TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AP42-R-2007-000497
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
En fecha 3 de abril de 2007, se recibido en la Unidad de Recepción de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio Nº 34 del 2 de marzo de 2007, emanado del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur-Oriental, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el ciudadano ANTONIO JOSÉ RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad Nº 9.283.320, asistido por el abogado Pedro Girardi Marro, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 36.168, contra la COMANDANCIA GENERAL DE BOMBEROS DEL ESTADO MONAGAS (en adelante BOMBEROS MONAGAS).
Tal remisión se debió al recurso de apelación interpuesto en fecha 12 de febrero de 2007 por la abogada Margarita Fernández, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 44.464, actuando como sustituta de la Procuradora General del Estado Monagas, contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado Superior el día 4 de diciembre de 2006, que declaró parcialmente con lugar la acción incoada.
Por auto dictado el 29 de julio de 2008, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL. Asimismo, se dejó constancia que iniciaba el lapso para fundamentar la apelación, de conformidad con lo establecido en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, más seis (6) días concedidos por el término de la distancia.
El 16 de mayo de 2007, los abogados María Cardozo y Juan Nicanor, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 92.186 y 75.529, respectivamente, actuando en representación del Estado Monagas, consignaron escrito de fundamentación a la apelación, anexos probatorios y poder en copia simple que certifica su mandato.
El 30 de enero de 2008, luego de constatarse previa certificación por Secretaría el vencimiento del lapso para promocionar pruebas, se acordó la notificación de las partes y el Procurador del Estado Monagas, a los fines de reanudar la causa y proceder a fijar el acto de informes orales. Para ello, se ordenó comisionar al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Sur-oriental, por cuanto las partes se encontraban domiciliadas en el Estado Monagas.
En esa misma fecha, se libraron las boletas y Oficios de notificación respectivos.
El 18 de abril de 2008, el Alguacil de esta Corte consignó constancia de recibo de notificación dirigido al Comandante General del Cuerpo de Bomberos del Estado Monagas.
El 14 de julio de 2008, se presentó el ciudadano Antonio José Rodríguez, parte recurrente en la presente causa, asistido por el abogado Manuel Assad, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 31.580, a los fines de darse por notificado del auto dictado el 30 de enero de 2008 y pedir la continuación del procedimiento.
El 3 de marzo de 2009, se dejó constancia en el expediente que el Alguacil de esta Corte había remitido el día 18 de febrero del mismo año, vía valija certificada de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, el Oficio contentivo de la comisión acordada en la causa al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Sur-oriental.
El 20 de julio de 2009, fueron recibidas las resultas de la comisión antes descrita.
Por auto dictado el 27 de julio de 2009, visto que las partes se encontraban notificadas de la continuación del procedimiento, esta Corte acordó para el 27 de enero de 2010 la oportunidad de celebración de los actos de informes orales.
En la fecha fijada para el acto de informes, comparecieron el ciudadano Antonio José Rodríguez, parte recurrente de la causa, y la abogada Ruth Ángel Meneses, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 76.527, como apoderada de la parte querellada. En dicho acto, se cumplieron las formalidades de ley y la representación legal de la Institución demandada consignó escrito de informes.
El 28 de enero de 2010, se dijo “Vistos” y, posteriormente, el 29 de enero del mismo año, se pasó el presente expediente al Juez ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL.
Mediante decisión Nº 2010-00235 de fecha 23 de febrero de 2010, esta Corte ordenó solicitar a la Comandancia General de los Bomberos del Estado Monagas el “[…] Organigrama Institucional donde se observe su estructura organizativa y en particular la posición del cargo ‘Jefe de Transporte y de Mecánica’; y el Manual o Registro de Información de Cargos […]”.
En fecha 17 de septiembre de 2010, se libraron los oficios Nros. CSCA-2010-004673, CSCA-2010-004674, CSCA-2010-004675 y CSCA-2010-004676.
En fecha 5 de octubre de 2010, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional consignó copia del oficio de comisión dirigido al ciudadano Juez (Distribuidor) del Municipio Maturín del Estado Monagas, el cual fue enviado a través de la valija oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, el día 30 de septiembre del mismo año.
En fecha 22 de febrero de 2011, se recibió oficio Nº 1757-10, de fecha 8 de diciembre de 2010, emanado del Juzgado Segundo de los Municipios Maturín Aguasay, Santa Bárbara y Ezequiel Zamora de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, anexo al cual remitió las resultas de la comisión librada por esta Corte en fecha 17 de septiembre de 2010.
En fecha 3 de mayo de 2011, la abogada Ruth Ángel Meneses, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 76.527, actuando con el carácter de sustituta de la Procuradora General del Estado Monagas, consignó el poder que acredita su representación, y solicitó la consignación de las resultas.
En fecha 6 de junio de 2011, se ordenó agregar a autos las resultas de la comisión librada por este Órgano Jurisdiccional, y se dejó constancia que comenzaría a transcurrir el lapso de 8 días de despacho más los 6 días concedidos como término de la distancia, vencidos los cuales, daría inicio al lapso establecido en el auto para mejor proveer dictado por este Órgano Jurisdiccional en fecha 23 de febrero del mismo año.
En fecha 28 de junio de 2011, la abogada Ruth Ángel, antes identificada, consignó la información solicitada por este Órgano Jurisdiccional.
En fecha 25 de julio de 2011, esta Corte ordenó pasar el presente expediente al ciudadano Juez ponente.
En fecha 27 de julio de 2011, se pasó el presente expediente al ciudadano Juez ponente.
Revisadas las actuaciones recogidas en el expediente, la Corte procede a decidir la apelación planteada, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
El ciudadano Antonio José Rodríguez, debidamente asistido por el abogado Pedro Girardi Marro en fecha 23 de febrero de 2006, presentó recurso contencioso administrativo funcionarial con base a las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Que “[es] funcionario de carrera, con el cargo de Bombero Profesional obtenido legalmente en fecha 21 de Noviembre del año 1986, según consta de Diploma otorgado por la Comandancia General del [sic] Bomberos del Estado Monagas [...]” (Corchetes de esta Corte)
Enfatizó que “[...] ingres[ó] en nómina el 02 de febrero del 1987, según refiere el Primer Considerando de la Resolución N° 004/2005 de fecha: 21 de noviembre del mismo año 2005 […] cargo que actualmente está recogido por el Decreto con Fuerza de ley de los Cuerpo de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil, de fecha: 8 de noviembre del año 2001.” (Corchetes de esta Corte).
Precisó que “[...] desde el mismo momento en que asumieran los cargos las nuevas Autoridades del Cuerpo, se inició una situación tensa, que originó la apertura de un procedimiento de Averiguación Administrativa, conforme lo pautan las normas establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, a fin de esclarecer algunos hechos que [le] imputaban tales corno haber INCURRIDO EN ACTOS DE INSUBORDINACIÓN EN LA SEDE DEL CUERPO DE BOMBEROS DEL ESTADO MONAGAS tal como lo señalaba el oficio emanado de la Dirección del Cuerpo”. (Corchetes de esta Corte) (Mayúsculas y Negrillas del Original).
Asimismo, adujo que “[...] culminado el descargo y subsiguientemente haber promovido y evacuado pruebas acorde al procedimiento que pauta la Ley del Estatuto, dicho expediente fue enviado a la Procuraduría General del Estado, a fin de verificar la legalidad del mismo, pero insólitamente dicho Organo [sic], en vez de recomendar su improcedencia, lo que hizo fue crear o innovar un procedimiento, lo que se interpreta en el fondo a todas luces que trató de subsanar errores de correcta instrucción del procedimiento, inventando testigos que no fueron siquiera mencionados en el acta de apertura de la averiguación administrativa, siendo por tanto desconocida su existencia, toda vez que habiendo interpuesto solicitudes de expedición de copia certificada de todo el expediente hasta el grado en que se encontraba para la fecha de las solicitudes, en momento alguno éstas [le] fueron entregadas, ello para salvaguardar la objetividad de la administración pública toda vez que en materia procesal administrativa se convierte en juez y parte a la vez”.
De la misma manera, sostuvo que “[...] cuando la Administración Pública cae en cuanta que el procedimiento estaba mal instruido, amén los hechos que se [le] imputaban eran falsos, procediendo por tanto a apelar a la figura de la AUTOTUTELA ADMINISTRATIVA, a fin de corregir la errónea instrucción, según lo cual decidieron anular todo el procedimiento de averiguación administrativa, alegando que el cargo que [detenta] no es de Carrera, sino de Libre Nombramiento y Remoción, tal y como lo alegan en la Resolución objeto de la presente solicitud de Nulidad, pero que en el artículo segundo de dicha Resolución, incurren en confesión respecto a la naturaleza de [su] cargo, al ordenar colocarme en situación de disponibilidad” (Corchetes de esta Corte, subrayado y negrita del original).
Afirmó que la Resolución emanada de la Comandancia General de Bomberos adolece de los siguientes vicios que hace presumir su nulidad absoluta:
Que “[…] erróneamente y con el solo propósito de producir en el fondo lo que equivale a una acción administrativa, califica en el tercer Considerando de la Resolución cuya nulidad solicit[a] que [su] cargo que [detenta] es de alto nivel, es decir toma en cuenta jurídicamente hablando el de Jefe de Transporte y Mecánica, cuando la verdad verdadera es que la [sic] momento de remover[lo] no detentaba tal cargo sino solamente el de Bombero de Línea, [...] por lo que [su] condición natural y profesional dentro de la Institución tal y como [ha] referido ya varias veces es el de bombero de Línea, con el rango de Teniente, por ascenso contenida [sic] su vez en resolución 022-2003 que consta en [su] expediente administrativo y que claramente lo reconoce el Segundo Considerando de la Resolución N° 004/2 005, la cual se asciende por razones de mérito, cursos de preparación aparte de esto tal cargo, tal cargo no aparece tipificado como de libre nombramiento y remoción en ninguno de los ordinales del artículo 20 de la Ley de Estatuto de la Función Pública por lo que legalmente no puede [ser removido] del cargo ya que [está] amparado por el beneficio que comporta la carrera administrativa [...]” (Corchetes de esta Corte).
Asimismo afirmó que “[…] conforme a lo establecido en la [sic] Decreto que [los] rige, [están] sujetos a un régimen legal especial […] aplicable con prelación sobre la Ley del Estatuto de la Función Pública, como acertadamente lo establece el artículo 1 del […] referido Decreto con Fuerza de Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil, pues contrariamente a lo que señala el artículo 1 de la Ley del Estatuto, que rige las relaciones de empleo público entre los funcionario y funcionarias públicos y las administraciones públicas nacionales, estadales y municipales...’ el Decreto en comento en su artículo 2 especifica claramente cuál es el régimen que [les es] aplicable, que establece la especialidad, así como también el articulo [sic] 72; y la Disposición Transitoria Quinta; mientras que el articulo [sic] 1 de la Ley del Estatuto es más bien de carácter general, aplicable a funcionarios y funcionarias públicas cuya naturaleza de sus funciones es de ser de carácter eminentemente administrativas, [su] régimen [les] establece la categoría de órganos de seguridad ciudadana de allí la incompatibilidad del cargo de bombero o bombera con cualquier otro cargo de la administración pública, artículo 53 ejusdem: además que [forman] parte de los órganos de apoyo en la investigación penal, conjuntamente con otros organismos de seguridad ciudadana a tenor de lo establecido en el ordinal 5to del artículo 14 del Decreto con Fuerza de Ley de los Organos [sic] de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, de fecha 09 de noviembre de 2001, esto en concordancia con el articulo[sic] 2 del tantas veces referido Decreto de Bomberos, actividades que no pueden ejercer sino funcionarios públicos con cierta preparación profesional dentro de una determinada institución, esto lo que es hace [sic] es configurar lo que en doctrina se denomina vicio del falso supuesto”. (Corchetes de este Corte, subrayado y negrita del original).
Que “[…] aplica también erróneamente el concepto de la autotutela administrativa, pues esta institución no se aplica cuando el funcionario público goza de derechos consagrados en la ley que rige su actividad de relación laboral con la administración violentando el artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues la estabilidad en [su] cargo es un derecho, lo cual se traduce en la garantía de una averiguación previa interna que demuestre alguna falta cometida que amerite destitución del cargo, situación esta que no ocurrió”. (Corchetes de esta Corte).
Por otra parte, indicó que se “[…] viola flagrantemente el articulo [sic] 19, ordinal 4to de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA) al dictar un acto administrativo de efectos particulares con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, pues si bien es cierto que aperturaron un procedimiento de averiguación, a la que al [defenderse] analizaron que por un lado no procedía [su] destitución por no existir elementos suficientes para ello y por el otro instruyeron terriblemente mal dicho procedimiento, que en el fondo lo que optaron para hacer fue anular y considerar el cargo de libre nombramiento y remoción, sin tomar en cuenta; por un lado que ya no desempeñaba el cargo de Jefe de Transporte y Mantenimiento y por el otro el de Bombero de Línea, cuya condición no se pierde sino al aperturarse en su oportunidad el derecho sucesoral, de manera que la actuación administrativa es nula de nulidad absoluta”. (Corchetes de esta Corte).
Consideró además que “en el 4to Considerando de la Resolución que afecta [sus] derechos legítimos personales y directos, el funcionario que [lo] removió ilegalmente de [su] cargo de bombero comete un desliz de interpretar incorrectamente el ordinal 7mo del articulo [sic] 43 de Decreto de Bombero que [le] rige, ya que por sí mismo, la facultad que atribuye dicho articulo [sic] a las comandancias de bomberos como lo es de cuidar que los funcionarios de la institución cumplan a cabalidad sus deberes, pudiendo aplicarles sanciones disciplinarias, no implica de modo alguno facultad para designar y remover el personal de bomberos así como tampoco la posee el ciudadano Secretario de Seguridad Ciudadana.” (Corchetes de esta Corte).
De la misma forma, señaló que “[...] la notificación N°DHR-0072-06 de fecha 02 de enero del [año 2006], suscrita por la Directora de Recursos Humanos, Lic. Alejandra Fuentes de Risso, […] contiene una serie de imperfecciones e ilegalidades, ya que en la misma expresa claramente en su encabezamiento: ‘muy respetuosamente me dirijo a usted, atendiendo a las instrucciones del Comandante General del Cuerpo de Bomberos de Bomberos, Wuilfredo Marín, en resolución Nro 004-2005...’ siendo que entre ambos funcionarios no existe relación alguna de subordinación según el organigrama interno de ambos organismos, por lo que mal puede administrativa y legalmente; una persona girar instrucciones, en este caso el Comandante del Cuerpo de Bomberos y otra quien no le está subordinada la directora de Recursos Humanos de la gobernación del Estado” (Corchetes de esta Corte).
Resaltó que “[…] la Situación de Disponibilidad tiene una duración de 30 días, lo cual; de acuerdo a lo establecido en la misma resolución N° 004/2005, fechada: 21 de noviembre del 2005, y que lo remueve del cargo, Articulo [sic] Segundo; tal lapso debió iniciarse, o bien a partir de esa fecha o a partir de la siguiente quincena es decir, el día 1 de diciembre del 2005, culminando el mismo día del mes siguiente, esto acorde a lo establecido en el articulo [sic] 42, 3er párrafo de la LOPA [sic] ocurre entonces ciudadano […] que [le] cancelan hasta el día quince de enero del presente año 2006 según aporte efectuado en fecha 17 de enero [de 2006] y que consta de [su] libreta de ahorros, […] expresa en su segundo párrafo que fueron infructuosas las diligencias de reubicación en el seno de la administración Pública Estadal, ... ‘razón por la cual a partir de la presente fecha (02-01-2006)...’ [fue] egresado de la Gobernación del [E]stado Monagas; pero que tal y como [refirió], [le] depositaron hasta el día 15 de [enero], por lo que atendiendo a los principios laborales operó el desistimiento tácito de remoción, pues de otra manera no es menester interpretar que [le] están haciendo incurrir en enriquecimiento ilícito, toda vez que el vinculo según la notificación se [...] ilegalmente el día 02-01- 2006”. (Corchetes de esta Corte).
Manifestó que “[…] la norma de artículo 72 de [sic] Decreto en comento, expresa la atribución al Comandante General, a aplicar las sanciones que por faltas leves ocurren a los funcionarios de Bomberos, establecidas en el artículo 69 y que por error el artículo 72 en su segundo aparte señala como artículo 68, pero que debe entenderse que se refiere al 69 pues el 68 no tiene absolutamente nada que ver con la materia objeto de sanciones”.
Denunció también que “[...] en el presente caso se configura una sanción disimulada que violenta en forma flagrante y descarada la facultad que la Ley otorga a la Administración para hacer uso del derecho a remover a un funcionario que en un momento determinado ocupa un cargo de libre nombramiento y remoción que obviamente no es [su caso].” (Corchetes de esta Corte).
Sostuvo que “[...] el Comandante del Cuerpo de Bomberos así como el Secretario de Seguridad Ciudadana mal interpretaron la norma del artículo 27 ya que la aplicaron a un caso que no corresponde; pues la destitución está prevista en el artículo 71, considerada como una de las faltas gravísimas en que puede incurrir un funcionario de Bomberos, por lo que tales funcionarios no tienen la facultad legal para aplicar sanciones por faltas gravísimas, sino solo por faltas leves, esto por lógica jurídica, por lo que la aplicación de destitución y/o remoción de cargo, debe ser impuesta directamente por el máximo jerarca de la Administración Pública Estadal, es decir el ciudadano Gobernador del Estado, ya que la Comandancia General de Bomberos en [sic] una institución adscrita a la Gobernación de Estado Monagas por órgano de la Secretaría de Seguridad Ciudadana por lo que no posee personalidad jurídica, pues la legitimación activa la posee el órgano del Poder Ejecutivo Regional.” (Corchetes de esta Corte).
Finalmente, solicitó que se declare la nulidad absoluta del acto de remoción y se ordene su inmediata reincorporación al cargo de bombero. Asimismo solicitó el pago de los salarios y demás beneficios dejados de percibir desde la fecha de suspensión del cargo hasta que se haga efectiva su reincorporación.
II
DEL FALLO APELADO
Mediante sentencia de fecha 4 de diciembre de 2006, el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental declaró parcialmente con lugar el recurso administrativo contencioso funcionarial, interpuesto por el ciudadano Antonio José Rodríguez contra la Comandancia General de Bomberos del Estado Monagas basándose en las siguientes consideraciones:
“[…] Ciertamente existe una Ley (Decreto con Fuerza de Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil) que en su contenido, regula la actividad de los bomberos y establece el régimen que les es aplicable, por lo que siendo una Ley especifica sobre la materia de los Bomberos y Bombera, será la aplicación preferente, en las materias que contenga, sobre la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Sin embargo, el régimen procesal, será el establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, que contiene el contencioso funcionarial, para todos los funcionarios públicos del [E]stado, inclusive para aquellos que se encuentran excluidos de la aplicación sustantiva de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que concluye [ese] Tribunal que no existe ninguna posibilidad de indefensión ya que le recurrente invocó normas que considera le son aplicables a su régimen de administración de personal, razón por la cual se desecha la solicitud de que la demanda sea declarada inadmisible y así se decide.
[…Omissis…]
Ahora bien, el sistema de ascenso, mediante el cual un funcionario del Cuerpo de Bomberos, haya obtenido determinado grado, es ratificador que lo que pretende la Ley es crear un sistema de carrera, estable, con base al mérito y al desarrollo personal que para concluirlo será necesario como se dijo, la determinación de falta previa, por una parte, o bien el haber culminado la carrera y optar por opción [sic] de invalidez o de retiro, lo cual se deviene de la interpretación de los ordinales 2 y3 de la ya tantas veces [sic] Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberos y bomberas y Administración de Emergencia de Carácter Civil.
Es de consideración de [ese] Tribunal que el recurrente tenía más de diecinueve (19) años de servicio en el Cuerpo de Bomberos, y que tenía el grado de Teniente y por tanto, ante la no demostración de la comisión de una falta, podía continuar dentro de la carrera, o bien, podría optarse en base a los años de servicios por el otorgamiento de una pensión de retiro.
Considerando que el cargo de Jefe de Transporte y Mecánica del Cuerpo de Bomberos del [E]stado Monagas, podía ser entendido como un cargo de confianza, dentro de la Institución Bomberil, no le cabe dudas a [ese] Tribunal que el recurrente podía ser removido del ejercicio de ese cargo. Sin embargo lo que no podía hacer la Administración era que, mediante la remoción, se procediera a darle un lapso de disponi9bilidad o de reubicación dentro de la Administración Pública, en conformidad con el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa.
Esta afirmación se hace con base a lo siguiente:
a.- El recurrente no es un funcionario de carrera administrativa ordinario, si no que, es un Bombero Profesional, cuya carrera sólo puede realizarse dentro del Cuerpo de Bomberos.
b.- Cesado del cargo de Jefe de Transporte y Mecánica del Cuerpo de Bomberos, el funcionario podía permanecer con el grado de Teniente, realizando las actividades propias del grado, dentro del Cuerpo de Bomberos, por lo que su reubicación, debía haber sido hecha dentro del mismo Cuerpo de Bomberos.
c.- En caso de considerarlo procedente, previo al estudio de la condición personal del recurrente, podría haberse procedido al retiro, pero el régimen de pensionado, ya que no consta en el expediente, que haya existido alguna causal, para cortarle la carrera.
En atención a lo expuesto debe concluir [ese] Tribunal que en el funcionario recurrente era un Bombero Profesional, cuya carrera había llegado a la jerarquía de Teniente, que tiene derecho a la estabilidad en el trabajo y que se encontraba desempeñando un cargo que puede ser entendido como de libre nombramiento y remoción, en atención al grado de confianza que se desprende del ejercicio de un cargo como el Jefe de Transporte y Mecánica. Así se decide.
[…Omissis…]
El recurrente ataca así mismo, a la comunicación de fecha 92 de enero de 20056, suscrita por la Directora de Recurso Humanos de la Gobernación del [E]stado Monagas, sobre este acto el recurrente denuncia lo siguiente:
[…Omissis…]
En atención a lo que quedo expuesto anteriormente, la Administración no podía proceder al retiro del Teniente JESUS [sic] ANTONIO RODRÍGUEZ […], si no [sic] por una destitución, o mediante el otorgamiento de una pensión de retiro. En lugar de eso lo que hizo la Administración fue, mediante un funcionario que no tiene competencia fue proceder a un retiro, dejando transcurrir los treinta días de disponibilidad señalando que las gestiones de reubicación en el seno de la Administración estadal fue infructuosa, cuando antes quedó claramente establecido que la única reubicación era el Cuerpo de Bomberos, pero además no se demostró cuales fueron las gestiones de reubicaciones que se hicieron y tampoco fue dictado el acto de retiro, con las formalidades que exige la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, sino lo que se hizo fue, que mediante una comunicación de la Directora de Recurso [sic] Humanos de la Gobernación del [E]stado Monagas se procedió a ejecutar un acto de retiro que no fue dictado, convirtiéndose por tanto en una actuación material de la Administración, de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimiento [sic] Administrativos, que establece la prohibición a la Administración de realizar actos de ejecución sin el previo dictado del acto administrativo que le sirva de fundamento.
En consecuencia, [ese] Tribunal debe considerar contraria a derecho y por tanto nula la comunicación No. 0072-O 6, de fecha 02 de enero de 2006, suscrita por la ciudadana ALEJANDRA FUENTES DE RISSO, en su carácter de Directora de Recurso Humanos de la Gobernación del [E]stado Monagas. Así se decide.
[…Omissis…]
Por las consideraciones anteriormente expuestas, [ese] Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil Bienes de Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley,
DECLARA: PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de nulidad intentado, por el ciudadano ANTONIO JOSE RODRÍGUEZ, contra la GOBERNACION DEL ESTADO MONAGAS. Se tiene válido el acto de remoción del cargo como Jefe de Transporte y Mecánica del Cuerpo de Bomberos del [E]stado Monagas.
ANULA la comunicación No. 00 72-06 de fecha 02 de enero de 2006, suscrito por de [sic] la Dirección de Recurso [sic] Humanos, que pretende contener el acto, mediante el cual retira de la Administración Bomberil del [E]stado Monagos, recurrente.
ORDENA el reingreso del recurrente al Cuerpo de Bombero [sic] del [E]stado Monagas, con el rango de Teniente, para desempeñar las funciones propias de su rango y al pago de los salarios dejados de percibir, desde el ilegal retiro, hasta su definitiva reincorporación.” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas, negritas y paréntesis del original).

III
FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 16 de mayo de 2007, los abogados María Cardozo y Juan Nicanor, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la Procuraduría del Estado Monagas presentaron escrito de fundamentación de la apelación interpuesta, con base a las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Señalaron que “[...] la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental en fecha 04 de diciembre de 2006, resulta contraria a derecho, en virtud de que el Juzgador en Primera Instancia no llegó a analizar afondo el contenido de las actas del proceso, violando así los artículos 12 y 243 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, debido a que el sentenciador le corresponde indagar y escrudiñar todos los recaudos que conforman las actas del proceso con la finalidad de constatar la presunción grave del derecho que reclama.” (Corchetes de esta Corte).
Que “[…] cuando el sentenciador dictó su decisión, omitió algunos elementos que podía incidir en el debido pronunciamiento del problema judicial, como es la motivación contenida en la Resolución [recurrida] […]”. (Corchetes de esta Corte).
Asimismo precisaron que de “[…] la motivación del acto administrativo […] se evidencia claramente que el cargo que desempeñaba el recurrente en el Cuerpo de Bomberos adscrito a la Secretaría de Seguridad Ciudadana, es catalogado como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción por lo tanto existían suficientes razones de hecho y de derecho para que la Administración decidiera la remoción en cuestión, así como el posterior retiro, previa gestión de reubicación, tal como se notificó en el oficio DRIL 0072-06 de 02/01/2006”.
Igualmente afirmaron, que “[…] efectivamente, si reconoce la existencia del cargo de Jefe Transporte y Mecánica dentro del Cuerpo de Bomberos, es de confianza, lo cual vicia de nulidad la sentencia conforme a lo dispuesto en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, al resultar contradictoria […]”.
Que “[…] sin embargo el sentenciador legisló al configurar una nueva categoría de funcionarios de carrera, los ordinarios [...], lo cual hace presumir a [esa] representación judicial que para el juzgador también existen funcionarios de carrera extraordinarios. Razón por la cual [denuncian] el vicio de usurpación de funciones, de conformidad con lo establecido en el 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.” (Corchetes de esta Corte y negrita del original).
Manifestaron que “[…] tal error en la sentencia obedece a un sofisma en la argumentación, ya que se parte de la premisa siguiente: la legislación sustantiva aplicable a los bomberos es el Decreto con Fuerza de Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de carácter Civil, de manera exclusiva y excluyente. Lo cual es poco menos que imposible, ya que el ordenamiento jurídico es uno sólo, y el caso bajo análisis más que hablar de una ley se debe afirmar la existencia de un estatuto funcionarial compuesto de varios actos normativos con distintas naturalezas y grados. Este sistema estatutario de mayor a menor inicia con las disposiciones de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sigue con la Ley del Estatuto de la Función Pública y demás actos con rango de ley que afecten o regulen la relación estatutaria, y así sucesivamente va bajando e integrándose con otros actos de rango sublegal como el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, entre otras.”
De la misma manera, los representantes judiciales del Estado Monagas denunciaron que “[...] que la sentencia no se atuvo a las normas de derecho, conforme a lo establecido en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil; no fue expresa, positiva y precisa, según lo exige el numeral 5 del artículo 243 ejusdem, resulta contradictoria lo cual vicia de nulidad el fallo judicial, conforme al artículo 244 eiusdem; incurrió en un error de interpretación acerca del contenido y alcance de la Ley del Estatuto de la Función Pública; y aplicó falsamente del Decreto con Fuerza de Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de carácter civil (tan falsamente lo aplicó que sólo se limitó a citar el artículo 66 ejusdem en toda la parte motiva de la decisión).” (Paréntesis del Original).
Destacaron que “[…] con respecto al acto impugnado la sentencia sigue insistiendo que los miembros de los Cuerpos de Bomberos, no pueden ser objeto de remoción y gestiones reubicatorias que eventualmente terminen en retiro. Sin embargo, el propio Decreto Ley que el juzgador pretende utilizar de manera exclusiva y excluyente, de forma velada permite observar casos de remoción, como la posibilidad que tiene el Primer Comandante de nombrar y sustituir los miembros principales y suplentes del Estado Mayor (artículo 47)”.
Igualmente insistieron en que “[...] sí es posible remover y reubicar a un funcionario bomberil que ocupe un cargo de dirección o confianza, y por tanto también es posible retirarlo si la gestión reubicatoria es infructuosa” (Corchetes de esta Corte).
Agregaron que “[…] con relación a la falta de competencia (alegada en la sentencia) de la Directora de Recursos Humanos para dictar y sustituir comunicación N° 0056-06, de fecha 02/01/2006, se debe señalar que la referida comunicación es el acto de notificación del acto de retiro, es decir la que da eficacia al acto de retiro, y por tanto el querellado ha debido impugnar el Acto de retiro y no su notificación”.
Continuaron expresando que “[…] el hecho de haber acudido a la vía jurisdiccional simplemente convalidó cualquier vicio que haya podido tener el acto de notificación, ya que cumplió su finalidad, y en el caso de que [esta Corte], no comparte el criterio de la representación [de la Procuraduría General del Estado Monagas], [invocan] el precepto contemplado en el artículo 257 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela: No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales. En tal sentido carecería de esencialidad la ausencia de alguna formalidad en la notificación cuando ésta le ha permitido al interesado el pleno ejercicio de su derecho a la defensa y acudir a los órganos de la administración de justicia.” (Corchetes de esta Corte).
Sostuvieron que “[…] para el supuesto negado, en que se desestimen los argumentos precedentemente expuesto, con base en el principio de confianza legítima, [denunciaron] una falta de igualdad en el tratamiento de casos iguales, que viola el principio de confianza legítima que aspira el justiciable en la decisiones judiciales” (Corchetes de esta Corte).
Indicaron que el “[…] mismo Juez ante un mismo caso también ha declarado parcialmente con lugar la querella intentada teniendo como válido el acto de remoción y anulando todo lo referente con respecto a las gestiones reubicatorias y el retiro, tal como sucedió en la sentencia que hoy se apela; pero en vez de ordenar el reingreso del recurrente a la Administración con un cargo de carrera, y el pago de los salarios dejados de percibir, ha ordenado agotar las gestiones reubicatorias nuevamente durante el mes de disponibilidad. Así lo hizo en la sentencia de fecha 08/11/2055 [sic] (Caso Santiago Ramón Liscano Rodríguez vs. Instituto de Vialidad y Transporte del Estado Monagas (INVIALTMO) […]”. (Paréntesis del Original).
Conforme al principio citado anteriormente, solicitaron se desconozca la clasificación que a su parecer fue creada por el sentenciador a quo donde se refiere a funcionarios de carrera ordinarios.
Finalmente, solicitaron se declare con lugar la apelación interpuesta, y en consecuencia sea revocada la sentencia proferida por el aludido Juzgado Superior.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
De la competencia para conocer del recurso de apelación incoado.
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta que se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
De la apelación interpuesta.
Determinada anteriormente la competencia para conocer del presente asunto, pasa esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a pronunciarse con respecto a la apelación ejercida en fecha 12 de febrero de 2007, por la abogada Margarita Fernández, actuando con el carácter de sustituta del Procurador General del Estado Monagas, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes del Estado Monagas con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, en fecha 4 de diciembre de 2006, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, al respecto se observa que dicha representación judicial denunció el vicio de incongruencia, por cuanto, el Juzgado a quo “[…] omitió algunos elementos que podían incidir en el debido pronunciamiento del problema judicial, como es la motivación contenida en la Resolución identificada supra […], el vicio de contradicción, el vicio de “usurpación de funciones” de conformidad con lo establecido en el artículo 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como también señaló que el Juez a quo incurrió “[…] en un error de interpretación acerca del contenido y alcance de la Ley del Estatuto de la Función Pública; y aplicó falsamente el Decreto con Fuerza de Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de carácter civil […]”.
i.- Del vicio de incongruencia:
En lo que respecta a la violación del mencionado vicio, debe esta Corte señalar que de conformidad con el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, toda sentencia debe contener “decisión expresa, positiva y precisa”, la doctrina ha definido que: Expresa, significa que la sentencia no debe contener implícitos ni sobreentendidos; Positiva, que sea cierta, efectiva y verdadera sin dejar cuestiones pendientes; y Precisa, sin lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, oscuridades ni ambigüedades.
La omisión del aludido requisito constituye el denominado vicio de incongruencia de la sentencia, que precisa la existencia de dos reglas básicas para el sentenciador, a saber: i) decidir sólo sobre lo alegado y ii) decidir sobre todo lo alegado. Este requisito deviene de la aplicación del principio dispositivo contemplado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual el juez debe decidir ateniéndose a lo alegado y probado en autos. Así, si el juez en su fallo resuelve sobre un asunto que no forma parte del debate judicial, se incurre en incongruencia positiva; y si por el contrario, deja de resolver algún asunto que conforma el problema judicial debatido, se incurre en incongruencia negativa.
Sobre este particular, la doctrina procesal y jurisprudencia patria han establecido que, esta regla del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, contentiva del principio de la congruencia, contiene implícito el principio de exhaustividad, que se refiere al deber que tienen los jueces de resolver todas y cada una de las alegaciones que constan en las actas del expediente, siempre y cuando, estén ligadas al problema judicial discutido, o a la materia propia de la controversia.
Este Órgano Jurisdiccional mediante la sentencia Nº 2008-769, de fecha 8 de mayo de 2008 caso: Eugenia Gómez de Sánchez Vs. Banco Central de Venezuela, se pronunció en este sentido, estableciendo que:
“A los fines de determinar si la sentencia que hoy se impugna incurrió en el vicio de incongruencia el cual está establecido en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, es imprescindible traer a colación el texto de la referida norma, que dispone:
‘Artículo 243.- Toda sentencia deberá contener:
(…omissis…)
5º. Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia”. (Destacado de la Corte).
En efecto, la sentencia para ser válida y jurídicamente eficaz, debe ser autónoma, es decir, tener fuerza por sí sola; debe en forma clara y precisa, resolver todos y cada uno de los puntos sometidos a la consideración del Juez, sin necesidad de nuevas interpretaciones, ni requerir del auxilio de otro instrumento. La inobservancia de estos elementos en la decisión, infringiría el principio de exhaustividad, incurriendo así el sentenciador en el vicio de incongruencia, el cual se origina cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes intervinientes en el proceso. Es decir, que el juez con su decisión modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. En el primer supuesto se configura una incongruencia positiva y, en el segundo, una incongruencia negativa, pues en la decisión el Juez omite el debido pronunciamiento sobre algunos de los alegatos fundamentales pretendidos por las partes en la controversia judicial. (vid. Sentencia Nº 223 de fecha 28 de febrero de 2008 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: General Motors Venezolana, C.A. vs. Fisco Nacional)”.
Ahora bien, visto lo expuesto en torno al vicio de incongruencia, observa esta Alzada, que corresponde determinar si efectivamente el Juzgador de Instancia incurrió en el mismo.
En tal sentido, se observa que la parte apelante señaló que la sentencia impugnada violó el contenido de los artículos 12 y 243, ordinal 5 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto “[…] omitió algunos elementos que podían incidir en el debido pronunciamiento del problema judicial, como es la motivación contenida en la Resolución identificada supra […] se evidencia claramente que el cargo que desempeñaba el recurrente en el Cuerpo de Bomberos adscrito a la Secretaría de Seguridad Ciudadana, es catalogado como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, por lo tanto existían razones de hecho y de derecho para que la Administración decidiera la remoción en cuestión, así como el posterior retiro, previa gestión de reubicación […]”.
Por su parte, el Juzgador de Instancia señaló que “[…] el artículo 66 de la Ley que rige los Bomberos le otorga como derecho el gozar de la estabilidad en el trabajo, estabilidad esta que ante el régimen de jerarquía y las reglas de subordinación establecida en el capítulo Cuarto de la Ley señalada, debe entenderse como una estabilidad que garantice el ejercicio de una carrera de ascenso, hasta optar por el ejercicio de las mayores jerarquías, en caso de ser merecedor de ella y tal conclusión se corresponde por el régimen disciplinario que contiene el Capítulo Sexto, en el cual la forma que prevé la Ley de separación de la carrera, por parte de la Administración Bomberil, será la destitución y por tanto al no prever la Ley aplicable, que la estabilidad a la que se refirió el artículo 66, pueda ser tocada por voluntad del jerarca correspondiente, sino cuando medie la comisión de una falta que debidamente comprobada que desemboque en la destitución, tendremos que concluir que nos encontramos, ante un régimen de estabilidad, en el cual es necesario la comprobación de la falta cometida para proceder a sacar de la carrera al funcionario”.
Seguidamente, señaló que “[…] el recurrente tenía mas [sic] de veinte (19) años de servicio en el Cuerpo de Bomberos, y que tenia (sic) el grado de Teniente y por tanto, ante la no demostración de la comisión de una falta, podía continuar dentro de la carrera, o bien, podría optarse en base a los años de servicios por el otorgamiento de una pensión de retiro” y agregó que “[…] el cargo de Jefe de Transporte y Mecánica de Bomberos del estado Monagas, podía ser entendido como un cargo de confianza, dentro de la Institución Bomberil, no le cabe dudas a este Tribunal que el recurrente podía ser removido del ejercicio de ese cargo. Sin embargo lo que no podía la Administración era que mediante la remoción, se procediera a darle un lapso de disponibilidad o de reubicación dentro de la Administración Pública, en conformidad con el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa”, por lo que concluyó que “[…] el funcionario recurrente era un Bombero Profesional, cuya carrera había llegado a la jerarquía de Teniente, que tiene derecho a la estabilidad en el trabajo y que se encontraba desempeñando un cargo que puede ser entendido como de libre nombramiento y remoción […]”.
Asimismo, declaró que “[…] la Administración no podía proceder al retiro del Teniente ANTONIO [sic] JOSE [sic] RODRIGUEZ [sic], sino por una destitución, o mediante el otorgamiento de una pensión de retiro. En lugar de eso lo que hizo la Administración fue, mediante un funcionario que no tiene competencia fue proceder a un retiro, dejando transcurrir los treinta días de disponibilidad y señalando que las gestiones de reubicación en el seno de la Administración Estadal fue infructuosa, cuando antes quedó claramente establecido que la única reubicación era el Cuerpo de Bomberos, pero además no se demostró cuales fueron las gestiones de reubicaciones que se hicieron y tampoco fue dictado el acto de retiro, con las formalidades que exige la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, si no lo que se hizo fue, que mediante una comunicación de la Directora de Recurso Humanos de la Gobernación del estado Monagas, se procedió a ejecutar un acto de retiro que no fue dictado, convirtiéndose por tanto en una actuación material de la Administración, de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos, que establece la prohibición a la Administración de realizar actos de ejecución sin el previo dictado del acto administrativo que le sirva de fundamento”
En consecuencia declaró “[…] PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de nulidad intentado, por el ciudadano ANTONIO [sic] JOSÉ RODRIGUEZ [sic], contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO MONAGAS. Se tiene como válido el acto de remoción del cargo como Jefe de Transporte y Mecánica del Cuerpo de Bomberos del estado Monagas. ANULA la comunicación No. 0072-06 de fecha 02 de enero de 2006, suscrito por de la Dirección de Recurso Humanos, que pretende contener el acto, mediante el cual se retira de la Administración Bomberil del estado Monagas, al recurrente […] y se ORDENA el reingreso del recurrente al Cuerpo de Bombero del estado Monagas, con el rango de Capitán, para desempeñar las funciones propias de su rango y al pago de los salarios dejados de percibir, desde el ilegal retiro, hasta su definitiva reincorporación”.
Al respecto, esta Alzada estima necesario señalar que el Decreto con Fuerza de Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.561 de fecha 28 de noviembre de 2001, cuya entrada en vigencia derogó la Ley del Ejercicio de la Profesión del Bombero publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 35.967, de fecha 27 de mayo de 1996, tiene por objeto establecer la estructura, competencia, organización, administración y funcionamiento de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil, su articulación en el ámbito nacional, estadal y municipal, así como las normas que rigen el ejercicio de la profesión de bombero y bombera, con el fin de garantizar la integridad de los ciudadanos y la protección de los bienes públicos y privados.
Así, conforme a lo dispuesto en el Título III, Capítulo II del Decreto Ley en comentario, referido a las “Categorías y Especialidades de Bomberos y Bomberas”, concretamente en su artículo 55, establece las clases conforme a las cuales deberán ser clasificados los bomberos y bomberas, precisando al efecto cuatro estamentos: i) Bombero o Bombera Profesional de Carrera Permanente, quien es el egresado de un instituto de formación profesional de bomberos o bomberas y que presta servicios remunerados a un Cuerpo de Bomberos y Bomberas en forma exclusiva; ii) Bombero o Bombera Profesional de Carrera Voluntaria, quien es el egresado de un Instituto de formación profesional de bomberos o bomberas y que presta servicios a un Cuerpo de Bomberos y Bomberas sin recibir remuneración alguna; iii) Bombero o Bombera Asimilado, quien es el profesional universitario, técnico superior a especialista que presta servicios remunerados al Cuerpo de Bomberos y Bomberas desempeñando las funciones correspondientes a su especialidad, y posee jerarquía durante su permanencia en la Institución; y iv) Bombero o Bombera Universitario, quien es el egresado de un instituto de formación profesional de bomberos y que, siendo integrante de una comunidad universitaria, presta su servicio remunerado o no, al Cuerpo de Bomberos y Bomberas de una Institución de estudios superiores.
Ahora bien, de la revisión de las actas que integran la presente causa, concretamente de la Resolución Nº 004/2005 de fecha 21 de noviembre de 2005 (folio 6), mediante el cual remueven del cargo de Jefe de Transporte y Mecánica al ciudadano Antonio José Rodríguez, en la cual se señala que el mismo ingresó en fecha 2 de febrero de 1987, al Cuerpo de Bomberos del Estado Monagas, con el rango de “Bombero de Línea”.
Igualmente, evidencia esta Corte que la referida resolución, indica que el mencionado ciudadano obtuvo la jerarquía de “Teniente” y posteriormente se le designó como “Jefe de Transporte y Mecánica” del Cuerpo de Bomberos del Estado Monagas.
De lo anterior, se desprende que el querellante antes de ejercer funciones como de “Jefe de Transporte y Mecánica”, poseía la jerarquía de “Teniente”, lo cual evidencia la condición de bombero profesional de carrera, por lo que debe concluirse, al igual que lo hizo el Juez a quo que “[…] el funcionario recurrente era un Bombero Profesional, cuya carrera había llegado a la jerarquía de Capitán, que tiene derecho a la estabilidad en el trabajo […]”.
En consecuencia, se estima que para su retiro, debía seguirse necesariamente un procedimiento administrativo a fin de proceder a su destitución de la Administración Pública, con el fin que acudiera a exponer sus alegatos y promover las pruebas que estimase convenientes o conducentes para la mejor defensa de su situación jurídica, y no como ocurrió en el presente caso, a través de un acto de remoción, razón por la cual esta Corte encuentra conforme a Derecho el criterio asumido por el Juzgado de la causa, en consecuencia, se desecha el vicio de incongruencia alegado, toda vez que el fallo objeto de impugnación no infringió la disposición contenida en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el cual surge –tal como lo señaló la sentencia ut retro mencionada– cuando el juzgador altera o modifica el problema judicial debatido, bien porque no resuelve sólo lo alegado por las partes, o bien porque no resuelve sobre todo lo alegado por los sujetos del litigio. Así se declara.
ii.- Del vicio de contradicción:
Adujeron, que el fallo impugnado adolece del vicio de contradicción, toda vez que “[…] luego de afirmar que el cuerpo de Bomberos no hay cargos de confianza […], expone que el cargo de Jefe de Transporte y Mecánica del Cuerpo de Bomberos es de confianza, lo cual vicia de nulidad la sentencia conforme a lo dispuesto en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, al resultar contradictoria […]”.
Ahora bien, en cuanto a lo expuesto por la parte apelante, relativo a que el fallo recurrido es contradictorio, cabe destacar que ha sido pacífica la doctrina de la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, en sentencia de fecha 3 de junio de 1998, ratificado su criterio en sentencia de la misma Sala del Tribunal Supremo de Justicia, del 8 de junio de 2000, al señalar:
“Es pacífica la doctrina de la Sala al señalar que el vicio de contradicción en el fallo, sólo puede encontrarse en el dispositivo del mismo modo que las resoluciones contenidas en él sean de tal manera opuestas, que no sea posible ejecutarlas simultáneamente, por excluirse las unas a las otras.
Para que exista contradicción en un fallo es menester que las partes de él se destruyan recíprocamente, de manera que el ejecutor, no encuentre en absoluto qué partido tomar, algo así como si en alguna parte de aquél dijera el juez que la acción intentada es procedente, y en otra, que no procede. Y según Cuenca, todos los ejemplos que se imaginen conducen a la violación de los principios de lógica formal, especialmente el de contradicción: dos resoluciones contradictorias no pueden ser verdaderas; por tanto, son inejecutables”.
Revisado como ha sido de manera integral el fallo objetado, y concordando la posición doctrinaria sobre lo que debe entenderse por sentencia contradictoria, no encuentra este Órgano Jurisdiccional, que lo establecido por el Juzgador de Instancia excluya en modo alguno lo racional de éste, pues lejos de lo señalada por la parte apelante, referido a que el a quo señaló que no existen cargos de confianza, esta Corte observa que el Juzgador de Instancia indicó que el cargo de “Jefe de Transporte y Mecánica” es un cargo de libre nombramiento y remoción, sólo que, siendo “[…] el funcionario recurrente era un Bombero Profesional, cuya carrera había llegado a la jerarquía de Teniente, que tiene derecho a la estabilidad en el trabajo y que se encontraba desempeñando un cargo que puede ser entendido como de libre nombramiento y remoción […]”, por lo que su retiro, debía ser consecuencia de un procedimiento administrativo de destitución, y no a través de un acto de remoción que implicara el retiro del Cuerpo de Bomberos, como ocurrió en el caso de marras.
En otras palabras, el recurrente podía ser removido del “cargo” que ocupaba como “Jefe de Transporte y Mecánica”, mas no, podía ser retirado de la Comandancia General de Bomberos del Estado Monagas, pues para su retiro, se requiere de la instrucción de un procedimiento disciplinario de destitución, tal y como lo señaló el Juzgador de Instancia, en consecuencia, esta Corte desestima el vicio de la contradicción del fallo apelado denunciado por la parte apelante, toda vez que tal señalamiento, en forma alguna afectó la motivación de la sentencia objetada, así como tampoco la hace inejecutable. Así se decide.

iii.- Del vicio de usurpación de funciones:
Denunciaron, que el Juez de Instancia incurrió en el vicio de usurpación de funciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto “[…] legisló al configurar una nueva categoría de funcionarios de carrera, los ordinarios [….], lo cual hace presumir a [esa] representación judicial que para el juzgador también existe funcionario de carrera extraordinarios […]”. (Negrillas del original).
En este contexto, observa esta Corte que el referido artículo 138, expresa que “Toda autoridad usurpada es ineficaz y sus actos son nulos”.
Ahora bien, no entiende este Órgano Jurisdiccional cómo se configura el vicio de usurpación de funciones por parte del Juzgador de Instancia, denunciado por la parte apelante, pues en las consideraciones realizadas en la motiva del fallo impugnado, el a quo se refirió a los funcionarios de carrera en los términos establecidos en la Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil, pues el señalamiento de que el Juzgador de Instancia “legisló” acerca de una categoría de funcionario de carrera extraordinario, es sólo presunción del apelante tal y como lo señala en su denuncia, por lo tanto se desecha la misma. Así se decide.
iv.- De la errónea interpretación:
Agregaron, que el Juez a quo incurrió “[…] en un error de interpretación acerca del contenido y alcance de la Ley del Estatuto de la Función Pública; y aplicó falsamente el Decreto con Fuerza de Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de carácter civil […]”, al señalar que “[…] los miembros de los Cuerpos de Bomberos, no pueden ser objeto de remoción y gestiones reubicatorias que eventualmente terminen en retiro. Sin embargo el propio Decreto Ley que el juzgador pretende utilizar de manera exclusiva y excluyente, de forma velada permite observar casos de remoción, como la posibilidad que tiene el Primer Comandante de nombrar y sustituir los miembros principales y suplentes del Estado Mayor (artículo 47)”.
Respecto al vicio de errónea interpretación de la Ley denunciado, cabe resaltar que el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, en sentencia Nº 4518 de fecha 22 de junio de 2005, (caso: Cloro Vinilos del Zulia contra Fisco Nacional), indicó lo siguiente:
“(…) Así delimitada la litis pasa esta Sala a decidir, a cuyo efecto debe pronunciarse en primer orden en torno al vicio de errónea interpretación de la Ley, entendido en el ámbito contencioso administrativo como el error de derecho, y verificado según el concepto jurisprudencial cuando el Juez, aún reconociendo la existencia y validez de una norma apropiada al caso, yerra al interpretarla en su alcance general y abstracto, es decir, cuando no se le da su verdadero sentido, haciéndose derivar de ella consecuencias que no concuerdan con su contenido (…)”.
De lo anterior se deduce que, el vicio de error de derecho se perfecciona cuando un sentenciador, reconoce y le da validez a una norma de manera errada, produciendo así consecuencias distintas al alcance y contenido de la norma.
Ahora bien, no entiende este Órgano Jurisdiccional el señalamiento proferido por la parte apelante, relativo a que el Juzgador de Instancia aplicó falsamente el Decreto con Fuerza de Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil, pues de conformidad con el artículo 1º de la mencionada Ley, la misma tiene por objeto “[…] establecer la estructura, competencia, organización, administración y funcionamiento de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil, su articulación en el ámbito nacional, estadal y municipal, así como las normas que rigen el ejercicio de la profesión de bombero y bombera, con el fin de garantizar la integridad de los ciudadanos y la protección de los bienes públicos y privados”, y siendo el querellante un funcionario adscrito a la Comandancia General de Bomberos del Estado Monagas, le resultan aplicables las disposiciones contenidas en el referido cuerpo legal.
Sin embargo, el apelante insiste que el señalamiento del Juzgado a quo referido a que los miembros de los Cuerpos de Bomberos, no pueden ser objeto de remoción y gestiones reubicatorias que eventualmente terminen en retiro, resulta errado, pues “[…] el propio Decreto Ley que el juzgador pretende utilizar de manera exclusiva y excluyente, de forma velada permite observar casos de remoción, como la posibilidad que tiene el Primer Comandante de nombrar y sustituir los miembros principales y suplentes del Estado Mayor (artículo 47)”.
Ahora bien, resulta menester traer a colación el contenido del referido artículo 47, a saber:
“Artículo 47.- El Estado Mayor estará integrado por el Segunda Comandante del Cuerpo, cuatro (4) efectivos de los de mayor jerarquía dentro de la Institución como miembros principales, y cuatro (4) como suplentes. Los miembros principales y suplentes podrán ser nombrados y sustituidos en cualquier momento por el Primer Comandante. Cuando el Cuerpo de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de carácter civil, carezca de recursos humanos suficientes, reducirá el número de miembros que lo conforman, manteniéndose siempre un número impar igual o mayor de tres (3) miembros”. (Destacado de esta Corte).
De esta manera, se evidencia que el artículo en comentario, no realiza ningún señalamiento acerca del retiro de la Institución de los funcionarios bomberiles, sino por el contrario, sólo indica que en lo que respecta al Estado Mayor, “[…] Los miembros principales y suplentes podrán ser nombrados y sustituidos en cualquier momento por el Primer Comandante […]”, por lo que resulta infundada dicha denuncia, en consecuencia, se desestima. Así se decide.
En virtud de las anteriores consideraciones, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declara SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido en fecha 12 de febrero de 2007, por la abogada Margarita Fernández, actuando con el carácter de sustituta del Procurador General del Estado Monagas, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes del Estado Monagas con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, en fecha 4 de diciembre de 2006, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Antonio José Rodríguez, asistido por el abogado Pedro Girardi Marro, contra la Comandancia General de Bomberos del Estado Monagas. (Vid. Sentencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2010-1493, de fecha 21 de octubre de 2010, Caso Julio César Narváez contra la Comandancia General De Bomberos Del Estado Monagas). Así se declara.
En virtud de lo anteriormente expuesto, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo CONFIRMA la decisión proferida por el aludido Juzgado Superior. Así se decide.

V
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto por la abogada Margarita Fernández, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 44.464, actuando en su carácter de sustituta del ciudadano Procurador General del Estado Monagas y apoderados judiciales de la COMANDANCIA GENERAL DE BOMBEROS DEL ESTADO MONAGAS, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil (Bienes) de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, en fecha 4 de diciembre de 2006, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la representación judicial del ciudadano ANTONIO JOSÉ RODRÍGUEZ, en el cual solicitó la nulidad de la resolución N° 004/2005, de fecha 21 de noviembre de 2005 dictado por el Comandante General de los Bomberos del Estado Monagas.
2.- SIN LUGAR la apelación ejercida.
3.- CONFIRMA el fallo apelado.
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de Origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los once (11) días del mes de octubre del año dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152º de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria Acc,

CARMEN CECILIA VANEGAS
ASV/17
Exp. Nº AP42-R-2007-000497

En fecha ____________ (__) de ____________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2011________.
La Secretaria Acc,