaleza de la pretensión: ARTÍCULO ÚNICO DEL DECRETO Nº 211 ´ …a los efectos del ordinal 3º del artículo 4, de la Ley de Carrera Administrativa, se declaran de alto nivel y de confianza a los siguientes cargos: A. De alto Nivel (…) 8- Los Jefes de división….´”.

Que, “… es claro que la derogada Ley de Carrera Administrativa, en una forma expresa sin ningún margen de duda, permitió excluir a los cargos de Jefes de División (…) como cargos de carrera (…) al considerar los cargos (…) como de alto nivel (…) en consecuencia de Libre Nombramiento y remoción, dándose el caso, que conforme a la resolución Nº 004, la Presidenta del Instituto Nacional de Parques, me informa en el resuelto único que (…) me remueve del cargo de Jefe de División de compras que he venido desempeñando desde el 01-10-1999, adscrito a la Dirección de Bienes y Servicios de este Instituto, catalogado este de Libre Nombramiento y Remoción de conformidad con el artículo 20 numeral 8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que al motivar el presente recurso de Nulidad contra la resolución Nº 004, de la Presidenta del Instituto Nacional de Parques, por ser contraria a la Constitución y a la ley, debemos interpretar el verdadero contenido, alcance y significado del numeral 8 del artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…”.

Que, “… la resolución Nº 004 de la Presidenta del Instituto Nacional de Parques, está fundada en una falsa motivación, al afirmar en la misma que el cargo de Jefe de División que ocupo está catalogado de libre nombramiento remoción (…) el cargo de Jefe de División que ocupo, no es un cargo de Director General, dentro del Instituto Nacional de Parques, ni tampoco es una cargo de Director, ni tampoco es un cargo de similar jerarquía al de Director General, como lo señala la propia resolución Nº 004, el cargo de Jefe de División que ocupo está adscrito a la dirección de Bienes y Servicios del Instituto (…) si es un cargo adscrito a una Dirección no puede ser de similar jerarquía a la Dirección, ni a la dirección general, por lo que, es obligante concluir en el presente caso concreto, que el cargo de Jefe de División que ocupo es de menor jerarquía, que el de Director al cual está adscrito (…) por lo que debemos concluir que la Presidenta del Instituto Nacional de Parques, incurrió en el vicio de infracción de la Ley, al darle una interpretación al numeral 8 del artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función pública que este no tiene…”.

Que, “… la Presidenta del Instituto no puede darle un significado al numeral 8 del artículo 20, distinto al que contempla el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…) en nuestro caso concreto estarán exceptuados de la condición de carrera los cargos de libre nombramiento y remoción, y he demostrado que soy funcionario de carrera, conforme al certificado Nº 258192, en consecuencia soy beneficiario de los derechos de la condición de carrera, y además he demostrado que el cargo de Jefe de División no está excluido de la condición de carrera…”.

Que, “… en forma conjunta con la acción principal de nulidad, interpongo acción de amparo constitucional, supletoria a la acción principal, conforme al parágrafo único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, contra la resolución Nº 004 en virtud que la misma viola el derecho a la estabilidad laboral (…) la garantía a no ser despedido por causa injustificada (…) el principio de la progresividad…”.

Que, “… la solicitud de amparo cautelar, lo hago en los términos del artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, con el objeto de suspender los efectos de la resolución Nº 004, para evitar daños irreparables o de difícil reparación por la definitiva, ya que de resultar vencedor en la definitiva del presente juicio y sea designado otra persona en el cargo que actualmente ocupo como Jefe de División de Compras, sería difícil reparar el daño que se me ocasionaría…”.

Que, “… está demostrado que el fumus boni iuris o presunción de buen derecho, con el certificado de carrera Nº 258192 emitido el 4-08-1993 y con la demostración de que el cargo de Jefe de División que ocupo no es un cargo de Libre Nombramiento y Remoción, por lo que queda demostrado la procedencia de la medida cautelar solicitada y queda demostrado el periculum in mora, ya que puede quedar ilusorio mi derecho, si la demora del presente juicio principal me produce un daño irreparable o de difícil reparación, destacando que conforme a la ponderación de intereses, con la suspensión de efectos de la resolución Nº 004, queda protegido el interés de la administración pública al no perturbarse la continuidad de las funciones, y quedan protegidos mis derechos constitucionales hasta tanto se produzca el resultado definitivo de la preste querella…”.

Que, “… en el supuesto que no me sea acordado el amparo cautelar solicitado, con todo respeto le pido al ciudadano Juez, en los términos del artículo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, conforme al amplio poder restitutorio del Juez Contencioso Administrativo, decrete providencia cautelar innominada conforme a la cual le ordene a la Presidenta del Instituto Nacional de Parques, se abstenga de designar en mi cargo a cualquier otra persona mientras dure el presente juicio, ya que en el caso de producirse una designación en el cargo que actualmente cupo como Jefe de División de Compras, hasta que se produzca la definitiva en la presente causa, se me estaría causando un daño irreparable o de difícil reparación, estando demostrado que me asiste la presunción de buen derecho, que existe un riesgo en la demora del juicio; y estando demostrado que con la ponderación de los intereses, queda protegido el interés general de que funciones la Administración Pública…”.

Finalmente, solicitó “…la nulidad de la resolución Nº 004, por ser violatoria del derecho a mi estabilidad laboral, por la violatoria a la garantía de no ser despedida en forma injustificada y por ser violatoria del principio de la progresividad en la defensa de mis derechos humanos…”.

II
DE LA DECISIÓN DE LA CORTE PRIMERA EN RELACIÓN CON EL AMPARO CAUTELAR SOLICITADO

En fecha 25 de abril de 2003, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, declaró con lugar la apelación ejercida por la ciudadana Carmen Elena Díaz Reyes, ya identificada, contra el fallo dictado por el Juzgado Superior Quinto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró improcedente la acción de amparo cautelar y la medida cautelar innominada solicitada.

Asimismo, revocó el fallo dictado y declaró improcedente la acción de amparo cautelar, la solicitud de suspensión de efectos y la medida cautelar innominada solicitada.

III
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 20 de mayo de 2003, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Inadmisible la querella interpuesta, basándose en los siguientes argumentos:

“…Como punto previo debe este Tribunal pronunciarse sobre la caducidad de la acción, la cual puede ser analizada en cualquier estado y grado de la causa, por ser materia de orden público, y en tal sentido se observa que se atendrá este Tribunal a lo previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cual es la norma aplicable para el momento en que se produjo el acto que aquí se impugna, cual es la resolución Nº 004 contentiva de la remoción de la actora del cargo de Jefe de División de Compras. Dispone la norma que todo recurso con fundamento en esta ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres (3) meses contados a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a la acción, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto. Pues bien en este caso, se observa que el acto recurrido, cual es la remoción del cargo de la actora, le fue notificado el día treinta (30) de agosto de 2002, según consta al folio dieciséis (16) del expediente, y siendo que interpuso la querella el día dieciséis (16) de diciembre de 2002, la misma resulta incoada después de haber transcurrido tres (3) meses y seis (6) días lapso que supera los tres meses que prevé el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pues no puede acoger este Tribunal el argumento que aduce la parte actora en el escrito que presentara en la oportunidad de las pruebas y que ratificara en la audiencia definitiva , según la cual la caducidad debe empezar a contarse desde el 1 de octubre de 2002, fecha este desde la que procedería el retiro. El Tribunal observa que el aludido acto de retiro no fue demandado en nulidad, es mas ni siquiera mencionado a lo largo del escrito libelar, pues en éste con toda claridad se impugna y se pide la declaratoria de nulidad únicamente del acto de remoción, a lo que se agrega que tal documento nunca fue aportado por la actora a los autos, razón por lo que únicamente riela al folio cuarenta y tres (43) del expediente administrativo, en tal virtud, se declara INADMISIBLE la querella, por haber operado la caducidad y así se decide.

IV
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 19 de junio de 2003, la Abogada Claudia Colmenares, ya identificada, actuado en su carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrente, fundamentó su apelación en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

Que, “…el lapso de tres meses para que opere la caducidad comienza desde que el oficio Nº 00121, le fue notificado a la señora Carmen Elena Díaz, el día 3-10-2002, en tal sentido el citado oficio le notifica que SE PROCEDERÁ A SU RETIRO DE ESTE INSTITUTO EL DÍA 01-10-2002, EN CASO DE QUE USTED CONSIDERE QUE ESTA DECISIÓN LESIONA SUS DERECHOS DISPONE DE UN LAPSO DE TRES (3) MESES CONTADOS A PARTIR DE LA FECHA EN QUE RECIBA ESTA NOTIFICACIÓN y como se evidencia dicha notificación la ciudadana Carmen Elena la recibió el día 3-10-2002, desde ese día empiezan a correr los tres meses para intentar la acción los cuales vencen el 3 de enero de 2003. Y habiendo sido intentada la acción el 16 de diciembre de 2002, NO EXISTE LA CADUCIDAD DECLARADA POR LA CIUDADANA JUEZ negándole el derecho a la ciudadana Carmen Elena Díaz a la tutela judicial efectiva…”.

Que, “… en nuestro caso, la Presidenta del Instituto Nacional de Parques, mediante oficio Nº 001021, le notifica a la señora Carmen Elena Díaz, que dispone de tres (3) meses para intentar la querella a partir del 03-10-2002, que es la fecha de notificación del retiro, ya que por ser Carmen Elena Díaz funcionaria de carrera, tenía un mes de disponibilidad contado desde la fecha en que fue notificada la resolución Nº 004; y otro que corre desde 03-10-2002, fecha en que fue notificada el RETIRO DEFINITIVO con el oficio 001021, fecha en que se le informa que a partir de la fecha en que le fue notificado el oficio 0021, dispone de tres meses para intentar la querella, como ciertamente se evidencia del oficio 001021…”.

Que, “…suponiendo que sobre la base de dos notificaciones que recibió la ciudadana Carmen Elena Díaz, ella hubiere intentado la acción para ejercer su derecho a la defensa en un lapso incorrecto producto de la información errónea que pudo haber dado la Presidente del Instituto Nacional de Parques, al darle dos notificaciones en dos fechas distintas, el tiempo transcurrido no será tomado en cuenta a los efectos de determinar el vencimiento de los lapsos que le corresponden para interponer el recurso apropiado, sin embargo se destaca que la ciudadana Carmen Elena Díaz ejerció el recurso apropiado en el lapso oportuno…”.

Que, “… la ciudadana Carmen Elena Díaz, puede ser despedida conforme al debido proceso y conforme a las garantías constitucionales y legales, en los términos del numeral 4 del artículo 49 de la Constitución y como funcionario de carrera ella tiene derecho al mes de disponibilidad como le fue notificado en el oficio Nº 001021 donde le dicen que de conformidad con lo establecido en el artículo 88 del reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, las gestiones realizadas para su reubicación han sido infructuosas y en consecuencia se procederá a su retiro de este Instituto en fecha 01-10-2002, debe concluirse, que en resguardo del derecho a la defensa, de la tutela judicial efectiva y del debido proceso el lapso de caducidad para ejercer la acción la ciudadana Carmen Elena Díaz, es el que empieza a correr desde el 03-10-2002, que en forma arbitraria la ciudadana juez pretende desconocer en su sentencia…”.

Que, “…la juez sentenciadora en primera Instancia en primer lugar, ignoró el hecho de que la protección contra el desempleo es otro derecho humano (…) en un país moderno y civilizado no se pierde la legitimidad ni el interés en la defensa de un derecho humano por un lapso de caducidad (…) la juez no podía ignorar ciudadanos magistrados, este es un hecho perfectamente asimilable a la presunción de buen derecho y que en los términos del artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por ser funcionario de carrera, como se evidencia del certificado acreditado, nuestra representada tiene el derecho a gozar de la estabilidad en el desempeño del cargo que actualmente ocupa…”.

Que, “… la presunción de buen derecho que se deriva del status de funcionario de carrera, en los términos del artículo 25 de la Constitución, al desconocer la fecha de notificación de el (sic) mes de disponibilidad, conforme le fue notificado a la ciudadana Carmen Elena Díaz el 3-10-2002, a partir de la cual empezaba a trascurrir (sic) el lapso de caducidad (…). Nuestra representada está siendo despedida en forma injustificada, en violación de lo que establece el artículo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”.

V
COMPETENCIA

La competencia de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, para conocer en Alzada de las pretensiones recursivas interpuestas en materia funcionarial, ha sido atribuida con ocasión al artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual señala que:

“Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contado a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”. (Negrillas de esta Corte).

De conformidad con la norma transcrita, la competencia para conocer de los recursos de apelación que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en el conocimiento de los recursos contencioso administrativos de naturaleza funcionarial, le corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, por estar determinada de manera expresa por la norma citada.

Conforme lo anterior, este Órgano Jurisdiccional se declara COMPETENTE para conocer el presente recurso de apelación. Así se decide.

VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia para el conocimiento de la presente causa, entra esta Corte a decidir el recurso de apelación ejercido y a tal efecto observa, que el Apoderado Judicial de la parte querellada, señala una serie de consideraciones en relación con la sentencia emanada del Juzgado A quo, relativas a desvirtuar la declaratoria de inadmisibilidad por caducidad, del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En ese sentido, esta Corte debe analizar el fallo impugnado en los siguientes términos:

Señala la apoderada judicial de la parte recurrente que “…el lapso de tres meses para que opere la caducidad comienza desde que el oficio Nº 00121, le fue notificado a la señora Carmen Elena Díaz, el día 3-10-2002, en tal sentido el citado oficio le notifica que SE PROCEDERA (sic) A SU RETIRO DE ESTE INSTITUTO EL DÍA 01-10-2002, EN CASO DE QUE USTED CONSIDERE QUE ESTA DECISIÓN LESIONA SUS DERECHOS DISPONE DE UN LAPSO DE TRES (3) MESES CONTADOS A PARTIR DE LA FECHA EN QUE RECIBA ESTA NOTIFICACIÓN y como se evidencia dicha notificación la ciudadana Carmen Elena la recibió el día 3-10-2002, desde ese día empiezan a correr los tres meses para intentar la acción los cuales vencen el 3 de enero de 2003. Y habiendo sido intentada la acción el 16 de diciembre de 2002, NO EXISTE LA CADUCIDAD DECLARADA POR LA CIUDADANA JUEZ negándole el derecho a la ciudadana Carmen Elena Díaz a la tutela judicial efectiva…”.

Al respecto, observa esta Corte que la sentencia impugnada en relación con el referido punto señala que: ,”… se observa que el acto recurrido, cual es la remoción del cargo de la actora, le fue notificado el día treinta (30) de agosto de 2002, según consta al folio dieciséis (16) del expediente, y siendo que interpuso la querella el día dieciséis (16) de diciembre de 2002, la misma resulta incoada después de haber transcurrido tres (3) meses y seis (6) días lapso que supera los tres meses que prevé el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pues no puede acoger este Tribunal el argumento que aduce la parte actora en el escrito que presentara en la oportunidad de las pruebas y que ratificara en la audiencia definitiva, según la cual la caducidad debe empezar a contarse desde el 1 de octubre de 2002, fecha este desde la que procedería el retiro…”.

En este sentido, conviene señalar que de un estudio realizado a las actas que conforman en presente, expediente puede evidenciarse al folio cuarenta y tres (43) del expediente administrativo, tal como lo refiere la parte apelante, oficio Nº 001021, sin fecha, emanado de la Presidencia del Instituto Nacional de Parques, dirigido a la ciudadana Carmen Elena Díaz, en el cual se le notifica de la infructuosidad de las gestiones reubicatorias y en consecuencia, su posterior tramitación de retiro la cual comenzará en fecha 1º de octubre de 2002.

Igualmente, corre inserto al folio quince (15) del expediente, Resolución Nº 004, de fecha 29 de agosto de 2002, notificada en fecha 30 de agosto de 2002, emanada del Instituto Nacional de Parques, en la cual, la Presidenta de dicho Instituto, remueve a la ciudadana Carmen Elena Díaz, del cargo de Jefe de División de Compras, adscrita a la Dirección de Bienes y Servicios de ese Instituto.

Expuesto lo anterior, es importante hacer referencia a dos figuras fundamentales muy ligadas entre sí, la remoción y el retiro. La primera, como acto administrativo, produce el retiro, ineludiblemente, a los funcionarios cuya propia naturaleza es de libre nombramiento y remoción.

Otra es la situación de los funcionarios de carrera, que por su condición, aún cuando pueden ser removidos de su cargo, incluso de uno de libre nombramiento y remoción que estuvieren ejerciendo en virtud de una situación de permiso especial, deben ser colocados en situación de disponibilidad por el lapso de un (1) mes y en caso de no ser posible su reubicación, sólo en tal supuesto, podrán ser retirados de la Administración Pública.

De lo anterior se concluye que los actos de remoción y retiro son diferentes, producen consecuencias distintas, se fundamentan en normas que regulan supuestos de hechos disímiles y requieren procedimientos administrativos particulares para su emanación. El acto de retiro, como antes se señaló, no implica necesariamente un acto de remoción previo, siendo que, aún en el caso de que el retiro se produzca luego de una remoción y de una gestión reubicatoria infructuosa, es un acto independientemente de aquél, por las características de uno y de otro que antes fueron explicadas.

Entonces, si bien es cierto que hay ocasiones en las que ambos actos están vinculados en una relación de precedencia (remoción y luego retiro), pero no de causalidad, esa relación procedimental no altera el hecho de que se trate de actos distintos y susceptibles de producir vicios diferentes y efectos también disímiles, distintos a su destinatario.

Es por ello, que debe admitirse que el acto de remoción puede ser válido, mientras que el acto de retiro puede ser nulo, puesto que los vicios que pueden afectar a uno y a otro son distintos, o puede ser que el querellante impugne el acto de retiro y no el de remoción, caso en el cual el juicio del Tribunal ha de recaer sólo sobre aquél.

Siendo ello así, observa esta Corte que la pretensión jurídica ejercida por la ciudadana Carmen Elena Díaz, tal como lo refiere el petitorio del recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido, folio doce (12) del expediente, solicita la nulidad “.. de la resolución 004, por ser violatoria a la garantía de no ser despedida en forma injustificada y por ser violatoria del principio de la Progresividad en la Defensa de mis Derechos Humanos…”.

En este mismo orden de ideas, tal como se hizo referencia en las consideraciones precedentes, la resolución impugnada por la recurrente es la Nº 004 de fecha 29 de agosto de 2002, notificada en fecha 30 de agosto de 2002, emanada del Instituto Nacional de Parques, en la cual, la Presidenta de dicho Instituto, remueve a la ciudadana Carmen Elena Díaz, del cargo de Jefe de División de Compras, adscrita a la Dirección de Bienes y Servicios de ese Instituto.

Siendo ello así, considera este Órgano Jurisdiccional que no puede pretender la recurrente dirigir su pretensión jurídica a impugnar una resolución específica, la de remoción, ya referida, tomando como fecha para el cómputo de la caducidad, la notificación del retiro y de la infructuosidad de la gestiones reubicatorias, aunado al hecho que el acto administrativo de retiro ni siquiera está siendo cuestionado por la recurrente ni consignado en la presente causa.

De conformidad con lo anterior, visto que el presente recurso fue interpuesto en fecha 16 de diciembre de 2002, contra el acto administrativo de remoción notificado a la recurrente en fecha 30 de agosto de 2002, resulta evidente que el Juzgado A quo actuó de conformidad con las previsiones establecidas en el ordenamiento jurídico aplicable a la presente causa, es decir, la Ley del Estatuto de la Función Pública, relativo al lapso de caducidad de tres (3) meses para la interposición de una querella funcionarial como la de autos. Siendo ello así, esta Corte declara SIN LUGAR la apelación ejercida y CONFIRMA el fallo de fecha 20 de mayo de 2003, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Inadmisible la querella interpuesta. Así se decide.

VII
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer de la apelación ejercida en fecha 19 de junio de 2003, por la Apoderada Judicial de la ciudadana Carmen Elena Díaz Reyes, contra la sentencia de fecha 20 de mayo de 2003, emanada del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Inadmisible el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana CARMEN ELENA DÍAZ REYES, asistida por los abogados Sergio Urdaneta, Lilian de Urdaneta y Claudia Colmenares, contra el INSTITUTO NACIONAL DE PARQUES.

2. SIN LUGAR la apelación ejercida.

3. CONFIRMA el fallo apelado.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los _________________ ( ) días del mes de ________________ de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Juez Presidente,

ENRIQUE SÁNCHEZ

El Juez Vicepresidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez,

MARÍA EUGENIA MATA
Ponente

La Secretaria,

MARJORIE CABALLERO

Exp. N° AP42-R-2003-002087
MEM-