TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AP42-R-2011-000672
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El 27 de mayo de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 11-0667 de fecha 11 del mismo mes y año, emanado del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada Berta Carolina Trujillo Quintana, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 44.079, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano RAFAEL VICENTE POLANCO RANGEL, titular de la cédula de identidad 3.846.051, contra el acto administrativo contenido en el oficio Nº 001879 de fecha 6 de octubre de 2009, emanado del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA CULTURA, mediante el cual se resolvió retirarlo del cargo de Director de la Escuela de Música “José Reyna”, adscrita al Consejo Nacional de la Cultura (CONAC).
Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha 4 de mayo de 2011 por la abogada Yajaira Pacheco, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 15.239, actuando con el carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 27 de enero de 2011, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 31 de mayo de 2011, se dio cuenta a esta Corte, y se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en el Título IV, Capítulo III, artículo 87 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, advirtiendo que la parte apelante debía presentar por escrito los fundamentos de hecho y derecho de la apelación acompañado de las pruebas documentales, dentro de los diez (10) días de despacho siguientes de conformidad con los artículos 91 y 92 ejusdem. Asimismo, se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL.
En fecha 27 de junio de 2011, la abogada Yajaira Pacheco, antes identificada, en su condición de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, consignó escrito de fundamentación a la apelación.
En fecha 6 de julio de 2011, la abogada Berta Carolina Trujillo Quintana, en su condición de apoderada judicial de la parte recurrente consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 11 de julio de 2011, vencido como se encontraba el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente a los fines de que dicte la decisión correspondiente.
En fecha 14 de julio de 2011, se pasó el presente expediente al Juez ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
Realizado el estudio del expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia con base en las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 20 de mayo de 2010, la abogada Berta Carolina Trujillo Quintana, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano Rafael Vicente Polanco Rangel, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Indicó que su representado “[c]omenzó a trabajar como Profesor de Música en la Escuela de Música ‘José Reyna’, ubicada en la Parroquia San Bernardino, Avenida Adolfo Erns, Quinta ‘María Luisa’, Caracas, adscrita al Consejo Nacional de la Cultura (CONAC), ubicado en la Torre Norte del Centro Simón Bolívar, en fecha 01 de Diciembre de 1981 (01/12/1981), según consta en comprobante de cotización emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) […]”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Que su representado “[e]l 02 de Octubre [sic] de 2003 renunci[ó] al cargo de Maestro I que venía desempeñando como Profesor de Música […]”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Expresó que “[…] a solicitud del mismo organismo, reingresó nuevamente a la Escuela de Música ‘Jose [sic] Reyna’ el 16 de Octubre [sic] de 2003, […] con el cargo de Director de esa institución educativa, […]”. [Corchetes de esta Corte].

Aseguró que “el 31 de Octubre de 2008 son traspasadas al Ministerio del Poder Popular para la Cultura todas las Escuelas de Artes adscritas al Consejo Nacional de la Cultura (CONAC) ante la liquidación de éste último consejo.”.
Resaltó que “la Junta Liquidadora el 31/10/2008 asum[ió] la Escuela antes mencionada en la cual ejercía [su] patrocinado el cargo de Director, es el 01 de Septiembre de 2008, es decir 1 mes antes, que [su] representado, [fue] notificado formalmente que el Ministerio del Popular para la Cultura asume la continuidad de su relación laboral ésta información le es efectiva, a través de la Vice-Ministro de la Cultura para la fecha, Emma Elinor Cesin, señalando personalmente que el ente ministerial garantizaba a partir de dicha fecha la continuidad administrativa de todo el personal directivo y docente de las Escuelas de Artes, y que [su] relación de trabajo CONTINUABA SIENDO A TIEMPO INDETERMINADO, quedando pendiente la definición ante el Ministerio del Poder Popular para la Planificación, el cargo que seguiría ejerciendo” [Corchetes de esta Corte, mayúsculas, subrayado y resaltado del original].
Manifestó que “el Sr. Rafael Polanco continuó incluso después del 01 de Septiembre de 2008, ejerciendo su cargo de Director de la Escuela de Música ‘José Reyna’, de manera reiterada y pacífica, sin que ningún acto administrativo le anunciara lo contrario, no le fue modificado su cargo, así como tampoco sus funciones, su carrera administrativa continuó en los mismos términos y condiciones que hasta la fecha habían sido ejercidas, siguió de manera inequívoca como desde el año 2006 percibiendo sus salarios provenientes del Ministerio del Poder Popular para la Cultura […]”.
Señaló que “[e]l día 12 de Noviembre de 2009, siendo aproximadamente las 10:30 a.m. se presentaron en la sede de la Escuela de Música ‘José Reyna’, los ciudadanos Alexander García y Osmel Velásquez, quienes se identificaron como integrantes del personal adscrito al Despacho del Vice-Ministro para la Economía y Fomento Cultural, los cuales procedieron a entregar a [su] patrocinado el Oficio No. 001879 de fecha 06 de Octubre de 2009 […], en el cual se le inform[ó] que [había] sido despedido sin causa justificada, del cargo que hasta ese momento venía desempeñando, de Director de la Escuela de Música ‘José Reyna’, violentando de [ésa] manera la estabilidad laboral que le es propia, según la Ley del Estatuto de la Función Pública”. [Corchetes de esta Corte, resaltado del original].
Agregó que “el recurrente es un FUNCIONARIO PUBLICO [sic] DE CARRERA, aún cuando en dicho oficio le omiten tal condición, obviando en su totalidad la condición de funcionario de carrera que le es propia desde el año 1981, sin solución de continuidad, visto que con los documentales que se consignan se determina que su labor en actividades de coordinación y dirección docente, viene desde tal año 1981, debiendo reproducir en el presente caso la máxima jurisprudencial que señala que en materia laboral deben prevalecer las realidades y no lo aparente, por lo que es errado por parte del patrono tratar de encuadrarle que como su cargo tiene el nombre de Director, no lo protege la Ley del Estatuto de la Función Pública, aún cuando su descripción de cargo no se subsume en las características normales de un trabajador de Dirección.” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Sostuvo que “[…] [su] representado es un Funcionario Público de Carrera y por ende le es aplicable la protección de su estabilidad establecida en la Ley del Estatuto de la Función pública [sic] en su Artículo 30, por lo que SOLO [sic] PODIA [sic] SER DESPEDIDO por justa causa debidamente probada, y prevista expresamente en la Ley del Estatuto de la Función Pública Artículo 86.” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Manifestó que no puede “[su] representado ser asumido como si fuera un trabajador de dirección, ya que el mismo, sólo ostentaba el nombre de Director, mas ninguno de los parámetros establecidos por las diferentes jurisprudencias del Tribunal Supremo de Justicia en sus Salas Constitucional y Social, cuando indican el Test de Definición para el Trabajador de Dirección pueden ser aplicados a [su] representado, ya que éste: a) no contrataba ni despedía trabajadores, b) no define las políticas del ministerio, c) no obligaba al patrono ante terceros, d) no manejaba cuentas bancarias de la institución, e) no representaba al patrono ante los demás trabajadores.” [Corchetes de esta Corte].
Agregó que “el Sr. Polanco simplemente su cargo llevaba el nombre de Director, mas no de funciones ni atribuciones ni facultades, por lo que mal podía asumir el accionado por el mero nombre del cargo, despedir sin justa causa establecidas [sic] expresamente en la Ley del Estatuto de la Función Pública a RAFAEL POLANCO RANGEL, ya que éste por ser funcionario público de carrera está protegido en su estabilidad de cargo, por lo que mal podría despedirse sin justa causa sin violarle sus derechos constitucionales, personales y laborales contemplados en la Estabilidad [sic] de su cargo […]”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Por lo que finalmente, solicitó se declarara la nulidad del Acto Administrativo contenido en el Oficio Nº 001879 de fecha 6 de octubre de 2009, emanado del Ministerio del Poder Popular Para la Cultura, mediante la cual se retiró al mencionado ciudadano del cargo de Director de la Escuela de Música “José Reyna”, en consecuencia, se ordene el reenganche a su puesto de trabajo y con ello le sea respetada su continuidad en el desarrollo de su carrera funcionarial, asimismo, que el recurrido sea condenado al pago de los salarios caídos desde el 12 de noviembre de 2009, hasta la fecha efectiva de su reintegro a su puesto de trabajo, y del mismo modo sea condenado al pago de las costas por haber constituido una necesidad de litigar ante su temeraria acción.
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 27 de enero de 2011, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó decisión mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base en las siguientes consideraciones:
“[s]iendo la oportunidad de emitir pronunciamiento en la presente causa, pasa [ese] Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, a analizar los alegatos aportados por las partes y de las pruebas aportadas durante el juicio, y al respecto observa:
Como punto previo, la representación judicial del Ministerio del Poder Popular para la Cultura, opone la incompetencia del Tribunal, ya que según su decir el querellante para el momento del despido se encontraba en el ejercicio de un cargo de empleado de dirección y no en un cargo de docente, todo ello de conformidad a lo dispuesto en el artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues según su decir el querellante dentro de la Escuela de Música tenía la responsabilidad de intervenir en la toma de decisiones u orientación de la empresa, en todo aquello relacionado con la definición de los objetivos, metas y estrategias de acción a seguir en materia de cultura musical, por lo que de acuerdo al artículo 112 eiusdem, puede ser despedido sin justa causa, por no gozar de la estabilidad reconocida en dicha norma.
Así las cosas, considera [ese] Juzgador, que es perentorio para decidir al respecto, determinar la condición del querellante, esto es, si se trata de un trabajador, funcionario público de carrera o de libre nombramiento y remoción.
En tal sentido, observa [ese] Tribunal, que en el acto administrativo contenido en el Oficio Nº 001879 que es hoy objeto de impugnación, […] se advierte que la Administración, fundamentó la decisión de despedir al querellante en el artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo, por considerar que es un Empleado de Dirección y por ende podía ser despedido en cualquier estado de la relación laboral sin que se encuentre incurso en las causales de despido establecidas en el artículo 102 de dicho texto legal.
Ello así, es deber de quien decide, aclarar que corre inserta al folio cincuenta y seis (56) del expediente, Participación de Retiro del Trabajador emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), documento al que se le otorga valor jurídico probatorio al no haber sido impugnado por la contraparte en su debida oportunidad de conformidad a lo contemplado en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y del que se evidencia que el querellante prestó servicios para el entonces Consejo Nacional de la Cultura (CONAC), desempeñando el cargo de Maestro I, desde el 01 de diciembre de 1981 al 02 de octubre de 2001, oportunidad en la que renunció, siendo este un cargo de carrera situación que es corroborada conforme a Certificado de Funcionario Público emitido por la Oficina Central de Personal en fecha 15 de diciembre de 1981, el cual corre inserto en original al folio doscientos dos (202) del presente expediente, de lo que se colige que una vez adquirida la condición de funcionario público de carrera esta no se pierde sino en el único caso de que el funcionario público sea destituido.
Ahora bien, en fecha 16 de octubre de 2003, el querellante reingresa al Consejo Nacional de la Cultura (CONAC), con el cargo de Director de Escuela.
Así las cosas, huelga determinar si dicho cargo es de carrera o de libre nombramiento y remoción, en tal sentido, es conveniente señalar que el elemento que califica a un cargo son las funciones que ejerce el trabajador o funcionario, según sea el caso. Se debe indicar además, que en la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción deben distinguirse los funcionarios de confianza de los de alto nivel, ya que mientras los segundos dependen de su ubicación en la estructura organizativa referidos de forma expresa y taxativa en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los primeros atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer conforme al artículo 21 eiusdem.
No basta así, que un cargo determinado sea catalogado como de Alto Nivel o de Confianza, sino que el mismo debe referirse a cargo cuyo nivel de jerarquía y su ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa o cuyas funciones, de acuerdo a lo que corresponda, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza, a manera de demostrar objetivamente tal condición, pues no es suficiente para clasificar un cargo como de Alto Nivel o de Confianza, la sola calificación como tal, ni que sea considerado como de ‘grado 99’, toda vez que dicha mención no determina que sea efectivamente de libre nombramiento y remoción, sino que se trata de una calificación de la Administración.
Del mismo modo, es menester señalar que el propio Texto Constitucional prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, mientras que la excepción a esa regla se refiere a los funcionarios de libre nombramiento, así como al personal obrero y contratado, los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública. Siendo entonces que, los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera, no puede aplicarse sobre los mismos interpretación extensiva alguna, sino al contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa y en tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta, la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción.
[…Omissis…]
Así, las querellas en las que la impugnación de los actos administrativos de remoción y retiro, obedece a la calificación hecha por parte de la Administración de cualquier cargo existente dentro de la estructura organizativa de ésta como de libre nombramiento y remoción, debe tenerse, de acuerdo a la regla establecida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el cargo ostentado por la querellante es de carrera, quedando en consecuencia, a cuenta de la Administración, la carga procesal de probar la procedencia de la excepción, es decir, que el cargo es de libre nombramiento y remoción, lo que no ocurrió en el caso de autos. Y que al no quedar plenamente demostrado que se trata de un funcionario de libre nombramiento y remoción, debe aplicarse el principio de presunción general y determinar que se trata de un funcionario de carrera al que se le dio tratamiento de funcionario de libre nombramiento y remoción, cuando no lo era o que no fue demostrado que lo fuere. Por otro lado, se observa de los antecedentes administrativos específicamente al folio 19 Punto de Cuenta de fecha 27 de noviembre de 2009, donde el Ministro del Poder Popular para la Cultura, aprueba el cambio de funciones del querellante, esto a pesar que en fecha anterior, vale decir, el 06 de noviembre de 2009, dictó el acto administrativo que hoy se impugna por el que fue despedido el querellante, no obstante, de ello se infiere con toda claridad que el organismo querellado reconoce la condición de funcionario de carrera del querellante.
Del mismo modo, se observa de los recibos de pago que corren insertos a los folios del sesenta y cinco (65) al setenta y uno (71), a los que este Tribunal les otorga valor probatorio al no haber sido impugnados, que el querellante ingresó al citado Ministerio, con el cargo de Director de Escuela, por lo que resulta falso que su ingreso haya sido bajo la figura de personal contratado, amén de que, si bien la Administración Pública tiene la potestad de realizar contratos, sin embargo, esto solo será posible para el caso que la labor que vaya a realizarse involucre tareas especificas, para lo cual no exista en la empresa o institución personal capacitado y adiestrado que pueda cumplirla, y siempre que sea por un tiempo determinado todo ello de acuerdo a lo previsto en el artículo 37 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, de lo que igualmente se concluye que en el caso del querellante tampoco le era aplicable la Ley Orgánica del Trabajo.
Aunado a lo anterior, consta al folio doscientos dos (202) original de Certificado emitido en fecha 15 de diciembre de 1981, por la Oficina Central de Personal (O.C.P.), en el que le es otorgado al querellante la condición de funcionario público de carrera.
En consecuencia, de acuerdo a todo lo anteriormente expuesto y con fundamento en el principio de primacía de la realidad o de los hechos, frente a la forma o apariencia de los actos derivados de la relación jurídico laboral queda comprobada la condición de funcionario público de carrera del querellante, condición esta que solo se pierde en caso de destitución tal como lo dispone el artículo 44 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, debió la Administración haber seguido un procedimiento administrativo disciplinario, de considerar que el querellante haya incurrido en alguna de las causales que establece el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ello en observancia al derecho a la estabilidad del que gozaba consagrado en el artículo 96 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo previsto en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en tal sentido, de conformidad a lo establecido en el artículo 25 de nuestra Carta Magna, se declara la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en el Oficio 001879 objeto de impugnación, y se ordena al Ministerio del Poder Popular para la Cultura, proceda a la reincorporación del querellante al cargo de Director de Escuela o a otro de igual o superior jerarquía, con el correspondiente pago de los salarios dejados de percibir. Así se decide.
En cuanto a la solicitud que hace el querellante de que sea condenado en costas al Ministerio querellado, es de advertir que en casos como el presente donde se formulan pretensiones de condena contra la República, y la misma resulta totalmente vencida, se ha señalado reiteradamente que no procede su condenatoria en costas, todo ello de conformidad a lo preceptuado en el artículo 76 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que establece: ‘La República no puede ser condenada en costas, aún cuando sean declaradas sin lugar las sentencias apeladas, se nieguen los recursos interpuestos, se dejen perecer o se desista de ellos’.
A tal efecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia N° 172 de 18 de febrero de 2004 publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela estableció con carácter vinculante lo siguiente:
‘…Las leyes cuyas normas se transcriben, niegan la procedencia de condenatoria en costas a la República o a la Nación, y a algunos entes públicos, y como lo apuntó la Sala, con ello se pretende que dichas personas morales puedan ejercer las acciones que les competen sin restricciones.
(…)
Siendo ello así, a juicio de esta Sala, es una desigualdad injustificable, que la República, y los entes que gozan de tal privilegio, no puedan ser condenados en costas y, en cambio, sí puedan serlo los particulares que litigan contra ella y resulten totalmente vencidos.
(…)
Al contrario de lo señalado, tal posibilidad de condena en costas de los particulares, viene a constituir una traba al ejercicio de su derecho contra la República o los entes públicos con tal privilegio, y esa posibilidad obra como una fórmula disuasiva, en perjuicio del derecho de defensa de las partes (artículo 49 constitucional) e indirectamente en el ejercicio del derecho de acceso a la justicia (artículo 26 constitucional).
(…)
Por estos motivos, la Sala interpreta que cuando la República o los entes que gozan del privilegio de no ser condenados en costas, obtienen sentencia favorable, no puede condenarse en costas a su contraparte, así ellos hayan dado pie a las demandas en su contra. Esta declaración, la hace la Sala con efectos ex nunc, es decir, a partir de la fecha del presente fallo, el cual debe a su vez ser publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela. Así, finalmente, se decide…’
En tal sentido, conforme al dispositivo citado y a la jurisprudencia que con carácter vinculante fue parcialmente transcrita se declara improcedente dicho pedimento de condenatoria en costas. Así se decide.
Finalmente, y con fundamento en los poderes especiales de que está investido el Juez contencioso administrativo consagrados en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a través de los cuales logra obtener la tutela judicial efectiva de los derechos, siendo oportuno, al respecto, citar sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, Nº 2008-01241 de fecha 7 de julio de 2008, donde se señaló:
[…Omissis…]
En tal sentido, conforme a lo antes expresado observa [ese] Sentenciador, que la apoderada judicial de la querellante en el escrito libelar hace una narrativa de los cargos y la antigüedad de su representada en la Administración Pública al señalar: ‘Siendo que de manera continua desde el año 1981 y hasta el 12 de noviembre de 2009, el ciudadano RAFAEL POLANCO, ostenta cargo de carácter permanente y continua (sic) para la Administración Pública…’. De lo que puede inferirse que el querellante pudiera reunir los requisitos exigidos en el artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional de los Estado y de los Municipios, que lo hagan acreedor del derecho a la jubilación.
Así las cosas, se observa al folio cincuenta y seis (56) del presente expediente original de documento de Participación de Retiro del Trabajador emitida en fecha 13 de noviembre de 2001, por el Instituto de los Seguros Sociales (IVSS), de la que se evidencia que el querellante hasta esa época tenía veinte (20) años diez (10) meses y un (1) día de antigüedad en la Administración, asimismo, al folio sesenta y uno (61) corre inserta orinal de Constancia de trabajo de la que se infiere que el querellante reingresó a prestar servicios para el Concejo Nacional de la Cultura desde el 16 de octubre de 2003 al 31 de agosto de 2008, lo que arroja de antigüedad cuatro (4) años diez (10) meses y quince (15) días, al folio cincuenta y ocho (58) corre inserta Constancia emitida por el Ministerio del Poder Popular para la Cultura de la que se evidencia que el querellante comenzó a prestar servicios en dicho Ministerio, producto de la supresión y liquidación de la que fue objeto el Consejo Nacional de la Cultura, a partir del 01 de septiembre de 2008 hasta el 12 de noviembre de 2009, fecha en que se produjo el ilegal despido, resultando que el tiempo de servicio prestado para dicho Ministerio fue de un (1) año dos (2) meses y doce (12) días, de lo que se concluye que el tiempo de servicio del querellante en la Administración arroja una antigüedad de veintiséis (26) años tres (3) meses y veintiocho (28) días, del querellante, en consecuencia, resulta imperioso a [ese] Juzgado ordenar al Ministerio del Poder Popular para la Cultura, proceda a evaluar el expediente administrativo del recurrente, a los fines de verificar si reúne los requisitos de tiempo y edad para que le sea otorgado el beneficio de jubilación. Así se decide” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
III
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
Mediante escrito presentado en fecha 27 de junio de 2011, la abogada Yajaira Pacheco, actuando con el carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, fundamentó ante esta Corte la apelación ejercida, con base en las siguientes consideraciones:
Indicó que “[a]ntes de proceder a la fundamentación de la apelación, es necesario plantear como punto previo, la caducidad de la acción, como causal de inadmisibilidad, dejada de examinar en el presente fallo, y la cual por ser materia de orden público, es revisable en cualquier estado y grado de la causa”. [Corchetes de esta Corte y resaltado del original].
Que “[…] los lapsos procesales constituyen materia de orden público, razón por la cual no le es dable a los Órganos Jurisdiccionales de la República, así como tampoco a los justiciables, su desaplicación o relajación toda vez que los mismo son patrones orientadores de la conducta de las partes en un proceso judicial” [Corchetes de esta Corte].
Por lo que “[…] se observ[ó] que la caducidad alegada en el caso de autos, se pone de manifiesto ante el hecho que en fecha 12 de noviembre de 2009, el recurrente fue notificado del Oficio Nº 001879, de fecha 6 de octubre de 2009, contentivo del acto administrativo de ‘despido’ e interpuso el día 20 de mayo de 2010, el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, por lo que, desde la fecha de notificación del acto y de aquella en que acudió a la vía contenciosa administrativa, resulta evidente que transcurrió en exceso el lapso de tres (3) meses establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, previsto como tiempo hábil para ejercer la acción, ello así solicit[ó] se declare la caducidad planteada, en consecuencia, inadmisible el presente recurso contencioso administrativo funcionarial”. [Corchetes de esta Corte y resaltado del original].
Señaló que en la sentencia recurrida se “[…] consideró erróneamente la condición de funcionario de carrera, concluyendo equivocadamente que la administración debió seguir el procedimiento administrativo disciplinario establecido en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuando lo cierto es que el actor fue contratado para prestar servicios en la Administración Pública, razón por cual se incurrió en el vicio de falso supuesto.” [Corchetes de esta Corte].
Destacó que “[e]l recurrente Rafael Vicente Polanco Rangel prestó servicios para el entonces Consejo Nacional de la Cultura, en el cargo de Maestro I, desde el 1º de diciembre de 1981 hasta su renuncia en fecha 2 de octubre de 2001; posteriormente, reingresó a dicho organismo el 16 de octubre de 2003, al cargo de Director de la Escuela de Música ‘José Reyna’ catalogado como cargo de libre nombramiento y remoción, (Grado 99), según movimiento de personal elaborado por la Dirección de Personal del mencionado Consejo, el cual ocupó hasta el 31 de agosto de 2008, fecha en la que finalizó su relación funcionarial por la supresión y liquidación de que fue objeto dicho organismo” [Corchetes de esta Corte, resaltado del original].
Por lo que “[…] el Ministerio del Poder Popular para la Cultura para dar cumplimiento al mandato legal dispuesto en la disposición transitoria tercera antes transcrita, consideró pertinente asumir al personal docente que laboraba en las escuelas transferidas como personal contratado a tiempo indeterminado, entre ellos, al hoy accionante, por no contar con el Registro de Asignación de Cargos para esta modalidad de personal”. [Corchetes de esta Corte y resaltado del original].
Que por tal motivo, “[…] el recurrente ingresó en fecha 1º de septiembre de 2008 a dicho Ministerio, con el mismo cargo de Director de Escuela en calidad de contratado, tal como se evidencia de los comprobantes de pago, que mencionan en el renglón alusivo al cargo -Contratado Directivo-, correspondientes a los períodos transcurridos entre el 16 al 31 de agosto,d el 1º al 15 de septiembre, del 16 al 30 de septiembre; del 1º al 15 de octubre; del 16 al 31 de octubre, y del 1 al 15 de noviembre de 2009; comprobantes éstos a los que el Tribunal les dio valor probatorio por no haber sido impugnados, y los cuales determinan que el tratamiento dado por la administración al accionante fue como contratado, por lo que tal afirmación no es impedimento para establecer que podía ostentar un cargo de esa naturaleza y en consecuencia ser así catalogado”. [Corchetes de esta Corte y resaltado del original].
Argumentó que “[…] la apoderada judicial del recurrente dentro del proceso y en la oportunidad de promoción de pruebas, hizo valer con tal carácter una serie de documentos que sólo pretendían demostrar la condición de funcionario de carrera de su defendido, y así mismo que los cargos ocupados por éste en el suprimido Consejo Nacional de la Cultura, eran de igual calificación, pero no se evidencia prueba alguna que haya desvirtuado que el ingreso del accionante al Ministerio querellado no haya sido como contratado, por lo que mal puede el Juzgador afirmar en su decisión que ‘resulta falso que su ingreso haya sido bajo la figura de personal contratado’, sin que estuviere probado en autos lo contrario, esto es, que el ingreso al Ministerio del Poder Popular para la Cultura del accionante se realizó en un cargo fijo, adscrito a la nómina respectiva”. [Corchetes de esta Corte].
Por lo que “[…] es necesario acotar que la Administración Pública tiene la potestad de ingresar personal bajo contrato, para la realización de tareas concretas y específicas, y en vista que el recurrente se venía desempeñando en actividades docentes, con una amplia experiencia en esta área, como bien lo señala la representante del recurrente en su escrito libelar con el respaldo de documentos consignados, entre ellos, constancia de trabajo suscrita por la ciudadana Elsa Sivira Rodríguez, en su condición de Directora General de Recursos Humanos del organismo querellado, de fecha 22 de octubre de 2009, por tanto determinó que la administración aunado al hecho de no contar con el Registro de Asignación de Cargos para el personal docente de las escuelas transferidas, resolviera calificar su prestación de servicio como contratado sujeto al régimen de la Ley Orgánica del Trabajo, visto lo dispuesto en los artículos 37 y 38 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”. [Corchetes de esta Corte].
Alegó que “[…] en defensa de la legalidad del acto impugnado, es menester hacer referencia al contenido del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del cual se desprende la exclusión de la carrera administrativa de los cargos como contratados”. [Corchetes de esta Corte].
En atención a lo anterior señaló que “[…] es posible aducir que la Administración en virtud de su poder discrecional, tiene la facultad de asumir prestación de servicios bajo la modalidad de contratados, como en el caso concreto, del hoy recurrente, lo cual realizó adecuando su desempeño a la denominación de un trabajador regido por el artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual podía ser despedido en cualquier momento.” [Corchetes de esta Corte].
Que “[…] el sentenciador estaba obligado, por imperativo legal, a decidir sobre todos los alegatos de las partes, guardando relación con los términos en que fue planteada la pretensión del querellante y con términos en que fue propuesta la defensa del demandado, por lo que es evidente que la sentencia impugnada se encuentra viciada de nulidad a tenor de lo dispuesto en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 12 ejusdem […]” [Corchetes de esta Corte].
Finalmente, solicitó que se declare con lugar el recurso de apelación ejercido y en consecuencia, se revoque la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 27 de enero de 2011, se declare inadmisible por caduco el recurso contencioso administrativo funcionarial, o que en caso de desestimarse dicho alegato, sea declarado sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial.
IV
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACION DE LA APELACIÓN
En fecha 6 de julio de 2011, la abogada Berta Carolina Trujillo Quintana, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, presentó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, con base a las siguientes consideraciones:
Señaló en cuanto al alegato de caducidad de la acción de la parte apelante que “[su] representado es notificado el día 12 de Noviembre de 2009 a través del acto administrativo contenido en el Oficio No. 001879 de fecha 06 de Octubre de 2009, dictado por el Ministro del Poder Popular para la Cultura, para esa fecha ciudadano Héctor Soto Castellanos, que había sido despedido sin causa justificada, del cargo de Director de la Escuela de Música ‘José Reyna’, que hasta ese momento venía desempeñando, violentando así su estabilidad laboral funcionarial en el trabajo”. [Corchetes de esta Corte, subrayado y resaltado del original].
Que “[e]l día 13 de Noviembre de 2009, es decir, UN DÍA DESPUES [sic] que le fuere notificado el acto administrativo, el Sr. RAFAEL POLANCO, interpu[so] su querella por estabilidad ante los Tribunales de Primera Instancia del Circuito Judicial Laboral del Area [sic] Metropolitana de Caracas, interrumpiendo así el lapso de caducidad contemplado en la Ley del Estatuto de la Función Pública. El 19 de Noviembre de 2009, el Tribunal de Primera Instancia en lo Laboral de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Área Metropolitana de Caracas, ordenó subsanar el escrito, de lo que [fue] notificado el Sr. Polanco el 20 de Enero de 2010 y en esa misma fecha subsana lo requerido por el Tribunal de la causa, el cual el 22 de Enero de 2010 DECLINA SU COMPETENCIA POR LA MATERIA en los Tribunales Superiores Contenciosos Administrativos, enviando el 02 de Febrero de 2010 el expediente a estos, quienes lo reciben el 09 de Febrero de 2010”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas, subrayado y resaltado del original].
Alegó que “[m]al pretende la representación de la Procuraduría, hacer ver que la Querella fue interpuesta el 20 de Mayo de 2010, cuando la verdad verdadera es que se interpuso el 13 DE NOVIEMBRE DE 2009, es decir un día después de haber sido notificado el acto, por lo que en ningún caso puede alegarse CADUCIDAD, ya que la misma Ley señala que la querella puede interponerse ante cualquier Tribunal de Primera Instancia, lo cual así se realizó, interrumpiendo en consecuencia el lapso de caducidad establecido en la Ley” [Corchetes de esta Corte, mayúsculas, subrayado y resaltado del original].
Que “[…] el mismo ACTO ADMINISTRATIVO en su parte in fine, le indicó erróneamente a [su] representado, que debía interponer sus Recursos de considerarlo procedente ante los Tribunales Laborales correspondientes, lo que éste realizó efectivamente, así que mal puede pretender la representación del Estado invocar la caducidad de una acción que se interpuso al día siguiente de notificado el Acto Administrativo recurrido, ante un tribunal de primera instancia como lo manda la Ley.” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Que “[…] es criterio indiscutible de ésta respetable Corte que al interponerse la Querella, ante un Tribunal CUALQUIERA de Primera Instancia, el plazo de caducidad se interrumpe y termina, por lo que cuando [su] patrocinado interpuso su querella ante los Tribunales Laborales de Primera Instancia, el 13 de Noviembre de 2009, un día después de haber sido notificado del Acto recurrido, interrumpió el plazo de caducidad, siendo en consecuencia TEMPESTIVA su interposición, por ende solicit[ó] SEA DECLARADO SIN LUGAR EL ALEGATO DE CADUCIDAD presentado por ser contrario a derecho.”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original].
En otro sentido “[negó], rechaz[ó] y [contradijo] en todas y cada una de sus partes el alegato presentado por la representación del Estado, cuando señala el Vicio de Falso Supuesto, en virtud que el Juez A Quo reconoce en buen derecho a [su] representado su condición de Funcionario Público, obviando la accionada que todas y cada una de las pruebas a que se encuentran presentes en el expediente de la causa, aportadas tanto por ésta parte actora como lo contenido en el expediente administrativo de [su] representado”. [Corchetes de esta Corte].
Manifestó que “[e]s primordial, la documental que se aportó consistente en la Resolución No. 056 de fecha 21 de Octubre de 2003, en la cual el Ministerio de Educación, Cultura y Deportes, a través del Consejo Nacional de la Cultura, suscrita por el Sr. Francisco Sesto Navas, Presidente de éste organismo en aquella fecha y hoy Ministro del despacho de Cultura, con la que SE PROBÓ que el Sr. Polanco, A) fue designado Director de la Escuela de Música José Reyna a partir del 16 de Octubre de 2003. B) que para dicha designación se acogen al Artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo que quiere decir que aceptan su condición de Funcionario Público de Carrera, vista su designación con tal base jurídica.- Esta carta hace plena prueba del carácter de funcionario de carrera de [su] representado ya que así expresamente fue aceptado por el patrono hoy demandado.” [Corchetes de esta Corte, subrayado y resaltado del original].
Destacó que “[e]n las pruebas insertas en los autos, las cuales NO FUERON IMPUGNADAS por la representante del Estado en la oportunidad procesal del caso, quedó probado que [su] representado de manera continua desde el año 1981 y hasta el 12 de Noviembre de 2009, ostenta cargo de carácter permanente para la Administración Pública, ejerciendo diferentes puestos y funciones, que lo encuadran en el concepto de Funcionario Público de Carrera, lo cual lo reviste de la protección de su estabilidad laboral, que ya en primera instancia le ha sido reconocida según la sentencia hoy apelada por la contraparte y que incluso con la declinatoria de competencia hecha por los Tribunales Laborales, se le reconoce tal carácter de Funcionario Público, fundando tal declinatoria en la condición de funcionario público de [su] representado”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Alegó que su representado “[…] durante TREINTA (30) AÑOS de forma continua, prestó sus servicios al Estado Venezolano, por lo que en buen derecho debe considerársele Funcionario de Carrera y con ello debe gozar de estabilidad laboral”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Afirmó que “[s]i bien es cierto que el Ministerio del Poder Popular Para la Cultura absorbió la Escuela de Música José Reyna, no es cierto que por este hecho [su] patrocinado dej[ó] de prestar sus funciones para ésta institución, al contrario éste continuó trabajando como Profesor de Música en la Escuela de Música ‘José Reyna’, tal y como lo venía desempeñando desde el 01 de Diciembre de 1981 (01/12/1981) [sic], ya que como fue probado ésta Escuela simplemente fue transferida al MPPP La Cultura, ante la desaparición del CONAC.” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Señaló que “la accionada [alegó] que [su] representado era CONTRATADO para una obra o fin específico, PERO NUNCA DURANTE TODO EL PROCEDIMIENTO PRESENTÓ PRUEBA ALGUNA que expusiera la supuesta existencia de un contrato escrito entre el mencionado Ministerio y [su] representado, ni en donde se le señalara la obra o fin específico para el cual fue contratado, por lo que tal alegato CARECE de fundamentos de verdad y de pruebas que lo sustenten, debiendo [esa] parte actora esclarecer que LOS CONTRATOS de trabajo y mas [sic] si no son por obra o fin determinado como lo señal[ó] la accionada, deben ser explanados entre las partes por escrito estableciendo los términos, condiciones y duración del contrato, Y EN EL CASO QUE NOS OCUPA NO EXIST[IÓ] contrato alguno que nos [demostrara] su existencia. No bastan los recibos de pago que tengan la mención de ‘contrato’ [debió] existir un contrato escrito y ello no exist[ió], además si ello hubiese sido posible, debió presentar la representación del Estado el contrato que alegó y tal como se desprende del Expediente Administrativo de [su] representado”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original].
Por otra parte, expresó que “[…] debe considerarse del propio alegato de la accionada cuando ésta indica que [su] representado como consecuencia del paso del CONAC al MPPP la Cultura egresa de la nómina del CONAC EL 31 DE AGOSTO DE 2008 Y REINGRESA A LA NÓMINA DEL MPPP LA CULTURA EL 1 DE SEPTIEMBRE DE 2008, es decir menos de 1 día, por lo que la continuidad de la relación FUNCIONARIAL ADMINISTRATIVA se mantuvo de forma continua sin interrupciones […]”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Aseguró que “[d]esecha considerar la accionada que igualmente consta en el expediente EL NOMBRAMIENTO COMO FUNCIONARIO DE CARRERA de [su] representado, situación ésta que ha permanecido invariable en el tiempo, ya que es absolutamente falso que [su] representado hubiere suscrito contrato alguno que lo hiciere pertenecer al MPPP La Cultura como contratado, ya que éste siguió ejerciendo el mismo cargo que venía obstentando [sic] en la Escuela de Música José Reyna sin modificación alguna, percibiendo su salario de manera quincenal, con todos los beneficios que le otorga la Ley.-”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Agregó que “[v]ale reproducir la prueba documental el anexo que se marcó marcada [sic] ‘G’ al escrito de subsanación de la querella, consistente en una constancia suscrita por EMMA ELINOR CESIN CENTENO Presidenta de la Junta Liquidadora del Consejo Nacional de la Cultura, de fecha 31 de Agosto de 2008, la cual determinó que el Sr. Rafael Polanco desde el 16/10/2003 hasta el 31/08/2008 Y REALMENTE HASTA EL 12 DE NOVIEMBRE DE 2009, prestaba sus servicios como DOCENTE, descripción de cargo Director de Escuela / clase 4, siendo ese momento su salario Bsf. 2.112,38, en ésta constancia s hace evidente y prueba fehacientemente que en ningún caso se menciona que fuere contratado o que no estuviere en la nómina de Funcionarios.-”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Que la parte apelante “[…] trata ILEGALMENTE de traer HECHOS NUEVOS imaginarios al expediente con la apelación, […], ya que ésta cuando contestó el Recurso Funcionarial interpuesto, solo indicó que [su] representado ERA DIRECTIVO y que como tal era un empleado de Dirección, por lo que no le correspondía la protección de la Ley del Estatuto de la Función Pública, basada en tal condición; ahora bien, como la Sentencia del A Quo le aclar[ó] de manera tajante los conceptos para ésta Ley de Funcionario de Dirección […] se hace evidente, que [su] representado NO ENCUADRA en el carácter de trabajador de Dirección a los efectos de la Ley del Estatuto de la Función Pública, entonces la representación del Estado TRA[JO] UN NUEVO HECHO FALSO cuando entonces aleg[ó] que era CONTRATADO, aún cuando esto NUNCA FUE PROBADO, siendo la presente una etapa procesal de apelación mal [pudo] la accionada traer nuevos dichos que no estuvieron sujetos a pruebas ni al contradictorio de la parte accionante […]”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas, subrayado y resaltado del original].
Indicó que “[…] el Artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cargos de los órganos de la Administración Pública, son de carrera y fue probado que [su] representado es un Funcionario Público de Carrera y por ende le es aplicable la protección de [la] estabilidad establecida en la Ley del Estatuto de la Función pública [sic] en su Artículo 30, por lo que SOLO PODIA [sic] SER DESPEDIDO por justa causa debidamente probada y prevista expresamente en la Ley del Estatuto de la Función Pública Artículo 86”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Por último, ratificó los términos expuestos en el escrito del recurso contencioso administrativo funcionarial, solicitó que se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la Procuraduría General de la República, asimismo se confirme la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo, y se ordene el reenganche y pago de salarios caídos de su representado.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
-De la competencia.
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme a lo previsto en el artículo l de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7º, del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial N° 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta que se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
-De la apelación
Visto lo anterior y declarada como ha sido la competencia, este Órgano Colegiado debe pasar a conocer de la apelación interpuesta por la representación judicial del Ministerio del Poder Popular para la Cultura, en fecha 4 de mayo de 2011, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 27 de enero de 2011.
Ello así, advierte esta Corte que la parte apelante denunció la presencia de los siguientes vicios en la sentencia apelada: a) suposición falsa, b) incongruencia; en la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. De igual forma, señaló la parte apelante que operó la caducidad de la acción, por lo cual así solicitó sea declarado.
-Punto previo
Así las cosas, estima esta Alzada conveniente, por razones de metodología, conocer como punto previo en la sentencia, la caducidad alegada por la parte apelante, en tal sentido se observa:
Señaló la abogada Yajaira Pacheco, en su carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, en el respectivo escrito de fundamentación a la apelación que “en fecha 12 de noviembre de 2009, el recurrente fue notificado del Oficio Nº 001879, de fecha 6 de octubre de 2009, contentivo del acto administrativo de ‘despido’ e interpuso el día 20 de mayo de 2010, el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, por lo que, desde la fecha de notificación del acto y de aquella en que acudió a la vía contenciosa administrativa, resulta evidente que transcurrió en exceso el lapso de tres (3) meses establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, previsto como tiempo hábil para ejercer la acción.” [Corchetes de esta Corte y resaltado del original].
Por su parte, la representación judicial de la parte recurrente señaló que “[…] el mismo ACTO ADMINISTRATIVO en su parte in fine, le indicó erróneamente a [su] representado, que debía interponer sus Recursos de considerarlo procedente ante los Tribunales Laborales correspondientes, lo que éste realizó efectivamente, así que mal puede pretender la representación del Estado invocar la caducidad de una acción que se interpuso al día siguiente de notificado el Acto Administrativo recurrido, ante un tribunal de primera instancia como lo manda la Ley.”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Ello así, advierte esta Corte que la parte recurrida denunció que operó la caducidad en el presente caso, ya que el recurso contencioso administrativo funcionarial fue interpuesto ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa en fecha 20 de mayo de 2010, contra el acto administrativo que fue notificado en fecha 12 de noviembre de 2009. Por su parte, la parte recurrente señaló que el acto administrativo antes mencionado le notificó al recurrente un procedimiento para su impugnación erróneo y -aunado a lo anterior- el ciudadano Rafael Vicente Polanco interpuso a tan sólo un día después a la fecha de la notificación del acto su recurso ante la Jurisdicción Laboral, por lo cual, estima que en el caso de autos no operó la caducidad.
Visto lo anterior, resulta oportuno para esta Corte, verificar lo dispuesto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la cual establece en su artículo 74 que las notificaciones defectuosas no producirán ningún efecto. Igualmente, el artículo 77 eiusdem, establece el denominado en doctrina “error en la notificación”, al señalar que sí en virtud de una información errónea, contenida en la notificación, el administrado hubiere intentado un procedimiento que no resultaba necesario, el tiempo empleado por éste, no se computaría a los efectos de determinar el vencimiento de los plazos que le correspondieran para interponer el recurso debido.
De lo anterior, en principio se desprende la circunstancia según la cual no pudiera aplicársele al administrado la consecuencia jurídica del vencimiento de los lapsos establecidos para impugnar un determinado acto, cuando sobre la base de la información proporcionada por la propia Administración, éste haya ejercido erróneamente un recurso o iniciado un procedimiento que resulta improcedente, siendo que en realidad el recurso apropiado frente al acto resultaba ser otro.
De tal manera que, de acuerdo a lo dispuesto en Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se podría liberar al administrado, según el caso, de la consecuencia jurídica -caducidad- en virtud de haber ejercido un recurso ante un Tribunal incompetente, producto de la información errada que le suministró la Administración al particular al momento de la notificación del acto administrativo, en consecuencia, -dependiendo de las circunstancias del caso- no deberá tomarse en consideración el tiempo invertido por el administrado en la tramitación del procedimiento, a los efectos de determinar los lapsos correspondientes para la interposición ante el Juez competente del recurso. [Vid. Sentencia N° 2005-1005, de fecha 11 de mayo de 2005, dictada por este Órgano Jurisdiccional, caso: Gregoria del Carmen Viña Vs. Ministerio Del Trabajo].
Ahora bien, observa esta Corte que en el acto administrativo Nº 001879 de fecha 6 de octubre de 2009, dictado por el Ministro del Poder Popular para la Cultura, mediante el cual se notificó -en fecha 12 de noviembre de 2009- al recurrente de su “despido” del cargo de “Director de la Escuela de Música José Reyna”, se expresó lo siguiente: “[d]e conformidad con lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, notifico a usted que de considerar que sus derechos han sido lesionados por efecto de la presente comunicación le notifico que podrá intentar: El procedimiento de estabilidad laboral por ante los Tribunales de Sustanciación Mediación y Ejecución del Trabajo y Estabilidad Laboral, mediante querella interpuesta por ante los tribunales dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de recibido de la presente notificación, según lo dispuesto en los artículo [sic] 116 de la Ley Orgánica del Trabajo.” [Corchetes y resaltado de la Corte].
Por lo que, resulta evidente para esta Corte, que la Administración indujo al recurrente a incurrir en un error, ya que lo llevó a interponer un recurso ante la Jurisdicción Laboral, cuando lo correcto era ejercerlo ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, al encontrarnos en presencia de un recurso contencioso administrativo funcionarial, materia que se encontraba regulada de forma exclusiva por la Ley del Estatuto de la Función Pública, y no la Ley Orgánica del Trabajo.
Ello así, siendo que por el error inducido por la Administración causó que el accionante en fecha 13 de noviembre de 2009, incoara su recurso contencioso administrativo funcionarial ante un Tribunal incompetente, por lo cual, no puede imputársele al recurrente el tiempo que transcurrió desde la notificación del acto administrativo hasta el recibo del expediente judicial en la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Aunado a lo anterior, observa esta Alzada que el recurrente fue notificado en fecha 12 de noviembre de 2009, del acto administrativo que lo separó del cargo que venía desempeñando en la “Escuela de Música José Reyna”, asimismo, advierte este Órgano Jurisdiccional que a tan sólo un día después, el ciudadano Rafael Vicente Polanco interpuso su recurso ante el Tribunal Vigésimo Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. Así las cosas, siendo que el recurrente manifestó su disconformidad con el acto administrativo de “despido” dentro del lapso fijado por Ley, es decir dentro de los tres (3) meses que establece el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo cual, la interposición del recurso por parte del accionante, conlleva necesariamente a la preclusión del lapso de caducidad, en este sentido, debe esta Corte desestimar el alegato esgrimido por la parte recurrida respecto a la caducidad de la acción interpuesta por el ciudadano Rafael Vicente Polanco contra el acto administrativo Nº 001879 de fecha 6 de octubre de 2009. Así se decide.
Resuelto el punto previo, esta Alzada pasa a conocer del vicio de suposición falsa señalado por la parte recurrida en su escrito de fundamentación a la apelación.
-De la suposición falsa.
En cuanto a este punto, señaló la parte recurrida, en su escrito de fundamentación a la apelación, que el Juez a quo “[…] consideró erróneamente la condición de funcionario de carrera, concluyendo equivocadamente que la administración debió seguir el procedimiento administrativo disciplinario establecido en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuando lo cierto es que el actor fue contratado para prestar servicios en la Administración Pública, razón por cual se incurrió en el vicio de falso supuesto.” [Corchetes de esta Corte].
Por su parte, el Juez a quo señaló en su motiva que “al no quedar plenamente demostrado que se trata de un funcionario de libre nombramiento y remoción, debe aplicarse el principio de presunción general y determinar que se trata de un funcionario de carrera al que se le dio tratamiento de funcionario de libre nombramiento y remoción, cuando no lo era o que no fue demostrado que lo fuere.” Por lo cual, ordenó “la reincorporación del querellante al cargo de Director de Escuela o a otro de igual o superior jerarquía, con el correspondiente pago de los salarios dejados de percibir.”
Asimismo, señaló el referido Juzgador que “el querellante ingreso [sic] al citado Ministerio, con el cargo de Director de Escuela, por lo que resulta falso que su ingreso haya sido bajo la figura de personal contratado, amén de que, si bien la Administración Pública tiene la potestad de realizar contratos, sin embargo, esto solo será posible para el caso que la labor que vaya a realizarse involucre tareas especificas, para lo cual no exista en la empresa o institución personal capacitado y adiestrado que pueda cumplirla, y siempre que sea por un tiempo determinado todo ello de acuerdo a lo previsto en el artículo 37 de la Ley del Estatuto de la función pública, de lo que igualmente se concluye que en el caso del querellante tampoco le era aplicable la Ley Orgánica del Trabajo.”
De igual forma sostuvo que “de acuerdo a todo lo anteriormente expuesto y con fundamento en el principio de primacía de la realidad o de los hechos, frente a la forma o apariencia de los actos derivados de la relación jurídico laboral queda comprobada la condición de funcionario público de carrera del querellante, condición esta que solo se pierde en caso de destitución tal como lo dispone el artículo 44 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, debió la Administración haber seguido un procedimiento administrativo disciplinario, de considerar que el querellante haya incurrido en alguna de las causales que establece el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ello en observancia al derecho a la estabilidad del que gozaba consagrado en el artículo 96 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo previsto en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en tal sentido, de conformidad a lo establecido en el artículo 25 de nuestra Carta Magna, se declara la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en el Oficio 001879 objeto de impugnación, y se ordena al Ministerio del Poder Popular para la Cultura, proceda a la reincorporación del querellante al cargo de Director de Escuela o a otro de igual o superior jerarquía, con el correspondiente pago de los salarios dejados de percibir. Así se decide.”
Al respecto, este Órgano Jurisdiccional debe señalar que el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, establece la “suposición falsa de la sentencia” en los casos en que la parte dispositiva del fallo sea consecuencia de atribuir a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene; se dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos; o se dé por demostrado un hecho con pruebas cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente mismo.
En tal sentido, en fecha 8 de junio de 2006, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia dictó sentencia N° 1507 [caso: Edmundo José Peña Soledad Vs. Sociedad Mercantil C.V.G. Ferrominera Orinoco Compañía Anónima], mediante la cual manifestó que la suposición falsa de la sentencia es:
“[…] un vicio propio de la sentencia denunciable mediante el recurso extraordinario de casación previsto en el encabezamiento del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, el cual conforme lo ha sostenido la doctrina de este Alto Tribunal, tiene que estar referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e inexactamente por el Juez en su sentencia a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo.
Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil.
De igual forma esta Sala ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente.
Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil (Vid. Sentencia N° 4577 de fecha 30 de junio de 2005)” [Subrayado y negrillas de esta Corte].

De la sentencia transcrita ut supra se colige que, para incurrir en el vicio de suposición falsa, es necesario que el Juez al dictar la sentencia que resuelva el fondo del asunto, haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, sin apoyo en prueba que lo sustente o bien por atribuir a un instrumento del expediente menciones que no contiene, dar como demostrado un hecho con probanzas que no aparecen en autos o son falsas, o cuya inexactitud resulta de las actas o instrumentos del expediente mismo.
Precisado lo anterior, esta Corte pasa a verificar si la sentencia dictada por el a quo se encuentra inmersa en el referido vicio y a tal efecto este Órgano Jurisdiccional, debe pronunciarse sobre la naturaleza del cargo desempeñado por el ciudadano Rafael Vicente Polanco, en la escuela de Música “José Reyna”.

-De la naturaleza del cargo.
Señaló la representación judicial de la parte recurrida que el ciudadano Rafael Vicente Polanco “[…] prestó servicios para el entonces Consejo Nacional de la Cultura, en el cargo de Maestro I, desde el 1º de diciembre de 1981 hasta su renuncia en fecha 2 de octubre de 2001; posteriormente, reingresó a dicho organismo el 16 de octubre de 2003, al cargo de Director de la Escuela de Música ‘José Reyna’ catalogado como cargo de libre nombramiento y remoción, (Grado 99), según movimiento de personal elaborado por la Dirección de Personal del mencionado Consejo, el cual ocupó hasta el 31 de agosto de 2008, fecha en la que finalizó su relación funcionarial por la supresión y liquidación de que fue objeto dicho organismo”. [Corchetes de esta Corte y resaltado del original].
Por lo que “[…] el Ministerio del Poder Popular para la Cultura para dar cumplimiento al mandato legal dispuesto en la disposición transitoria, - antes transcrita, consideró pertinente asumir al personal docente que laboraba en las escuelas transferidas como personal contratado a tiempo indeterminado, entre ellos, al hoy accionante, por no contar con el Registro de Asignación de Cargos para esta modalidad de personal”. [Corchetes de esta Corte y resaltado del original].
Que “[…] el recurrente ingresó en fecha 1 de septiembre de 2008 a dicho Ministerio, con el mismo cargo de Director de Escuela en calidad contratado, tal como se evidencia de los comprobantes de pago, que mencionan en el renglón alusivo al cargo -Contratado Directivo-, correspondientes a los períodos transcurridos entre el 16 al 31 de agosto, el 1º al 15 de septiembre, del 16 al 30 de septiembre; del 1º al 15 de octubre; del 16 al 31 de octubre, y del 1 al 15 de noviembre de 2009; comprobantes éstos a los que el Tribunal les dio valor probatorio por no haber sido impugnados, y los cuales determinan que el tratamiento dado por la administración al accionante fue como contratado, por lo que tal afirmación no es impedimento para establecer que podía ostentar un cargo de esa naturaleza y en consecuencia ser así catalogado”. [Corchetes de esta Corte y resaltado del original].
Por su parte, la representación judicial del recurrente señaló que “la Resolución No. 056 de fecha 21 de Octubre de 2003, en la cual el Ministerio de Educación, Cultura y Deportes, a través del Consejo Nacional de la Cultura, suscrita por el Sr. Francisco Sesto Navas, Presidente de éste organismo en aquella fecha y hoy Ministro del despacho de Cultura, con la que SE PROBÓ que el Sr. Polanco, A) fue designado Director de la Escuela de Música José Reyna a partir del 16 de Octubre de 2003. B) que para dicha designación se acogen al Artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo que quiere decir que aceptan su condición de Funcionario Público de Carrera, vista su designación con tal base jurídica. Esta carta hace plena prueba del carácter de funcionario de carrera de [su] representado ya que así expresamente fue aceptado por el patrono hoy demandado.”. [Corchetes de esta Corte, subrayado y resaltado del original].
De igual forma, manifestó que “[s]i bien es cierto que el Ministerio del Poder Popular Para la Cultura absorbió la Escuela de Música José Reyna, no es cierto que por este hecho [su] patrocinado dej[ó] de prestar sus funciones para ésta institución, al contrario éste continuó trabajando como Profesor de Música en la Escuela de Música ‘José Reyna’, tal y como lo venía desempeñando desde el 01 de Diciembre de 1981 (01/12/1981) [sic], ya que como fue probado ésta Escuela simplemente fue transferida al MPPP La Cultura, ante la desaparición del CONAC.” [Corchetes de esta Corte].
Agregó que la parte recurrida “[…] NUNCA DURANTE TODO EL PROCEDIMIENTO PRESENTÓ PRUEBA ALGUNA que expusiera la supuesta existencia de un contrato escrito entre el mencionado Ministerio y [su] representado, ni en donde se le señalara la obra o fin específico para el cual fue contratado, por lo que tal alegato CARECE de fundamentos de verdad y de pruebas que lo sustenten […] EN EL CASO QUE NOS OCUPA NO EXIST[IÓ] contrato alguno que [demostrara] su existencia. No bastan los recibos de pago que tengan la mención de ‘contratado’ debe existir un contrato escrito y ello no existe, además si ello hubiese sido posible, debió presentar la representación del Estado el contrato que alegó y tal como se desprende del Expediente Administrativo de [su] representado”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original].
Al respecto, estima esta Corte prudente realizar ciertas consideraciones para determinar si el vínculo entre la Administración y el recurrente es de naturaleza laboral o funcionarial.
En tal sentido, esta Corte observa que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece lo siguiente:
“Artículo 146.- Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptuarán los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicios de la Administración Pública y los demás que determina la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño”.
De la norma constitucional citada, se observa que se establecen como excepción al régimen de carrera administrativa los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros al servicio de la Administración Pública, y los demás que determine la Ley. Asimismo, dispone como única vía de ingreso a la carrera administrativa el concurso público, a los fines de adquirir la condición de funcionario de carrera, siendo que su inobservancia conlleva a la infracción del orden público constitucional, y los actos dictados en contravención a ella resultarían viciados de nulidad absoluta.
Se infiere entonces que por mandato legal, la estabilidad es un derecho exclusivo e inherente de los funcionarios públicos de carrera y no de otra categoría de funcionarios, y mucho menos del personal contratado por la Administración Pública.
Asimismo, conforme a la previsión constitucional, se observa que los artículos 37 y 38 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, prevén lo siguiente:
“Artículo 37.- Sólo podrá procederse por la vía del contrato en aquellos casos en que se requiera personal altamente calificado para realizar tareas específicas y por tiempo determinado.
Se prohibirá la contratación de personal para realizar funciones correspondientes a los cargos previstos en la presente Ley”.
“Artículo 38.- El régimen aplicable al personal contratado será aquél previsto en el respectivo contrato y en la legislación laboral”.
De la primera de las normas transcritas se desprende que el legislador permite a la Administración utilizar la figura del contrato, sólo cuando se requiera de personal calificado para la realización de asignaciones específicas y por un período determinado, es decir, hasta que la Administración considere que dichas asignaciones extraordinarias hayan sido resueltas o satisfechas.
Asimismo, el artículo 38 eiusdem, señala que el régimen aplicable al personal contratado será aquel previsto en el respectivo contrato y en la legislación laboral, por lo que esta categoría de personal no goza de los derechos propios de los funcionarios públicos de carrera, tales como la estabilidad en el desempeño del cargo, pudiendo dar por terminado el contrato a su vencimiento, o por las causales contempladas en la referida Ley.
De igual modo, el artículo 39 eiusdem -en desarrollo de los principios constitucionales relativos a la función pública- prevé que “[…] en ningún caso el contrato podrá constituirse en una vía de ingreso a la Administración Pública […]”, lo que delimita el modo de ingreso a la carrera administrativa, con exclusión expresa del contrato.
En el caso que nos ocupa, observa esta Alzada que consta en el folio 59 del expediente judicial, designación del ciudadano Rafael Vicente Polanco, como “Director de la Escuela de Música José Reyna” dictada de conformidad con lo establecido en el numeral 5º del artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. De igual forma, se advierte que -luego de una revisión exhaustiva de las actas- no consta en el expediente ningún elemento probatorio que evidencie fehacientemente la existencia de una relación contractual entre el recurrente con la Administración, esto, en razón que la representación judicial del Ministerio del Poder Popular para la Cultura, no consignó contrato alguno suscrito por las partes. Por lo cual, se desprende con claridad que la naturaleza de la relación entre las partes era de carácter eminentemente funcionarial.
Ahora bien, aprecia esta Corte que riela al folio 202 del presente expediente judicial, certificado de funcionario de carrera a nombre del ciudadano Rafael Polanco en el cargo de “Maestro I”, el cual fue emitido por la Oficina Central de Personal en fecha 15 de diciembre de 1981, así las cosas, es necesario destacar el contenido del artículo 44 de la Ley del Estatuto de la Función Pública el cual reza “una vez adquirida la condición jurídica de funcionario o funcionaria público de carrera, ésta no se extinguirá sino en el único caso en que el funcionario o funcionaria público sea destituido.” Por lo cual, es evidente para este Órgano Colegiado que el recurrente ostenta la condición de funcionario de carrera.
Ello así, ya determinado el carácter funcionarial de la relación de empleo entre el ciudadano Rafael Vicente Polanco y el Ministerio del Poder Popular para la Cultura en el cargo de “Maestro I”, debe esta Corte analizar si el cargo del cual fue removido el recurrente, es decir, el de “Director de la Escuela de Música José Reyna” es de carrera administrativa o de libre nombramiento y remoción, para ello se deben realizar las siguientes consideraciones:
Advierte esta Corte que la doctrina ha señalado que los cargos de carrera son cargos que responden a una sujeción especial de dependencia con los altos jerarcas del Órgano de la Administración, dependencia que no sólo se vincula con el cumplimiento de un horario estricto, de forma diaria, sino con preciso apego a las directrices de un superior, es decir, efectuando una actividad subordinada para el cumplimiento de determinados fines o de un determinado servicio público. Aquellos en los cuales se requiere que se hayan sometido y aprobado el concurso público, así como el período de prueba. Con ello, se pretende alcanzar la eficiencia en la gestión administrativa, a través de ciertos instrumentos, los cuales sirven, para asegurar que el Estado cuente con los servidores apropiados (a través de los concursos y evaluaciones), y, para proteger al funcionario frente a la tentación autoritaria (la estabilidad). [Vid. Sentencia número 2008-1596, del 14 de agosto de 2008, caso: Oscar Alfonso Escalante Zambrano Vs. El Cabildo Metropolitano de Caracas; y sentencia número 2008-775, del 13 de mayo de 2008, caso: Perla Unzueta Hernando Vs. La Contraloría del Municipio Chacao del Estado Miranda; dictadas por esta Corte Segunda].
De igual forma, existen una serie de cargos para cuyo ejercicio no se requiere concurso público y que interactúan conforme a su libre arbitrio, manifestándose con autonomía funcional y administrativa, funcionarios que no están exentos de un régimen jurídico especial con deberes, derechos y obligaciones, pero su distinción respecto a los cargos de carrera lo constituye su muy limitada estabilidad, son los denominados cargos de libre nombramiento y remoción.
Ello así, al igual que la competencia de los órganos, las funciones inherentes a los cargos son irrenunciables, es decir de obligatorio ejercicio para los titulares de los mismos e inmodificables, salvo a través de los procedimientos y las autoridades previstos al efecto, so pena de que queden insatisfechos los objetivos, metas, planes y compromisos de gestión de la Administración Pública como entidad garante y protectora de los intereses generales de la sociedad.
Asimismo, advierte esta Alzada que para la calificación de un cargo como de libre nombramiento y remoción, es menester constatar en primer término, la existencia de una norma o disposición legal que atribuya tal condición al cargo de que se trate; y únicamente en ausencia de ella, procedería al examen de las funciones asignadas o la jerarquía del cargo dentro del Organismo.
No obstante, resulta necesario para esta Corte señalar que la calificación de un cargo de libre nombramiento y remoción no se trata de una potestad arbitraria, sino que implica, en el caso de los cargos de alto nivel, que de acuerdo a la jerarquía que ostentan dichos cargos dentro de la estructura organizativa de la Administración estén dotados de potestad decisoria, con suficiente autonomía en el cumplimiento de sus funciones como para comprometer a la Administración y, en el caso de los cargos de confianza, que se requiera un alto grado de confidencialidad en el ejercicio de sus funciones.
En virtud de lo anterior, este Órgano Jurisdiccional, debe traer a colación lo que dispone la Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 20 el cual es del siguiente tenor:
“Artículo 20. Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes:
1. El Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutivo.
2. Los ministros o ministras.
3. Los jefes o jefas de las oficinas nacionales o sus equivalentes.
4. Los comisionados o comisionadas presidenciales.
5. Los viceministros o viceministras.
6. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios.
7. Los miembros de las juntas directivas de los institutos autónomos nacionales.
8. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía en los institutos autónomos.
9. Los registradores o registradoras y notarios o notarias públicos.
10. El Secretario o Secretaria General de Gobierno de los estados.
11. Los directores generales sectoriales de las gobernaciones, los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía.
12. Las máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales, así como sus directores o directoras y funcionarios o funcionarias de similar jerarquía”. [Negrillas de esta Corte].
Visto el artículo anterior, en el presente caso el recurrente se encontraba en el supuesto señalado en la norma, en virtud que ocupaba el cargo de “Director” en la Escuela de Música “José Reyna” adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Cultura. Así, de una simple lectura del numeral 6 de la norma in comento se desprende que los cargos de directores, como es el caso del recurrente, son cargos de alto nivel y por ende de libre nombramiento y remoción.
Asimismo, se observa que en el ejercicio del cargo de “Director de la Escuela de Música José Reyna” necesariamente se tienen que ejecutar estrategias para el funcionamiento de la referida Escuela adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Cultura, so pena de que (como ya se expresó), queden insatisfechos los objetivos, metas, planes y compromisos de gestión de dicha escuela y con ella las de la Administración Pública como entidad garante y protectora de los intereses generales de la sociedad toda.
Siendo así, para esta Corte el recurrente al momento de su remoción ejercía un cargo de alto nivel y, por ende de libre nombramiento y remoción.
Debe señalar, esta Corte que en la Ley del Estatuto de la Función Pública, no existe un procedimiento establecido para remover a un funcionario de un cargo de alto nivel o según sea el caso, de confianza, al contrario, son cargos de total disposición por parte de la Administración. Por lo cual no existe limitación alguna a la potestad decisoria de la Administración para remover libremente a un funcionario que califique como de libre nombramiento y remoción.
En este sentido, mediante decisión Nº 2008-406, de fecha 28 de marzo de 2008, de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se señaló que:
“[...] [L]a remoción no constituye una sanción como consecuencia de un procedimiento disciplinario, [...] no se requiere la sustanciación de procedimiento previo, pues al ser un cargo de libre nombramiento y remoción, no goza de estabilidad en el ejercicio de sus funciones, es decir, podrá ser retirado del ejercicio de las mismas sin que sea necesaria la tramitación de procedimiento administrativo sancionatorio, como erradamente lo aseveró el recurrente en [...]” [Corchetes de la Corte].
De lo transcrito ut supra, se evidencia que es criterio reiterado de esta Corte, que la remoción de un funcionario de libre nombramiento y remoción no constituye una sanción, tampoco amerita un procedimiento disciplinario, ni la sustanciación de un procedimiento administrativo. Ya que constituye una potestad inherente a la Administración, remover a un funcionario de libre nombramiento y remoción en el momento que lo considere prudente, resultando irrelevante la motivación dada en el respectivo acto, así como también su base legal.
Siendo que, no es necesaria la sustanciación de un procedimiento administrativo para la remoción de un funcionario de un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo que estima esta Alzada que si bien la Administración erró al no considerar al recurrente como funcionario público, en el sentido que le era aplicable la normativa contenida en la Ley del Estatuto de la Función Pública y basó su decisión de removerlo del cargo que ejercía como Director de Escuela en la Ley Orgánica del Trabajo, la misma se encontraba plenamente facultada para separarlo del puesto que desempeñaba, en razón de la naturaleza de dicho cargo como de alto nivel. Así las cosas, esta Alzada aprecia que el Juez a quo incurrió en el vicio de suposición falsa, al considerar el cargo de “Director” como cargo de carrera, y no de libre nombramiento y remoción como quedó explanado en las líneas previas. Así se decide.
De igual forma, evidencia esta Corte que riela a los folios 229 al 234 del expediente judicial, punto de cuenta aprobado por el Ministro del Poder Popular para la Cultura, en el cual se aprobó el “cambio de funciones” al ciudadano Rafael Vicente Polanco, y asimismo, se colige que a partir del 16 de noviembre de 2009 -es decir a sólo 4 días de su remoción del cargo de “Director” de la Escuela de Música “Jóse Reyna”- el recurrente prestó sus servicios en el cargo de “Coordinador” en la Escuela de Música “Juan José Landaeta” la cual se encuentra adscrita al referido Ministerio. Siendo así, advierte esta Corte que el Ministerio del Poder Popular para la Cultura no finalizó la relación de empleo público con el ciudadano Rafael Vicente Polanco, es decir, no lo retiró de la Administración, sino que el funcionario fue reubicado en el cargo de “Coordinador”. Por tal razón, estima este Órgano Jurisdiccional inoficioso entrar a analizar la realización de las gestiones reubicatorias. Así se decide.
En virtud de lo anterior esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declara CON LUGAR la apelación ejercida por la representación judicial del Ministerio del Poder Popular para la Cultura y en consecuencia se REVOCA la decisión dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, el 27 de enero de 2011, y se declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada Berta Carolina Trujillo Quintana, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano Rafael Vicente Polanco Rangel contra el acto administrativo contenido en el oficio Nº 001879 de fecha 6 de octubre de 2009, emanado del Ministerio del Poder Popular para la Cultura. Así se decide.
VI
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 4 de mayo de 2011 por la abogada Yajaira Pacheco, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 15.239, actuando con el carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, el 27 de enero de 2011, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada Berta Carolina Trujillo Quintana, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 44.079, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano RAFAEL VICENTE POLANCO RANGEL, titular de la cédula de identidad 3.846.051, contra el acto administrativo contenido en el oficio Nº 001879 de fecha 6 de octubre de 2009, emanado del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA CULTURA.
2.- CON LUGAR la apelación interpuesta.
3.- REVOCA la decisión dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, el 27 de enero de 2011.
4.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los once (11) días del mes de octubre del año dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS
AP42-R-2011-000672
ASV/10/
En fecha ________________ ( ) de ___________________de dos mil once (2011), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _____________________.

La Secretaria Acc.