EXPEDIENTE N° AP42-R-2007-000936 JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL En fecha 22 de junio de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) el oficio Nº 314 de fecha 14 de mayo del mismo año, emanado del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, mediante el cual remite expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el ciudadano CARLOS EDUARDO CABRERA, titular de la cédula de identidad Nº 9.282.239, debidamente asistido por el abogado Pedro Girardi Marro, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 36.168, contra la COMANDANCIA GENERAL DE BOMBEROS DEL ESTADO MONAGAS. Tal remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto el día 13 de marzo de 2007, por las abogadas Evelyn Aponte y Dannielle Mendoza, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 112.938 y 119.135, respectivamente, actuando con el carácter de Sustitutas del ciudadano Procurador General del Estado Monagas, contra la decisión dictada por el referido Juzgado en fecha 15 de noviembre de 2006 que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado. En fecha 9 de julio de 2007, se dio cuenta a esta Corte, asimismo, de conformidad con lo previsto en al artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, advirtiendo que una vez vencido el lapso de seis (6) días continuos se le concedieron como término de la distancia, se daría inicio a la relación de la causa cuya duración seria de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentó la apelación interpuesta. En fecha 2 de agosto de 2007, se recibió de la abogada Jina González, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 115.721, actuando en su carácter de Sustituta del Procurador General del Estado Monagas, escrito de fundamentación a la apelación. Asimismo, consignó copia simple del poder que acredita su representación. En fecha 24 de septiembre de 2007, comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas. En fecha 28 de septiembre de 2007, venció el lapso para la promoción de pruebas. El 3 de diciembre de 2009, se recibió de la abogada Ruth Ángel Meneses, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 76.527, actuando con el carácter de Sustituta del ciudadano Procurador General del Estado Monagas, diligencia mediante la cual solicitó a esta Corte se abocara al conocimiento de la presente causa a los fines de que continuara su curso legal. En fecha 26 de enero de 2010, la prenombrada abogada, consignó diligencia mediante la cual solicitó abocamiento en la presente causa. Asimismo, consignó copia simple del poder que acredita su representación. El 1º de febrero de 2010, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que alguna de las partes hicieran uso de tal derecho, se fijó para el día 29 de septiembre del mismo año, la oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. En fecha 13 de agosto de 2010, de conformidad con lo establecido en la Cláusula Quinta de las Disposiciones Transitorias de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se revocó el auto dictado por esta Corte el día 1º de febrero del mismo año y se ordenó remitir el presente expediente al Juez ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a los fines de dictar la decisión correspondiente. En fecha 13 de agosto de 2010, se pasó el presente expediente al Juez ponente. En fecha 6 de octubre de 2010, esta Corte dictó auto para mejor proveer mediante el cual ordenó requerir al Cuerpo de Bomberos del Estado Monagas, dentro del lapso de cinco (5) días de despacho siguientes a la constancia en el expediente de su notificación más seis (6) días que se le concedieron por el término de la distancia, los siguientes documentos: i) La Ley, Reglamento o Estatuto de Personal, donde se desprenda la calificación del cargo de Jefe de Estación; ii) El Organigrama Institucional donde se observe su estructura organizativa y en particular la posición del cargo “Jefe de Estación”; y iii) El Manual o Registro de Información de Cargos, donde aparezcan las funciones atinentes al susodicho cargo, advirtiéndose que una vez transcurrido dicho lapso, este Órgano Jurisdiccional procedería a dictar sentencia con los documentos que consten en autos. Asimismo, ordenó notificar al ciudadano Carlos Eduardo Cabrera, a los fines que tuviera conocimiento de dicho requerimiento. En fecha 9 de noviembre de 2010, a los fines del cumplimiento del auto para mejor proveer dictado por esta Corte el día de 6 octubre del mismo año, se ordenó comisionar al Juzgado (Distribuidor) de los Municipios Maturín, Aguasay, Santa Bárbara y Ezequiel Zamora de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, para que realizara todas las diligencias necesarias relacionadas con las notificaciones ordenadas, de conformidad con lo previsto en el artículo 234 del Código de Procedimiento Civil. En esa misma fecha, se libraron los oficios números CSCA-2010-006096, CSCA-2010-006097 y CSCA-2010-006098, respectivamente. En fecha 15 de diciembre de 2010, el Alguacil de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dejó constancia de la comisión dirigida al ciudadano Juez (Distribuidor) de los Municipios Maturín, Aguasay, Santa Bárbara y Ezequiel Zamora de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, la cual fue enviada a través de la valija oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura el día 8 del mismo mes y año. En fecha 3 de mayo de 2011, se recibió de la abogada Ruth Ángel Meneses, en su condición de Sustituta de la ciudadana Procuradora General del Estado Monagas, diligencia mediante la cual solicitó se consignaran las resultas de la comisión librada por esta Corte el día 9 de noviembre de 2010. El 15 de marzo de 2011, se recibió oficio Nº 2.910-5157 de fecha 28 de enero de 2011, emanado del Juzgado Primero de los Municipios Maturín, Aguasay, Santa Bárbara y Ezequiel Zamora de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, anexo al cual remitió las resultas de la comisión librada por esta Corte el día 9 de noviembre de 2010. En fecha 2 de junio de 2011, se ordenó agregar a los autos las resultas consignadas. En fecha 28 de junio de 2011, la abogada Ruth Ángel Meneses, actuando con el carácter de Sustituta de la ciudadana Procuradora General del Estado Monagas, consignó la información requerida por esta Corte mediante auto de fecha 6 de octubre de 2010. En fecha 25 de julio de 2011, se ordenó remitir el presente expediente al ciudadano Juez ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a los fines de dictar la decisión correspondiente. En fecha 27 de julio de 2011, se pasó el presente expediente al Juez ponente. Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL En fecha 23 de febrero de 2006, el ciudadano Carlos Eduardo Cabrera, debidamente asistido por el abogado Pedro Girardi Marro, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Indicó que “[es] Funcionario Público de Carrera, con el cargo de Bombero Profesional obtenido legalmente en fecha: 17 de Noviembre [sic] del año 1996, […] adscrito actualmente a la Comandancia General de Bomberos de este Estado Monagas […], haciendo énfasis que ingres[ó] en nómina el día 02 de Agosto del año 1999, […] cargo que actualmente está regido por el Decreto con Fuerza de Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil, de fecha: 8 de Noviembre [sic] del año 2001; pues antes prestaba [sus] servicios voluntariamente; acotando que [su] inicio de Bombero fue primeramente como Voluntario [sic] adscrito desde el 13 de Marzo del año 1977 a la Brigada de Bomberos Forestales, perteneciente, a la Dirección del Ministerio del Ambiente hasta el 30 del mes de Junio del año 1986, que el referido Ministerio decidió suspender dicho programa por falta de recursos financieros” (Corchetes de esta Corte). Que en fecha 12 de febrero de 1995, “[…] un grupo de personas entre quienes [se] encontraba; decidi[eron] refundar una especie de Brigada similar a la que existía anteriormente utilizando unos materiales pertenecientes, a la Oficina del Ministerio del Ambiente en Caripe. Dicha Brigada; a partir del 17 de Noviembre [sic] del año 1996 […] fue instituida como organismo adscrito a la Comandancia General de Bomberos del Estado Monagas, pero ya no con la denominación de Brigada sino Cuerpo de Bomberos de Caripe” (Corchetes de esta Corte). Expresó que “[…] desde el mismo momento en que asumieron los cargos las Autoridades del Cuerpo, se inició una situación tensa, que originó la apertura de un procedimiento de Averiguación Administrativa, conforme lo pautan las normas establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, a fin de esclarecer algunos hechos que [le] imputan, tales como haber INCURRIDO EN ACTOS DE INSUBORDINACIÓN EN LA SEDE DEL CUERPO DE BOMBEROS DEL ESTADO MONAGAS tal y como lo señalaba un oficio emanado de la Dirección del Cuerpo” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original). Manifestó que “[…] culminado el descargo y subsiguientemente haber promovido y evacuado pruebas acorde al procedimiento que pauta la Ley del Estatuto, dicho expediente fue enviado a la Procuraduría General del Estado, a fin verificar la legalidad del mismo, pero insólitamente dicho Organo [sic], en vez de recomendar su improcedencia, lo que hizo fue crear o Innovar [sic] un procedimiento, lo que se interpreta en el fondo a todas luces que trató de subsanar errores de correcta instrucción del procedimiento, inventando testigos que no fueron siquiera mencionados en el acta de apertura de la averiguación administrativa, siendo por tanto desconocida su existencia, toda vez que habiendo interpuesto solicitudes de expedición de copia certificada de todo el expediente hasta el grado en que se encontraba para la fecha de las solicitudes, en momento alguno [esas] [le] fueron entregadas, ello para salvaguardar la objetividad de la administración pública toda vez que en esta materia procesal administrativa se convierte en juez y parte a la vez” (Corchetes de esta Corte). Que “[…] otro hecho Insólito se produ[jo], cuando la Administración Pública Estadal ca[yó] en cuenta que el procedimiento estaba mal instruido, amén que los hechos que se [le] imputa[ron] eran todos falsos, no [procediendo] por tanto [su] destitución del cargo; optaron por volver a inventar derecho, procediendo por tanto a apelar a la figura de la AUTOTUTELA ADMINISTRATIVA, a fin de corregir la errónea instrucción, según lo cual decidieron anular todo el procedimiento de averiguación administrativa, alegando que el cargo que detent[a] no es de Carrera, sino de Libre Nombramiento y Remoción tal y como lo alega[ron] en la Resolución objeto de la presente solicitud de Nulidad, pero que en el articulo [sic] segundo de dicha Resolución, incurr[ieron] en confesión respecto a la naturaleza de [su] cargo, al ordenar colocar[lo] en situación de disponibilidad, […] derecho [ese] que según Indica el axioma y lógica jurídica; más que un derecho en si mismo se considera como un beneficio acordado por la propia Ley a los funcionarios de carrera y no a los de libre nombramiento y remoción” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas, subrayado y resaltado del original). Señaló que “[e]rróneamente y con el solo propósito de producir en el fondo lo que equivale a una sanción administrativa, califica en el tercer Considerando de la Resolución cuya nulidad solicit[a], que [su] cargo que detent[a] es de alto nivel, es decir toma en cuenta jurídicamente hablando el de Jefe de la Estación, desconociendo el artículo 66 ordinal 2do, por lo que [su] función natural y dentro de la institución es el de Bombero, con el rango de Teniente, al cual se asciende por razones de méritos, cursos, preparación, y que no aparece tipificado como de libre nombramiento y remoción en ninguno de los ordinales del articulo [sic] 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que legalmente no puede remover[lo] del cargo, ya que est[á] amparado por el beneficio que comporta la carrera administrativa, pues Bombero no puede ser cualquier persona al que simplemente se le expide un nombramiento de manera que al revocar en fecha 31 Octubre [sic] del 2005 en forma ‘graciosa’; [eso] es sin contención administrativa alguna todas las actuaciones llevadas en el seno de la administración pública, como lo fue el procedimiento de averiguación administrativa, tal y como se expres[ó] en el 5to Considerando de la Resolución; lo que hizo fue aplicar[le] una sanción sin estar incurso y además comprobada en falta alguna que merezca lo que en el fondo es una destitución del cargo” (Corchetes de esta Corte). Resaltó que la Resolución impugnada aplicó erróneamente el “[…] concepto de la autotutela administrativa, pues esta institución no se aplica cuando el funcionario público goza de derechos consagrados en leyes que rigen su actividad de relación laboral con la administración, por lo que violent[ó] 82 de la LOPA, pues la estabilidad en [su] cargo es un derecho, lo cual se traduce en la garantía de una averiguación previa interna que [demostrara] alguna falta cometida que amerit[ara] destitución del cargo, situación [esa] que no ocurrió” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original). Que “[violó] flagrantemente el articulo [sic] 19, ordinal 4to de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA), al dictar un acto administrativo de efectos particulares con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, pues si bien es cierto [le] aperturaron una averiguación, a la que al defender[se], analizaron que; por un lado no procedía [su] destitución por no existir elementos suficientes para ello y por el otro instruyeron terriblemente mal dicho procedimiento, que en el fondo lo que optaron para hacer fue anular y considerar el cargo de libre nombramiento y remoción, sin tomar en cuenta el de Bombero, cuya condición no se pierde sino al aperturarse en su oportunidad el derecho sucesoral, de manera que la actuación administrativa es nula de nulidad absoluta” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original). Apuntó que “[e]n el 4to Considerando de la Resolución que afecta [sus] derechos legítimos, personales y directos, el funcionario que [lo] removió ilegalmente de [su] cargo de Bombero comet[ió] el desliz de interpretar incorrectamente el ordinal 7mo del articulo [sic] 43 de [sic] Decreto de Bombero que [lo] rige, ya que por si [sic] mismo, la facultad que atribuye dicho articulo [sic] a las comandancias de Bomberos como lo es cuidar que los funcionarios de la institución cumplan a cabalidad sus deberes, pudiendo aplicarles sanciones disciplinarias, no implica en modo alguno la facultad de designar y remover el personal de bomberos, así como tampoco la posee el Ciudadano Secretario de Seguridad Ciudadana, […] por lo cual […] [se] debe declarar nula de nulidad absoluta el acto administrativo tanto de remoción como de pase a situación de disponibilidad, por haber sido dictada el primero de ellos por una Autoridad Legalmente Incompetente” (Corchetes de esta Corte). Expresó que “[…] [en] cuanto a la notificación N° DHR-0061-06 de fecha: 02 de enero del presente año 06, suscrita por la Directora de Recursos Humanos, Lic. Alejandra Fuentes de Risso, […] contiene una serie de imperfecciones e ilegalidades, ya que en la misma expres[ó] claramente en su encabezamiento: ‘muy respetuosamente me dirijo a usted, atendiendo a las instrucciones del Comandante General del Cuerpo de Bomberos, Wuilfredo Marín, en resolución Nro. 007-2005...’ siendo que entre ambos funcionarios no existe relación alguna de subordinación según el organigrama interno de ambos organismos, por lo que mal [pudo] administrativa y legalmente; una persona girar instrucciones, en este caso el Comandante de Cuerpo de Bomberos y otra quien no le esta [sic] subordinada: la Directora de Recursos Humano de la Gobernación del Estado, cumplirlas, pues ésta debe su subordinación a la línea jerárquica del poder ejecutivo central regional, acorde a lo establecido en le [sic] Ley de la Administración Pública Estadal y el Reglamento Sobre Organización y Funcionamiento de la Administración Pública Estadal” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original). Sostuvo que “[…] la Situación de Disponibilidad tiene una duración de 30 días, lo cual; de acuerdo a lo establecido en la misma resolución N° 007/2005, fechada: 21 de noviembre del 2005 y que [se] [removió] del cargo, Articulo Segundo; tal lapso debió iniciarse, o bien a partir de esa fecha o a partir de la siguiente quincena es decir; el día 1 de diciembre del 2005, culminando el mismo día del mes siguiente, [eso] acorde a lo establecido en el articulo [sic] 42, 3er párrafo del la LOPA [sic], ocurre entontes, […] que [le] cancela[ron] hasta el día quince de Enero [sic] del presente año 2006, según aporte efectuado en fecha 17 de Enero 06 y que consta de [su] libreta de Ahorros (nómina) del Banco DEl [sic] Sur, […] pero que el oficio N° DHR-0059-06, fechado 02 de Enero [sic] 06, expresa en su segundo párrafo que fueron infructuosas las diligencias de reubicación en el seno de la Administración Pública Estadal, ‘...razón por la cual a partir de la presente fecha (02-01-2006)...’ h[a] sido egresado de la Gobernación del estado Monagas; pero que tal y como refer[ió], [le] depositaron hasta el día 15 de Enero [sic], por lo que atendiendo a principios laborales operó el desistimiento tácito de la remoción, pues de otra manera no es menester interpretar que [le] [hicieron] incurrir en enriquecimiento ilícito, toda vez que el vinculo según la notificación se rompió Ilegalmente el día 02-01-2006” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original). Destacó que norma del artículo 72 de Decreto de Bomberos “[…] expresa la atribución al Comandante General, a aplicar las sanciones que por faltas leves incurren los funcionarios de Bomberos, establecidas en el articulo [sic] 69 y que por error el artículo 72 en su segundo aparte señala como artículo 68, pero que debe entenderse que se refiere al 69 pues el 68 no tiene absolutamente nada que ver con la materia objeto de sanciones” (Corchetes de esta Corte). Denunció que “[…] en el presente caso se configur[ó] una sanción disimulada que violent[ó] en forma flagrante y descarada la facultad que la Ley otorga a la Administración para hacer uso del derecho a remover a un funcionario que en un momento determinado ocup[ó] un cargo de libre nombramiento y remoción que obviamente no es el caso […]” (Corchetes de esta Corte). Que “[…] el Comandante del Cuerpo de Bomberos así como el Secretario de Seguridad Ciudadana mal interpretaron la norma del articulo 27 ya que la aplicaron a un caso que no corresponde; pues la destitución está prevista en el articulo [sic] 71, considerada como una de las faltas gravísimas en que puede incurrir un funcionario de Bomberos, por lo que tales funcionarios no tienen la facultad legal para aplicar sanciones por faltas gravísimas, sino solo para aplicar sanciones por faltas leves, esto por lógica jurídica, por lo que la aplicación de la destitución y/o la remoción de cargo, debe ser impuesta directamente por el máximo jerarca de la Administración Pública Estadal, es decir el ciudadano Gobernador del Estado, ya que la Comandancia General de Bomberos en una Institución adscrita a la Gobernación del Estado Monagas por órgano de la Secretaria de Seguridad Ciudadana, por lo que no posee personalidad jurídica, pues la legitimación activa la posee el órgano del Poder Ejecutivo Regional” (Corchetes de esta Corte). Finalmente, solicitó se declare la “[…] Nulidad del Acto Administrativo dictado en [su] contra por el Ciudadano Comandante General de Bomberos, ciudadano: WUILFREDO MARIN GAMBOA, […] y suscrito por el Licenciado DANIEL ALEJANDRO DUBON, […] de fecha: 21 de Noviembre del pasado año 2005 y notificada a [su] persona en fecha: 02 de Diciembre del mismo año 2005, en la que [le] notific[ó] [su] remoción del cargo que en calidad de Bombero desempeñ[aba] primero como Bombero Voluntario desde al año 1975 y del Acto Administrativo subsidiario o accesorio N°0061- 06, de fecha: 02-01-06, suscrito por la LIC. ALEJANDRA FUENTES RISSO, en su carácter de Directora de Recursos Humanos de la Gobernación del Edo. Monagas, y en consecuencia las declare NULA DE NULIDAD ABSOLUTA, dejándolas sin efecto alguno y orden[ara] [su] inmediata reincorporación al cargo de Bombero con el subsiguiente pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha en que se [le] Interrumpió el mismo con los benéficos que por ley [le] corresponde como lo es el pago de todos los cestas ticket dejados de percibir desde que [le] suspendieron del cargo y las que [le] corresponde hasta la fecha en que se haga efectiva [su] reincorporación” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original). II DEL FALLO APELADO Mediante sentencia de fecha 25 de noviembre de 2006, el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, basándose en las siguientes consideraciones: “[…] Alegó la recurrida la inadmisibilidad por cuanto el recurrente, señalando su condición de Bombero y la Ley que lo rige, señala que esta sujeto de un régimen especial de aplicación que se encuentra por encima de la Ley del Estatuto de la Función Pública y que al interponer el recurso ante [ese] Despacho crea ambigüedad e imprecisión, creándose un defecto de forma que hace indeterminable el objeto de la pretensión. Al efecto considera [ese] Tribunal lo siguiente: Ciertamente existe una Ley (Decreto con Fuerza de Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil) que en su contenido, regula la actividad de los Bomberos y establece el régimen que les es aplicable, por lo que siendo una Ley específica sobre la materia de los Bomberos y Bomberas, será de aplicación preferente, en las materias que contenga, sobre la Ley del Estatuto de la Función Pública. Sin embargo, el régimen procesal, será el establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, que contiene el contencioso funcionarial, para todos los funcionarios públicos del estado, inclusive para aquellos que se encuentran expresamente excluidos de la aplicación sustantiva de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que concluye [ese] Tribunal que no existe ninguna posibilidad de indefensión ya que el recurrente invocó las normas que considera le son aplicables a su régimen de administración de personal, razón por la cual se desecha la solicitud de que la demanda sea declarada inadmisible y así se decide. II Condición del Recurrente Observa [ese] Tribunal que al folio seis (06) del expediente y dentro del expediente administrativo, existe una Resolución No. 007/2005, de fecha 21 de noviembre de 2005, mediante el cual remueven del cargo, al ciudadano CARLOS EDUARDO CABRERA y donde se hace mención que el mismo ingresó, con el cargo de Sargento Primero y ese nombramiento tiene fecha 10 de Agosto del 1.999 [sic], realizado por el Gobernador del Estado Monagas, así mismo de dicha resolución se desprende, que el recurrente obtuvo la jerarquía de Teniente y posteriormente se le designó como Jefe de la Estación No. 6, Caripe Municipio Caripe, adscrito al Cuerpo de Bomberos del estado Monagas. Con la entrada en vigencia del Decreto con Fuerza de Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencia de carácter Civil, en el año 2.001 [sic], se estableció que para ejercer la profesión de bombero, se requiere poseer el titulo de bomberos o bomberas expedidos por el Instituto de Formación Profesional y en las disposiciones transitorias, en la primera, estableció que los bomberos y bomberas que estén prestando servicios, para la fecha de entrada en vigencia del presente Decreto Ley, deberán realizar progresivamente los mejoramiento profesionales, que permita adecuarse a esta normativa, de conformidad con los lineamientos establecidos por la Coordinación Nacional de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencia Civil. Del expediente se desprende al folio once (11) aparece el diploma que le acredita al ciudadano CARLOS EDUARDO CABRERA, como Bombero Profesional. Así mismo aparece en la Resolución No. 007/2005, que el recurrente fue ascendido hasta llegar al grado de Teniente, Resolución ésta que corre inserta al folio seis (06) del expediente. Por su parte el artículo 66 de la Ley que rige los Bomberos le otorga como derecho el gozar de la estabilidad en el trabajo, estabilidad esta que ante el régimen de jerarquía y las reglas de subordinación establecida en el capítulo Cuarto de la Ley señalada, debe entenderse como una estabilidad que garantice el ejercicio de una carrera de ascenso, hasta optar por el ejercicio de las mayores jerarquías, en caso de ser merecedor de ella y tal conclusión se corresponde por el régimen disciplinario que contiene el Capítulo Sexto, en el cual la forma que prevé la Ley de separación de la carrera, por parte de la Administración Bomberil, será la destitución y por tanto al no prever la Ley aplicable, que la estabilidad a la que se refirió el artículo 66, pueda ser tocada por voluntad del jerarca correspondiente, sino cuando medie la comisión de una falta que debidamente comprobada que desemboque en la destitución, tendremos que concluir que nos encontramos, ante un régimen de estabilidad, en el cual es necesario la comprobación de la falta cometida para proceder a sacar de la carrera al funcionario. Ahora bien, el sistema de ascenso, mediante el cual un funcionario del Cuerpo de Bomberos, haya obtenido un determinado grado, es ratificador que lo que pretende la Ley es crear un sistema de carrera, estable, en base al mérito y al desarrollo personal que para concluirlo será necesario como se dijo, la determinación de falta previa, por una parte, o bien el haber culminado la carrera y optar por opción de invalidez o de retiro, lo cual se deviene de la interpretación de los ordinales 2 y 3 del artículo 66 de las ya tantas veces mencionada Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencia de carácter Civil. Es de consideración de [ese] Tribunal que el recurrente tenía mas [sic] de nueve (09) años de servicio en el Cuerpo de Bomberos, y que tenia [sic] el grado de teniente y por tanto, ante la no demostración de la comisión de una falta, podía continuar dentro de la carrera, o bien, podría optarse en base a los años de servicios por el otorgamiento de una pensión de retiro. Considerado que el cargo de Jefe de la Estación No. 6, Caripe Municipio Caripe, adscrito al Cuerpo de Bomberos del estado Monagas, podía ser entendido como un cargo de confianza, dentro de la Institución Bomberil, no le cabe dudas a [ese] Tribunal que el recurrente podía ser removido del ejercicio de ese cargo. Sin embargo lo que no podía la Administración era que mediante la remoción, se procediera a darle un lapso de disponibilidad o de reubicación dentro de la Administración Pública, en conformidad con el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa. Esta afirmación se hace con base a lo siguiente: a.- El recurrente no es funcionario de carrera administrativa ordinario, si no que, es un Bombero Profesional, cuya carrera sólo puede realizarse dentro del Cuerpo de Bomberos. b.- Cesado del cargo de Jefe de Logística, el funcionario podía permanecer con el grado de Capitán, realizando las actividades propias del grado, dentro del Cuerpo de Bomberos, por lo que su reubicación, debía haber sido hecha dentro del mismo Cuerpo de Bomberos. c.- En caso de considerarlo procedente, previo al estudio de la condición personal del recurrente, podría haberse procedido al retiro, pero el régimen de pensionado, ya que no consta en el expediente, que haya existido alguna causal, para cortarle la carrera. En atención a lo expuesto debe concluir [ese] Tribunal que el funcionario recurrente era un Bombero Profesional, cuya carrera había llegado a la jerarquía de Teniente, que tiene derecho a la estabilidad en el trabajo y que se encontraba desempeñando un cargo que puede ser entendido como de libre nombramiento y remoción. Así se decide. III Del Acto Impugnado Determinado pues que el funcionario recurrente era un funcionario que tenía estabilidad y que se encontraba en un cargo de libre nombramiento y remoción, debe expresarse lo siguiente: El acto impugnado, es uno mediante el cual se remueve al ciudadano recurrente CARLOS EDUARDO CABRERA, del cargo de Jefe de la Estación No 6 de Caripe, adscrito al Cuerpo de Bomberos del estado Monagas, acto éste que además ordenó la reubicación del funcionario y que examinado, en todo su conjunto, se encuentra debidamente motivado y fue dictado por el Capitán de Bomberos y por el Secretario de Seguridad Ciudadana del estado Monagas, estando facultado el primero, por el articulo [sic] 47 de la Ley y el Segundo por que [sic] siendo el Gobernador del estado, la máxima autoridad en esta materia delegó en el Secretario de Seguridad Ciudadana, la facultad de remover al personal de libre nombramiento y remoción de los organismo de concentrado adscrito a esa Secretaría, como lo ese el Cuerpo de Bomberos del estado Monagas, por lo que este acto administrativo, en consideración del Tribunal fue dictado de conformidad con la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que no se encuentran en él, el vicio denunciado por el recurrente, en atención al artículo 19 ordinal 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. El recurrente ataca así mismo, a la comunicación de fecha 02 de enero del 2006, recibida por el recurrente en fecha 07 de enero de 2006, suscrita por la Directora de Recursos Humando [sic] de la Gobernación del estado Monagas, sobre este acto el recurrente denuncia lo siguiente: Que la Directora de Recurso Humanos, mal puede girar instrucciones al Comandante del Cuerpo de Bomberos y que sobre la situación de disponibilidad, no se le dio cumplimiento al plazo de treinta días y se procede a egresarlo de la Gobernación del estado Monagas, señala además que de acuerdo a la Ley de Bomberos el [sic] podía salir de la Institución mediante la comisión de falta grave. Sobre esto debe observarse lo siguiente: En atención a lo que quedó expuesto anteriormente, la Administración no podía proceder al retiro del Teniente CARLOS EDUARDO CABRERA, si no por una destitución. En lugar de eso lo que hizo la Administración fue, que mediante un funcionario que no tiene competencia procedió al retiro, dejando transcurrir los treinta días de disponibilidad y señalando que las gestiones de reubicación en el seno de la Administración Estadal fue infructuosa, cuando antes quedó claramente establecido que la única reubicación era el Cuerpo de Bomberos, pero además no se demostró cuales fueron las gestiones de reubicaciones que se hicieron y tampoco fue dictado el acto de retiro, con las formalidades que exige la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, si no lo que se hizo fue, que mediante una comunicación de la Directora de Recurso Humanos de la Gobernación del estado Monagas, se procedió a ejecutar un acto de retiro que no fue dictado, convirtiéndose por tanto en una actuación material de la Administración, de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos, que establece la prohibición a la Administración de realizar actos de ejecución sin el previo dictado del acto administrativo que le sirva de fundamento. En consecuencia, [ese] Tribunal debe considerar contraria a derecho, y por tanto Nula la comunicación No. 0067-06, de fecha 02 de enero de 2006, suscrita por la ciudadana ALEJANDRA FUENTES DE RISSO, en su carácter de Directora de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Monagas. Así se decide” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del fallo apelado). III FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN Mediante escrito de fecha 2 de agosto de 2007, la abogada Jina González, actuando con el carácter de Sustituta del Procurador General del Estado Monagas, fundamentó ante esta Corte la apelación ejercida, con base en las siguientes consideraciones: Consideró que “[…] la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil - Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental en fecha 13 de noviembre de 2006, result[ó] contraria a derecho, en virtud de que el Juzgador de Primera Instancia no llegó a analizar a fondo el contenido de las actas del proceso, violando así los artículos 12 y 243 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, debido a que al sentenciador le correspond[ía] indagar y escudriñar todos los recaudos que conforman las actas del proceso con la finalidad de constatar la presunción grave del derecho que se reclama” (Corchetes de esta Corte). Alegó que “[…] cuando el sentenciador dictó su decisión, omitió algunos elementos que podían incidir en el debido pronunciamiento del problema judicial […]” (Corchetes de esta Corte). Asimismo, adujo que “[d]e la motivación del acto administrativo, […] se evidencia claramente que el cargo que desempeñaba el recurrente en el Cuerpo de Bomberos adscrito a la Secretaría de Seguridad Ciudadana, es catalogado como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, por lo tanto existían suficientes razones de hecho y de derecho para que la Administración decidiera la remoción en cuestión, así como el posterior retiro, previa gestión de reubicación, tal como se notificó en el oficio DRH. 0061-06 de fecha 02/01/2006” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original). Manifestó que “[a]sí lo reconoció también el propio sentenciador al contradecirse, ya que luego de afirmar que en el Cuerpo de Bomberos no hay cargos de confianza, […] [expuso] que el cargo de Jefe de Estación N° 6 Caripe Municipio Caripe, adscrito al Cuerpo de Bomberos del Estado Monagas, es de confianza, lo cual vicia de nulidad la sentencia conforme a lo dispuesto también en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, al resultar contradictoria. Efectivamente, si reconoc[ió] la existencia del cargo de Jefe de Estación N° 6 Caripe Municipio Caripe, dentro del Cuerpo de Bomberos, y se cataloga como cargo de confianza, se esta [sic] afirmando a la vez que existen otros cargos dentro del Cuerpo de Bomberos que son de confianza” (Corchetes de esta Corte). Que “[…] el sentenciador legisló al configurar una nueva categoría de funcionarios de carrera, los ordinarios […], lo cual hace presumir a [esa] representación judicial que para el Juzgador también exist[iá] funcionario de carrera extraordinarios. Razón por la cual debe[n] denunciar el vicio de usurpación de funciones, de conformidad con lo establecido el artículo 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela” (Corchetes de esta Corte y resaltado del original). En tal sentido, afirmó el sentenciador que “[…] visto que el recurrente no era un funcionario de carrera ordinario (por interpretación en contrario era un funcionario de carrera extraordinario, categoría que no existe en la legislación vigente, como tampoco existen los funcionarios de carrera ordinarios) no podía ser removido y sometido a período de disponibilidad y reubicación” (Corchetes de esta Corte). Apuntó que “[t]al error en la sentencia obedec[ió] a un sofisma en la argumentación, ya que se parte de la premisa siguiente: la legislación sustantiva aplicable a los bomberos es el Decreto con Fuerza de Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil, de manera exclusiva y excluyente. Lo cual es poco menos que imposible, ya que el ordenamiento jurídico es uno sólo, y el caso bajo análisis más que hablar de una ley se debe afirmar la existencia de un estatuto funcionarial compuesto de varios actos normativos con distintas naturaleza y grados. Este sistema estatutario de mayor a menor inicia con las disposiciones de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sigue con la Ley del Estatuto de la Función Pública y demás actos con rango de ley que afecten o regulen la relación estatutaria, y así sucesivamente va bajando e integrándose con otros actos de rango sublegal como el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, entre otros” (Corchetes de esta Corte). Que “[…] la Ley del Estatuto de la Función Pública incluye dentro de su ámbito de aplicación a los estados por disposición expresa de su artículo 1°, y de forma también expresa la Ley señala a quienes excluye, en el parágrafo único del mismo artículo. Sin embargo, de la lectura del precitado artículo no se observa la exclusión de los Cuerpos de Bomberos, y tampoco explic[ó] la sentencia recurrida cual es el fundamento legal para afirmar que sólo se aplica el Decreto con Fuerza de Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil, en cuanto a Derecho Sustantivo Funcionarial se refiere […]. En [ese] sentido, conforme al numeral 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil la decisión no fue expresa” (Corchetes de esta Corte). Concluyó que “[…] la sentencia no se atuvo a las normas de derecho, conforme a lo establecido en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil; no fue expresa, positiva y precisa, según lo exige el numeral 5 del artículo 243 ejusdem; result[ó] contradictoria lo cual vicia de nulidad el fallo judicial, conforme al artículo 244 ejusdem; incurrió en un error de interpretación acerca del contenido y alcance de la Ley del Estatuto de la Función Pública; y aplicó falsamente el Decreto con Fuerza de Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil (tan falsamente lo aplicó que sólo se limitó a citar el artículo 66 ejusdem en toda la parte motiva de la decisión)” (Corchetes de esta Corte). Adujo que “[c]on respecto al acto impugnado la sentencia sigue insistiendo que los miembros de los Cuerpo de Bomberos, no pueden ser objeto de remoción y gestiones reubicatorias que eventualmente terminen en retiro. Sin embargo, el propio Decreto Ley que el Juzgador pretende utilizar de manera exclusiva y excluyente, de forma velada permite observar casos de remoción, como la posibilidad que tiene el Primer Comandante de nombrar y sustituir los miembros principales y suplentes del Estado Mayor (artículo 47)” (Corchetes de esta Corte) Con relación a la falta de competencia de la Directora de Recursos Humanos para dictar y suscribir la comunicación N° 0061-06, de fecha 2 de enero de 2006, señaló que “[…] la referida comunicación constituye el acto de notificación del acto de retiro es decir, la que da eficacia al acto de retiro, y por tanto el querellado ha debido impugnar el Acto de Retiro y no su notificación” (Corchetes de esta Corte). Apuntó que “[e]l hecho de haber acudido a la vía jurisdiccional simplemente convalidó cualquier vicio que haya podido tener el acto de notificación, ya que cumplió la finalidad para el cual fue emitido, y en el caso de que esta […] Corte no comparta el criterio de [esa] representación procuradural [sic], invoca[ron] el precepto contemplado en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela: […]. En tal sentido, carecería de esencialidad la ausencia de alguna formalidad en la notificación cuando ésta le ha permitido al interesado el pleno ejercicio de su derecho a la defensa y acudir a los órganos de administración de justicia” (Corchetes de esta Corte). Indicó que “[…] el Sentenciador declaró válido el acto de remoción y nula la comunicación N° 0061-06 de fecha 02 de enero de 2006, que pretend[ió] contener el acto, mediante el cual se retir[ó] de la Administración Bomberil del Estado Monagas al recurrente, por lo que es forzoso concluir […], y así pid[ió] sea declarado […], que el Juzgador erró en la argumentación de la sentencia que por esta vía se recurre” (Corchetes de esta Corte). Expresó que “[…] la sentencia que se impugna es incongruente, ya que el A-quo una vez que declaró el acto de remoción válido, debió ordenar la reincorporación del recurrente por un mes a la Administración Pública Regional en condición de disponibilidad, asimismo ordenar a la Administración Pública Regional a realizar de manera efectiva las gestiones de reubicación y el pago del salario correspondiente al mes de disponibilidad, conforme lo dispuesto en la Ley del Estatuto de la Función Pública y en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa” (Corchetes de esta Corte). Que “[p]ara el supuesto negado, en que se desestim[aran] los argumentos precedentemente expuesto [sic], son base en el principio de confianza legítima, debe[n] denunciar una falta de igualdad en el tratamiento de casos con similares características y en donde el juzgador ha decidido conforme a la legalidad, cuestión esta que aparte de crear incertidumbre e indefensión a [esa] representación, constituye una violación al principio de confianza legítima que aspira el justiciable en las decisiones judiciales” (Corchetes de esta Corte). Observó que “[…] el mismo juez ante un mismo caso también ha declarado parcialmente con lugar la querella intentada teniendo como válido el acto de remoción y anulando todo lo referente a las gestiones reubicatorias y el retiro, tal como sucedió en la sentencia que […] se apela; pero en vez de ordenar el reingreso del recurrente a la Administración con un cargo de carrera, y el pago de los salarios dejados de percibir, ha ordenado agotar las gestiones reubicatorias nuevamente durante el mes de disponibilidad […]” (Corchetes de esta Corte). En consecuencia, con fundamento en el principio de confianza legítima que todo justiciable aspira, solicitó se desconociera “[…] la clasificación creada por el sentenciador entre funcionario de carrera ordinario y no ordinario (extraordinario), ajena al ordenamiento jurídico vigente, así como las consecuencias que de la clasificación se pretenden derivar. Esto es, que los funcionarios de carrera ordinarios pueden ser objeto de remoción, gestiones reubicatorias y eventualmente posterior retiro, y los funcionarios de carrera no ordinarios (extraordinarios) no. Es una discriminación arbitraria” (Corchetes de esta Corte). Finalmente, solicitó que “[…] sea declarada CON LUGAR la apelación y en consecuencia sea REVOCADA la sentencia dictada por el Superior Quinto Agrario y Civil - Bienes de a Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, y asimismo, CONOZCA del fondo del asunto, y se declare SIN LUGAR la querella interpuesta por el ciudadano CARLOS EDUARDO CABRERA, por evidenciarse la legalidad de los actos cuya impugnación se pretendió en el presente caso” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original). IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR 1. De la Competencia: Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta que se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara. 2.- De la apelación ejercida: Determinada anteriormente la competencia para conocer del presente asunto, pasa esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a pronunciarse con respecto a la apelación ejercida en fecha 13 de marzo de 2007, por las abogadas Evelyn Aponte y Dannielle Mendoza, actuando con el carácter de sustitutas del Procurador General del Estado Monagas, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes del Estado Monagas con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, en fecha 15 de noviembre de 2006, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, al respecto se observa que dicha representación judicial denunció el vicio de incongruencia, por cuanto, el Juzgado a quo “[…] omitió algunos elementos que podían incidir en el debido pronunciamiento del problema judicial, como es la motivación contenida en la Resolución identificada supra [… ], el vicio de contradicción, el vicio de “usurpación de funciones” de conformidad con lo establecido en el artículo 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como también señaló que el Juez a quo incurrió “[…] en un error de interpretación acerca del contenido y alcance de la Ley del Estatuto de la Función Pública; y aplicó falsamente el Decreto con Fuerza de Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de carácter civil […]”. i.- Del vicio de incongruencia: En lo que respecta a la violación del mencionado vicio, debe esta Corte señalar que de conformidad con el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, toda sentencia debe contener “decisión expresa, positiva y precisa”, la doctrina ha definido que: Expresa, significa que la sentencia no debe contener implícitos ni sobreentendidos; Positiva, que sea cierta, efectiva y verdadera sin dejar cuestiones pendientes; y Precisa, sin lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, oscuridades ni ambigüedades. La omisión del aludido requisito constituye el denominado vicio de incongruencia de la sentencia, que precisa la existencia de dos reglas básicas para el sentenciador, a saber: i) decidir sólo sobre lo alegado y ii) decidir sobre todo lo alegado. Este requisito deviene de la aplicación del principio dispositivo contemplado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual el juez debe decidir ateniéndose a lo alegado y probado en autos. Así, si el juez en su fallo resuelve sobre un asunto que no forma parte del debate judicial, se incurre en incongruencia positiva; y si por el contrario, deja de resolver algún asunto que conforma el problema judicial debatido, se incurre en incongruencia negativa. Sobre este particular, la doctrina procesal y jurisprudencia patria han establecido que, esta regla del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, contentiva del principio de la congruencia, contiene implícito el principio de exhaustividad, que se refiere al deber que tienen los jueces de resolver todas y cada una de las alegaciones que constan en las actas del expediente, siempre y cuando, estén ligadas al problema judicial discutido, o a la materia propia de la controversia. Este Órgano Jurisdiccional mediante la sentencia Nº 2008-769, de fecha 8 de mayo de 2008 caso: Eugenia Gómez de Sánchez Vs. Banco Central de Venezuela, se pronunció en este sentido, estableciendo que: “A los fines de determinar si la sentencia que hoy se impugna incurrió en el vicio de incongruencia el cual está establecido en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, es imprescindible traer a colación el texto de la referida norma, que dispone: ‘Artículo 243.- Toda sentencia deberá contener: […omissis…] 5º. Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia”. (Destacado de la Corte). En efecto, la sentencia para ser válida y jurídicamente eficaz, debe ser autónoma, es decir, tener fuerza por sí sola; debe en forma clara y precisa, resolver todos y cada uno de los puntos sometidos a la consideración del Juez, sin necesidad de nuevas interpretaciones, ni requerir del auxilio de otro instrumento. La inobservancia de estos elementos en la decisión, infringiría el principio de exhaustividad, incurriendo así el sentenciador en el vicio de incongruencia, el cual se origina cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes intervinientes en el proceso. Es decir, que el juez con su decisión modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. En el primer supuesto se configura una incongruencia positiva y, en el segundo, una incongruencia negativa, pues en la decisión el Juez omite el debido pronunciamiento sobre algunos de los alegatos fundamentales pretendidos por las partes en la controversia judicial. (vid. Sentencia Nº 223 de fecha 28 de febrero de 2008 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: General Motors Venezolana, C.A. vs. Fisco Nacional)”. Ahora bien, visto lo expuesto en torno al vicio de incongruencia, observa esta Alzada, que corresponde determinar si efectivamente el Juzgador de Instancia incurrió en el mismo. En tal sentido, se observa que la parte apelante señaló que la sentencia impugnada violó el contenido de los artículos 12 y 243, ordinal 5 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto “[…] omitió algunos elementos que podían incidir en el debido pronunciamiento del problema judicial, como es la motivación contenida en la Resolución identificada supra […] se evidencia claramente que el cargo que desempeñaba el recurrente en el Cuerpo de Bomberos adscrito a la Secretaría de Seguridad Ciudadana, es catalogado como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, por lo tanto existían razones de hecho y de derecho para que la Administración decidiera la remoción en cuestión, así como el posterior retiro, previa gestión de reubicación […]”. Por su parte, el Juzgador de Instancia señaló que “[…] el artículo 66 de la Ley que rige los Bomberos le otorga como derecho el gozar de la estabilidad en el trabajo, estabilidad esta que ante el régimen de jerarquía y las reglas de subordinación establecida en el capítulo Cuarto de la Ley señalada, debe entenderse como una estabilidad que garantice el ejercicio de una carrera de ascenso, hasta optar por el ejercicio de las mayores jerarquías, en caso de ser merecedor de ella y tal conclusión se corresponde por el régimen disciplinario que contiene el Capítulo Sexto, en el cual la forma que prevé la Ley de separación de la carrera, por parte de la Administración Bomberil, será la destitución y por tanto al no prever la Ley aplicable, que la estabilidad a la que se refirió el artículo 66, pueda ser tocada por voluntad del jerarca correspondiente, sino cuando medie la comisión de una falta que debidamente comprobada que desemboque en la destitución, tendremos que concluir que nos encontramos, ante un régimen de estabilidad, en el cual es necesario la comprobación de la falta cometida para proceder a sacar de la carrera al funcionario”. Seguidamente, señaló que “[…] el recurrente tenía mas [sic] de nueve (09) años de servicio en el Cuerpo de Bomberos, y que tenia [sic] el grado de teniente y por tanto, ante la no demostración de la comisión de una falta, podía continuar dentro de la carrera, o bien, podría optarse en base a los años de servicios por el otorgamiento de una pensión de retiro” y agregó que “[…]el cargo de Jefe de la Estación No. 6, Caripe Municipio Caripe, adscrito al Cuerpo de Bomberos del estado Monagas, podía ser entendido como un cargo de confianza, dentro de la Institución Bomberil, no le cabe dudas a [ese] Tribunal que el recurrente podía ser removido del ejercicio de ese cargo. Sin embargo lo que no podía la Administración era que mediante la remoción, se procediera a darle un lapso de disponibilidad o de reubicación dentro de la Administración Pública, en conformidad con el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa”, por lo que concluyó que “[…] el funcionario recurrente era un Bombero Profesional, cuya carrera había llegado a la jerarquía de Teniente, que tiene derecho a la estabilidad en el trabajo y que se encontraba desempeñando un cargo que puede ser entendido como de libre nombramiento y remoción […]”. Asimismo, declaró que “[…]la Administración no podía proceder al retiro del Teniente CARLOS EDUARDO CABRERA, si no por una destitución. En lugar de eso lo que hizo la Administración fue, que mediante un funcionario que no tiene competencia procedió al retiro, dejando transcurrir los treinta días de disponibilidad y señalando que las gestiones de reubicación en el seno de la Administración Estadal fue infructuosa, cuando antes quedó claramente establecido que la única reubicación era el Cuerpo de Bomberos, pero además no se demostró cuales fueron las gestiones de reubicaciones que se hicieron y tampoco fue dictado el acto de retiro, con las formalidades que exige la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, si no lo que se hizo fue, que mediante una comunicación de la Directora de Recurso Humanos de la Gobernación del estado Monagas, se procedió a ejecutar un acto de retiro que no fue dictado, convirtiéndose por tanto en una actuación material de la Administración, de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos, que establece la prohibición a la Administración de realizar actos de ejecución sin el previo dictado del acto administrativo que le sirva de fundamento”, en consecuencia “[…] DECLARA: PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de nulidad intentado, por el Ciudadano CARLOS EDUARDO CABRERA, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO MONAGAS. Se tiene como válido el acto de remoción del cargo como Jefe de Estación No. 6 de Caripe, adscrito al Cuerpo de Bomberos del estado Monagas. ANULA la comunicación No. 0061-06 de fecha 02 de enero de 2006, suscrito por de la Dirección de Recurso Humanos, que pretende contener el acto, mediante el cual se retira de la Administración Bomberil del estado Monagas, al recurrente y se ORDENA el reingreso del recurrente al Cuerpo de Bombero del estado Monagas, con el rango de Teniente, para desempeñar las funciones propias de su rango y al pago de los salarios dejados de percibir, desde el ilegal retiro, hasta su definitiva reincorporación”. Al respecto, esta Alzada estima necesario señalar que el Decreto con Fuerza de Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.561 de fecha 28 de noviembre de 2001, cuya entrada en vigencia derogó la Ley del Ejercicio de la Profesión del Bombero publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 35.967, de fecha 27 de mayo de 1996, tiene por objeto establecer la estructura, competencia, organización, administración y funcionamiento de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil, su articulación en el ámbito nacional, estadal y municipal, así como las normas que rigen el ejercicio de la profesión de bombero y bombera, con el fin de garantizar la integridad de los ciudadanos y la protección de los bienes públicos y privados. Así, conforme a lo dispuesto en el Título III, Capítulo II del Decreto Ley en comentario, referido a las “Categorías y Especialidades de Bomberos y Bomberas”, concretamente en su artículo 55, establece las clases conforme a las cuales deberán ser clasificados los bomberos y bomberas, precisando al efecto cuatro estamentos: i) Bombero o Bombera Profesional de Carrera Permanente, quien es el egresado de un instituto de formación profesional de bomberos o bomberas y que presta servicios remunerados a un Cuerpo de Bomberos y Bomberas en forma exclusiva; ii) Bombero o Bombera Profesional de Carrera Voluntaria, quien es el egresado de un Instituto de formación profesional de bomberos o bomberas y que presta servicios a un Cuerpo de Bomberos y Bomberas sin recibir remuneración alguna; iii) Bombero o Bombera Asimilado, quien es el profesional universitario, técnico superior a especialista que presta servicios remunerados al Cuerpo de Bomberos y Bomberas desempeñando las funciones correspondientes a su especialidad, y posee jerarquía durante su permanencia en la Institución; y iv) Bombero o Bombera Universitario, quien es el egresado de un instituto de formación profesional de bomberos y que, siendo integrante de una comunidad universitaria, presta su servicio remunerado o no, al Cuerpo de Bomberos y Bomberas de una Institución de estudios superiores. Ahora bien, de la revisión de las actas que integran la presente causa, concretamente de la Resolución Nº 007/2005 de fecha 21 de noviembre de 2005 (folio 6), mediante el cual remueven del cargo de Jefe de Estación Nº 6 Caripe, al ciudadano Carlos Eduardo Cabrera, en la cual se señala que el mismo ingresó en fecha 2 de agosto de 1999, al Cuerpo de Bomberos del Estado Monagas, con el rango de “Sargento Primero”. Igualmente, evidencia esta Corte que la referida resolución, indica que el mencionado ciudadano obtuvo la jerarquía de “Teniente” y posteriormente se le designó como “Jefe de Estación Nº 6 Caripe Municipio Caripe” del Cuerpo de Bomberos del Estado Monagas. De lo anterior, se desprende que el querellante antes de ejercer funciones como de “Jefe de Estación Nº 6 Caripe Municipio Caripe”, poseía la jerarquía de “Teniente”, lo cual evidencia la condición de bombero profesional de carrera, por lo que debe concluirse, al igual que lo hizo el Juez a quo que “[…] el funcionario recurrente era un Bombero Profesional, cuya carrera había llegado a la jerarquía de Teniente, que tiene derecho a la estabilidad en el trabajo […]”. En consecuencia, se estima que para su retiro, debía seguirse necesariamente un procedimiento administrativo a fin de proceder a su destitución de la Administración Pública, con el fin que acudiera a exponer sus alegatos y promover las pruebas que estimase convenientes o conducentes para la mejor defensa de su situación jurídica, y no como ocurrió en el presente caso, a través de un acto de remoción, razón por la cual esta Corte encuentra conforme a Derecho el criterio asumido por el Juzgado de la causa, en consecuencia, se desecha el vicio de incongruencia alegado, toda vez que el fallo objeto de impugnación no infringió la disposición contenida en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el cual surge –tal como lo señaló la sentencia ut retro mencionada– cuando el juzgador altera o modifica el problema judicial debatido, bien porque no resuelve sólo lo alegado por las partes, o bien porque no resuelve sobre todo lo alegado por los sujetos del litigio. Así se declara. ii.- Del vicio de contradicción: Adujeron, que el fallo impugnado adolece del vicio de contradicción, toda vez que “[…] luego de afirmar que el cuerpo de Bomberos no hay cargos de confianza […], expone que el cargo de Jefe de Estación Nº 6Caripe Municipio Caripe, adscrito al Cuerpo de Bomberos es de confianza, lo cual vicia de nulidad la sentencia conforme a lo dispuesto en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, al resultar contradictoria […]”. Ahora bien, en cuanto a lo expuesto por la parte apelante, relativo a que el fallo recurrido es contradictorio, cabe destacar que ha sido pacífica la doctrina de la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, en sentencia de fecha 3 de junio de 1998, ratificado su criterio en sentencia de la misma Sala del Tribunal Supremo de Justicia, del 8 de junio de 2000, al señalar: “Es pacífica la doctrina de la Sala al señalar que el vicio de contradicción en el fallo, sólo puede encontrarse en el dispositivo del mismo modo que las resoluciones contenidas en él sean de tal manera opuestas, que no sea posible ejecutarlas simultáneamente, por excluirse las unas a las otras. Para que exista contradicción en un fallo es menester que las partes de él se destruyan recíprocamente, de manera que el ejecutor, no encuentre en absoluto qué partido tomar, algo así como si en alguna parte de aquél dijera el juez que la acción intentada es procedente, y en otra, que no procede. Y según Cuenca, todos los ejemplos que se imaginen conducen a la violación de los principios de lógica formal, especialmente el de contradicción: dos resoluciones contradictorias no pueden ser verdaderas; por tanto, son inejecutables”. Revisado como ha sido de manera integral el fallo objetado, y concordando la posición doctrinaria sobre lo que debe entenderse por sentencia contradictoria, no encuentra este Órgano Jurisdiccional, que lo establecido por el Juzgador de Instancia excluya en modo alguno lo racional de éste, pues lejos de lo señalada por la parte apelante, referido a que el a quo señaló que no existen cargos de confianza, esta Corte observa que el Juzgador de Instancia indicó que el cargo de “Jefe de Estación” es un cargo de libre nombramiento y remoción, sólo que, siendo “[…] el funcionario recurrente era un Bombero Profesional, cuya carrera había llegado a la jerarquía de Teniente, que tiene derecho a la estabilidad en el trabajo y que se encontraba desempeñando un cargo que puede ser entendido como de libre nombramiento y remoción (…)”, por lo que su retiro, debía ser consecuencia de un procedimiento administrativo de destitución, y no a través de un acto de remoción que implicara el retiro del Cuerpo de Bomberos, como ocurrió en el caso de marras. En otras palabras, el recurrente podía ser removido del “cargo” que ocupaba como “Jefe de Estación”, mas no, podía ser retirado de la Comandancia General de Bomberos del Estado Monagas, pues para su retiro, se requiere de la instrucción de un procedimiento disciplinario de destitución, tal y como lo señaló el Juzgador de Instancia, en consecuencia, esta Corte desestima el vicio de la contradicción del fallo apelado denunciado por la parte apelante, toda vez que tal señalamiento, en forma alguna afectó la motivación de la sentencia objetada, así como tampoco la hace inejecutable. Así se decide. iii.- Del vicio de usurpación de funciones: Denunciaron, que el Juez de Instancia incurrió en el vicio de usurpación de funciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto “[…] legisló al configurar una nueva categoría de funcionarios de carrera, los ordinarios […], lo cual hace presumir a esta representación judicial que para el juzgador también existe funcionario de carrera extraordinarios […]”. (Resaltado del original). En este contexto, observa esta Corte que el referido artículo 138, expresa que “Toda autoridad usurpada es ineficaz y sus actos son nulos”. Ahora bien, no entiende este Órgano Jurisdiccional cómo se configura el vicio de usurpación de funciones por parte del Juzgador de Instancia, denunciado por la parte apelante, pues en las consideraciones realizadas en la motiva del fallo impugnado, el a quo se refirió a los funcionarios de carrera en los términos establecidos en la Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil, pues el señalamiento de que el Juzgador de Instancia “legisló” acerca de una categoría de funcionario de carrera extraordinario, es sólo presunción del apelante tal y como lo señala en su denuncia, por lo tanto se desecha la misma. Así se decide. iv.- De la errónea interpretación: Agregaron, que el Juez a quo incurrió “[…] en un error de interpretación acerca del contenido y alcance de la Ley del Estatuto de la Función Pública; y aplicó falsamente el Decreto con Fuerza de Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de carácter civil […]”, al señalar que “[…] los miembros de los Cuerpos de Bomberos, no pueden ser objeto de remoción y gestiones reubicatorias que eventualmente terminen en retiro. Sin embargo el propio Decreto Ley que el juzgador pretende utilizar de manera exclusiva y excluyente, de forma velada permite observar casos de remoción, como la posibilidad que tiene el Primer Comandante de nombrar y sustituir los miembros principales y suplentes del Estado Mayor (artículo 47)”. Respecto al vicio de errónea interpretación de la Ley denunciado, cabe resaltar que el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, en sentencia Nº 4518 de fecha 22 de junio de 2005, (caso: Cloro Vinilos del Zulia contra Fisco Nacional), indicó lo siguiente: “[…] Así delimitada la litis pasa esta Sala a decidir, a cuyo efecto debe pronunciarse en primer orden en torno al vicio de errónea interpretación de la Ley, entendido en el ámbito contencioso administrativo como el error de derecho, y verificado según el concepto jurisprudencial cuando el Juez, aún reconociendo la existencia y validez de una norma apropiada al caso, yerra al interpretarla en su alcance general y abstracto, es decir, cuando no se le da su verdadero sentido, haciéndose derivar de ella consecuencias que no concuerdan con su contenido […]”. De lo anterior se deduce que, el vicio de error de derecho se perfecciona cuando un sentenciador, reconoce y le da validez a una norma de manera errada, produciendo así consecuencias distintas al alcance y contenido de la norma. Ahora bien, no entiende este Órgano Jurisdiccional el señalamiento proferido por la parte apelante, relativo a que el Juzgador de Instancia aplicó falsamente el Decreto con Fuerza de Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil, pues de conformidad con el artículo 1º de la mencionada Ley, la misma tiene por objeto “[…] establecer la estructura, competencia, organización, administración y funcionamiento de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil, su articulación en el ámbito nacional, estadal y municipal, así como las normas que rigen el ejercicio de la profesión de bombero y bombera, con el fin de garantizar la integridad de los ciudadanos y la protección de los bienes públicos y privados”, y siendo el querellante un funcionario adscrito a la Comandancia General de Bomberos del Estado Monagas, le resultan aplicables las disposiciones contenidas en el referido cuerpo legal. Sin embargo, el apelante insiste que el señalamiento del Juzgado a quo referido a que los miembros de los Cuerpos de Bomberos, no pueden ser objeto de remoción y gestiones reubicatorias que eventualmente terminen en retiro, resulta errado, pues “[…] el propio Decreto Ley que el juzgador pretende utilizar de manera exclusiva y excluyente, de forma velada permite observar casos de remoción, como la posibilidad que tiene el Primer Comandante de nombrar y sustituir los miembros principales y suplentes del Estado Mayor (artículo 47)”. Ahora bien, resulta menester traer a colación el contenido del referido artículo 47, a saber: “Artículo 47.- El Estado Mayor estará integrado por el Segunda Comandante del Cuerpo, cuatro (4) efectivos de los de mayor jerarquía dentro de la Institución como miembros principales, y cuatro (4) como suplentes. Los miembros principales y suplentes podrán ser nombrados y sustituidos en cualquier momento por el Primer Comandante. Cuando el Cuerpo de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de carácter civil, carezca de recursos humanos suficientes, reducirá el número de miembros que lo conforman, manteniéndose siempre un número impar igual o mayor de tres (3) miembros”. (Resaltado de esta Corte). De esta manera, se evidencia que el artículo en comentario, no realiza ningún señalamiento acerca del retiro de la Institución de los funcionarios bomberiles, sino por el contrario, sólo indica que en lo que respecta al Estado Mayor, “[…] Los miembros principales y suplentes podrán ser nombrados y sustituidos en cualquier momento por el Primer Comandante […]”, por lo que resulta infundada dicha denuncia, en consecuencia, se desestima (Vid. Sentencia Nº 2010-1493 de fecha 21 de octubre de 2010, caso: Julio César Narváez vs Comandancia General de Bomberos del Estado Monagas). Así se decide. En virtud de las anteriores consideraciones, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declara SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido en fecha 13 de marzo de 2007, por las abogadas Evelyn Aponte y Dannielle Mendoza, actuando con el carácter de sustitutas del Procurador General del Estado Monagas, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes del Estado Monagas con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, en fecha 15 de noviembre de 2006, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Carlos Eduardo Cabrera, asistido por el abogado Pedro Girardi Marro, contra la Comandancia General de Bomberos del Estado Monagas, y en consecuencia se CONFIRMA el fallo apelado. Así se declara. V DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación ejercida en fecha 13 de marzo de 2007, por las abogadas Evelyn Aponte y Dannielle Mendoza, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 112.938 y 119.135, actuando con el carácter de sustitutas del Procurador General del Estado Monagas, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes del Estado Monagas con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, en fecha 15 de noviembre de 2006, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano CARLOS EDUARDO CABRERA, titular de la cédula de identidad N° 9.282.239, asistido por el abogado Pedro Girardi Marro, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 36.168, contra la COMANDANCIA GENERAL DE BOMBEROS DEL ESTADO MONAGAS. 2.- SIN LUGAR la apelación ejercida. 3.- CONFIRMA el fallo apelado. Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los once (11) días del mes de octubre de dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL Ponente La Secretaria Accidental, CARMEN CECILIA VANEGAS Exp. Nº AP42-R-2007-000936 ASV/011 En fecha ______________ ( ) de _____________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _____________ de la ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2011- _____________. La Secretaria Accidental.