TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N° AP42-N-2010-000359
En fecha 20 de julio de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el abogado Luis Alfonso Herrera Orellana, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 97.685, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil BANCO DE VENEZUELA, S.A., BANCO UNIVERSAL, contra el acto administrativo contenido en la Resolución S/N de fecha 7 de julio de 2008 y notificada el 21 de mayo de 2010, emanado DEL INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO (INDECU), HOY INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS), mediante la cual acordó sancionar con multa a la sociedad mercantil recurrente.
El 21 de julio de 2010, se dio cuenta al Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.
En fecha 26 de julio de 2010, el Juzgado de Sustanciación de este órgano Jurisdiccional dictó auto mediante solicitó al Instituto recurrido, los antecedentes administrativos relacionados con el presente caso, para lo cual concedió diez (10) días de despacho para la remisión de los mismos de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En esa misma fecha, se libró el Oficio número JS/CSCA-2010-0732, dirigido a la Presidenta del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS).
En fecha 9 de agosto de 2010, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, informó haber notificado a la Presidenta del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), el día 6 de agosto de 2010, del contenido del auto de fecha 26 de julio de 2010.
En esa misma fecha, el abogado Luis Alfonso Herrera Orellana, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal, consignó diligencia mediante la cual sustituyó poder, reservándose en su ejercicio, en los abogados Anny Milgram Miralles, Giancarlo Selvaggio Belmonte y Mayerlin Matheus Hidalgo, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 145.900, 145.498 y 145.905, respectivamente. En esa misma fecha se agregó a los autos el referido poder.
El 27 de septiembre de 2010, el Juzgado de Sustanciación de de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ratificó la solicitud de los antecedentes administrativos relacionados con el presente caso, librándose en esa misma fecha, Oficio número JS/CSCA-2010-0949, dirigido a la ciudadana Presidenta del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS).
En fecha 30 de septiembre de 2010, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, informó haber notificado al Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), el día 29 de septiembre de 2010, del contenido del auto de fecha 27 de septiembre de 2010.
En fecha 21 de octubre de 2010, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional ordenó solicitar nuevamente los antecedentes administrativos relacionados con el presente caso y para ello libró Oficio número JS/CSCA-2010-1096 de fecha 25 de octubre de 2010, dirigido a la Presidenta del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS).
El 2 de noviembre de 2010, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, informó haber notificado a la Presidenta del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), el día 29 de octubre de 2010, del contenido del auto de fecha 21 de octubre de 2010.
Mediante auto de fecha 9 de noviembre de 2010, el mencionado Juzgado ordenó oficiar al Presidente del Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal, con la finalidad de informarle de la interposición del presente recurso de nulidad y a su vez para que se sirviera comunicar a este Tribunal, si tenía la voluntad de continuar con el mismo y si el ciudadano Luis Alfonso Herrera Orellana, se encontraba debidamente acreditado para ejercer la representación legal de la mencionada institución bancaria.
En fecha 10 de noviembre de 2010, se libró Oficio número JS/CSCA-2010-1261, dirigido al Presidente del Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal.
El 16 de noviembre de 2010, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, informó haber notificado al Presidente del Banco de Venezuela, S.A. Banco Universal, el día 12 de noviembre de 2010, del contenido del auto de fecha 9 de noviembre de 2010.
Mediante decisión Nº 2010-0232, de fecha 23 de noviembre de 2010, el Juzgado de Sustanciación, declaró la competencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer y decidir en primer grado de la jurisdicción el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. Asimismo admitió el referido recurso; ordenó la notificación de los ciudadanos: Fiscal General de la República, Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), Presidente de la Alianza Nacional de Usuarios y Consumidores (ANAUCO), Presidente de la Asociación de Usuarios de Servicios Bancarios de Venezuela (ASUSERBANC), Procuradora General de la República y del ciudadano Genaro del Jesús Brito Marín (parte interesada en el presente proceso); ordenó solicitar nuevamente los antecedentes administrativos relacionados con el caso para lo cual concedió diez (10) días de despacho, y la remisión del presente expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a los fines que sea fijada la oportunidad procesal para que tenga lugar audiencia de juicio.
En fecha 24 de noviembre de 2010, se libraron los Oficios Nros. JS/CSCA-2010-1357, 1358, 1359, 1360, 1361 Y 1362.
El 30 de noviembre de 2010, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, informó haber notificado a la Presidenta de la Alianza Nacional de Usuarios y Consumidores (ANAUCO), el día 26 de noviembre de 2010, del contenido del auto de admisión del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.
En fecha 7 de diciembre de 2010, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, informó haber notificado a los ciudadanos: Presidenta del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), Fiscal General de la República, y Genaro del Jesús Brito Marín, durante los días 1º y 2 de diciembre de 2010, del contenido del auto de admisión del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.
El 17 de enero de 2011, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, informó haber notificado al Presidente de la Asociación de Usuarios de Servicios Bancarios de Venezuela (ASUSERBANC), el día 11 de enero de 2011, del contenido del auto de admisión del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.
En fecha 24 de enero de 2011, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, informó haber notificado a la Procuradora General de la República, el día 18 de enero de 2011, del contenido del auto de admisión del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.
El 8 de febrero de 2011, el Juzgado de Sustanciación, en virtud de encontrarse todas las partes notificadas de la presente causa, ordenó remitir el expediente judicial, a la Secretaría de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines de que se fijara la Audiencia de Juicio de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En la misma fecha se remitió el presente expediente a este Órgano Jurisdiccional.
En fecha 14 de febrero de 2011, se recibió el presente expediente en esta Corte y se fijó para el día 23 de marzo de 2011, la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza.
En fecha 1º de marzo de 2011, el abogado Luis Herrera, antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial del Banco de Venezuela S.A. Banco Universal, presentó sustitución de poder, reservándose el ejercicio de las facultades otorgadas, en la abogada Penélope Mendoza Gil, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 137.532.
El 23 de marzo de 2011, se celebró la audiencia de juicio pautada para esta oportunidad, dejándose constancia de la comparecencia de la abogada Anny Milgram Miralles, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, quien consignó escrito de promoción de pruebas y del abogado Juan Betancourt Tovar, en su carácter de Fiscal del Ministerio Público ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo. Asimismo, se dejó constancia de la incomparecencia de la parte recurrida.
En fecha 24 de marzo de 2011, en virtud del escrito de pruebas presentado por la representación judicial de la parte recurrente en la audiencia de juicio, se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines legales consiguientes.
El 28 de marzo de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito de informes presentado por la abogada Anny Milgram Miralles, actuando con el carácter de apoderada judicial del Banco de Venezuela S.A. Banco Universal.
En fecha 29 de marzo de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito de informes presentado por el abogado Juan Betancourt Tovar, en su carácter de Fiscal Segundo del Ministerio Público ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo.
El 4 de mayo de 2011, se pasó el expediente judicial al Juzgado de Sustanciación de esta Corte.
Mediante Nota de Secretaría de fecha 5 de mayo de 2011, la Secretaria del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, dejó constancia de haber recibido el presente expediente y que al día de despacho siguiente, comenzaría el lapso de oposición a las pruebas promovidas en esta Instancia.
En fecha 12 de mayo de 2011, el referido Juzgado de Sustanciación dictó decisión Nº 2011-0126, mediante la cual proveyó el escrito de pruebas presentado en fecha 23 de marzo de 2011, por la abogada Anny Milgram Miralles, actuando con el carácter de apoderada judicial del Banco de Venezuela S.A. Banco Universal, de la siguiente manera: 1) En relación a las documentales promovidas en el Capítulo I del escrito de pruebas marcadas "A", "B", "C" y "D", consignadas en copia simple se admitieron por no ser manifiestamente ilegales ni impertinentes, salvo la apreciación que sobre las mismas se haga en la sentencia definitiva.
El 19 de mayo de 2011, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte a los fines de verificar el lapso de apelación del auto dictado el día 12 de ese mismo mes y año, solicitó a la Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos desde la fecha del referido auto exclusive, hasta el 19 de mayo de 2011, inclusive.
En esa misma oportunidad, la Secretaria del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional certificó que, “desde el día 12 de mayo de 2011, exclusive, hasta, el día de hoy, inclusive, han transcurrido cuatro (4) días de despacho correspondientes a los días 16, 17, 18 y 19 de mayo del año en curso”, motivo por el cual una vez constatado el vencimiento del lapso de apelación del auto dictado en fecha 12 de mayo de 2011 y en virtud de que no habían pruebas que evacuar, ordenó remitir el expediente a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a los fines de que continuara su curso de ley.
El 24 de mayo de 2011, se recibió el expediente en esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.
En esa misma fecha, vencido como se encontraba el lapso de evacuación de pruebas, se ordenó la apertura del lapso de cinco (5) días de despacho para que las partes presentaran sus informes de manera escrita, de conformidad con lo establecido en el artículo 85 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
El 1º de junio de 2011, la representación judicial del Banco de Venezuela, S.A. Banco Universal, presentó diligencia a través de la cual ratificó el escrito de informes presentado el 28 de marzo de 2011.
El 7 de junio de 2011, vencido como se encontraba el lapso para que las partes presentaran sus informes, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente Alexis José Crespo Daza.
En fecha 10 de junio de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente.
Mediante decisión Nº 2011-1000 de fecha 30 de junio de 2011, esta Corte dictó auto para mejor proveer, en el cual acordó solicitar nuevamente a la Presidenta del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), los antecedentes administrativos, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 4 y 39 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
El 11 de julio de 2011 se libró boleta a la sociedad mercantil Banco de Venezuela, S.A. Banco Universal y Oficio N° CSCA-2011-004454 dirigido a la Presidenta del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), en virtud de lo ordenado en el auto para mejor proveer dictado por esta Corte el 30 de junio de 2011.
En fecha 21 de julio de 2011, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, informó haber notificado a la sociedad mercantil Banco de Venezuela S.A. Banco Universal, el día 20 de julio de 2011, del contenido del auto para mejor proveer dictado por este Órgano Jurisdiccional el 30 de junio de 2011.
El 26 de julio de 2011, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, informó haber notificado al Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), el día 22 de ese mismo mes y año, del contenido del auto para mejor proveer dictado por este Órgano Jurisdiccional el 30 de junio de 2011.
En fecha 4 de agosto de 2011, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, ordenó pasar el expediente al Juez Ponente para que dictara la decisión correspondiente.
El 11 de agosto de 2011, se pasó el expediente al Juez Ponente Alexis José Crespo Daza.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones.
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD
El 20 de julio de 2010, el abogado Luis Alfonso Herrera Orellana, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad contra el acto administrativo de fecha 7 de julio de 2008, dictado por el Presidente del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) -hoy Instituto para la Defensa del Derecho de las Personas de Acceder a Bienes y Servicios de Calidad (INDEPABIS)- y notificado el 21 de mayo de 2010 mediante comunicación de fecha 14 de julio de 2008, a través del cual se impuso una multa al Banco de Venezuela S.A., Banco Universal, por la cantidad de doscientas unidades tributarias (200 U.T.), que equivalían a la fecha del acto administrativo a Nueve Mil Doscientos Bolívares Fuertes exactos (Bs 9.200,00).
Indicó que el acto recurrido “(…) se inició con la denuncia presentada el 27 de septiembre de 2006, por el ciudadano Genaro del Jesús Brito Marín (...), en contra del BANCO DE VENEZUELA en la cual manifestó que: ‘el día 10 de agosto de 2006, le fue debitado indebidamente de su cuenta bancaria la cantidad total de Bs. 3.000.000,00, por medio de dos cheques sustraído [s] de su chequera (...)’” (…).
Manifestó, que se agotó la vía conciliatoria sin éxito por lo que se remitió el expediente a la Sala de Sustanciación y se fijó la oportunidad para que el Banco expusiera sus defensas.
Señaló, que en la oportunidad fijada, el 12 de mayo de 2008, su representada presentó escrito de descargos en el que alegó “en primer lugar, que no fue oportunamente notificada por el ciudadano Genaro del Jesús Brito Marin (sic) del extravío o del robo total o parcial de su chequera, pues el cheque se cobró el 10 de agosto de 2006 y el reclamo se hizo el 11 de agosto de 2005 (sic), es decir, un día después de que tuvo lugar el supuesto cobro no autorizado del cheque”.
Indicó, que en el Banco de Venezuela, S.A. Banco Universal “(…) internamente, se observaron las reglas de seguridad que la institución tiene en materia de pago de cheques a través del cotejo de los rasgos generales de la firma del titular de la cuenta corriente y también que es obligación del usuario ejercer la guarda y custodia del talonario de la chequera (…)”.
Manifestó que el máximo jerarca del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), “señaló, partiendo del artículo 112 de Constitución, que esa disposición del Texto Constitucional establecía los parámetros dentro de los cuales debe desarrollar sus actividades la empresa privada, y que en el caso de la actividad bancaria, ésta debía prestar un servicio seguro, eficiente y regular, ‘considerando la magnitud de la responsabilidad asumida por el banco al constituirse en garante del patrimonio de sus clientes’”.
Asimismo señaló que con respecto a la falta de notificación oportuna manifestada por el Banco, el Presidente del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) indicó “(…) que tratándose de un cheque con su monto tan alto, el Banco debió llamar al ciudadano denunciante para autorizar la cancelación del mismo”.
De igual forma en lo atinente a que se cumplieron todos los requisitos de verificación de rasgos generales correspondientes a la firma del cheque, el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) señaló “(…) ‘este despacho estima en su contra lo alegado o motivado a que no se desprende de las actuaciones contenidas en el expediente administrativo alguna prueba donde se pudiera apreciar cual fue la conclusión que arrojaron las supuestas investigaciones efectuadas por la institución financiera (…)’”.
Por otro lado, manifestó que la autoridad administrativa indicó “(…) siendo el instrumento de ‘Condiciones Generales del Contrato de Cuenta corrientes con provisión de fondos del banco (sic) de Venezuela, S.A. banco (sic) universal’ (sic) un contrato de adhesión, el mismo constituye un acto jurídico donde la autonomía y la voluntad de las partes es Ley, sin embargo no existe libertad absoluta en materia de contratos de adhesión, ya que en la esfera contractual predomina la parte económica más fuerte, por ello los contratantes nunca se encuentran en el mismo nivel de igualdad (…)”.
Arguyó que el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) hizo referencia “(…) a lo dispuesto en los artículos 18 y 92 de LPCU, los cuales consagran la obligación de prestar los servicios de forma continua, regular y eficiente, y la responsabilidad que sobre él recae tanto por actuaciones propias como por las de sus dependientes (…)”.
Expuso, que el acto administrativo recurrido es nulo por ser violatorio del derecho constitucional a la defensa y a la presunción de inocencia del Banco de Venezuela, contenidos en artículo 49, numerales 1 y 2 del Texto Constitucional, toda vez que su mandante “(…) durante el procedimiento administrativo seguido se presentaron pruebas por parte de BANCO DE VENEZUELA en lo que respecta a la observancia de los mecanismos de seguridad propios de esta institución (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Alegó que, “(…) no conforme con haber ignorado las pruebas y alegatos de (sic) BANCO DE VENEZUELA, el antiguo INDECU dictó el acto administrativo sancionatorio dando por cierto, sin más, todo lo alegado por el denunciante, sin que el mismo haya podido probar que mi mandante actuó en forma indebida como señala en su denuncia (…)” (Mayúsculas del Original).
Arguyó, que se le violó la garantía constitucional de la presunción de inocencia ya que “(…) el INDECU pretendió que (sic) BANCO DE VENEZUELA aportare pruebas que desvirtuaren los hechos denunciados, es decir, que probare su inocencia, so pena de ser sancionado, razón por la cual el acto administrativo resulta inconstitucional y queda viciado de nulidad absoluta”. (Mayúsculas del original).
Indicó que “(…) al haber actuado (sic) BANCO DE VENEZUELA de conformidad con lo establecido en la normativa que rige la materia al momento de cumplir con el mandato del pago de un cheque, resulta totalmente apartado de la realidad que el INDECU haya pretendido sostener que hubo violación alguna a lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley de Protección al Consumidor y el Usuario (…)” (Mayúsculas del original).
Señaló que, “(…) mi representada probó el cumplimiento de la obligación que le imponía el artículo 18 de la hoy derogada Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, y, por consiguiente, demostró que no incurrió, ni por sí ni a través de sus dependientes o sus auxiliares, en responsabilidad administrativa (…)”.
Añadió que, “(…) la LPCU no destinó el artículo 122 para sancionar a Bancos ni a ningún tipo de Instituciones Financieras, sino a los fabricantes e importadores de bienes, y es por ello que, visto que las normas del derecho sancionatorio son de interpretación restrictiva, el INDECU no podía aplicar el artículo en cuestión a mi representada sin que ello implicare una errónea aplicación (…)” (Mayúsculas del Original).
Expuso que, “(…) el deber del BANCO DE VENEZUELA es el de ejecutar los mandatos de los cuentacorrientistas (sic) y de las personas que él ha autorizado a movilizar la cuenta en cuestión y permitir, así, la movilización de sus fondos, por supuesto, verificando las condiciones de seguridad necesarias que (…) fueron observadas en el caso del denunciante sin que el BANCO DE VENEZUELA pudiera tener elementos que permitieran poner en duda el mandato en cuestión (…)” (Mayúsculas del Original).
Que, “(…) el cuentacorrientista (sic) ha sido negligente en el uso de los instrumentos de movilización de fondos que tiene bajo su exclusiva guarda y custodia, pero en especial al no haber dado notificación oportuna del extravío o hurto de los mismos al Banco, mal podía el BANCO DE VENEZUELA siquiera sospechar que aquellos cheques habían sido emitidos sin su consentimiento (…)” (Mayúsculas del Original).
Finalmente, solicitó que sea admitido el presente recurso de nulidad interpuesto, sea requerido al ente demandado la remisión del expediente administrativo relacionado con el presente caso, sea declarado con lugar y en consecuencia sea declarada la nulidad del acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución S/N de fecha 7 de julio de 2008 y notificada el 21 de mayo de 2010, emanado del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), mediante la cual acordó sancionar con multa a la sociedad mercantil recurrente.

II
DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR EL RECURRENTE
Junto al escrito libelar, el abogado Luis Alfonso Herrera Orellana, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal, consignó las siguientes documentales:
1) Copia simple del “INSTRUCTIVO A SEGUIR POR LOS MULTADOS PARA EFECTUAR EL PAGO DE LA SANCIÓN”.
2) Copia simple de la notificación al denunciado, de fecha 14 de julio de 2008, de la decisión proferida del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) el 7 de ese mismo mes y año.
3) Copia simple de la decisión dictada el 7 de julio de 2008, por el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), mediante la cual sancionó a la sociedad mercantil Banco de Venezuela, S.A. por la cantidad de doscientas unidades tributarias por la trasgresión de los artículos 18 y 92 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, aplicable al momento.
Mediante escrito presentado en fecha 23 de marzo de 2011, oportunidad en la cual se celebró la audiencia de juicio, la abogada Anny Milgram Miralles, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil Banco de Venezuela, S.A. Banco Universal, produjo las siguientes pruebas documentales:
1) Copia simple del “INSTRUCTIVO A SEGUIR POR LOS MULTADOS PARA EFECTUAR EL PAGO DE LA SANCIÓN”.
2) Copia simple de la notificación al denunciado, de fecha 14 de julio de 2008, proferida del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU).
3) Copia simple de los cheques (anverso y reverso) identificados con la numeración 66000936 y 7800937, de fecha 8 de agosto de 2006, por un monto de Un Millón Quinientos Mil Bolívares (Bsf.1.500.000,00) cada uno.
4) Copia simple de la cédula de identidad del ciudadano Genaro del Jesús Brito.
5) Copia simple del acta de no acuerdo levantada por el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), el 23 de enero de 2008.
6) Copia simple del registro electrónico de firma del ciudadano Genaro del Jesús Brito.
7) Copia simple de denuncia presentada el 15 de agosto de 2008, por el ciudadano Genaro del Jesús Brito ante la Sub-Delegación Chacao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, distinguida con el número H-269.697, en la cual manifiesta el robo y posterior cobro de dos cheques de su chequera.

III
DEL ESCRITO DE INFORMES PRESENTADO POR LA RECURRENTE
El 28 de marzo de 2011, la abogada Anny Milgram Miralles, actuando con el carácter de apoderada judicial del Banco de Venezuela S.A. Banco Universal., consignó ante este Órgano Jurisdiccional escrito de informes en el cual fundamentalmente, reprodujo los argumentos expuestos en el escrito del recursivo, sin alegar razones nuevas.
IV
DE LA OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO
El 29 de marzo de 2011, el abogado Juan E. Betancourt Tovar, actuando en su condición de Fiscal Segundo del Ministerio Público ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, consignó escrito de opinión fiscal en el cual consideró que el recurso contencioso administrativo de nulidad debía ser declarado sin lugar, en base a los siguientes razonamientos:
En cuanto a la violación al derecho a la defensa y al principio de presunción de inocencia así como al criterio de que existió silencio de pruebas argumentó:
“(…) para el Ministerio Público resulta evidente que el Banco recurrente no efectuó las verificaciones necesarias antes de proceder al pago del referido cheque, lo que sin duda compromete su gestión como guardian (sic) de los recursos depositados en esa Institución financiera por parte del usuario denunciante, pues conforme a lo verificado por el ente recurrido, el referido Banco no constató la autenticidad de la firma del aludido cheque, por lo que no desarrolló a cabalidad los mecanismos previstos por la seguridad bancaria para efectuar dicho pago, pues independientemente de que el denunciante haya formulado el reporte de la irregularidad en el pago del aludido cheque oportunamente o no, ello no exoneraba al Banco de efectuar las verificaciones de seguridad del caso, procediendo así a acordar la imposición de la multa contenida en el acto recurrido, actuación ésta que se encuentra en el marco de sus atribuciones, que precisamente son las de velar por el buen funcionamiento de los prestadores de servicio y el resguardo de los intereses y recursos de los usuarios, por lo que en criterio de este Organismo la decisión emanada del INDECU, hoy INDEPABIS se encuentra ajustada a sus competencias en el marco de un procedimiento en el que de las documentales cursantes a los autos se constata que el recurrente tuvo la oportunidad de presentar los alegatos en su descargo y durante el procedimiento en ningún momento el ente recurrido le dió (sic) un tratamiento al Banco que le señalara como culpable, que pudiera ser violatorio de la presunción de inocencia, pues analizó los argumentos expuestos por cada una de las partes y solo fue hasta el final de dicho procedimiento cuando procedió a declarar su responsabilidad y a aplicar en consecuencia la multa recurrida, debiendo desestimarse tales alegatos’.
Así las cosas, expuesto lo anterior, para el Ministerio Público resulta inconsistente la denuncia formulada por la recurrente al señalar que el INDECU al no valorar las pruebas presentadas por el Banco recurrente en ninguno de los actos dictados, incurre en el vicio de silencio de pruebas, lo que a su juicio resulta contrario al derecho a la defensa, pués (sic) tal como se constata del acto recurrido, la referida sanción deriva de un procedimiento en el que se analizaron y valoraron las pruebas y argumentos expuestos por ambas partes, resultando en consecuencia improcedente tal alegato”.
Con respecto a que el acto impugnado es nulo por haber valorado erróneamente los hechos por haber dado cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 18 de la derogada Ley de Protección al Consumidor y al Usuario; y que dicho acto adolece del vicio de falso supuesto de derecho por errónea aplicación de los artículos 92 y 122 eiusdem, señaló:
“Así, la aludida norma atiende a quienes incumplan las obligaciones previstas en los artículos 21, 92, 99, 101 y 102 de la ley, en el acto se señaló que el Banco incurría en el incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 18 subsumiéndolo en el artículo 92 de dicha ley, e invocando la norma contenida en el artículo 122 a fin de estimar la cantidad de unidades tributarias contenidas en la sanción de multa a aplicar. Expuesto lo anterior y aplicando el criterio jurisprudencial al caso de marras, para el Ministerio Público están debidamente señalados los argumentos de hecho y de derecho que fundamentan la Resolución recurrida, debiendo desestimarse tales alegatos.
Por último, en cuanto al vicio de falta de aplicación de normas invocado por la parte recurrente, por considerar que el INDECU no tomó en cuenta las cláusulas del contrato de cuenta corriente que es ley entre las partes y que no son otras que las Condiciones Generales de las Cuentas Corrientes con provisión de Fondos del Banco de Venezuela S.A. Banco Universal, del contenido del acto recurrido, se evidencia que el INDECU al valorar este argumento, estimó que si bien es cierto que un contrato de adhesión en el que la autonomía y la voluntad de las partes es ley, también lo es que no existe libertad absoluta en los contratos de adhesión, dado que existe un débil jurídico, que en este caso es el cliente, por lo que las Normas Relativas a la Protección de los Usuarios de los Servicios Públicos emitidas mediante resolución Nº 147.02 de fecha 2 de agosto de 2002 por la SUDEBAN dispone en su artículo 13 que las Instituciones antes de formalizar cualquier operación exigirán al cliente la previa lectura de los respectivos contratos, dejando constancia en el expediente del conocimiento y aceptación de las condiciones por parte del cliente, siendo que el Instituto no comprobó por parte del Banco el cumplimiento de esta normativa, que en todo caso, en criterio del Ministerio Público no lo excluye de su responsabilidad en la guarda y custodia de los recursos del cliente, quien en definitiva es el mayor afectado en este tipo de situaciones, resultando improcedente tal denuncia (…)”.
IV
MOTIVACIONES PARA DECIDIR.
Previo a cualquier pronunciamiento, observa este órgano Jurisdiccional que mediante decisión Nº 2010-0232de fecha 23 de noviembre de 2010, el Juzgado de Sustanciación declaró la competencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer y decidir en primer grado de la jurisdicción, el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, en virtud de lo cual ratifica su competencia para el conocimiento de la presente causa, y pasa a emitir las siguientes consideraciones de fondo respecto a los vicios denunciados al acto recurrido, y a tal efecto observa:
El objeto del presente recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido por la sociedad mercantil Banco de Venezuela, S.A. Banco Universal, lo constituye el acto administrativo de fecha 7 de julio de 2008 emanado del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) por órgano de su presidencia, –hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS)-, a través del cual impuso a la entidad bancaria una multa por la cantidad de doscientas unidades tributarias (200 U.T.), por la presunta infracción de los artículos 18 y 92 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario. En este sentido pasa esta Corte a pronunciarse con respecto a los alegatos esgrimidos por la parte recurrente, y al efecto observa:
I.- De la Violación al Derecho a la Defensa:
Alegó la parte recurrente que “el acto administrativo recurrido es nulo por ser violatorio del derecho constitucional a la defensa y a la presunción de inocencia del Banco de Venezuela, contenidos en artículo 49, numerales 1 y 2 del Texto Constitucional, toda vez que su mandante “(…) durante el procedimiento administrativo seguido se presentaron pruebas por parte de BANCO DE VENEZUELA en lo que respecta a la observancia de los mecanismos de seguridad propios de esta institución (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Por su parte, la Fiscal del Ministerio Público, en su escrito de opinión fiscal expresó que “(…) por lo que en criterio de este Organismo la decisión emanada del INDECU, hoy INDEPABIS se encuentra ajustada a sus competencias en el marco de un procedimiento en el que de las documentales cursantes a los autos se constata que el recurrente tuvo la oportunidad de presentar los alegatos en su descargo (…), pues analizó los argumentos expuestos por cada una de las partes y solo fue hasta el final de dicho procedimiento cuando procedió a declarar su responsabilidad y a aplicar en consecuencia la multa recurrida, debiendo desestimarse tales alegatos”.
En tal sentido consideró que, “(…) resulta inconsistente la denuncia formulada por la recurrente al señalar que el INDECU al no valorar las pruebas presentadas por el Banco recurrente en ninguno de los actos dictados, incurre en el vicio de silencio de pruebas, lo que a su juicio resulta contrario al derecho a la defensa, pués (sic) tal como se constata del acto recurrido, la referida sanción deriva de un procedimiento en el que se analizaron y valoraron las pruebas y argumentos expuestos por ambas partes, resultando en consecuencia improcedente tal alegato”.
Con base a lo anteriormente expuesto, esta Corte considera conveniente mencionar el alcance del derecho a la defensa, el cual ha sido suficientemente desarrollado por la Jurisprudencia patria. Así, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció en sentencia Nº 399 del 2 de abril de 2009 (Caso: Ángel Ramón Ortiz González) reiterando el criterio de la sentencia Nº 05 del 24 de enero de 2001, lo siguiente:
“En cuanto al derecho a la defensa, la jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias”. (Negrillas y subrayado de esta Corte).
En este mismo orden de ideas, el derecho a la defensa implica la posibilidad para el recurrente de intervenir, ya sea en el procedimiento administrativo o en el proceso judicial, para aportar alegatos, defensas y pruebas con el fin de desvirtuar los alegatos o afirmaciones que han sido proferidos en su contra. (Vid. Sentencia Nº 2011-149 dictada por esta Corte en fecha 9 de febrero de 2011, Caso: Yasid Fahki Issa contra el Servicio Autónomo de la Propiedad Industrial).
En efecto, visto lo expuesto en torno al derecho a la defensa, este Órgano Jurisdiccional, pasa a realizar las siguientes consideraciones a los fines de verificar si en el caso de autos se configuró o no la violación al derecho a la defensa.
De este modo, observa esta Corte que riela a los folios veintiuno (21) al treinta y uno (31) del presente expediente, notificación de fecha 14 de julio de 2008 dirigida al Banco de Venezuela, S.A. Banco Universal, mediante la cual le hacen de su conocimiento de la sanción impuesta así como en el caso de existir inconformidad con dicha decisión el recurso que puede interponer contra la misma.
Asimismo, riela en el folio 5 del escrito contentivo del recurso interpuesto por la parte recurrente en el que manifiesta que “(…) Dicha denuncia fue tramitada por el ente en cuestión y una vez agotada sin éxito la vía conciliatoria, se remitió el expediente a la Sala de Sustanciación del instituto a fin de que continuara el procedimiento, y se fijó la oportunidad en que BANCO DE VENEZUELA expondría sus defensas. (…) En la oportunidad fijada, el 12 de mayo de 2008, mi representada presentó escrito de descargos (…)”. (Mayúsculas del original).
En este sentido, se evidencia de autos, que la parte recurrente fue debidamente notificada en fecha 21 de mayo de 2010 (folio 20) del acto recurrido, indicándosele las normas que presuntamente había infringido, además que podía interponer el Recurso de Reconsideración contra dicho acto administrativo y en el cual se hizo una relación sucinta de todas las fases del procedimiento administrativo y de la participación del Banco de Venezuela en el mismo, por lo que efectivamente tuvo conocimiento del procedimiento instaurado, además de que pudo descargarse de todos los argumentos realizados en su contra, ejerciendo su derecho a la defensa, aunado al hecho de que ejerció contra la decisión del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y Usuario (INDECU) –hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS)- el presente recurso de nulidad.
En consecuencia, visto que en el presente caso no se evidencia que el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y Usuario (INDECU), le haya violentado el derecho a la defensa de la parte recurrente, debe esta Corte desestimar tal alegato. Así se decide.
II.- De la Violación al Derecho de Presunción de Inocencia:
Denunció la representación judicial de la entidad bancaria recurrente, la violación del derecho a la presunción de inocencia, por cuanto, según sus alegatos “(…) el INDECU pretendió que BANCO DE VENEZUELA aportare pruebas que desvirtuaren los hechos denunciados, es decir, que probare su inocencia, so pena de ser sancionado, razón por la cual el acto administrativo resulta inconstitucional y queda viciado de nulidad absoluta (…)”. (Mayúsculas del original).
Sobre este particular, consideró el Ministerio Público que “(…) el recurrente tuvo la oportunidad de presentar los alegatos en su descargo y durante el procedimiento en ningún momento el ente recurrido le dió (sic) un tratamiento al Banco que le señalara como culpable, que pudiera ser violatorio de la presunción de inocencia (…)”.
Antes del pronunciamiento de mérito sobre la reseñada denuncia, previamente se impone señalar, que la presunción de inocencia es entendida como el derecho que tiene toda persona de ser considerada inocente mientras no se pruebe lo contrario, el cual formando parte de los derechos, principios y garantías que son inmanentes al debido proceso, que la vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra en su artículo 49 a favor de todos los ciudadanos, el cual exige en consecuencia, que tanto los órganos judiciales como los de naturaleza administrativa deban ajustar sus actuaciones a lo largo de todo el procedimiento de que se trate, de tal modo que ponga de manifiesto el acatamiento o respeto del mismo. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 00686, del 8 de mayo de 2003, caso: Petroquímica de Venezuela S.A.).
En esos términos se consagra el derecho a la presunción de inocencia, cuyo contenido abarca tanto lo relativo a la prueba y a la carga probatoria, como lo concerniente al tratamiento general dirigido al imputado a lo largo del procedimiento. Por tal razón, la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de las pretensiones sancionadoras de la Administración, recae en principio sobre ésta, y esencialmente puede entenderse como prueba la practicada durante un procedimiento, bajo la intermediación del órgano decisor y la observancia del principio de contradicción. De manera que la violación al aludido derecho se produciría cuando del acto de que se trate se desprenda una conducta que juzgue o precalifique como “culpable” al investigado, sin que tal conclusión haya sido precedida del debido procedimiento, en el cual se le permita al particular la oportunidad de desvirtuar los hechos imputados.
Así, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 00975 del 5 de agosto de 2004, ha ratificado el criterio anterior cuando ha señaló que el “principio de presunción de inocencia forma parte de la garantía del debido proceso, pues de tal forma se encuentra consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En ese sentido, su importancia trasciende en aquellos procedimientos administrativos que como el presente, aluden a un régimen sancionatorio, concretizado en la necesaria existencia de un procedimiento previo a la imposición de la sanción, el cual ofrezca las garantía mínimas al sujeto investigado y permita, sobre todo, comprobar su culpabilidad”.
En tal sentido, respecto a la presunción de inocencia, la misma Sala Político Administrativa, en forma reiterada (decisiones Nros. 00051, 01369 0975, 01102 y 00104 de fechas 15 de enero y 4 de septiembre de 2003, 5 de agosto de 2004, 31 de mayo de 2006 y 30 de enero de 2007, respectivamente), ha señalado:
“(…) Con relación a la denuncia de violación a la presunción de inocencia, la Sala observa que de conformidad con lo previsto en el artículo 49 numeral 2, de la Constitución, ‘toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario’. Este derecho se encuentra reconocido también en los artículos 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y 8 numeral 2, de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos.
(…) la referida presunción es el derecho que tiene toda persona de ser considerada inocente mientras no se pruebe lo contrario, el cual formando parte de los derechos, principios y garantías que son inmanentes al debido proceso, que la vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…) exige (…) que tanto los órganos judiciales como los de naturaleza administrativa deban ajustar sus actuaciones a los procedimientos legalmente establecidos (Vid. Sentencia N° 00686, del 8 de mayo de 2003, dictada en el caso Petroquímica de Venezuela S.A.).” (Negrillas del escrito).
Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que, la presunción de inocencia de la persona investigada abarca cualquier etapa del procedimiento de naturaleza sancionatoria tanto en el orden administrativo como judicial, por lo que debe darse al sometido a procedimiento sancionador la consideración y el trato de no partícipe o autor en los hechos que se le imputan (Vid. Sentencia del 7 de agosto de 2001, caso: Alfredo Esquivar Villarroel vs. Contraloría Interna de la C.A. de Administración y Fomento Eléctrico (CADAFE).
En el mismo sentido, la jurisprudencia constitucional española ha señalado que la presunción de inocencia “es un derecho fundamental del que dispone cualquier ciudadano y, más ampliamente ‘todas las personas’, y por tanto también las personas jurídicas, y en cualquier tipo de proceso o procedimiento, no sólo en el proceso penal, vinculando por tanto a todos los poderes públicos y también a los particulares” (Vid. Comentarios de Jurisprudencia Constitucional. Tomo IV. Pág. 145. Editorial Bosch, S.A. 2006.).
Ahora bien, es constante la doctrina vigente que exige, que para destruir la presunción de inocencia debe darse cabida a una actividad probatoria suficiente, que acreditada adecuadamente y pueda considerarse de cargo -y no en meras conjeturas o sospechas- explicite motivadamente, o pueda deducirse motivadamente de ella el hecho o los hechos que desvirtúen la presunción; de ahí que se hable de una “mínima actividad probatoria” de la que racionalmente resulte.
Asimismo, lo ha señalado la doctrina española, quien en la persona del catedrático Alejandro Nieto (Cfr. Nieto Alejandro, “Derecho Administrativo Sancionador”, Editorial Tecnos, Segunda Edición, Madrid, 1994), expuso lo siguiente:
“(...) la presunción de inocencia como un derecho a ser asegurado (…) comporta: 1º. Que la sanción esté basada en actos o medios probatorios de cargo o incriminadores de la conducta reprochada. 2º Que la carga de la prueba corresponde a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia. 3º. Y que cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valoradas por el organismo sancionador, deben traducirse en un pronunciamiento absolutorio (...)”.
En este sentido, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo señaló en sentencia Nº 2007-1273 del 16 de julio de 2007, caso: Gerardo Euclides Monsalve Villarreal, lo siguiente:
“la garantía de la presunción de inocencia comporta, entre otros aspectos: i) la necesaria tramitación de una fase probatoria en la cual el particular, sin perjuicio de la actividad probatoria que corresponde en estos casos a la Administración, pueda desvirtuar los hechos o infracciones que se le imputan, permitiendo así que el órgano competente pueda efectuar un juicio de culpabilidad y, ii) que la culpabilidad del indiciado haya sido legalmente declarada. Tales elementos requieren, sin duda, de la previa tramitación del procedimiento administrativo correspondiente, pues, sin el cumplimiento de esta formalidad, es obvio que no pueda verificarse la actividad probatoria que permita derivar la culpabilidad, ni que pueda considerarse que ésta ha sido legalmente declarada.”
Es así, como la iniciación del procedimiento debe hacerse de tal manera que al investigado se le permita, en la siguiente fase del proceso, desvirtuar los hechos de los que presuntamente es responsable; motivo por el cual la Administración, a través de medios de prueba concretos, pertinentes y legales, atendiendo a las razones y defensas expuestas por el indiciado, deberá determinar, definitivamente, sin ningún tipo de duda, la culpabilidad del indiciado, declarar su responsabilidad y aplicar las sanciones consagradas expresamente en leyes, de manera proporcional.
Ello así, advierte esta Corte con fundamento en las argumentaciones de hecho y de derecho antes esgrimidas, y en especial del estudio de las actas que conforman el expediente judicial en el presente caso, que el hecho denunciado contra la entidad bancaria, es el cobro indebido por falsificación de firma, de dos (2) cheques que le fueron sustraídos al ciudadano Genaro del Jesús Brito Marín y que la entidad bancaria no cumplió con los requisitos de seguridad adecuados para el pago de los mismos.
En virtud de lo antes expuesto, estima esta Corte que, los mecanismos de control y verificación de los cheques cobrados indebidamente, no dependían de la parte afectada, sino de la entidad bancaria, quien estaba en la obligación de demostrar, tal como lo señaló, que el cobro de los cheques denunciados se debió a la negligencia del cliente y no por su responsabilidad, lo cual en ningún momento realizó.
A estos efectos se hace necesario recordar lo que este Órgano Jurisdiccional, estableció en decisión Nº 2008-1560 del 12 de agosto de 2008, caso: Banco Exterior, Banco Universal C.A., al señalar, que “corresponde a la institución financiera emplear de manera sistemática, efectivos y oportunos mecanismos de seguridad, con la finalidad de proteger al cliente que deposita en ella no sólo su dinero sino también su confianza, los cuales deben extremarse en casos de que se presenten en taquilla cheques por elevadas cantidades de dinero”.
Asimismo, la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 660 de fecha 3 de mayo de 2007, caso: Banco de Venezuela S.A., Banco Universal, manifestó lo siguiente:
“Considera necesario precisar la Sala que los bancos, y en este caso concreto, el Banco de Venezuela, S.A. Banco Universal, deben garantizar de manera efectiva la vigilancia del dinero y bienes que los clientes colocan bajo su custodia, así como los servicios adicionales que ofrecen para la movilización y uso del dinero confiado, es decir, cajeros automáticos, puntos de venta, consultas y transferencias telefónicas, así como las operaciones bancarias vía Internet; servicios en los que deben implementarse mecanismos de seguridad y control a prueba de errores, con la finalidad de proteger al cliente que deposita en el banco no sólo su dinero sino también su confianza”.
Ahora bien, en virtud de lo anterior, estima esta Corte necesario destacar que el recurrente en su escrito libelar hace referencia a lo que dispone las “Condiciones Generales de las Cuentas Corrientes con provisión de Fondos del BANCO DE VENEZUELA”, en su cláusula octava, sobre la responsabilidad por la guarda y custodia de las chequeras:
“8.4 Las chequeras serán confiadas al cuentacorrentista quien se obliga en el momento de recibirlas, a verificar que se encuentren completas y en perfecto estado. Asimismo, el cuentacorrentista se obliga a custodiar las chequeras y a guardarlas con el mayor cuidado, bajo su única y exclusiva responsabilidad, debiendo tomar todas las precauciones necesarias para evitar que personas no autorizadas puedan hacer uso de ellas. En consecuencia, el cuentacorrentista asume toda la responsabilidad que se derive del pago que hiciere el banco de cheques provenientes de las chequeras que le fueren entregadas, siempre que, de acuerdo con las prácticas bancarias, las firmas estampadas en dichos cheques sean similares o coincidentes en sus rasgos generales, con las que aparezcan en los respectivos registros de identificación de firmas”. (Negrillas y resaltado del texto transcrito).
En virtud de lo antes transcrito, debe señalarse que, la libertad para decidir en qué términos se desea contratar está limitada por el principio de la buena fe, que prohíbe la imposición de cláusulas abusivas. Este principio, fundamental en el Derecho contractual, obliga al empresario a establecer un formulario equilibrado, que respete los derechos de sus clientes y no les consignen ninguna sorpresa. (Vid. sentencia de esta Corte Nº 2009-2182 del 14 de diciembre de 2009, caso: Ferretería Epa, C.A. contra el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU)).
Asimismo, resulta pertinente destacar el criterio que ha establecido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 00314 del 22 de febrero de 2007, caso: Banco Federal C.A., el cual es del tenor siguiente:
“(...) los contratos bancarios se caracterizan por la rapidez en su perfeccionamiento y la comprobación fácil de su ejecución. Además, el uso ha establecido que el contrato bancario sea, con mayor motivo, un contrato que se basa en la confianza recíproca que debe privar entre los integrantes de la relación mercantil, lo que significa la entrega de una de las partes a la conducta leal de la otra, que confía en que ésta no la engañará. Esta confianza depositada en la institución bancaria por el cliente, ambos vinculados por una relación contractual, lleva a éste a adoptar decisiones basadas en la ‘información’ ligada a la vinculación existente, y hace obligatorio que los bancos se conduzcan con la mayor diligencia exigida y buena fe”.
En este mismo sentido, se expresó este Órgano Jurisdiccional, en decisión Nº 2008-1560 del 12 de agosto de 2008, caso: Banco Exterior, Banco Universal C.A., cuando indicó, que “corresponde a la institución financiera emplear de manera sistemática, efectivos y oportunos mecanismos de seguridad, con la finalidad de proteger al cliente que deposita en ella no sólo su dinero sino también su confianza, los cuales deben extremarse en casos de que se presenten en taquilla cheques por elevadas cantidades de dinero”.
De este modo, observa este Órgano Jurisdiccional, de las “CONDICIONES GENERALES DE LAS CUENTAS CORRIENTES CON PROVISIÓN DE FONDOS DEL BANCO DE VENEZUELA, S.A. BANCO UNIVERSAL”, específicamente de la cláusula 8.4 supra citada, que estamos en presencia de una cláusula abusiva, ya que se evidencia que la entidad bancaria busca a través de esta, evadir su responsabilidad, transfiriéndole toda la carga al cliente, el cual conforme a esta norma es el único responsable de todo lo concerniente al pago de los cheques, evidenciándose así un desequilibrio en la relación existente entre el Banco de Venezuela, S.A, Banco Universal y el Cuentacorrentista, violando la buena fe con la que el cliente contrato y por supuesto la confianza que el usuario a puesto en su Institución. (Mayúsculas del original).
Siendo ello así, aprecia este Órgano Jurisdiccional que, tal y como lo expresó la representación del Ministerio Público, la decisión del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) –hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS)-, estuvo fundamentada en lo alegado y probado en autos, haciendo énfasis en los propios dichos de la entidad recurrente y de la Resolución S/N emanada del Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y el Usuario (INDECU) –hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS)- de fecha 7 de julio de 2008, mediante la cual se impuso a la recurrente una multa por la cantidad de doscientas unidades tributarias (200 UT), por la presunta infracción de los artículos 18 y 92 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, ya que éste se efectuó por haberse considerado suficientemente acreditados los hechos incriminadores, sobre la base de elementos probatorios capaces de enervar la presunción de inocencia. Así se decide.
III.- Del Vicio de Falso Supuesto de Derecho:
Manifestó la representación judicial de la parte recurrente que el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario INDECU incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho por errónea aplicación de los artículos 92 y 122 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, toda vez que el artículo 92 “(…) no contempla en forma específica una conducta antijurídica o prohibida que luego pudiera dar lugar a la aplicación de alguna sanción administrativa; simplemente, se trata de una norma en materia de responsabilidad que supone, primero, la comprobación por parte de la autoridad de la existencia de alguna obligación contraída por el banco con el cliente, ya sea esta legal (derivada de la relación existente entre las partes) o contractual, y segundo, la actuación ilícita de un prestador de servicios y contraria a tal obligación contraída, para que, entonces, se entienda que el mismo es responsable (no es una norma diferente a la prevista en el Código Civil de responsabilidad del dueño por la acción de sus dependientes), pero no contempla en sí misma una conducta antijurídica o prohibida que luego pudiera dar lugar a alguna sanción.”
Igualmente, indicó que la “(...) la LPCU no destinó el artículo 122 para sancionar a Bancos ni a ningún tipo de Instituciones Financieras, sino a los fabricantes e importadores de bienes, y es por ello que, visto que las normas del derecho sancionatorio son de interpretación restrictiva, el INDECU no podía aplicar el artículo en cuestión a mi representada sin que ello implicare una errónea aplicación”.
Por su parte, el Ministerio Público arguyó que “Así, la aludida norma atiende a quienes incumplan las obligaciones previstas en los artículos 21, 92, 99, 101 y 102 de la ley, en el acto se señaló que el Banco incurría en el incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 18 subsumiéndolo en el artículo 92 de dicha ley, e invocando la norma contenida en el artículo 122 a fin de estimar la cantidad de unidades tributarias contenidas en la sanción de multa a aplicar. Expuesto lo anterior y aplicando el criterio jurisprudencial al caso de marras, para el Ministerio Público están debidamente señalados los argumentos de hecho y de derecho que fundamentan la Resolución recurrida, debiendo desestimarse tales alegatos”.
Con base a lo anteriormente expuesto, la jurisprudencia de esta Corte reiteradamente ha señalado, que el vicio de falso supuesto alude a la inexistencia de los hechos que motivaron la emisión del acto, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o bien a una relación errónea entre la Ley y el hecho, que ocurre cuando se aplica la norma a un hecho no regulado por ella o cuando su aplicación se realiza de tal forma al caso concreto, que se arriba a consecuencias jurídicas distintas o contrarias a las perseguidas por el legislador. (Vid. Entre otras, sentencia de esta Corte N° 2008-1744 de fecha 8 de octubre de 2008, caso: Aventis Pharma, S.A.).
En este sentido, el vicio de falso supuesto de derecho, ha sido considerado por la doctrina jurisprudencial de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, como el error de derecho, que se verifica cuando el Juez, aun reconociendo la existencia y validez de una norma aplicable al caso concreto, “yerra al interpretarla en su alcance general y abstracto”, en otras palabras, cuando no se le da su verdadero sentido, derivándose de esa errada interpretación consecuencias que no son conformes con el contenido de la norma aplicable.
Ello así, este Órgano Jurisdiccional, pasa a realizar las siguientes consideraciones:
- De la errada aplicación del artículo 92 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario:
Como ya se había mencionado anteriormente, la representación judicial del Banco de Venezuela manifestó que el acto impugnado, incurrió en una errónea interpretación del artículo 92 de la Ley in comento, toda vez que dicha normativa no “(…) prevé obligación alguna cuyo incumplimiento pueda ser sancionado”.
Ahora bien, en primer lugar debe esta Corte resaltar que, el artículo 18 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario -vigente para el momento de la ocurrencia de los hechos-, señala que:
“Artículo 18: Las personas naturales y jurídicas que se dediquen a la comercialización de bienes y a la prestación de servicios públicos, como las instituciones bancarias y otras instituciones financieras, las empresas de seguros y reaseguros, las empresas operadoras de las tarjetas de crédito, cuyas actividades están reguladas por leyes especiales, así como las empresas que presten servicios de interés colectivo de venta y abastecimiento de energía eléctrica, servicio telefónico, aseo urbano, servicio de venta de gasolina y derivados de hidrocarburos y los demás servicios, están obligadas a cumplir todas las condiciones para prestarlos en forma continua, regular y eficiente”. (Negrillas y subrayado de esta Corte).
De lo anterior, se colige claramente, que las instituciones financieras, como la de autos, son consideradas como personas jurídicas que se dedican “a la comercialización de bienes y a la prestación de servicios públicos”, entendidas ambas acciones según el Diccionario de la Real Academia Española como dar a un producto condiciones y vías de distribución para su venta o poner a la venta un producto (comercializar) y como la cosa o servicio que alguien recibe o debe recibir de otra persona en virtud de un contrato o de una obligación legal (prestación), por lo que al ser la entidad bancaria quien oferta dichos servicios, es dable concluir que la misma se constituye en una proveedora. (Vid. Sentencia Nº 2010-1083 dictada por esta Corte en fecha 2 de agosto de 2010, Caso: Banco de Mercantil).
Continuando con la misma línea argumentativa, se debe señalar que el artículo 92 eiusdem estipula lo siguiente:
“Artículo 92: Los proveedores de bienes y servicios, cualquiera sea su naturaleza jurídica, incurrirán en responsabilidad civil y administrativa, tanto por los hechos propios como por lo de sus dependientes y auxiliares, permanentes o circunstanciales, aun cuando no tengan con los mismos una relación laboral”.
Visto lo anterior se aprecia que el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) –hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS)-, tiene el deber de sancionar –administrativamente- a los proveedores de servicios, en este caso bancarios, que incurran en un ilícito administrativo.
En este mismo orden de ideas, es menester señalar que el Título II denominado “DE LOS ILÍCITOS”, Capítulo I identificado “De los Ilícitos Administrativos y sus Sanciones” de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, en el artículo 122 establece una sanción pecuniaria, de la siguiente manera:
“Artículo 122: Los fabricantes e importadores de bienes que incumplan las obligaciones previstas en los artículos 21, 92, 99, 100, 101 y 102 de la presente Ley, serán sancionados con multa de treinta unidades tributarias (30 UT) a tres mil unidades tributarias (3000 UT)”.
De la norma antes transcrita, estima esta Corte que, la manera en que se encuentra planteada dicha sanción, pudiera ser confusa, pero no se debe olvidar que el proveedor es aquel que abastece de todo lo necesario para un fin, y que en este caso en particular, se trata de la guarda del dinero del ciudadano Genaro del Jesús Brito Marín, por lo que al ser la entidad bancaria quien “fabrica” los mecanismos de seguridad para llevar a cabo dicha protección -de la cual el cliente sólo puede manifestar su adherencia al contrato previamente diseñado por el banco- se encuentra por ende incluida como sujeto destinatario del artículo in comento.
En tal sentido, considerar que las entidades bancarias como sujetos de supervisión por comercializar bienes y prestar servicios públicos, cuyas conductas ilícitas derivan irremediablemente en una responsabilidad civil y administrativa, no se encuentran incluidas dentro de los parámetros no sólo del artículo 122 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario -aplicable al momento-, sino en el texto íntegro del Capítulo “de los Ilícitos Administrativos y Sanciones” por no señalarlas expresamente, resultaría a todas luces insensato, pues no se puede considerar un ilícito administrativo sin su correspondiente sanción, por lo que mal puede considerar la representación judicial del Banco de Venezuela, que su conducta ilícita –la cual fue suficientemente demostrada en el procedimiento administrativo- carezca de sanción administrativa alguna.
Así resulta pertinente señalar, que esta Corte ha señalado que conforme lo establece el mencionado artículo 18, las personas naturales o jurídicas que se dediquen a la prestación de servicios en los cuales esté inmerso el interés público, están obligadas a cumplir todas las condiciones para prestarlos en forma continua, regular y eficiente, es decir, que deben respetar las condiciones establecidas en el respectivo contrato de prestación del servicio para que el contratante reciba un servicio en forma continua, regular y eficiente, mientras se encuentre en vigencia el convenio suscrito entre las partes, y su incumplimiento deriva en la infracción del artículo 92 eiusdem, al ser responsable por el hecho de no cumplir con las estipulaciones contractuales, lo cual acarrea al infractor la aplicación del artículo 122 eiusdem, que prevé la sanción al incumplimiento de las obligaciones previstas en el citado artículo 92, aun cuando se observa, que el legislador omitió incluir en la redacción del mencionado artículo 122 a los prestadores de servicios, lo cual lo suple con la indicación de las normas cuya infracción sanciona. (Vid. sentencia de esta Corte Nº 2009-1229 del 13 de julio de 2009, caso: Sanitas Venezuela, S.A.)
Ello así, la función del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) –hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS)-, se deriva del principio de legalidad, y dicha calificación radica en el examen que debe hacer el referido instituto de las denuncias sometidas a su consideración para ser objeto de reparación.
Por lo tanto, al evidenciar este Órgano Jurisdiccional que, el Banco de Venezuela S.A, Banco Universal, no demostró que haya ejercido todos los mecanismos adecuados para la comprobación de la firma de los cheques robados correspondientes a la cuenta del ciudadano Genaro del Jesús Brito Marín y así evitar el cobro indebido de los mismos, queda sujeta la referida sociedad mercantil a la responsabilidad civil por los perjuicios que causare, así como a la responsabilidad administrativa.
De allí, que esta Corte estima que la actuación del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) –hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS)- estuvo ajustada a derecho y que en el caso de autos no se le dio una errada interpretación al artículo 92 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario. Así se declara.
Finalmente, debe esta Corte hacer mención que la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario –vigente al momento- en su artículo 6, numeral 6, consagraba el derecho del consumidor y usuario a “la indemnización efectiva o la reparación de los daños y perjuicios atribuibles a responsabilidades de los proveedores en los términos que establece la presente ley” y que el texto constitucional, en su artículo 117, consideró como garantías fundamentales de los mismos que la Ley estableciera “las sanciones correspondientes por la violación de estos derechos”; ello con el objeto de resarcir los daños ocasionados.
Siendo ello así, se advierte –tal y como lo hiciere esta Corte en decisiones Nros. 2008-1560 del 12 de agosto de 2008, 2009-1675 del 15 de octubre de 2009, y 2009-2182 del 14 de diciembre de 2009- que ha debido el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario ordenar, como medida efectiva para la reparación de los daños ocasionados al ciudadano Genaro del Jesús Brito Marín, la devolución de las cantidades de dinero que le fueron indebidamente cobradas de su cuenta corriente, esto es, la cantidad de tres mil bolívares fuertes (Bs. 3.000,00), a los fines de cumplir con la efectiva protección de los derechos de los consumidores y de los usuarios expresados en el artículo 117 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues resulta insuficiente la sanción cuando no se ha reparado el daño al afectado.
En virtud de los razonamientos expuestos, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo estima, que el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) –hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS)-, actuó conforme a derecho, al dictar la Resolución S/N de fecha 7 de julio de 2008, motivo por el cual declara sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones precedentes, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el abogado LUIS ALFONSO HERRERA ORELLANA, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil BANCO DE VENEZUELA S.A, BANCO UNIVERSAL, contra el acto administrativo de fecha 7 de julio de 2008 emanado del INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO (INDECU), por órgano de su presidencia, a través del cual impuso una multa de doscientas unidades tributarias (200 U.T.).
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase copia certificada de la presente decisión al Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS).
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los trece (13) días del mes de octubre del año dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152º de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS
AJCD/16
Exp. N° AP42-N-2010-000359
En fecha ________________ (____) de _____________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2011-____________.

La Secretaria Acc.,