TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AW42-X-2010-000029
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El 20 de octubre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo escrito contentivo de demanda por cumplimiento de contrato interpuesto conjuntamente con solicitud de medida preventiva de embargo ejercida por la abogada Maribel J. Ollarves, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 87.716, actuando en nombre y representación de la PROCURADORÍA GENERAL DEL ESTADO FALCÓN, contra la empresa SERVICIOS Y CONSTRUCCIONES DUBUC C.A. (SERCONDUCA), inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia el 10 de mayo de 2001, bajo el Nº 20, Tomo 25-A, modificada en varias oportunidades, siendo la última el 23 de mayo de 2006, quedando anotada bajo el Nº 11, Tomo 38-A, y contra la empresa FINANCIERA DE SEGUROS S.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 4 de enero de 1996, bajo el Nº 52, Tomo 1-A Pro, cuyos estatutos fueron modificados según consta en el asiento inscrito en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital el 2 de agosto de 2005, bajo el Nº 90, Tomo 1148-A, e inscrita en la Superintendencia de Seguros bajo el Nº 58 del 19 de enero de 2001, por constituirse como solidaria y principal pagadora del contratista.
El 21 de octubre 2010 de se dio cuenta a la jueza provisoria del Juzgado de Sustanciación del recibo del expediente contentivo de la demanda el 20 de octubre de 2010.
El 27 de octubre de 2010, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte se declaró competente para conocer de la presente demanda, la admitió y ordenó emplazar a las sociedades mercantiles Servicios y Construcciones Dubuc C.A. (SERCONDUCA) y Financiera de Seguros. Asimismo ordenó abrir cuaderno separado a los fines de tramitar la medida preventiva de embargo de bienes muebles solicitada.
El 2 de noviembre de 2010, se pasó expediente signado bajo el Nº AW42-X-2010-000029 a la Corte Segunda.
El 3 de noviembre de 2010 se dio cuenta a la Corte Segunda y se designó ponente al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a quien se ordenó pasar el presente expediente a los fines de que este Órgano Jurisdiccional dictare la decisión correspondiente.
El 5 de noviembre de 2010 se pasó el expediente al Juez Ponente.
Mediante decisión Nº 2010-01780, de fecha 25 de noviembre de 2010, esta Corte declaró procedente la medida de embargo preventivo solicitada por la Procuraduría General del Estado Falcón, se ordenó oficiar a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, a los fines de que la misma determinara los bienes sobre los cuales sería practicada la medida cautelar decretada a la sociedad mercantil Financiera de Seguros, C.A., y se comisionó al Juzgado Ejecutor de medidas, a los efectos de que procediera a la ejecución de la medida preventiva otorgada.
En fecha 3 de febrero de 2011, el abogado Antonio Matheus, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 73.779, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Financiera de Seguros, C.A., consignó escrito de oposición a la medida preventiva de embargo.
En fecha 14 de marzo de 2011, se libraron los oficios Nros. CSCA-2011-001640, CSCA-2011-001641, CSCA-2011-001642, CSCA-2011-001643, CSCA-2011-001644.
En fecha 7 de abril de 2011, se dejó constancia de la notificación efectuada a la ciudadana Fiscal General de la República, la cual fue recibida el día 6 del mismo mes y año.
En fecha 12 de abril de 2011, se dejó constancia de la notificación practicada al ciudadano Superintendente de la Actividad Aseguradora, la cual fue recibida el día 8 del mismo mes y año.
En fecha 26 de abril de 2011, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional consignó copia de la comisión dirigido al ciudadano Juez (Distribuidor) del Municipio Maracaibo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, la cual fue enviada a través de la valija oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura.
En fecha 5 de mayo de 2011, el Alguacil de esta Corte, consignó copia del oficio de comisión dirigido al ciudadano Juez (Distribuidor) del Municipio Miranda de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, la cual fue enviada a través de la valija oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura.
En fecha 30 de mayo de 2011, el abogado Juan Carlos Fuenmayor, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 60.393, actuando con el carácter de apoderado de la Procuradora General del Estado Falcón, consignó diligencia por medio de la cual solicitó la remisión del expediente al Tribunal Ejecutor de Medidas.
En fecha 22 de junio de 2011, se recibió oficio Nº 383-2011, de fecha 10 de mayo del mismo año, emanado del Juzgado Segundo del Municipio Miranda de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, anexo al cual remitió las resultas de la comisión librada por este Órgano Jurisdiccional el día 14 de marzo de 2011.
En fecha 29 de junio de 2011, esta Corte ordenó agregar a autos las resultas de la comisión librada en fecha 14 de marzo de 2011.
En fecha 4 de agosto de 2011, se recibió oficio Nº SAA-2-2787-2011, del día 2 del mismo mes y año, emanado de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, anexo al cual remite a este Órgano Jurisdiccional la información solicitada.
En fecha 11 de agosto de 2011, se ordenó pasar el presente expediente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL.
En la misma fecha se pasó el presente expediente al ciudadano Juez ponente.
Realizado el estudio del expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia con base en las siguientes consideraciones:
I
DE LA DEMANDA POR CUMPLIMIENTO DE CONTRATO INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO
El 20 de octubre de 2010, la abogada Maribel J. Orvalles actuando en nombre y representación de la Procuradora General de la República, interpuso demanda por cumplimiento de contrato conjuntamente con medida preventiva de embargo contra la empresa Servicio y Construcciones Dubuc C.A. (SERCONDUCA) y su garante Financiera de Seguros, S.A., con base en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Expuso que en fecha 3 de julio de 2007 “[…] el Instituto de Vialidad del estado Falcón (INVIALFA), representado por su entonces Nelson Duno Amaya […] celebró un contrato para la ejecución de una obra pública con la empresa SERVICIO Y CONSTRUCCIONES DUBUC, C.A. (SERCONDUCA) […] representada en ese acto por su Presidente, el ciudadano Luis Roberto Dubuc Pirela […] quien a los efectos de la presente demanda se denominará EL CONTRATISTA, todo regulado bajo las CONDICIONES GENERALES DE CONTRATACIÓN PARA LA EJECUCIÓN DE OBRAS; […] obligándose a efectuar para el Instituto a todo costo, por su exclusiva cuenta la ejecución de los trabajos de: REHABILITACIÓN DE LA VIA AGRICOLA T003-CASIGUA, PARROQUIA CASIGUA, MUNICIPIO MAUROA, ESTADO FALCÓN. El monto del contrato fue acordado por la cantidad de OCHO MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y CINCO BOLÍVARES CON SETENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 8.939.845,71) ”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Alegó que en el referido contrato se establecía la entrega de un anticipo equivalente al 50% del monto contratado “[…] es decir, la cantidad de: CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS VEINTIDOS BOLIVARES CON OCHENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 4.469.922,86), el cual fue debidamente garantizado mediante un contrato una [sic] Fianza de Anticipo, […] suscrita por la empresa aseguradora: FINANCIERA DE SEGUROS, S.A.”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Señaló que para garantizar el cumplimiento de lo establecido en el contrato de obra y a los fines de dar cumplimiento al artículo 10 del Decreto 1.417 de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras “[…] el contratista constituyó una Fianza de Fiel Cumplimiento […] a través de las misma empresa aseguradora anteriormente identificada, por la cantidad de OCHOCIENTOS NOVENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y CUATRO BOLIVARES CON CINCUENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 893.984,57)”. Asimismo indica que “posteriormente se realizó un Anexo por la cantidad de: UN MILLÓN CIENTO CUARENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON CINCUENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 1.143.984,57)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Que el Consejo Legislativo del Estado Falcón decretó el 13 de mayo de 2009, la Ley Especial de Supresión y Liquidación del Instituto de Vialidad del Estado Falcón (INVIALFA) mediante la cual se autoriza al Ejecutivo Regional para que proceda a la supresión y liquidación del INVIALFA.
También afirmó que “[…] este Ente Procuradural en virtud de la supresión del Instituto de Vialidad del Estado Falcón (INVIALFA), actuando como Defensor de los Intereses Patrimoniales del Estado Falcón, de conformidad con lo establecido en el artículo 41 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública, se avocó al conocimiento de todos los expedientes de obras llevadas a cabo por este Instituto”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Con relación al Informe Técnico de Corte y Cuenta señaló que “el Instituto de Vialidad del Estado Falcón (INVIALFA) a través de su Ingeniero Inspector procedió a realizar un Informe Técnico de Corte y Cuenta (…), todo ello con el fin de dar un balance físico y financiero de las cantidades de obra ejecutadas por la empresa contratista”.
En tal sentido expone los argumentos presentados por la Ingeniera Inspectora Melani Tovar, la cual afirma que “[d]esde el inicio de la obra se le solicitó a la empresa contratista SERCONDUCA, ejecutar los trabajos con más celeridad, sin embargo la respuesta no ha sido efectiva, ya que el ritmo de trabajo siempre ha sido más bajo de lo esperado y hasta la fecha se ha agotado el 100% del tiempo de contratación de la obra y el porcentaje de obra ejecutada es de 41.81% que corresponde a la demolición de 14,385 kms. de asfalto existente, preparación de 14,385 Km de construcción de base, colocación de 6,00kms de asfalto, construcción de once (11) cabezales de alcantarilla y reposición de 3 alcantarillas (dos de 0,61mts. y una de 0.91mts. de diámetro)” (Mayúsculas y negrillas del original).
Señaló igualmente que no se ha obtenido respuesta hasta la presente fecha respuesta de parte de la empresa contratista, lo cual se ha convertido en una constate solicitud de explicación por la población de Casigua a pesar de que se ha mantenido comunicación con la Junta Parroquial y los habitantes de la zona.
Afirmó que el 58.19% de la obra por ejecutar “[…] corresponde básicamente a demolición de asfalto, construcción de base y ampliación de terraplén recarpeteo y bacheo, construcción de una alcantarilla doble e 0.91mts., de diámetro y la colocación de asfalto de 24.85 Kms. del total del recorrido”.
Con respecto al procedimiento administrativo de rescisión manifestó la representación de la Procuradora que se “[…] procedió a notificar a la empresa contratista arriba identificada del inicio del procedimiento, a los fines de que acudiera a exponer sus alegatos, garantizándole su derecho a la defensa, de conformidad con lo establecido en el Artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.
Afirmó que durante la etapa probatoria del procedimiento, la empresa manifestó mediante comunicación escrita haber ejecutado más del anticipo recibido y anexó una serie de documentos, a saber: Valuación Nº 03, Valuación de Fórmula Escalatoria A y Valuación Fórmula Escalatoria
Relató que el 17 de noviembre de 2009 se levantó un acta “[…] con el fin de tratar el asunto relacionado con las pruebas aportadas por el representante legal de la empresa, a lo que la ingeniera Melani Tovar manifestó que no era viable dar una respuesta inmediata a las pruebas presentadas ut supra indicadas, tomando en cuenta lo complejo del asunto, siendo necesario un mayor análisis de tales alegatos. Igualmente la Ingeniera consigna una Exposición de Motivos en la que argumenta las razones técnicas por las cuales resulta inviable dar una respuesta inmediata a las pruebas ya mencionadas”.
Posteriormente, el 20 de noviembre de 2009 se recibió el Informe de la Ingeniera Melani Tovar, a propósito de la revisión de las Valuaciones Escalatorias 01-A, 02-A y Nº 03, en el cual se indicó que “en relación a la revisión de la Valuación Escalatoria 01-A y de la Valuación Escalatoria 02-A, se pudo dejar en claro entre otras cosas, la inexistencia de la tabla de índices de insumos, maquinarias y equipos del Banco Central de Venezuela, para los meses relacionados en la valuación en cuatro de los rubros revisados aleatoriamente, se comprobó que al haber correcciones en los índices de cada mes, también hay correcciones en los índices ponderados”. Asimismo se indicó a partir del análisis de las pruebas aportadas, que “no se hicieron diferencias entre las partidas del presupuesto original y las partidas de las obras adicionales, lo cual es un error, debido a que las obras adicionales fueron aprobadas en febrero de 2008 y los índices que le corresponden debían ser ponderados a partir de la fecha de aprobación, es decir, desde febrero hasta mayo de 2008”. (Negrillas del original).
Finalmente, de la revisión de la Valuación Escalatoria 01-A señaló la Ingeniera “que como consecuencia de la corrección en los índices ponderados también, hay corrección en los valores de Pi-Po, resultando así la corrección en toda la valuación y en virtud de que no sólo existen correcciones en los cálculos presentados, sino que también existe omisión de cálculos necesarios para que la valuación arroje un valor correcto, la inspección considera incompleta dicha tramitación” (Negritas del escrito). En virtud de las correcciones presentadas por la Ingeniera Inspectora, se remitió a la Procuraduría el Informe Técnico de Corte y Cuenta.
Afirmó que la empresa contratista realizó el cobro del anticipo correspondiente “por un monto de: CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS VEINTIDÓS BOLÍVARES CON OCHENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 4.469.922,86) de los cuales ejecutó la cantidad de: TRES MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS DIECISEIS BOLÍVARES CON OCHENTA CÉNTIMOS (Bs. 3.753.616,80), amortizando al anticipo la cantidad de: DOS MILLONES NOVECIENTOS VEINTICINCO MIL CIENTO NOVENTA Y UN BOLÍVARES CON NEVENTA [sic] Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 2.925.191,93), por lo que se deduce que la empresa debe pagar al Estado Falcón la cantidad de: UN MILLÓN QUINIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS TREINTA BOLÍVARES CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 1.544.730,93), por concepto de Reintegro de Anticipo. Igualmente debe la empresa pagar una indemnización equivalente al 16% del monto del contrato no ejecutado, siendo ésta la cantidad de: UN MILLÓN DOSCIENTOS VEINTINUEVE MIL SETECIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLÍVARES FUERTES CON SESENTA Y TRES CENTIMOS [sic] (Bs. 1.229.796,63), con fundamento en lo establecido en el artículo 113, numeral 1º del Decreto 1.417 contentivo de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Finalmente señaló que en virtud del incumplimiento del contrato por la empresa contratista se acordó rescindir el contrato de manera unilateral el 9 de diciembre de 2009, por no haberse cumplido con lo establecido en el artículo 116 del referido Decreto 1.417, en razón del cual se procedió a notificar a la empresa contratista y se procedió a la notificación de Financiera de Seguros S.A. para que en el lapso de treinta (30) días cancelare la obligación contraída por constituirse en fiadora solidaria y principal. Asimismo, señaló que hasta la fecha no ha obtenido respuesta satisfactoria.
En cuanto a los argumentos de derecho, la representante de la Procuraduría fundamenta su pretensión en las siguientes disposiciones: Artículo 1.167 y 1.813 del Código Civil; artículos 10, 113, 116, numeral “c” y 118 del Decreto 1.417 de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras del 31 de julio de 1996; artículo 99 de la Ley de Contrataciones Públicas; artículo 547 del Código de Comercio y Capítulo Primero y Segundo del Título IV de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En su petitorio, la Procuraduría General del Estado Falcón manifestó que “[…] [acude] […] para demandar como en efecto demando solidariamente a la Empresa Contratista: SERVICIO Y CONSTRUCCIONES DUBUC, C.A. (SERCONDUCA) y a la empresa aseguradora: FINANCIERA DE SEGUROS, por constituirse como fiadora solidaria y principal pagadora del contratista y además por haber renunciado expresamente al Beneficio de Excusión; para que convenga en pagar o en su defecto sean condenadas a ellos por este Tribunal, a las siguientes cantidades.: 1.- UN MILLÓN QUINIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS TREINTA BOLÍVARES CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 1.544.730,03) por concepto de reintegro de anticipo. y, 2.- UN MILLÓN DOSCIENTOS VEINTINUEVE MIL SETECIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLÍVARES CON SESENTA Y TRES CENTIMOS (sic) (Bs. 1.229.796,63) por concepto de indemnización, de conformidad con lo establecido en los artículos 113 y 118 del Decreto 1.417 los cuales en su totalidad suman la cantidad de: DOS MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS TREINTA BOLÍVARES CON CINCUENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 2.774.527,56), equivalente a la cantidad de: CUARENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y CINCO CON CUATRO UNIDADES TRIBUTARIAS (U.T 42.685,04), la cual se pagará a través de cheque de gerencia a nombre de la Gobernación del Estado Falcón” (Corchetes de esta Corte) (Mayúsculas y negrillas del original).
- De la solicitud de medida preventiva de embargo de bienes muebles.
De conformidad con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, la representación de la Procuradora General del Estado Falcón solicitó medida cautelar de embargo preventivo de bienes muebles. Con respecto al fumus boni iuris señaló que “se ve expresamente establecida la existencia de las obligaciones contraídas a favor del Estado Falcón por la empresa contratista, así como las celebradas entre esta última y la empresa de seguro garante (fianza de anticipo y fianza de fiel cumplimiento) […]. En consecuencia, de lo expresado claramente se deduce que el derecho objetivo de reclamación se deriva del incumplimiento por parte de la empresa contratista, en lo que atañe a las obligaciones adquiridas por la referida empresa con el Ejecutivo Regional, en el marco de la ejecución del contrato administrativo”.
En lo que respecta al riesgo manifiesto de que quede ilusoria la demanda alegó que “[…] queda claramente evidenciado en la presente causa, el fundado temor de la infructuosidad de los efectos de la sentencia definitiva, es decir, la probabilidad cierta de que para la fecha en la que esta instancia jurisdiccional produzca el fallo que ponga punto final a la presente controversia, se manifieste irreparable el efecto pernicioso generado por la paralización de los trabajos que constituyen el objeto del contrato celebrado entre la empresa contratista y el Estado Falcón, lo cual puede suceder tratándose de un juicio de condena que se desprende de la inejecución de una obra de evidente interés público por la irreversibilidad del daño que sobre la aludida obra pueda ejercer el transcurrir del tiempo.”
Finalmente, solicitó que se decrete medida preventiva de embargo sobre los bienes muebles propiedad de la empresa contratista demandada hasta cubrir el doble de la cantidad demanda. Asimismo solicitó a este Tribunal “[…] oficiar a la Superintendencia de Seguro a fin de que ésta determine los bienes sobre los cuales será practicada dicha medida. Dando así cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 91 y 87 de la Ley de Empresas de Seguros Y [sic] Reaseguros […]”.
II
DE LA MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO ACORDADA
Mediante decisión Nº 2010-01780, de fecha 25 de noviembre de 2010, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declaró la procedencia de la medida de embargo preventivo solicitada por la Procuraduría General del Estado Falcón, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho.
‘Es pertinente para esta Corte indicar que, el poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, en razón de lo cual la providencia cautelar sólo se concede cuando existen en autos medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia concurrente del derecho que se reclama y del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, por cuanto la emisión de cualquier medida cautelar, tal como lo disponen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, está condicionada al cumplimiento coincidente de dos requisitos, a saber, que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger con la cautelar (fumus boni iuris), es decir, que el derecho que se pretende tutelar aparezca como probable y verosímil, o sea, que de la apreciación del sentenciador al decidir sobre la protección cautelar, aparezca tal derecho en forma realizable en el sentido de existir altas posibilidades de que una decisión de fondo así lo considere; y que exista el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), vale decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte peticionante, por el retardo en obtener la sentencia definitiva (Vid. sentencia N° 00925 de fecha 6 de junio de 2007 dictado por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Municipio Baruta del Estado Miranda, contra las sociedades mercantiles Seguros Bancentro, S.A. y Compañía Anónima de Seguros Ávila).
En tal sentido, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil dispone:
[…Omissis…]
En el caso bajo examen, a los fines de determinar la procedencia de la medida solicitada, resulta necesario examinar los requisitos exigidos en la referida disposición, esto es, la presunción grave del derecho reclamado (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).
Con relación al primer requisito, el análisis sobre su verificación se realiza a través de un cálculo preventivo o un juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juzgador analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En conexión con lo anterior, la jurisprudencia ha señalado que debe existir una estricta sujeción entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante produzca en los autos a los fines de demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para otorgar la medida.
Ahora bien, el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (Decreto Nº 6.286 de fecha 30 de julio de 2008), en sus artículos 91 y 92, se establece:
[…Omissis…]
En ese mismo orden de ideas, se observa que el solicitante de la protección es la Procuraduría General del Estado Falcón actuando en defensa de los intereses de la Gobernación del Estado Falcón, siendo ello así, se entiende que esta entidad autónoma estadal se le aplican los privilegios procesales que en materia cautelar se han reservado a la República, de acuerdo con lo establecido en el artículo 41 de la Ley de la Procuraduría General del Estado Falcón a que hace alusión esta Procuraduría en su escrito.
Como consecuencia debe entenderse que el Estado Falcón, parte actora en el presente juicio, goza de los mismos privilegios procesales y fiscales que la República y como consecuencia el Juzgador podrá decretar la protección cautelar que sea requerida, con tan sólo verificar la presencia de uno de los requisitos de procedencia establecidos en el Código de Procedimiento Civil, ya señalados.
En el caso bajo examen, se hace necesario realizar un estudio de las actas procesales, a los fines de determinar si se cumplen los extremos establecidos en dicho artículo para decretar procedente la medida cautelar de embargo preventivo solicitada.
Así, esta Corte observa que la Procuraduría General del Estado Falcón basó la existencia del fumus bonis iuris en el incumplimiento por parte de la empresa contratista de las obligaciones derivadas del contrato de ejecución de obra. Consta en el expediente judicial copia del contrato suscrito entre la empresa contratista Servicio y Construcciones Dubuc C.A. y el Instituto de Vialidad del Estado Falcón (INVIALFA) y de los contratos de fianza de anticipo y de fiel complimiento celebrados entre dicha empresa contratista y la empresa Financiera de Seguros S.A. de los cuales constan las obligaciones asumidas por la empresa contratista y la empresa fiadora garante.
Dicho lo anterior, corresponde a esta Corte el análisis de los documentos consignados por la parte demandante que rielan a los folios 23 al 94, a los fines de determinar la existencia del fumus boni iuris requerido para decretar la medida cautelar solicitada. Así, se observa lo siguiente:
[…Omissis…]
Informe de Corte corregido por la Ingeniera Fiscal de la Contraloría del Estado Falcón, y en el resumen del desarrollo de la obra se expuso lo siguiente:
[…Omissis…]
Con base en las consideraciones de hecho y de derecho antes expuestas, así como los documentos señalados, esta Corte observa de manera preliminar la verificación de los medios probatorios suficientes para obtener el juicio de probabilidad de la demanda interpuesta por la Procuraduría del Estado Falcón contra la empresa contratista Servicios y Construcciones Dubuc C.A. y su empresa garante Financiera de Seguros S.A. en el incumplimiento de contrato ya que “hasta la fecha se ha agotado el 100% del tiempo de contratación de la obra y el porcentaje de obra ejecutada es de 41,81%”, toda vez que se desprende de las pruebas aportadas que se suscribió un contrato para la ejecución de la obra ‘REHABILITACIÓN DE LA VÍA AGRÍCOLA T003- CASIGUA, PARROQUIA CASIGUA, MUNICIPIO MAUROA, ESTADO FALCÓN’.
De esta manera se constata la existencia de la relación contractual que tiene la empresa contratista Servicios y Construcciones Dubuc C.A. con el INVIALFA para la rehabilitación de la vía de Casigua, la cual constituiría una obra pública de alto interés para los habitantes del Municipio Mauroa del Estado Falcón, a los fines de resolver su problemática vial.
Ahora bien, del Resumen del Desarrollo de la Obra contenido en el Informe de Cuenta corregido por la Ingeniero Inspector de la Gobernación del Estado Falcón, se indicó claramente el incumplimiento por parte de la empresa contratista Servicios y Construcciones Dubuc C.A. del contrato de obra cuando se afirma que ‘Desde el inicio de la obra hemos solicitado a la empresa contratista SERCONDUCA, ejecutar los trabajos con más celeridad, sin embargo, la respuesta no ha sido efectiva ya que el ritmo de trabajo siempre ha sido más bajo de lo esperado y hasta la fecha se ha agotado el 100% del tiempo de contratación de la obra y el porcentaje de obra ejecutada es de 41,99%, (…).’
Igualmente, en la Providencia Administrativa del 9 de diciembre de 2009, mediante la cual se rescindió el aludido contrato, se hace alusión al Informe Técnico de Corte y Cuenta elaborado por la ingeniera inspector de la Gobernación del Estado Falcón, en el que ésta observa que ‘la empresa ha tenido un bajo rendimiento, incumpliendo con el cronograma establecido en el contrato y con lo establecido en el Decreto 1.417, contentivo de las Condiciones Generales de Contratación para Ejecución de Obras, (normativa vigente para la fecha en que se formalizo (sic) el contrato).’
En razón a las anteriores consideraciones, se desprende la verosimilitud de los derechos reclamados por la parte demandante, en virtud del aparente incumplimiento del contrato de ejecución de obra, así como la responsabilidad por concepto de indemnización. De igual manera se puede inferir de las actas que cursan en el expediente, que la empresa Financiera de Seguros S.A. se constituyó en fiadora solidaria y principal de una obligación pecuniaria que aparentemente no ha sido satisfecha.
Como consecuencia de lo anterior, la existencia de una presunta acreencia a favor de INVIALFA, así como la falta de pago o la espera para que éste se verifique, el cual será recibido por la Gobernación del Estado Falcón según lo solicitó la representación de la Procuraduría General del Estado Falcón, por cuanto atenta aparentemente contra los intereses patrimoniales del ente público, incidiendo, por consiguiente, en el interés colectivo como fin último de satisfacción, el cual, atendiendo al objeto del contrato de autos, está referido a la Rehabilitación de la Vía Agrícola de Casigua del Municipio Mauroa del Estado Falcón.
A partir de las pruebas documentales presentadas se presume la existencia de obligaciones cuyo cumplimiento es solicitado por la parte demandante, lo cual produce la posibilidad de que las pretensiones de la actora tengan un posible sustento fáctico y jurídico como para ser satisfechas en la decisión definitiva sobre el presente proceso, salvo que la parte demandada desvirtúe la existencia o el incumplimiento de las obligaciones que le son demandadas.
En razón de lo anterior, esta Corte evidencia la existencia del requisito del fumus boni iuris, en consecuencia, esta Corte Decreta Medida Preventiva de Embargo hasta por el doble de la suma demandada más las costas procesales sobre los bienes propiedad de la sociedad mercantil contratista Servicios y Construcciones Dubuc C.A. (SERCONDUCA), como Deudora Principal y contra la empresa garante Financiera de Seguros S.A., como fiadora solidaria y principal, hasta por la cantidad de SEIS MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS TRECE BOLÍVARES CON TREINTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs.F 6.381.413,38), el cual comprende los siguientes conceptos:
i) la cantidad de CINCO MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL CINCUENTA Y CINCO BOLÍVARES CON DOCE CÉNTIMOS (Bs.F 5.549.055,12), el cual equivale al doble de la cantidad demandada, esto es, DOS MIL SETECIENTOS SETENTA Y CUATRO MILLONES QUINIENTOS VEINTISIETE MIL QUINIENTOS SESENTA BOLÍVARES (Bs.F 2.774.527.56), por concepto de reintegro de anticipo e indemnización,
ii) Costas procesales estimadas en un treinta por ciento (30%) de la cantidad demandada, esto es, OCHOCIENTOS TREINTA Y DOS MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y OCHO BOLÍVARES CON VEINTISEIS CÉNTIMOS (Bs.F 832.358,26).
En lo que respecta a la medida cautelar de embargo preventivo sobre bienes propiedad de la empresa garante Financiera de Seguros S.A., resulta aplicable lo establecido en el artículo 62 de la Ley de la Actividad Aseguradora según el cual: ‘En caso que alguna autoridad judicial decretare alguna medida preventiva o ejecutiva sobre bienes de las empresas de seguros, oficiará previamente a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora para que ésta determine los bienes sobre los cuales será practicada la referida medida’ por lo que se ordenará en el dispositivo de este fallo oficiar a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora a los fines de cumplir con el mencionado precepto. Así se decide.
En este sentido, se comisiona suficientemente al correspondiente Juzgado Ejecutor de Medidas para proceder a la ejecución de la medida otorgada y se ordena la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines que continúe con la tramitación de la presente demanda. Así se declara.
Ahora bien, esta Corte debe indicar que el otorgamiento de la cognición cautelar solicitada por la demandante -medida cautelar de embargo preventivo-, activa la sujeción al derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida; razón por la cual, corresponde al Juez velar por la observancia de tal derecho y del debido proceso, a efectos de una tutela judicial efectiva y de mantener el equilibrio procesal, se ordena la tramitación del procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; a los fines que las partes afectadas procuren el ejercicio del derecho a la defensa que ostenta su contraparte ante tal declaratoria de procedencia de la medida cautelar; debiendo posteriormente el órgano jurisdiccional, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, declarar la revocatoria, modificación o confirmación de la medida acordada. Así se declara.
Es pertinente reiterar que todos los razonamientos señalados precedentemente son realizados de manera preliminar, ya que en esta decisión se pasó a conocer prima facie una solicitud cautelar y, en ningún caso se pasó a resolver el mérito del asunto controvertido, por cuanto se está examinando una pretensión instrumental; por lo que las partes en el juicio principal demostrarán sus afirmaciones de hecho, presentarán sus defensas y elementos probatorios a los fines de hacer valer sus derechos e intereses, cuya decisiva solución se determinará en la sentencia definitiva. (Negrillas del fallo).
III
DEL ESCRITO DE OPOSICIÓN A LA MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO
El 3 de febrero de 2011, el abogado Antonio Matheus, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Financiera de Seguros, C.A., consignó escrito de oposición a la medida preventiva de embargo acordada por esta Corte, con base en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Precisó que “[…] en relación al primero de los requisitos exigidos, por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil Vigente, como lo es EL PERICULUM IN MORA ó el Riesgo Manifiesto en que queda ilusoria la ejecutoria del fallo, establece la doctrina y así es desarrollado por la Jurisprudencia patria, que junto con el alegato de Periculum in Mora, el solicitante de la Medida, en este caso, el actor, DEBE de manera obligatoria, acompañar MEDIO PROBATORIOS, con los cuales el administrador de justicia, pueda determinar con precisión y claridad, el alegato efectuado por el litigante, solicitante de la medida, dando de esa manera cumplimiento al Principio Dispositivo, de nuestro Proceso Civil […]”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Que “[…] de la lectura realizada al Libelo de Demanda, podemos evidenciar que el actor, sólo hace mención de la figura jurídica del Periculum in Mora y del Fumus Boni Iuris, pero no alega de que [sic] manera se encuentra presente el riesgo de que quede ilusoria la ejecutoria del fallo […] simplemente no se explica o se desarrolla dicho argumento, dicho alegato […]”.
Que el demandante no probó la existencia del periculum in mora y se preguntó cómo esta Corte comprobó la existencia de dicho requisito? y que el incumplimiento como condición obligante para la ejecución de la garantía suscrita en nada se avizora sobre ningún instrumento de los señalados por la demandante.
Que “[…] no obstante, al alegato deficiente, al argumento infundado, el actor, NO PRESENTA, NI ACOMPAÑA MEDIO PROBATORIO ALGUNO, CON EL CUAL PRUEBE LA EXISTENCIA DEL PERICULUM IN MORA, ES DECIR, DICHO EN OTRAS PALABRAS, NO PRUEBA SU ALEGATO, Y CON ELLO, SE TRANSGREDE, VIOLENTA Y VULNERA, EL ANTES REFERIDO PRINCIPIO DISPOSITIVO […]” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Que el demandante no consignó las pruebas donde se determinen que la empresa Financiera de Seguros, S.A. se encuentra incursa en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
Que “[…] que se le otorgara valor probatorio hasta el punto de graduar una presunción a favor de la parte actora, a instrumentos documentales presuntamente suscritos por [su] representada que tan solo refleja, fuera el caso, obligaciones de ejecución condicional que en ningún momento se tratan de títulos ejecutivos de exigibilidad inmediata, ni muchos menos garantías a primer requerimiento”.
Que “[…] el juzgador decayó en un exceso (ultrapetita) sobre la petición dispuesta por la parte actora, cuando dispuso de manera homónima e individual el decretar una medida preventiva de embargo no solicitada en contra de la entidad mercantil FINANCIERA DE SEGUROS, S.A.”.
Finalmente solicitó que se “[…] declare CON LUGAR, la presente OPOSICIÓN, contra el decreto de la medida preventiva de embargo de fecha 25 de noviembre de 2.010, REVOCANDO dicho decreto […]”, y que en el supuesto caso en el que fuese desestimada la oposición en cuestión, solicitaron que esta Corte fije los “[…] parámetros necesarios para la sustitución de tal medida con una caución o fianza […]”. (Corchetes de esta Corte).
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, mediante decisión emanada del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional en fecha 27 de octubre de 2010, pasa a conocer la oposición de la medida de embargo presentada por la representación judicial de la sociedad mercantil Financiera de Seguros, S.A., con base en las siguientes consideraciones:
a) La abogada Maribel J. Ollarves, actuando en nombre y representación de la PROCURADORA GENERAL DEL ESTADO FALCÓN, solicitó medida cautelar de embargo en el juicio contentivo de la demanda por cumplimiento de contrato interpuesta contra las sociedades mercantiles Servicio y Construcciones Dubuc C.A. (SERCONDUCA) y Financiera de Seguros C.A.
b) En fecha 25 de noviembre de 2010, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dictó sentencia Nº 2010-01780, mediante el cual declaró procedente la medida de embargo preventivo solicitada por la Procuraduría General del Estado Falcón por el doble de la cantidad demandada mas el treinta por ciento (30%) por concepto de costas procesales, haciendo un total de seis millones trescientos ochenta y un mil cuatrocientos trece bolívares con treinta y ocho céntimos (BsF. 6.381.413,38), sobre los bienes muebles propiedad de las sociedades mercantiles Servicios y Construcciones Dubuc C.A. (SERCONDUCA), como deudora principal y Financiera de Seguros S.A., como fiadora solidaria y principal; se ordenó Oficiar a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora para que ésta determine los bienes sobre los cuales será practicada la medida cautelar decretada; se comisionó al Juzgado Ejecutor de Medidas para proceder a la ejecución de la medida otorgada y se ordenó la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.
c) En fecha 3 de febrero de 2011, el abogado Antonio Matheus, actuando con el carácter de apoderado judicial de la empresa Financiera de Seguros, S.A., presentó escrito contentivo de oposición de embargo.

La empresa Financiera de Seguros, S.A. en el mencionado escrito de oposición a la medida de embargo preventiva decretada por esta Corte, consideró que:
i) Que el demandante sólo hace mención a la figura jurídica del periculum in mora y del fumus boni iuris pero no alegó el riesgo de que quede ilusoria la ejecutoria del fallo;
ii) Que el demandante no probó la existencia del periculum in mora y se preguntó cómo esta Corte comprobó la existencia de dicho requisito? y que el incumplimiento como condición obligante para la ejecución de la garantía suscrita en nada se avizora sobre ningún instrumento de los señalados por la demandante;
iii) Que el demandante no consignó las pruebas donde se determinen que la empresa Financiera de Seguros, S.A. se encuentra incursa en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil;
iv); Que las documentales presuntamente suscritas por la empresa Financiera de Seguros, S.A. sólo refleja obligaciones de ejecución condicional y en ningún momento se tratan de títulos ejecutivos de exigibilidad inmediata, ni muchos menos garantías a primer requerimiento;
v) Que la Corte decayó en un exceso considerándolo en ultrapetita sobre la petición dispuesta por la parte actora, cuando al decretarse una medida preventiva de embargo no solicitada contra la empresa Financiera de Seguros, S.A., violó el principio de imparcialidad administrativa, procesal y sustantiva.
Precisado lo anterior, pasa esta Corte a resolver las denuncias expuestas por la parte demandada, sociedad mercantil Financiera de Seguros, S.A., dentro de la oposición a la medida cautelar de embargo decretada en fecha 25 de noviembre de 2010 por este Órgano Jurisdiccional:
i) Que el demandante sólo hace mención a la figura jurídica del periculum in mora y del fumus boni iuris pero no alegó el riesgo de que quede ilusoria la ejecutoria del fallo.
La parte demandada en esa denuncia consideró expresamente que “[…] de la lectura realizada al Libelo de Demanda, podemos evidenciar que el actor, sólo hace mención de la figura jurídica del Periculum in Mora y del Fumus Boni Iuris, pero no alega de que [sic] manera se encuentra presente el riesgo de que quede ilusoria la ejecutoria del fallo […] simplemente no se explica o se desarrolla dicho argumento, dicho alegato […]”.
Ahora bien, pasa esta Corte a revisar el escrito de demanda interpuesto por la Procuraduría General del Estado Falcón contra las empresas Servicios y Construcciones DUBUC C.A. (SERCONDUCA) y FINANCIERA DE SEGUROS S.A., en el cual se evidencia textualmente que dicho Organismo indicó dentro de su demanda con relación al fumus boni iuris y al periculum in mora lo siguiente:
• Con respecto al fumus boni iuris o la presunción de buen derecho señaló que “se ve expresamente establecida la existencia de las obligaciones contraídas a favor del Estado Falcón por la empresa contratista, así como las celebradas entre esta última y la empresa de seguro garante (fianza de anticipo y fianza de fiel cumplimiento) (…). En consecuencia, de lo expresado claramente se deduce que el derecho objetivo de reclamación se deriva del incumplimiento por parte de la empresa contratista, en lo que atañe a las obligaciones adquiridas por la referida empresa con el Ejecutivo Regional, en el marco de la ejecución del contrato administrativo”.
• En lo que respecta al periculum in mora o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la demanda alegó que “queda claramente evidenciado en la presente causa, el fundado temor de la infructuosidad de los efectos de la sentencia definitiva, es decir, la probabilidad cierta de que para la fecha en la que esta instancia jurisdiccional produzca el fallo que ponga punto final a la presente controversia, se manifieste irreparable el efecto pernicioso generado por la paralización de los trabajos que constituyen el objeto del contrato celebrado entre la empresa contratista y el Estado Falcón, lo cual puede suceder tratándose de un juicio de condena que se desprende de la inejecución de una obra de evidente interés público por la irreversibilidad del daño que sobre la aludida obra pueda ejercer el transcurrir del tiempo.” (resaltado de esta Corte)
Visto lo expuesto, esta Corte evidencia de las anteriores citas textuales del aludido escrito de demanda (folios 3 al 22 del presente cuaderno separado), que la PROCURADORA GENERAL DEL ESTADO FALCÓN explicó detalladamente –contrario a lo expuesto por el denunciante- cómo se encuentran presente los requisitos de procedencia de la medida cautelar de embargo solicitada por el mencionado Organismo (parte demandante en el presente caso), vale decir, el periculum in mora y el fumus boni iuris; siendo así las cosas, este Órgano Jurisdiccional desecha la presente denuncia. Así se declara.
ii) Que el demandante no probó la existencia del periculum in mora y se preguntó cómo esta Corte comprobó la existencia de dicho requisito? y que el incumplimiento como condición obligante para la ejecución de la garantía suscrita en nada se avizora sobre ningún instrumento de los señalados por la demandante.
Vista lo anterior, a través de la cual la parte demandada denuncia la ausencia de medios de pruebas presentados por la PROCURADORA GENERAL DEL ESTADO FALCÓN para demostrar el periculum in mora, y la interrogante expuesta para saber cómo este Órgano Jurisdiccional lo determinó.
En tal sentido, es oportuno señalar que esta Corte a través de la sentencia Nº 2010-01780 de fecha 25 de noviembre de 2010, determinó que “el Estado Falcón, parte actora en el presente juicio, goza de los mismos privilegios procesales y fiscales que la República y como consecuencia el Juzgador podrá decretar la protección cautelar que sea requerida, con tan sólo verificar la presencia de uno de los requisitos de procedencia establecidos en el Código de Procedimiento Civil”.
Una vez que esta Corte verificó que el Estado Falcón tenía los mismos privilegios procesales que la República, procedía en todo caso el análisis de la medida cautelar bastando la aplicación del artículo 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, referido al examen de la pretensión cautelar de uno (1) (fumus boni iuris) de los dos (2) requisitos para decretar su procedencia (fumus boni iuris y periculum in mora), de la siguiente manera:
“Artículo 92. Cuando la Procuraduría General de la República solicite medidas preventivas o ejecutivas, el Juez para decretarlas, deberá examinar si existe un peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, o si del examen del caso, emerge una presunción de buen derecho a favor de la pretensión, bastando para que sea procedente la medida, la existencia de cualquiera de los dos requisitos mencionados […]” (resaltado de esta Corte).
En razón a ello, esta Corte observó que la Procuraduría General del Estado Falcón basó la existencia del fumus bonis iuris (uno (1) de los dos (2) requisitos de la medida preventiva de embargo solicitada en el caso de marras) en el incumplimiento por parte de la empresa contratista de las obligaciones derivadas del contrato de ejecución de obra.
En aplicación a lo antes expuesto, esta Corte no pasó a analizar el requisito contentivo en el periculum in mora para revisar si procedía la medida cautelar de embargo solicitada por la Procuraduría General del Estado Falcón, sino por el contrario se avizoró el requisito contentivo en el fumus boni iuris o presunción de buen derecho, por medio del cual se verificó en la sentencia Nº 2010-01780 de fecha 25 de noviembre de 2010 dictada por este Órgano Jurisdiccional la verosimilitud de los derechos reclamados por la parte demandante, en virtud del aparente incumplimiento de la empresa SERVICIOS Y CONSTRUCCIONES DUBUC C.A. (SERCONDUCA) para ejecutar la obra identificada como “Rehabilitación de la Vía Agrícola T003- Casigua, Parroquia Casigua, Municipio Mauroa, Estado Falcón.
De manera que, este Órgano Jurisdiccional no le correspondía (en este caso en concreto, a diferencia de lo expuesto por la demandada en esta denuncia) entrar a analizar sí la Procuraduría General del Estado Falcón probó o no la existencia del periculum in mora para pronunciarse sobre la medida preventiva requerida; con base en lo expuesto, esta Corte desestima la presente denuncia. Así se declara.
iii) Que el demandante no consignó las pruebas donde se determinen que la empresa Financiera de Seguros, S.A. se encuentra incursa en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
De lo expuesto, esta Corte observa que la parte demandada adujo que el actor no presentó los elementos de pruebas para establecer que la sociedad mercantil Financiera de Seguros, S.A. se encuentra dentro de los supuestos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
Al respecto, y para resolver esa denuncia, esta Corte evidencia de los autos que conforman la presente causa y de la propia sentencia Nº 2010-01780 de fecha 25 de noviembre de 2010, que consta en el expediente judicial copia del contrato suscrito entre la empresa contratista Servicio y Construcciones Dubuc C.A. y el Instituto de Vialidad del Estado Falcón (INVIALFA) y de los contratos de fianza de anticipo y de fiel complimiento celebrados entre dicha empresa contratista y la empresa Financiera de Seguros S.A. (hoy parte demandada y presentante del escrito de oposición a la medida cautelar decretada en este caso), de los cuales se desprenden las aparentes obligaciones asumidas por la empresa contratista y la empresa fiadora garante, a saber:
1. Contrato de Fianza de Anticipo Nº 07030906, suscrito por la empresa contratista Servicios y Construcciones Dubuc C.A. y la empresa Financiera de Seguros S.A., hasta por la cantidad de Bs. 4.469.922.857,61, en el cual esta última se compromete a garantizar el reintegro del anticipo por la cantidad mencionada.
2. Contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento Nº 07030905, suscrito por la empresa contratista Servicios y Construcciones Dubuc C.A. y la empresa Financiera de Seguros S.A., hasta por la cantidad de Bs. 893.984.571,52, en el cual esta última se compromete a garantizar el fiel y cabal cumplimiento de las obligaciones contraídas por la empresa contratista.
3. Anexo Nº 01 como parte integrante del Contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento Nº 07030905, suscrito por la empresa contratista Servicios y Construcciones Dubuc C.A. y la empresa Financiera de Seguros S.A. mediante el cual se rectifica la suma afianzada y se señala que la fianza se otorga por la cantidad de Bs. 1.143.984,57.
Con base en los documentos señalados, esta Corte observa de manera preliminar que la parte demandante consignó los elementos de prueba para verificar el vínculo contractual aparente entre la sociedad mercantil Servicios y Construcciones Dubuc C.A. (contratista) y la sociedad mercantil Financiera de Seguros S.A. como fiador solidario y principal para que recaiga sobre ésta empresa la medida preventiva de embargo decretada en fecha 25 de noviembre de 2010 por este Órgano Jurisdiccional; razón por la cual, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo desestima la presente denuncia. Así se declara.
iv) Que las documentales presuntamente suscritas por la empresa Financiera de Seguros, S.A. sólo refleja obligaciones de ejecución condicional y en ningún momento se tratan de títulos ejecutivos de exigibilidad inmediata, ni muchos menos garantías a primer requerimiento.
La parte demandada expuso que “[…] que se le otorgara valor probatorio hasta el punto de graduar una presunción a favor de la parte actora, a instrumentos documentales presuntamente suscritos por [su] representada que tan solo refleja, fuera el caso, obligaciones de ejecución condicional que en ningún momento se tratan de títulos ejecutivos de exigibilidad inmediata, ni muchos menos garantías a primer requerimiento”.
Al respecto, es conveniente traer a colación lo dispuesto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone:
“Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
De la anterior disposición legal, se desprende que a los fines de determinar la procedencia de la medida solicitada, resulta necesario examinar los requisitos relativos a la presunción grave del derecho reclamado (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).
Atención a lo expuesto en el artículo que precede, pasó a conocer esta Corte en la sentencia Nº 2010-01780 de fecha 25 de noviembre de 2010, la solicitud de medida preventiva de embargo realizada por la Procuradora General del Estado Falcón, y en la cual se verificó la existencia de la presunción de buen derecho del solicitante, esto es, el fumus boni iuris, a través de las documentales acompañadas por el actor conjuntamente con el libelo de demanda al desprenderse prima facie “el aparente incumplimiento del contrato de ejecución de obra, así como la responsabilidad por concepto de indemnización”.
Con base en las consideraciones que anteceden, esta Corte estima que en ningún momento la valoración de las documentales aportadas en autos correspondía a la verificación de los “títulos ejecutivos de exigibilidad inmediata” por las obligaciones contraídas por las partes, sino por el contrario, el análisis preliminar que realizó este Órgano Jurisdiccional fue en observancia a la previsión legal contenida en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil que es prevé los requisitos de procedencia de las medidas cautelares típicas (fumus boni iuris y periculum in mora); en consecuencia, se desecha la presente denuncia. Así se declara.
v) Que la Corte decayó en un exceso considerándolo en ultrapetita sobre la petición dispuesta por la parte actora, cuando al decretarse una medida preventiva de embargo no solicitada contra la empresa Financiera de Seguros, S.A., violó el principio de imparcialidad administrativa, procesal y sustantiva.
La parte demandada expuso que “[…] el juzgador decayó en un exceso (ultrapetita) sobre la petición dispuesta por la parte actora, cuando dispuso de manera homónima e individual el decretar una medida preventiva de embargo no solicitada en contra de la entidad mercantil FINANCIERA DE SEGUROS, S.A. […] La inobservancia de lo que aquí planteado presupone la violación del Principio de la Imparcialidad Administrativa, Procesal y Sustantiva”.
En este sentido, resulta imperioso indicar que el principio de imparcialidad, exige que la posición de la Administración frente a los distintos sujetos que intervienen en el procedimiento de que se trate sea perfectamente equidistante, en el sentido de que no se incline hacia alguno de ellos en base a circunstancias extrañas a los intereses que ella tutela.
Visto lo anterior, es menester traer a colación lo dispuesto en el petitorio cautelar realizado por la parte demandante, quien solicitó expresamente que se decrete medida preventiva de embargo sobre los bienes muebles propiedad de la empresa SERVICIOS y CONSTRUCCIONES DUBUC C.A. (SERCONDUCA), demandada hasta cubrir el doble de la cantidad demanda. Asimismo solicitó a este Tribunal “oficiar a la Superintendencia de Seguro a fin de que ésta determine los bienes sobre los cuales será practicada dicha medida. Dando así cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 91 y 87 de la Ley de Empresas de Seguros Y (sic) Reaseguros (…)”.
Ahora bien, de la sentencia Nº 2010-01780 de fecha 25 de noviembre de 2010, se infirió “[…] de las actas que cursan en el expediente, que la empresa Financiera de Seguros S.A. se constituyó en fiadora solidaria y principal de una obligación pecuniaria que aparentemente no ha sido satisfecha” por la empresa SERVICIOS y CONSTRUCCIONES DUBUC C.A. (SERCONDUCA).
La fianza es una obligación accesoria que se asume con la seguridad de que otro pagará lo que debe o cumplirá con aquello a que se obligó, tomando para sí el riesgo de verificar el pago en caso de que no lo haga el deudor principal. La extensión de la fianza puede estudiarse en relación con la obligación principal y de los elementos de la misma que quedan garantizados. (Vid. sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 647 del 4 de abril de 2003).
Visto lo anterior, esta Corte observa que la parte demandante no solicitó una medida dirigida únicamente contra la empresa SERVICIOS y CONSTRUCCIONES DUBUC C.A. (SERCONDUCA), sino por el contrario, también fue incoada contra la sociedad mercantil FINANCIERA DE SEGUROS, S.A. (hoy parte denunciante), quien es considerada un sujeto procesal susceptible de ejecutar en su contra la medida de embargo decretada por este Órgano Jurisdiccional en fecha 25 de noviembre de 2010, al constituirse fiador solidario y principal de una obligación pecuniaria a favor de la PROCURADORA GENERAL DEL ESTADO FALCÓN, por lo que se desestima la presente denuncia. Así se declara.

V
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. SIN LUGAR la oposición presentada en fecha 3 de febrero de 2011, el abogado Antonio Matheus, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Financiera de Seguros, C.A. contra la medida cautelar de embargo decretada en sentencia Nº 2010-01780 en fecha 25 de noviembre de 2010 por este Órgano Jurisdiccional contra la empresa SERVICIOS Y CONSTRUCCIONES DUBUC C.A. (SERCONDUCA) y la empresa FINANCIERA DE SEGUROS S.A.
2. .Se RATIFICA la medida cautelar decretada.
3. Se ORDENA a la Secretaría de esta Corte proceder a la ejecución de la medida cautelar decretada.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los once (11) días del mes de octubre del año dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

Exp. Nº AW42-X-2010-000029
ASV/ 27

En fecha _____________ ( ) de ________________ de dos mil once (2011), siendo la (s) ___________________ de la _______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

La Secretaria Acc.