TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AP42-R-2010-000725
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
En fecha 20 de julio de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 1820 de fecha 19 de mayo de 2010, emanado del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur-Oriental, mediante el cual remitió expediente judicial contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por la ciudadana MARIANELA CARABALLO CEDEÑO, titular de la cédula de identidad Nº 11.013.061, asistida por el abogado Cesar Viso Rodríguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 28.654, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MATURÍN DEL ESTADO MONGAS.
Tal remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta por el apoderado judicial de la parte recurrida, contra la sentencia dictada por ese Juzgado en fecha 26 de abril de 2010, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 3 de agosto de 2010, se dio entrada a la Corte y e ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en el Título IV, Capítulo III, artículo 87 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Igualmente, se ordenó la notificación de las partes, así como al ciudadano Síndico Procurador del Municipio Maturín del Estado Monagas, en el entendido que una vez constara en autos la última de las notificaciones libradas, comenzarían a transcurrir los seis (6) días continuos concedidos como término de la distancia y vencidos éstos, la parte apelante debería presentar por escrito los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación acompañado de las pruebas documentales, dentro de los diez (10) días de despacho siguientes. Asimismo, se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL.
En la misma fecha ut supra señalada, se libró la boleta y los Oficios Nros. CSCA-2010-003358, CSCA-2010-003359 y CSCA-2010-003360, dirigidos al Juez Distribuidor del Municipio Maturín de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, el Alcalde y el Síndico del Municipio Maturín del Estado Monagas, respectivamente.
En fecha 5 de octubre de 2010, compareció el Alguacil de esta Corte y consignó Oficio de remisión Nº CSCA-2010-003358, dirigido al ciudadano Juez (Distribuidor) del Municipio Maturín del Estado Monagas, el cual fue enviado a través de la valija oficial del Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM) el día 20 de septiembre de 2010.
En fecha 8 de diciembre de 2010, se recibió del Juzgado Primero de los Municipios Maturín, Aguasay, Santa Bárbara y Ezequiel Zamora de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, Oficio Nº 2910-4886 de fecha 20 de octubre de 2010, anexo al cual remitió las resultas de la comisión librada por este Corte en fecha 3 de agosto de 2010.
El 17 de enero de 2011, notificadas como se encontraban las partes del auto dictado por este Órgano Jurisdiccional en fecha 3 de agosto de 2010, se dio inicio a los lapsos establecidos en el mismo.
En fecha 27 de septiembre de 2011, notificadas como se encontraban las partes del auto dictado por este Órgano Jurisdiccional en fecha 3 de agosto de 2010 y vencido como se encontraba el lapso de fundamentación de la apelación, previsto en los artículos 91, 92 y 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el día en el cual inicio el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día en que culminó el referido lapso. Asimismo, se ordenó pasar el expediente al ciudadano Juez Ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a los fines de que esta Corte dictara la decisión correspondiente.
En la misma fecha, la Secretaria Accidental de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, certificó que: “desde el día veinticuatro (24) de enero de dos mil once (2011), inclusive, fecha en la cual se inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día ocho (8) de febrero de dos mil once (2011), inclusive, fecha en la cual concluyó el aludido lapso, transcurrieron diez (10) días de despacho, correspondientes a los días 24, 25, 26, 27 y 31 de enero de 2011 y 1º, 2, 3, 7 y 8 de febrero de 2011. Así mismo, se dej[ó] constancia que transcurrieron seis (6) días continuos del término de la distancia correspondientes a los días 18, 19, 20, 21, 22 y 23 de enero de 2011”.
En fecha 28 de septiembre de 2011, se pasó el presente expediente al Juez ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL.
Realizado el estudio del expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia con base en las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO
En fecha 18 de febrero de 2009, la ciudadana Marianela Caraballo Cedeño, asistida por el abogado Cesar Viso Rodríguez interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial basado en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Relató, que “Comen[zó] a prestar servicios en la Alcaldía del Municipio Maturín, del Estado Monagas, como profesional contratado, como revisor y fiscalizador de la gestión pública centralizada del Municipio Maturín del Estado Monagas desde el 01/05/2005 [sic] hasta el 01/05/2008 [sic], […]. Luego la Alcaldía del Municipio Maturín, por medio de la Dirección de Recursos Humanos, convoc[ó] a un concurso Público, para el ingresar [sic] ocupar cargos de carrera administrativa de fecha 6 de febrero de 2.008 [sic], como se desprende de las bases del mismo, […]. Posteriormente el 19/02/2008 [sic], notificó a la Directora de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Maturín, [su] intención o interés de participar en el Concurso Público, para ingresar como funcionario de carrera del Municipio Maturín, concretamente al cargo de Auditor, anexándole a la misma los soportes exigidos en el mismo en las bases del concurso, […]. Sometiendo[se] luego a todas las pruebas y condiciones que se [le] exigieron en el concurso” (Subrayado de la recurrente) (Corchetes de esta Instancia Jurisdiccional).
Arguyó, que “El dieciséis (16) de julio de 2.008 [sic], [le] notifica la Directora de Recursos Humanos, que aprob[ó] el concurso para optar al cargo como Auditor, y paso a periodo de prueba de acuerdo a Resolución Nº A-081.2008, de fecha 17 de marzo de 2008, publicada en la Gaceta Municipal Ordinaria Nº 14 de fecha 14 de mayo de 2.008 [sic], […]. En fecha 29 de septiembre de 2.008 [sic]. Se [le] hace entrega por Secretaria del Concejo Municipal de Maturín, de la Gaceta Municipal Extraordinaria del Municipio Maturín, Nº 134 de fecha 29/09/2.008 [sic], donde se publica la Resolución Nº A-280-2008, de fecha 08 de octubre de 2.008 [sic], donde se [le] otorg[ó] el cargo de carrera administrativa como Auditor, […]. El 02 de octubre de 2.008 [sic], la Directora de Recursos Humanos de la Alcaldía, [le] notific[ó] que fu[e] ganadora del concurso y aprobado [su] ingreso como Funcionario de Carrera, como Auditor, adscrito a la División de Auditoría Interna […]” (Paréntesis del escrito) (Corchetes de esta Corte).
Indicó, que “[…] en fecha 30/12/2008, estando en [su] ‘sitio de trabajo’, o mejor dicho en los pasillos de la Alcaldía donde [le] han obligado a estar y firmar una planilla de entrada y salida, no dejando que entre a [su] sitio de trabajo, se [le] hace entrega de una Resolución signada el [sic] número 087-2008, sin fecha, donde se [le] participa que el ciudadano Alcalde a [sic] decidido remover[la] del cargo de Auditor de la Alcaldía del Municipio Maturín, por ser es[e] cargo de confianza supuestamente […]” (Corchetes de esta Instancia Jurisdiccional).
Sostuvo, que “[…] la Administración dict[ó] un Acto Administrativo contenido en la Resolución Nº 087-2008, sin fecha, donde se [le] remueve del cargo de Auditor por ser este supuestamente de confianza, pretendiendo desconocer de es[a] forma que [es] funcionario de carrera y lo que es mas [sic] grave, el [sic] desconociendo de un procedimiento administrativo previo, que nace luego de un Concurso Público, donde ingresó a ser funcionario de carrera en la Administración Pública en es[e] caso concreto Administración Municipal […]” (Corchetes de esta Alzada).
Manifestó, que “[…] El acto administrativo, emitido por el ciudadano Alcalde, como lo es la Resolución Nº 087/2.008, se bas[ó] en un supuesto de hecho que no es cierto, o lo que señala la doctrina como falso supuesto, afirmando que [su] relación funcionarial e[ra] como funcionario de confianza, enmarcando[la] en un hecho que no es cierto. [Es] funcionario de carrera por haber ganado un Concurso Público, superado el periodo de prueba, se [le] nombro y presto [sus] servicios remunerado y de forma permanente, hasta que se [le] removiera del mismo ilegalmente. Concurso que realizo la Administración de acuerdo a lo establecido en el Titulo V, Capítulo I, donde se regula, La Selección, Ingreso […] y Acceso a la Administración Pública, de la Ley del Estatuto de la Función Pública” (Subrayado de la recurrente) (Corchetes de esta Alzada).
Afirmó, que “[…] La Administración con esta Resolución desconoc[ió] un acto Administrativo emitido por ella misma, violando todo procedimiento establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y en [su] caso particular el establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública en su Artículo 89, por ser un Funcionario de carrera […] como lo señal[ó], ya que la misma la emitió el órgano Competente en su momento, se fundamento en [su] actuación en el concurso” (Corchetes de esta Instancia Jurisdiccional).
Señaló, que “[…] las Resoluciones Nº A-081/2008 y A-280/2.008, donde se [le] participa que est[á] en período de prueba y donde se [le] nombra como funcionario de carrera, respectivamente, son Actos Administrativos, que no esta [sic] dentro de las causales de nulidad absoluta, son actos irrevocables de oficio por la Administración, y si esa revocación se produce el acto revocatorio esta viciado de nulidad absoluta […]. Caso que nos ocupa ya que el mismo no esta [sic] viciado de nulidad absoluta y crea derechos e intereses legítimos a un particular, por lo tanto no puede la Administración de oficio anularlo” (Subrayado del escrito) (Corchetes de esta Alzada).
Adujo, que “[…] La Administración, en ningún momento señal[ó], en la Resolución Nº 087/2.008 (Acto Administrativo de remoción), que se [le] aplico el procedimiento administrativo de destitución establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, para los funcionarios de carrera, como tampoco que se [sic] realización de Concurso Público llamado por esta, el cual aprob[ó] pasando a ser funcionario de carrera, viciando su motivación, ya que se basa en hechos falsos que trata de enmarcarlos o darle fundamentación legal” (Paréntesis de la recurrente) (Corchetes de esta Corte).
Precisó, que “[…] [es] personal de carrera de la administración municipal desde el ocho (08) de agosto de dos mil ocho (2008), y para el momento que [le] entregan la Resolución emitida por el ciudadano Alcalde […], tenía en la Administración Municipal, tres (3) años, siete (7) meses, con veintiséis (26) días” (Paréntesis del escrito) (Corchetes de esta Instancia Jurisdiccional).
Esgrimió, que “[…] el incumplimiento del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que establece lo [sic] debe contener todo acto administrativo, en su [sic] ordinales 5 y 8, en los cuales se señala la expresión sucinta de los hechos las razones alegadas y los fundamentos legales pertinentes (motivación del acto), careciendo de esta ya que se basa la misma en un falso supuesto de hecho. Así como la falta de fecha y donde se dictó el mismo” (Paréntesis del escrito) (Corchetes de este Órgano Colegiado).
Denunció “[…] la nulidad absoluta, del Acto Administrativo contenido en la Resolución Nº 087-2008, por encontrarse este enmarcado en la causal 4, del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos” (Corchetes de esta Instancia Jurisdiccional).
Finalmente, solicitó “la nulidad de dicho acto administrativo contenido en la Resolución antes señalada, se sirva ordenar [su] reincorporación a [sic] al cargo así como el pago de salarios caídos” (Corchetes de esta Alzada).
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 26 de abril de 2010, el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto en razón de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
“Declarada la competencia de es[e] Órgano jurisdiccional, pasa és[e] Tribunal a realizar las siguientes consideraciones sobre el fondo del asunto debatido.
[…omissis…]
Así las cosas es[e] Tribunal a los fines de determinar si la funcionaria recurrente tenia estabilidad, o no, pasa a analizar como fue su ingreso a la Alcaldía del Municipio Maturín del estado Monagas, y al respecto, se observa que la recurrente ingreso como personal contratado en el año 2005 y que el año 2008 presento concurso para optar al cargo de Auditor como Funcionaria de Carrera, el cual aprobó, su evolución y superó el lapso de prueba establecido por la Ley, ingresando así al status de Funcionarios Públicos de Carrera de la Administración Pública Municipal en el cargo de Auditor, adscrito al Departamento de Auditoria [sic] Interna de la Alcaldía de Maturín del estado Monagas.
En este sentido, comprobado, pues que la funcionaria participó y ganó el Concurso Público, gozaba de una estabilidad absoluta como Funcionaria de Carrera, y así se decide.
III
DEL ACTO IMPUGNADO
Decidido lo anterior y determinado la condición de la recurrente, establece es[e] órgano [sic] Jurisdiccional que la funcionaria ganó el Concurso para el ingreso como Funcionaria de Carrera de la Administración Pública, por lo que una vez notificada, se dio apertura al lapso de prueba, de conformidad con lo establecido en el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para ser evaluada por la Administración, lo cual lo aprobó y adquirió la condición jurídica de Funcionario Público de Carrera de acuerdo a lo establecido en el artículo 44 de la mencionada Ley.
[…omissis…]
Nuestra Carta Magna en su artículo 146, señala que los cargos en los Órganos de la Administración Pública son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de contratados, los obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Asimismo, añade el mencionado artículo que el ingreso de los funcionarios públicos a la carrera es por concurso público.
Por su parte la nueva Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 3, establece que el ‘funcionario público será aquel que en virtud de nombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente’ y en el artículo 19 los clasifica como funcionario de carrera y de libre nombramiento y remoción, los primeros serán; ‘quienes habiendo ganado el concurso y superado el periodo de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerados y con carácter permanente y los segundos; son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley’.
Ahora bien, de la desincorporación a la que fue sometida la recurrente, no existe en el expediente, constancia escrita de los motivos por los cuales ésta se produjo, sólo se evidencia en el folio treinta y tres (33) del presente expediente copia del oficio de fecha 29 de Diciembre del año 2008, emanado por el Despacho del Alcalde, donde se le notifica que por Resolución N° 087-2008 se a [sic] resuelto Removerla del cargo de Auditor adscrito al Departamento de Auditoria [sic] Interna de la Alcaldía del Municipio Maturín del estado Monagas, por ser una Funcionaria de Libre Nombramiento y Remoción.
En tal sentido considera es[e] Tribunal, que es necesario diferenciar la figura de la remoción, que se aplica a los funcionarios que gozan de una estabilidad absoluta, del retiro que se origina de una destitución:
[…omissis…]
Ahora bien, en el caso de autos, como se indicó supra, la actora no fue destituida de su cargo, sino que fue ‘removida’ del mismo, por lo que se evidencia que la administración incurrió en vía de hecho al remover a la funcionaria de su cargo y no destituirla de sus funciones como lo establece la respectiva Ley.
Finalmente, debe apuntar es[e] Tribunal, que la Administración debió aperturar un procedimiento disciplinario en su contra, informándole, a la funcionaria las causales que originaron tal decisión y dándole la oportunidad de presentar sus defensas; lo cual vicia el acto dictado por la Administración, en virtud de que no se evidencia en auto, expediente administrativo alguno consignado por la administración.
En efecto, a la ausencia del expediente administrativo en los juicios de nulidad, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 00487 de fecha 23 de febrero del año 2003, señaló lo siguiente:
[…omissis…]
Aplicando dicho criterio jurisprudencial al caso concreto, evidencia el Tribunal La vía de hecho se caracteriza por la falta de cobertura normativa o ausencia de título jurídico que faculte la ejecución de una decisión administrativa y también se caracteriza por la existencia de un exceso en el empleo del medio que requiera la propia actividad de la ejecución de una decisión.
Este exceso y falta de cobertura normativa se ocasiona también por la ausencia total y absoluta del procedimiento o por la falta de algunas de sus fases esenciales, púes la formación de la decisión administrativa sólo es posible mediante la realización del procedimiento administrativo previo, especialmente cuando se afectan derechos del administrado.
Debe concluir es[e] Tribunal, que la Administración produjo un egreso de un funcionario que adquirió la condición de funcionario de carrera, siendo retirado de ella, sin la previa aplicación del procedimiento administrativo aplicable dentro de la misma administración, por lo que contradice, no sólo el artículo 43 y 44 consagrados en el Capítulo I del Titulo [sic] V de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sino también el artículo 146 descrito en la Sección Tercera del Capítulo IV de nuestra Carta Magna, lo que trae como consecuencia la nulidad del Acto Administrativo impugnado y así se decide.
En consecuencia de la declaratoria anterior, se ordena la incorporación de la ciudadana MARIANELA CARABALLO CEDEÑO, a su cargo como Auditor, adscrito a la Auditoria [sic] Interna de la Alcaldía del Municipio Maturín del estado Monagas, o a un cargo superior; asimismo que se le cancelen todos los salarios dejados de percibir desde su ilegal desincorporación hasta su efectiva incorporación al cargo.
DECISIÓN
Por las consideraciones anteriormente expuestas, és[e] Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil Bienes de Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA:
PRIMERO: CON LUGAR; el recurso Administrativo interpuesto por la ciudadana MARIANELA CARABALLO CEDEÑO, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° 11.013.061, contra la Resolución N° 087-2008, emanada por la Alcaldía del Municipio Maturín del estado Monagas de fecha 29 de Diciembre del año 2008.
SEGUNDO: ORDENA; la incorporación de la ciudadana MARIANELA CARABALLO CEDEÑO, a su cargo como Auditor adscrito a la Auditoria Interna de la Alcaldía del Municipio Maturín del estado Monagas; y se le cancelen todos los salarios dejados de percibir desde su injusta desincorporación hasta la actual incorporación al cargo” (Negritas, mayúsculas y paréntesis del iudex a quo) (Corchetes de esta Instancia Jurisdiccional).

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
1) De la competencia
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
2) De la apelación interpuesta
Determinada la competencia de este Órgano Jurisdiccional para conocer del presente asunto, pasa esta Corte a constatar el cumplimiento de la obligación que tiene el apelante de presentar el escrito contentivo de las razones de hecho y de derecho en que fundamenta el recurso de apelación interpuesto. Pues la presentación del referido escrito debe efectuarse dentro del lapso de seis (6) días continuos concedidos por el término de la distancia, y el lapso de diez (10) días de despacho siguientes, hasta el décimo (10º) día de despacho siguiente, cuando finaliza dicho lapso.
Ello así, este Tribunal Colegiado debe observar la consecuencia jurídica establecida en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, del cual se desprende que el apelante al no consignar el escrito contentivo del recurso de apelación dentro del lapso previsto, se le deberá aplicar dicha consecuencia, la cual consiste en declarar de oficio el desistimiento del recurso de apelación.
A tal efecto, es pertinente citar lo dispuesto en el artículo 92 ejusdem que establece:
“Artículo 92: Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días para que la otra parte dé contestación a la apelación.
La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación” (Negrillas de esta Corte).

Conforme al dispositivo legal precedentemente transcrito queda establecido que dentro del lapso de diez (10) días al que se hace referencia, la parte apelante debe presentar su escrito contentivo de los fundamentos de hecho y derecho de dicha apelación, de lo contrario se considerará desistida la misma.
En este sentido es menester para esta Corte traer a colación lo establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión Nº 01013, de fecha 19 de octubre de 2010, en lo que respecta a la carga procesal que tiene la parte apelante, de fundamentar la apelación ejercida en el lapso establecido, a tal efecto precisó lo siguiente:
“El artículo citado establece la carga procesal para la parte apelante, de presentar dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, un escrito en el que se expongan las razones de hecho y de derecho en las que fundamenta su apelación. De igual forma, impone como consecuencia jurídica que la falta de comparecencia de la parte apelante se considerará como desistimiento tácito de la apelación.” (Negrillas de esta Corte).

Ahora bien, en el caso que nos ocupa, esta Alzada evidencia que en fecha 10 de mayo de 2010, la representación judicial del Municipio Maturín del Estado Monagas, interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 26 de abril de 2010, por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Por lo que en fecha 3 de agosto de 2010, se dio cuenta a esta Corte y se ordenó aplicar el procedimiento establecido en el artículo 87 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, fiándose el lapso de seis (6) días continuos como termino de la distancia y el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para que la parte apelante presentará su escrito de fundamentación de la apelación interpuesta.
En este sentido, en fecha 27 de septiembre de 2011 esta Alzada, ordenó practicar por Secretaría cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación, como consecuencia del vencimiento del lapso de diez (10) días previsto en los artículos 92 y 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para que la parte apelante consignara su respectivo escrito de fundamentos de la apelación.
Así, se observa que consta al folio 124 del expediente, cómputo practicado por la Secretaría de esta Corte, en esa misma fecha donde certificó que “[…] desde el día veinticuatro (24) de enero de dos mil once (2011), inclusive, fecha en la cual se inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día ocho (8) de febrero de dos mil once (2011), inclusive, fecha en la cual concluyó el aludido lapso, transcurrieron diez (10) días de despacho, correspondientes a los días 24, 25, 26, 27 y 31 de enero de 2011 y 1º, 2, 3, 7 y 8 de febrero de 2011. Así mismo, se dej[ó] constancia que transcurrieron seis (6) días continuos del término de la distancia correspondientes a los días 18, 19, 20, 21, 22 y 23 de enero de 2011 […]”.
Conforme a lo anterior, esto es, el cómputo emanado de la Secretaría de este Órgano Jurisdiccional en fecha 27 de septiembre de 2011 y de las actas procesales que cursan en el expediente judicial, se observa que la parte apelante no consignó en el lapso establecido el escrito de fundamentación de la apelación correspondiente, lapso éste que feneció el día 23 de enero de 2011, por lo que resulta aplicable la consecuencia prevista en el citado artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
No obstante lo anterior, esta Corte debe hacer referencia al criterio asumido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1.542 de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas), en virtud del cual se estableció la obligación de todos los Tribunales de la jurisdicción contencioso administrativa, que en los casos donde opere la consecuencia jurídica prevista en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa debe examinarse de oficio y de forma motiva, el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público, y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Constitucional.
De data más reciente es la sentencia N° 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República (Caso: Monique Fernández Izarra), mediante la cual se reiteró el criterio ut supra citado, estableciéndose lo que a continuación se expone:
“…Conforme a lo dispuesto en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como ley procesal aplicable al caso, la sanción al incumplimiento de la carga de fundamentar el recurso de apelación consiste en que ésta se tenga como desistida, lo que conlleva la extinción del procedimiento en segunda instancia y la consecuente declaratoria de firmeza del fallo apelado, salvo dos importantes excepciones establecidas por la aludida disposición, como se observa de su texto:
De la norma surgen dos importantes excepciones que impiden al juez de la Alzada declarar firme el fallo aun cuando hayan operado las condiciones para declarar el desistimiento de la apelación o la perención de la instancia, de ser el caso, a saber:(i) que el fallo o acto recurrido violente normas de orden público y (u) que por expresa norma legal corresponda al Tribunal Supremo de Justicia el control jurídico de la decisión o acto de que se trate.
Interesa en el presente caso destacar que la Sala ha ampliado las anteriores excepciones, fijando también como obligación del juez de Alzada la de examinar que el pronunciamiento jurisdiccional no contraríe interpretaciones dadas por esta Sala Constitucional en el ejercicio de la labor de interpretación encomendada por el Constituyente de 1999 en el artículo 335 del Texto Constitucional vigente. En tal sentido, dejó sentado en sentencia N° 1.542 del 11 de junio de 2003, caso: ‘Municipio Pedraza del Estado Barinas’, que:
[…Omissis…]
Tal imperativo precisa entonces que la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado...” (Énfasis añadido).
Con base en lo expuesto y efectuado el análisis del contenido de la decisión apelada, esta Corte estima que la sentencia dictada el 26 de abril de 2010, por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto no vulnera normas de orden público ni se encuentra en contradicción con los criterios vinculantes emanados de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. En tal virtud, esta Corte declara DESISTIDO el presente recurso de apelación. Así se decide.
3) De la consulta
Efectuado el anterior señalamiento, aprecia esta Corte que en el caso de autos la parte apelante se encuentra representada por la Alcaldía del Municipio Maturín del Estado Monagas, lo cual obliga a este Órgano Jurisdiccional a determinar si la prerrogativa procesal contenida en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que establece la consulta obligatoria de toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, resulta aplicable al referido ente público, para lo cual observa que:
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión Nº 1331 de fecha 17 de diciembre de 2010 (Caso: Joel Ramón Marín Pérez), se pronunció en cuanto a la aplicabilidad de la prerrogativa procesal de la institución de la consulta a los Municipios en los siguientes términos:
“[…] A nivel municipal, la derogada Ley Orgánica de Régimen Municipal, en su artículo 102, establecía que ‘El Municipio gozará de los mismos privilegios y prerrogativas que la legislación nacional otorga al Fisco Nacional, salvo las disposiciones en contrario contenidas en esta Ley. Igualmente, regirán para el Municipio, las demás disposiciones sobre Hacienda Pública Nacional en cuanto sean aplicables’.
Actualmente, la Ley Orgánica del Poder Público Municipal carece de una norma similar al artículo 102 de la derogada Ley Orgánica de Régimen Municipal, por lo cual siendo que la aplicación de tales beneficios es excepcional y, por ende, las normas que los regulan deben ser materia de interpretación restrictiva, en tanto suponen una limitación legal de los derechos fundamentales de igualdad y de tutela judicial efectiva, ha de entenderse que en la actualidad no se aplican a los municipios los privilegios y prerrogativas de la República, salvo que expresamente estén establecidos en la ley.
En buen derecho, las limitaciones que se producen con la existencia de las prerrogativas y privilegios de los entes públicos -en general- han de imponerse sólo por razones de estricta necesidad y conforme al principio de proporcionalidad y excepcionalidad; así, el interés general puede justificar cierta aplicación restrictiva a una exigencia subjetiva en concreto, pero, al mismo tiempo, puede, eventualmente, demandar la preferencia por otra exigencia del mismo carácter, siempre con apego a los términos de la regla convencional que define la limitación o que habilita al Estado para la restricción
[…Omissis…]
En este sentido se observa que las prerrogativas y privilegios que posee la República son de interpretación restrictivas y no pueden ser extendidas a otros entres u órganos públicos, salvo previsión expresa de ley, ya que suponen una limitación legal de los derechos fundamentales de igualdad y de tutela judicial efectiva, por lo que -se insiste- estas prerrogativas deben encontrarse reconocidas expresamente en la ley.
[…Omissis…]
Por lo tanto, las prerrogativas y privilegios establecidos en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República a favor de la República, al ser de interpretación restrictiva y excepcional, no son extensibles a los municipios, salvo los que se les establezca por ley […]” [Corchetes de esta Corte].

Visto entonces, que la Ley Orgánica del Poder Público Municipal carece de una norma que prevea como regla general la aplicación extensiva a los Municipios los privilegios y prerrogativas procesales acordadas a favor de la República, ello pues, la aplicación de tales beneficios a favor de la Nación debe ser materia de interpretación restrictiva por suponer una limitación legal a los derechos fundamentales de igualdad y de tutela judicial efectiva, debe entenderse que en los juicios donde sea parte el Municipio, sólo serán aplicables los privilegios y prerrogativas procesales que de forma expresa señale la referida Ley Municipal (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 254 de fecha 21 de febrero de 2006, Caso: Armando Luis Rengifo Oropeza).
De esta manera, se colige que en el caso de autos no es posible pasar a revisar la sentencia dictada el 26 de abril de 2010, por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, a través de la consulta obligatoria prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, por cuanto no existe fundamento legal que extienda dicha prerrogativa procesal a los Municipios. Así se decide.
Con base en lo expuesto, este Órgano Jurisdiccional declara IMPROCEDENTE la consulta de Ley y, en consecuencia, FIRME el fallo dictado por el iudex a quo. Así se decide.
IV
DECISIÓN
En virtud de los planteamientos precedentemente expuestos, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto el 10 de mayo de 2010, por la representación judicial de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MATURÍN del Estado Monagas contra de la sentencia dictada el 26 de abril de 2010 por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana MARIANELA CARABALLO CEDEÑO, asistida por el abogado Cesar Viso Rodríguez.
2. DESISTIDO el recurso de apelación;
3. IMPROCEDENTE la consulta de Ley prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República;
4. En consecuencia, FIRME la sentencia dictada en fecha 26 de abril de 2010 por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas.
Publíquese, y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los once (11) días del mes de octubre del año dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS
ASV/22
Exp. Nº AP42-R-2010-000725
En fecha ______________ ( ) de _______________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _______________ de la_______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº _________________.
La Secretaria Accidental.