JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-R-2008-000361

En fecha 22 de febrero de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 0254-2008, de fecha 18 de febrero de 2008, emanado del Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con solicitud de amparo cautelar interpuesto por el ciudadano ALBERTO MORALES, titular de la cédula de identidad Nº 4.671.159, asistido por el abogado José Alberto Morales C., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 98.546, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE LA SALUD DEL ESTADO APURE (INSALUD APURE).
Dicha remisión se efectuó en virtud de las apelaciones ejercidas en fechas 6 de noviembre de 2007 y 7 de diciembre de 2007, por el ciudadano Alberto Morales, debidamente asistido por el abogado José Alberto Morales C., contra la decisión dictada por el mencionado Juzgado en fecha 25 de octubre de 2007, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
El 1º de abril de 2008, se dio cuenta a la Corte, y se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, aplicable -rationae temporis- el cual ordenó notificar a las partes y al Procurador General del Estado Apure, en el entendido de que una vez vencido el lapso de cinco (5) días continuos que se les concedieron como término de la distancia y se constatara en autos el recibo de la última de las notificaciones ordenadas, comenzaría a transcurrir los ocho (8) días hábiles conforme a lo dispuesto en el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia con el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, el cual se fijaría por auto separado el inicio de la tramitación del referido procedimiento. Ahora bien, por cuanto las partes se encontraban domiciliadas en el Estado Apure y de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código de Procedimiento Civil, se ordenó comisionar al Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur, a los fines de que se practicase las diligencias necesarias para realizar las notificaciones correspondientes, para lo cual se ordenó librar comisión con las inserciones pertinentes. Asimismo, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza.
En esa misma fecha, se libraron la boleta y los Oficios de notificaciones correspondientes.
El 7 de abril de 2008, se recibió del abogado Alberto Alexander Morales, diligencia por el cual se dio por notificado del auto de fecha 1º de abril de 2008.
El 5 de junio de 2008, el Alguacil de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, consignó Oficio de la comisión dirigida al Juez Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur, el cual fue enviado el 2 de junio de 2008, por medio de la empresa de encomienda R.M.W.
El 16 de julio de 2008, se recibió del Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario del Estado Apure y Municipio Arismendi del Estado Barinas, Oficio Nº 1572-2008, de fecha 3 de julio de 2008, el cual remitió resultas de la comisión librada por esta Corte en fecha 1º de abril de 2008.
En fecha 23 de julio de 2008, notificadas como se encontraban las partes, del auto dictado por esta Corte en fecha 1º de abril de 2008, se dio inicio al día siguiente del presente auto los cinco (5) días continuos que se concedieron como término de la distancia, así como los ocho (8) días hábiles que alude el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia con el artículo 33 de la Ley de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, vencidos estos, comenzaría a transcurrir el lapso de 15 días de despacho para que la parte apelante presentara las razones de hecho y de derecho en que fundamentara la apelación interpuesta de conformidad con el artículo 19 aparte 18 y siguiente de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, aplicable -rationae temporis-.
En esa misma fecha, se agregaron las resultas de la comisión enviadas.
El 14 de agosto de 2008, se recibió del abogado Alberto Morales, actuando en su propio nombre y representación, diligencia mediante la cual consignó escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 9 de octubre de 2008, inició el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas.
El 16 de octubre de 2008, se acordó abrir una segunda pieza por cuanto se hacía difícil el manejo de la pieza que conforma el presente expediente, a los fines de su mejor manejo y de conformidad con lo previsto en el artículo 25 del Código de Procedimiento Civil.
En esa misma fecha, se venció el lapso de los cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas.
En esa oportunidad, se recibió del abogado Alberto Morales, actuando en su propio nombre y representación, diligencia mediante la cual consignó escrito de pruebas.
El 10 de diciembre de 2008, se ordenó practicarse por Secretaría de esta Corte el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el día 23 de julio de 2008, exclusive, fecha en la cual se agregaron las resultadas de la comisión librada por esta Corte en fecha 1º de abril de 2008, hasta el día 16 de octubre de 2008, inclusive, fecha en la cual concluyó el lapso probatorio, dejándose constancia de los días hábiles y continuos transcurridos como término de la distancia.
En esa misma fecha, la Secretaria de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, certificó que “(…) desde el día veintitrés (23) de julio de 2008, exclusive, hasta el día veintiocho (28) de julio de 2008, inclusive, transcurrieron cinco (05) (sic) días continuos relativos al término de la distancia, correspondientes a los días 24, 25, 26, 27 y 28, (sic) de julio de 2008, asimismo, que desde el día veintinueve (29) de julio de 2008 inclusive, hasta el día siete (07) (sic) de agosto de 2008, transcurrieron ocho los (08) (sic) días hábiles de la (sic) Procuradora General de la República, correspondientes a los días 29, 30 y 31 de julio de 2008 y 01 (sic), 04 (sic), 05 (sic), 06 (sic) y 07 (sic) de agosto de 2008; igualmente que desde el día ocho (08) (sic) de agosto de dos mil ocho (2008) inclusive, fecha en la cual se inició el lapso de fundamentación a la apelación hasta el día treinta (30) de septiembre de dos mil ocho (2008) inclusive, fecha en la cual culminó el mismo, transcurrieron quince (15) días de despacho, correspondientes a los días 08 (sic), 11, 12, 13 y 14 de agosto, 16, 17, 18, 19, 23, 24, 25, 26, 29 y 30 de septiembre; que desde el día primero (1º) de octubre de (2008), fecha en la cual se inició el lapso de contestación a la fundamentación de la apelación hasta el día ocho (08) (sic) de octubre de (2008), ambos inclusive, fecha en la cual concluyó dicho lapso, transcurrieron cinco (05) (sic) días de despacho, correspondientes a los días 01 (sic), 02 (sic), 06 (sic), (07) (sic) y 08 (sic) de octubre de (2008), que desde el día 09 (sic) de octubre de (2008), fecha en la cual se inició el lapso probatorio hasta el día 16 de octubre de (2008), fecha en la cual culminó dicho lapso, transcurrieron cinco (05) (sic) días de despacho de (2008), fecha en la cual culminó dicho lapso, transcurrieron cinco (05) (sic) días de despacho, correspondientes a los días 09 (sic), 13, 14, 15 y 16 de octubre de 2008”.
En la misma fecha, visto el cómputo realizado por la Secretaria de esta Corte, se observó que no fueron agregados a los autos en la oportunidad procesal correspondiente, el escrito de promoción de pruebas presentado por el abogado Alberto Morales, actuando en su propio nombre y representación, en consecuencia, en aras de garantizar el derecho a la defensa, la igualdad de las partes y la seguridad jurídica en el presente proceso, este Órgano Jurisdiccional ordenó agregar el referido escrito y notificar a las partes, así como al ciudadano Procurador General del Estado Apure, en el entendido que una vez que constara en autos el recibo de la última de las notificaciones ordenadas, se abriría el lapso de tres (3) días de despacho para la oposición a las pruebas promovidas. En tal sentido, por cuanto las partes se encontraban domiciliadas en el Estado Apure, de conformidad con lo previsto en el artículo 234 del Código de Procedimiento Civil, se ordenó comisionar al Juzgado del Municipio San Fernando del Estado Apure, a los fines que practicase las diligencias necesarias para las notificaciones, para lo cual se ordenó librar comisión con las inserciones pertinente.
En esa misma fecha, se libraron la boleta y Oficios correspondientes.
El 12 de noviembre de 2008, se recibió del abogado Alberto Morales, actuando en su propio nombre y representación, escrito mediante la cual solicitó a esta Corte, que fueron agregadas al expediente las pruebas promovidas en fecha 16 de octubre de 2008.
En fecha 17 de febrero de 2009, el Alguacil de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, consignó Oficio de la comisión dirigida al ciudadano Juez del Municipio San Fernando del Estado Apure, la cual fue enviado a través de la compañía de encomienda privada M.R.W, el cual fue enviada el día 11 de febrero de 2009.
El 12 de mayo de 2009, se recibió Oficio Nº 09-132, de fecha 16 de marzo de 2009, emanado del Juzgado del Municipio San Fernando del Estado Apure, mediante la cual remitió resultas de la comisión Nº 09-4863, libada por esta Corte en fecha 10 de diciembre de 2008.
El 15 de junio de 2009, se ordenó agregarlo a los autos.
En esa misma oportunidad, se dejó constancia que notificadas como se encontraban las partes, del auto dictado por esta Corte en fecha 10 de diciembre de 2008, comenzaría a trascurrir al día de despacho siguiente al presente auto los tres (3) días de despacho correspondientes al lapso de oposición a las pruebas.
En fecha 9 de julio de 2009, esta Corte visto que en fecha 18 de junio de ese mismo año, venció el lapso de tres (3) días de despacho para la oposición a las pruebas promovidas, este Órgano Jurisdiccional ordenó pasar el presente expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines legales consiguientes.
El 27 de julio de 2009, se pasó el presente expediente al Juzgado de Sustanciación, el cual fue recibido en esa misma oportunidad.
Mediante auto de fecha 30 de julio de 2009, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional admitió los documentales promovidas en el Capítulo I y II, que se contraen al valor probatorio contenido en los numerales 1 y 2 del escrito de promoción de pruebas cuanto ha lugar en derecho, salvo su apreciación en la definitiva, por no ser manifiestamente ilegales ni impertinentes. Igualmente, referente a la documental promovida en el Capítulo III, admitió cuanto ha lugar en derecho, salvo su apreciación en la definitiva, por no ser manifiestamente ilegal ni impertinente.
El 10 de agosto de 2009, Juzgado de Sustanciación de esta Corte a los fines de verificar el lapso de apelación en la presente causa, ordenó realizar computó por Secretaría los días de despacho transcurridos desde el día 30 de julio de 2009, exclusive, hasta se mismo día, inclusive.
En esa misma fecha, el Secretario del Juzgado de Sustanciación, certificó que desde el día 30 de julio de 2009, exclusive, hasta el día 10 de ese mismo mes y año, inclusive, habían transcurrido cuatro (4) días de despacho correspondientes a los días 3, 4, 6 y 10 de agosto de 2009.
En la misma oportunidad, visto el cómputo anterior se constató que había vencido el lapso de apelación, en consecuencia, el Juzgado de Sustanciación ordenó remitir el presente expediente a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines de que continuara su curso de ley, recibiéndose el mismo el 10 de septiembre de 2009.
El 18 de marzo de 2010, se recibió del abogado Alberto Morales, actuando en su propio nombre y representación, escrito mediante el cual desistió del procedimiento conforme al artículo 262 Código de Procedimiento Civil.
En fecha 16 de febrero de 2011, se ordenó pasar el expediente al ciudadano Juez ponente Alexis José Crespo Daza, a los fines de que dictara la decisión correspondiente.
El 22 de febrero de 2011, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
Mediante sentencia Nº 2011-0326, de fecha 10 de marzo de 2011, esta Corte “(…) estima necesario notificar a las partes para que en el lapso de cinco (5) días de despacho siguientes, contados una vez vencidos los cinco (5) días continuos que se conceden como término de la distancia, computados a partir de que conste en autos la última de las notificaciones ordenadas, consignen ante este Órgano Jurisdiccional el medio de autocomposición procesal que consideren pertinente, y de ser el caso, manifiesten su voluntad de dar por terminada la presente causa”. Asimismo, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo advirtió que una vez transcurrido el lapso fijado en el presente auto dictaría sentencia conforme a los alegatos y la documentación que constara en el presente expediente.
El 30 de marzo de 2011, vista la decisión anterior dictada por esta Corte, ordenó notificar a las partes y al ciudadano Procurador General del Estado Apure. Ahora bien, por cuanto las partes se encontraban domiciliadas en el referido estado, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 234 del Código de Procedimiento Civil, se comisionó al Juzgado (Distribuidor) del Municipio San Fernando del Estado Apure, para que realizara todas las diligencias necesarias relacionadas con las referidas notificaciones.
En esa misma fecha, se libraron la boleta y los Oficios de notificación, correspondientes.
El 19 de septiembre de 2011, se recibió del abogado Alberto Morales, actuando en su propio nombre y representación, escrito mediante el cual desistió del procedimiento contra el Instituto Autónomo de la Salud del Estado Apure (INSALUD-APURE),
En fecha 21 de septiembre de 2011, se ordenó pasar el presente expediente al Juez ponente Alexis José Crespo Daza, a los fines de que dictara la decisión correspondiente.
El 28 de septiembre de 2011, se paso el presente expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:


I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR INTERPUESTO

Mediante escrito presentado el 8 de junio del 2006, por ante el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario del Estado Apure y Municipio Arismendi del Estado Barinas, el ciudadano Alberto Morales, debidamente asistido por el abogado José Alberto Morales C., interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar contra el Instituto Autónomo de la Salud del Estado Apure (INSALUD-Apure), el cual fundamentó en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Sostuvo, que “En el mes de enero del presente año 2006, cuando se dejo (sic) de cancelarme el salario sin que mi persona tuviese conocimiento de la medida de la que soy objeto”. (Negrillas del original).
Presumió, que “En fecha 10 de febrero de 2006, se produjo una publicación (Cartel de notificación) en el diario ‘El Republicano’, donde se me notificaba que había sido removido del cargo como Consultor Jurídico, válidamente permitido toda vez que el mismo es un cargo de libre nombramiento y remoción; así como también del cargo de Abogado Jefe, adscrito a la dependencia que origina el acto (Insalud – Apure), mediante Resuelto Nº 0058-06, y (sic) digo presuntamente por que (sic) no se lee quien es el sujeto sobre quien recae tal medida”. (Negrillas del original).
Agregó, que “(…) en fecha 17 de febrero de 2006, se produjo otra publicación (Cartel de notificación) en el diario ‘El Republicano’, donde efectivamente he sido removido del cargo como consultor jurídico, y abogado jefe, adscrito a la dependencia de (Insalud – Apure) (sic) mediante Resuelto Nº 0058-06 (…)”. (Negrillas del original).
Argumentó, que “(…) en fecha 14/03/2006, ejerzo el correspondiente Recuso de Reconsideración (…) por considerar que el acto administrativo que me destituye, carece de validez y eficacia jurídica, en lo atiente al cargo de Abogado Jefe, toda vez que el 23/02/05, fui nombrado Abogado Jefe (…) y la vía para destitución contemplado en la Ley del Estatuto de la Función Publica (sic), y no las vías de hecho. En virtud de lo anterior se me respondió mediante oficio Nº 1083-06 (…)”. (Negrillas del original).
Manifestó, que “(…) el acto administrativo que emano de la Presidencia de Insalud – Apure, tiene como motivación que el cargo Consultor Jurídico y el de Abogado Jefe son de libre nombramiento y remoción, a tenor de lo establecido en el artículo 19 de la LEFP, y que a su vez el nombramiento (Abogado Jefe) realizado por el Dr. Iván Gómez, es nulo por que contraviene lo contenido en el Articulo (sic) 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 40 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, (sic) es decir no concurse para obtener el Cargo. Sin observar la fecha desde que vengo ejerciendo el cargo (16/02/05), y que era conveniente observarse al momento de emitir un acto administrativo de efectos particular (sic), así como el hecho de que mi persona es Funcionario Público de Carrera Nº 00092 desde el 28/10/1996, tal como consta en el Certificado emitido por el Consejo de la Judicatura (…) la Certificación de Cargos (…) y en la hoja de antecedentes de servicio (…) en donde entre otras cosas se puede apreciar que la causa que motiva mi salida del Consejo de la Judicatura es mi Renuncia (78 numeral 1LEFP) (sic), y no otro acto que me hiciera perder la condición de Funcionario Publico (sic) de Carrera, lo cual tiene como consecuencia que la aludida condición sigue vigente, a tenor de lo establecido en el Articulo (sic) 44 de la Ley del Estatuto de la Función Publica (sic) (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Mantuvo, que “(…) para el momento en que se emitió el Acto Administrativo, que origina la presente acción, me encontraba en comisión de premiso remunerada en la Alcaldía del Municipio Autónomo San Fernando, del Estado Apure, con autorización de la Presidencia de INSALUD – Apure (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Señaló, que “(…) la presente acción se encuentra sustentada en los Artículos 25, 49 numerales 1, 89, 91, 93, 145, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)”. (Negrillas del original).
Alegó, que “(…) por el Instituto Autónomo de Salud – Apure, toda vez que mi remoción se produjo sin concederme acceso al expediente que se me instruyo, así como de que ante tal omisión no pude Defenderme, ‘si es que tales hechos se produjeron (instrucción del Expediente)’ aunado al hecho que desde que se produjo la lesión de mis derechos no percibo salario que me permita el sustento de mi familia y de mi persona”. (Negrillas del original).
Indicó, que “(…) fundamento mi pretensión en las normas legales contenidas en los artículos 2 y 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales (…)”. En este mismo orden expresó, que también se fundamentó en “(…) los artículos 30, 44, 76, (sic) de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”; y en los “(…) artículos 11, 12, 19, 78, (sic) de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”. (Negrillas del original).
Finalmente, solicitó “(…) la nulidad del Acto Administrativo emanado del Instituto Autónomo de Salud - Apure, específicamente del Resuelto Nº 0058-06, en donde se me remueve del cargo como Abogado Jefe, adscrito al Instituto que produjo el acto, toda vez que el mismo se dictó en ausencia total y absoluta del Procedimiento legalmente establecido, ya que el mismo se hizo sin observar la condición de Funcionario Publico (sic) de Carrera (…) solicito que por vía de Amparo Constitucional se acuerde dictar una Medida Cautelar, que deje sin efecto la destitución de la que fui objeto, y en consecuencia se me restituya en mi cargo, en las mismas condiciones que me encontraba antes de la perturbación y conculcación de mis Derechos y Garantías Constitucionales y Legales, toda vez que desde el mes de enero no percibo salario alguno para mi sustento y el de mi familia; hasta que se resuelva la nulidad del acto recurrido”. (Negrillas del original).
II
DEL FALLO APELADO

En fecha 25 de octubre de 2007, el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el ciudadano Alberto Morales, debidamente asistido por el abogado José Alberto Morales, antes identificados en el encabezado del presente fallo, sobre la base de las siguientes consideraciones:
“(…) De la suspensión de salario desde de enero de 2006:
‘Denuncia el Querellante que en el mes de enero de 2006, se le dejó de cancelar el salario sin que su persona tuviese conocimiento de la medida de la era objeto…’.
En este orden de ideas, encuentra el tribunal que el alegato del recurrente sobre la suspensión del salario tiene asidero jurídico por cuanto si bien se puede evidenciar la suspensión del salario, no así se evidencia la existencia de un procedimiento administrativo ante la ausencia de presentación del expediente respectivo, cobrando en consecuencia fuerza de verdad el alegato de la querellante en el sentido de que se procedió a la suspensión de dicho sueldo sin el previo agotamiento o realización del procedimiento administrativo respectivo.
Debe señalarse igualmente que cuando la Administración actúa sin que medie la previa formación de la voluntad necesaria para manifestar la decisión administrativa o cuando la Administración actúa ejecutando actos materiales, sin el dictado de una decisión previa actúa en vías de hecho.
La vía de hecho se caracteriza por la falta de cobertura normativa o ausencia de titulo (sic) jurídico que faculte la ejecución de una decisión administrativa y también se caracteriza por la existencia de un exceso en el empleo del medio que requiera la propia actividad de ejecución de una decisión. Este exceso y falta de cobertura normativa se ocasiona también por al (sic) ausencia total y absoluta del procedimiento o por la falta de alguna de sus fases esenciales, pues la formación de la decisión administrativa sólo es posible mediante la realización del procedimiento administrativo previo, especialmente cuando se afectan derechos del administrado.
(…omissis…)
Ahora bien, tal como lo manifiesta el mismo actor en fecha 17 de febrero de 2006, se produjo la notificación (cartel de Notificación), publicado en el Diario El Republicano, mediante el cual se le notifica de su remoción del Cargo como Consultor Jurídico, y abogado Jefe adscrito a la Dependencia de INSALUD-Apure. En virtud de dicha publicación procedió a ejercer el Recurso de Reconsideración, así mismo en fecha 04 (sic) de abril 2006, la Administración negó dicho recurso de reconsideración.
Que la publicación del cartel evidencia que efectivamente si se materializó una vía de hecho por cuanto si bien la resolución Nº 0058-06 tienen fecha de 23 de enero de 2006, la misma no tenía efectos por cuanto no había sido notificada hasta la publicación del cartel que se hiciera en fecha 17 de febrero de 2006, por otra parte, evidenció que tal actuación material cesó, cuando se publicó el acto administrativo de retiro en que se fundamenta la desincorporación de nómina del hoy querellante
En virtud de lo señalado establece quien sentencia que el querellante debe ser indemnizado por la vía de hecho en que incurrió el Instituto Autónomo de Salud del Estado Apure, desde que se verificó la ilegal actuación material del retiro de nómina hasta el momento en que se hizo efectivo el acto administrativo de retiro, es decir, el 04 (sic) de abril 2006, fecha en la cual es negado el recurso de Reconsideración.
Por tanto y ante la verificación de la vía de hecho en la actuación administrativa este tribunal deberá ordenar a al Instituto Autónomo de Salud del Estado Apure que cancele al recurrente los salarios que no canceló desde la oportunidad en que le suspendió el pago en enero de 2006, hasta que negó el recurso de reconsideración es decir hasta el 04 (sic) de abril de 2006. Así se decide.
De La Comisión De Servicios
Alega el querellante que para el momento en que se emitió el Acto Administrativo que originó la presente acción se encontraba en comisión de permiso remunerada en al (sic) Alcaldía del Municipio Autónomo San Fernando del Estado Apure, con autorización de la Presidencia del Instituto Autónomo de la Salud del Estado Apure. En tal sentido pasa quien aquí sentencia a establecer la naturaleza jurídica de la Comisión de Servicios, observando al respecto que la Constitución de la República indica en su artículo 144 (…).
Asimismo en el Título V, Capítulo VII de la Ley del Estatuto de la Función Pública se prevé las situaciones administrativas de los funcionarios públicos, específicamente para el caso in comento se deben señalar los artículos 70, 71 y 72 ejusdem en concordancia con los artículos 71 al 77 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa que disponen lo relativo a la Comisión de Servicio de los funcionarios públicos, definida en el artículo 71 de la prenombrada Ley del Estatuto de la Función Pública, como la situación administrativa de carácter temporal por la cual se encomienda a un funcionario público el ejercicio de un cargo diferente de igual o superior nivel del cual es titular.
(…omissis…)
De acuerdo a lo antes señalado, la Comisión de Servicio de un funcionario público además de ser de obligatoria aceptación y por el lapso estrictamente necesario, no podrá exceder de un año a partir del acto de notificación de la misma, así pues, puede también la administración que comisiona establecer expresamente el lapso de preclusión de dicha Comisión de Servicios, siempre y cuando no exceda del año, en el presente caso corre al folio veinticuatro (24) del expediente judicial, Oficio Nº GRH- 4670 de fecha 05/12/05, suscrito por La Presidenta y la Gerente de Recursos Humanos de INSALUD-Apure, dirigido al Ciudadano Raúl Gutiérrez, Presidente del Concejo Municipal del Municipio San Fernando, mediante el cual notifican lo siguiente:
‘En atención a su comunicación Nº 051-05 de fecha 01/12/2005, emanado de su Despacho donde solicita, ‘Comisión de Servicios’, para el Ciudadano Alberto Morales, (…) al respecto le informo que la misma le ha sido aprobada para cumplir sus funciones inherentes a su cargo. Dicha disposición es efectiva a partir del 05/15/05 hasta el 31/12/05’.
Tomando como fecha de notificación de la comisión de servicios a la querellante el 05/12/2005, se toma como fecha límite para el vencimiento de dicha Comisión el 31/12/2005, de acuerdo con el texto de la notificación arriba trascrita, y a lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 74 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
Al respecto, se constata que al ser la comisión de servicio una situación administrativa de carácter obligatorio para el funcionario y al no poder exceder de un año contado a partir de la notificación al funcionario, por lo que a la culminación de dicho período deviene indefectiblemente la participación al funcionario del vencimiento de su comisión de servicios, en el presente caso la citada comisión de servicios expresaba el lapso de expiración de la misma, como única consecuencia jurídica que el funcionario comisionado deba regresar a su unidad de origen, por lo que debe esta sentenciadora analizar si dicha notificación constituye un acto de mero trámite, de acuerdo a la excepción prevista en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, o por el contrario implique la obligatoriedad de cumplir con los formalismos previstos para los actos administrativos de carácter particular dispuestos en el artículo 18 ejusdem.
Asimismo consta al folio Veinticinco (25), Oficio Nº 001-06 de fecha 02/01/06, suscrito por Ciudadano Raúl Gutiérrez, Presidente del Consejo Municipal del Municipio San Fernando, dirigido a La Presidenta de INSALUD-APURE, mediante el cual solicitan de conformidad con lo establecido en los Artículos 71 y 72 LEFP, Comisión de Servicio Remunerada a este Concejo Municipal, para el Ciudadano. (sic) ALBERTO MORALES, quien es abogado Jefe adscrito a su dependencia, para cumplir funciones como Asesor Jurídico ante este ente Municipal, durante el año 2006, a partir de la presente fecha….Omisis (sic).
No consta comunicación de INSALUD-APURE, aprobando dicha Comisión.
(…omissis…)
En virtud de lo expuesto, considera este Juzgado Superior que la Comisión de Servicios en el presente caso, no debió ser notificado de conformidad con el articulo (sic) 10 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto la administración dejo estableció fecha de culminación de la misma, de acuerdo a lo establecido en el articulo (sic) 74 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, así mismo no se evidencia de las actas procesales que la administración INSALUD-APURE, haya prorrogado el lapso de la Comisión de Servicios o en su defecto haya aprobado una nueva Comisión de servicios, en tal sentido considera quien aquí sentencia, que el querellante no se encontraba Comisionado por razones de servicios al momento de la notificación del acto destitución. Y así se decide.
Se evidencia de la lectura del escrito recursivo, que lo perseguido por el querellante es la nulidad del acto administrativo de remoción contenido en la Resolución N°0058-06, de fecha 23 de enero de 2006, notificada mediante Cartel en el diario ‘El Republicano’ en fecha 17/02/2006, emanado de la Presidencia del Instituto Autónomo de la Salid (sic) del Estado Apure INSALUD-APURE), mediante el cual se le destituye del cargo de ABOGADO JEFE, dedo (sic) según Oficio Nº GRH-596 de fecha 23 de febrero de 2005, suscrito por el anterior Presidente … Omisis … así como también del cargo de CONSULTOR JURÍDICO de INSALUD APURE dado según Oficio Nº GRH 323 de fecha 10 de diciembre de 2005 y GRH-1547 de fecha 16 de mayo de 2005, por ser dichos cargos de libre nombramiento y remoción.
Expresa el acto administrativo objeto de impugnación: ‘…. La realidad laboral del Ciudadano Abog. Alberto Alexander Morales, fue que desde el 01 (sic)-02-05, éste tuvo el cargo nominal de CONSULTOR JURIDICO (sic) de INSALUD-APURE, muy a pesar que existió un oficio (Violatorio de normas constitucionales y legales), que lo nombra como ABOGADO JEFE del Instituto, por el cual (sic), por lo cual al ser el cargo de Consultor Jurídico, de libre nombramiento y remoción, la máxima autoridad del Instituto puede en cualquier momento destituir’.
(…omissis…)
Asimismo considera esta Juzgadora oportuno señalar que es la Administración Pública quién está obligada a demostrar que un cargo dentro de la estructura organizativa del organismo querellado quien debe ser considerado como de libre nombramiento y remoción, y consecuencialmente de confianza, debiendo para ello aportar las probanzas del caso, cuales son, en especial las labores desempeñadas cuya expresión es el Manual Descriptivo de Clases de Cargo y complementariamente, en el Registro de Información del cargo (sic), (RIC), no siendo suficientes el mero hecho de la denominación del mismo y la calificación sin más como de libre nombramiento y remoción, que haga la administración.
De la revisión del expediente judicial constata esta Juzgadora que al folio Setenta y Nueve (79), cursa Oficio Nº GRH- 596 de fecha 23/02/05, suscrito por el Presidente y la Gerente de Recursos Humanos de INSALUD-Apure, dirigido al Ciudadano Alberto Morales Consultor Jurídico de INSALUD-APURE (…).
(…omissis…)
En el caso de marras, esta sentenciadora considera que por la condición de Abogado Jefe que ejercía el querellante y las funciones inherentes que reviste a este tipo cargos el mismo realiza funciones propias de los funcionarios de Confianza, debe tenerse como de libre nombramiento y remoción, teniendo entre sus funciones, bajo supervisión realiza trabajos por su naturaleza funcional y operativa, supervisar, vigilar y tomar decisiones en determinados momentos, así como el manejo de información relacionado con la toma de decisiones general que requiere confidencialidad y confianza; lo que hace presumir que ejerce funciones de confianza por lo cual para remover a funcionarios de esta categoría no debe instaurarse el correspondiente procedimiento administrativo, y así se determina.
De la estabilidad: Funcionario de Carrera:
La Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 3 (…) y en el artículo 19 los clasifica como funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción, lo primeros serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente y los segundos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus c argos (sic) sin otras limitaciones que las establecidas en esta ley.
(…omissis…)
Consta al folio setenta y cuatro (74) del expediente administrativo, Certificado de Carrera Administrativa otorgado al querellante por el Consejo de la Judicatura. Así pues considera este Tribunal que, las únicas vías para el retiro de la Administración Publica (sic) se encuentran previstas en el Art. 78 de la Ley del Estatuto de la Función Publica (sic), por lo que el recurrente al haber reingresado a la administración goza de estabilidad semi (sic) absoluta contenida en la ley, pues la condición de Funcionario de carrera administrativa status que no se pierde por el hecho de haber renunciado en una oportunidad anterior a su reingreso, sino que acompaña a su titular dondequiera que éste vaya; más aún, el artículo 213 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa prevé que los funcionarios públicos tienen derecho a reingresar pasados que sean 6 meses después de haberse aceptado la renuncia, en cuyo caso no cabe dudas que debe respetarse la estabilidad en el cargo por expresa disposición de la norma.
En virtud de lo expuesto considera este Juzgado Superior, que la administración erró al destituir del cargo que venia (sic) desempeñando el querellante como Abogado Jefe en la Gerencia de Consultoria (sic) Jurídica adscrita a INSALUD-APURE, en el cual se pretendía retirar a un funcionario de carrera que ocupa un cargo de libre nombramiento y remoción, necesariamente debía la Administración haber dictado el acto de remoción en virtud del cual se le otorgara al querellante el mes de disponibilidad a los fines de que se efectuaran las gestiones tendentes a su reubicación en un cargo de similar o superior nivel y remuneración al último cargo de carrera que desempeñó y, en el supuesto de que la gestión reubicatoria resultara infructuosa, proceder a dictar el acto administrativo correspondiente a su retiro y, no como en efecto hizo, que procedió a remover y retirar al querellante en un mismo acto de destitución.
En este sentido, INSALUD-APURE, debió previamente reconocer la condición de funcionario de carrera del funcionario que se pretendía remover, ya que, es precisamente el status de funcionario de carrera lo que le otorga al empleado ciertos derechos que deben ser observados por la Administración en caso de que se acuerde su remoción, de manera que el hecho de ejercer en algún momento un cargo de libre nombramiento y remoción, no priva al funcionario del derecho a ser colocado en situación de disponibilidad y que durante ese lapso sean realizadas las gestiones reubicatorias de rigor.
Concluyendo este Juzgado Superior que en el caso que nos ocupa que el recurrente era un funcionario de carrera ocupando un cargo de confianza –como era el de Abogado Jefe en la Gerencia de Consultoria (sic) Jurídica adscrita a INSALUD-APURE, teniendo derecho de pasar a situación de disponibilidad por el lapso de un (1) mes para la realización de las gestiones reubicatorias, tal como se desprende de las normas citadas anteriormente.
En este sentido, se observa que el procedimiento de la gestión reubicatoria del recurrente, no fue llevado aunado al hecho de que no se desprende de las actas procesales documentación alguna donde se constate las gestiones realizadas por parte del Órgano recurrido para la posible reubicación del recurrente.
Lo anterior es suficiente para declarar que no se agotó la gestión reubicatoria del funcionario, debido a que no se le otorgo el mes de disponibilidad al que tenía derecho, razón por la cual (sic) Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso-Administrativo y Agrario (…) de la Región Sur. Declara parcialmente con lugar la querella interpuesta y ordena al Órgano recurrido reincorporar al ciudadano ALBERTO MORALES, sólo por el período de un (1) mes, lapso durante el cual deberán realizarse las gestiones reubicatorias (sic) del mismo, con el pago del sueldo correspondiente a dicho mes de disponibilidad. Así se decide.
En virtud de las consideraciones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso-Administrativo y Agrario (…) de la Región Sur. Declara parcialmente con lugar la querella interpuesta (sic) funcionarial interpuesta por el ciudadano ALBERTO MORALES, en contra del Instituto Autónomo de Salud del Estado Apure.
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1.- PARCIALMENTE CON LUGAR, la Querella Funcionarial interpuesta por el Ciudadano ALBERTO MORALES, (…) Asistido por el Abogado JOSÉ ALBERTO MORALES CONTRERAS, (…) En contra del Acto Administrativo de Efectos Particulares emanado de la Presidente del Instituto Autónomo de la Salud del Estado Apure (INSALUD-APURE), contenido en el Resuelto No. (sic) 0058-06, mediante el cual se removió al querellante del cargo de Abogado Jefe, adscrito al INSALUD. En consecuencia: se anula el acto administrativo contenido en la Resolución No. (sic) 0058-06 de fecha 23 de enero de 2006, suscrita por la Presidenta del Instituto Autónomo de la Salud del Estado Apure (INSALUD-APURE).
2.-. SE ORDENA: Al Instituto Autónomo de Salud del Estado Apure que cancele al recurrente los salarios que no canceló desde la oportunidad en que le suspendió el pago en enero de 2006, hasta que negó el recurso de reconsideración es decir hasta el 04 (sic) de abril de 2006.
3.-. SE ORDENA la reincorporación del querellante ciudadano ALBERTO MORALES, al cargo desempeñado sólo por el período de un (1) mes, periodo de disponibilidad, durante el cual deberá el Órgano querellado realizar los trámites correspondientes, a los fines de su reubicación en un cargo de carrera de similar jerarquía o superior nivel al que ostentaba como funcionario de carrera (…)”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
III
FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 14 de agosto de 2008, el ciudadano Alberto Morales, actuando en su propio nombre y representación, consignó escrito de fundamentación a la apelación, con base en las siguientes consideraciones:
Sostuvo, que “En fecha 8 de junio de 2006 (…) ejercí querella funcionarial de nulidad contra el acto administrativo de INSALUD-APURE, que me removió y destituyó del cargo de Consultor Jurídico y como Abogado Jefe, contenido en Resolución Nro. 0058-06 de fecha 23 de enero de 2006 (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Agregó, que “(…) Recursos Humanos por Oficio No. (sic) GRH-112 del 24 de enero de 2006, manifiesta que me revocó y me destituyó de dichos cargos, es decir, la administración en un solo acto me declara removido, me revoca el cargo, me destituye y me declara la nulidad de la designación (…)”. (Mayúsculas del original).
Esgrimió, que “(…) el acto administrativo, está viciado de nulidad absoluta por cuanto se me destituye en un solo acto de dos cargos; a saber: Abogado Jefe y Consultor Jurídico, sin que medie previamente procedimiento administrativo de destitución, contemplado en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; necesario para todo acto de destitución de un funcionario público (…)”.
Infirió, que “Destituir sin procedimiento administrativo previo, es hacerlo con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, lo que es vicio de nulidad absoluta, por mandato del artículo 19 ordinal 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”.
Alegó, que “El acto administrativo querellado de nulidad en un solo acto resuelve removerme, destituirme, revocarme y declarar la nulidad del cargo de Abogado Jefe y de Consultor Jurídico, constituyendo una contradicción e incongruencia en su dispositivo, que lo hace inejecutable”.
Argumentó, que “(…) el acto de remoción y de destitución constituye actos de retiros de la administración, que son excluyentes por cuanto el primero es para los funcionarios de libre nombramiento y remoción y el segundo lo es para faltas disciplinarias, por el contrario, la revocatoria y la nulidad tocan a los vicios del acto, el primero cuando no causa derechos al administrado y lo realiza el funcionario que lo dictó o el jerárquico y el segundo lo declara la administración previo procedimiento judicial o administrativo, el cual nunca existió en esta causa”.
Adujo, que “Por su ilegal ejecución, el acto de remoción, destitución, de revocación y de nulidad simultánea del Abogado Jefe y de Consultor Jurídico, está viciado de nulidad absoluta por mandato del artículo 19 ordinal 1º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.
Mantuvo, que “(…) se demostró en juicio que soy funcionario público de carrera, por haberlo así declarado la administración pública, tal como consta al folio 74 del expediente administrativo, mediante certificado de carrera administrativa que me otorgó el Consejo de la Judicatura, siendo que la carrera administrativa es una y la administración también es una, tal como consta al folio 21 del expediente, donde se me declara: ‘Funcionario de Carrera Administrativa’ (…) en fecha 28 de octubre de 1996, y expresamente declara: ‘… y téngase al mencionado funcionario con el carácter que este documento le acredita y los derechos que acuerda la ley’ (…)”. (Negrillas del original).
Asimismo, destacó que “Este carácter de funcionario de carrera administrativa tiene pleno valor probatorio, por ser un documento público administrativo, que tiene plano valor probatorio por mandato de los artículos 1.357 y 1.363 del Código Civil y tiene fuerza de cosa juzgada administrativa por estar firme”.
Aseveró, que “(…) esta designación de Abogado Jefe de que fui objeto por parte de la administración, no ha sido anulada ni en vía administrativa ni en vía judicial, creando derechos subjetivos al cargo, al sueldo devengado y a la prestación del servicio y a mi estabilidad laboral en la carrera administrativa, constituyendo un acto administrativo firme que causó estado y cosa juzgada (…)”. (Negrillas del original).
Presumió, que “(…) el acto administrativo de remoción y de destitución del cargo de Abogado Jefe está viciado de nulidad absoluta, (sic) el a quo debía era declarar con lugar su nulidad, ordenar reincorporarme al cargo de Abogado Jefe, pagarme los salarios caídos desde el día 23 de enero de 2006 hasta mi reincorporación definitiva y pagarme la suspensión ilegal del sueldo desde el mes de enero hasta el día 4 de abril de 2006, con el sueldo mensual de Dos Mil Bolívares Fuertes (Bs.F 2.000,00)”. (Negrillas del original).
Señaló, que “Jamás ha debido el (sic) a quo declarar parcialmente con lugar la querella, ordenándome sólo reincorporarme por un mes de disponibilidad, sin reubicación legal, en virtud de que la nulidad es absoluta, y mi estatuto funcionarial es el de funcionario público de carrera, por reconocerlo expresamente la administración y el cargo de Abogado Jefe está tabulado como de carrera, y en ningún momento de libre remoción, por lo que en ningún momento me es aplicable ni el mes de disponibilidad ni la reubicación que aplicó el a quo, motivo por el cual se debe revocar la sentencia”.
Finalmente, solicitó que se declare “(…) La nulidad del acto administrativo querellado de nulidad contenido en Resolución Nro. 0058-06 de fecha 23 de enero de 2006 (…) Mi reincorporación al cargo de Abogado Jefe, con todos los beneficios laborales y funcionariales derivados del mismo (…) El pago de los salarios caídos desde el mes de enero de 2006 hasta mi reincorporación definitiva, con el sueldo base de Dos Mil Bolívares Fuertes (Bs.F. 2.000,00) (…) Revoque la sentencia definitiva apelada de fecha 25 de octubre de 2007 (…) Con lugar la querella funcionarial de nulidad y la apaleción ejercida (…)”. (Negrillas del original).
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

I. De la competencia
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033, de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
II. Del recurso de apelación ejercido por el recurrente.
Declarada como ha sido la competencia para conocer del presente asunto, esta Corte pasa a conocer del recurso de apelación interpuesto por el ciudadano Alberto Morales, asistido por el abogado José A. Morales C., y a tal efecto, observa:
El 18 de marzo de 2010, se recibió del abogado Alberto Morales, actuando en su propio nombre y representación, escrito mediante el cual desistió del procedimiento conforme al artículo 262 Código de Procedimiento Civil.
Mediante sentencia Nº 2011-0326, de fecha 10 de marzo de 2011, esta Corte “(…) estima necesario notificar a las partes para que en el lapso de cinco (5) días de despacho siguientes, contados una vez vencidos los cinco (5) días continuos que se conceden como término de la distancia, computados a partir de que conste en autos la última de las notificaciones ordenadas, consignen ante este Órgano Jurisdiccional el medio de autocomposición procesal que consideren pertinente, y de ser el caso, manifiesten su voluntad de dar por terminada la presente causa”. Asimismo, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo advirtió que una vez transcurrido el lapso fijado en el presente auto dictaría sentencia conforme a los alegatos y la documentación que constara en el presente expediente.
Mediante diligencia de fecha 19 de septiembre de 2011 (folio 71 de la segunda pieza del presente expediente), el ciudadano Alberto Morales, actuando en su propio nombre y representación, consignó diligencia mediante la cual desistió del procedimiento en los siguientes términos:
“(…) Luego de una serie de negociaciones con INSALUD APURE hemos llegado a una conciliación y ofrecimiento de pago de Bsf (sic) 84.137,77 por daños causados es por ello que he DESISTIDO del procedimiento conforme a lo indicado en el Articulo (sic) 262 del Código de Procedimiento Civil,
Es por ello que una vez realizada toda tramitación con INSALUD APURE, y recibido el pago correspondiente ofrecido por la institución antes señalada, consigno la copia de lo documentación que respalda la transacción realizada señalada como se detalla a continuación (…) COPIA DEL CHEQUE de la entidad bancaria CORP BANCA de fecha 24 de marzo del 2.010 por Bsf. (sic) 84.137,77, (…) COMPROBANTE DE PAGO Nº 000020067 de fecha 24 de Marzo de 2.010 POR Bsf. 84.137,77. ORDEN DE PAGO ESPECIAL Nº 00001420-00001243 de fecha 24 de marzo del 2.010. por (sic) Bsf (sic) 84.137,77. (…) LA SOLICITUD DE PAGO Nº 00001387-00000239 de fecha 24 de marzo de 2.010 por Bsf (sic) 84.137,77, el (…) RECIBO DE PAGO donde se detalla todos los conceptos que me fueron reconocidos para efectuar la transacción por el monto de Bsf (sic) 84.137,77 de fecha 24 de marzo 2.010”. (Mayúsculas del original).

Ahora bien, el desistimiento de la acción, es la declaración unilateral de voluntad del actor, por medio de la cual éste renuncia o abandona la pretensión que ha hecho valer en la demanda, dejando canceladas las pretensiones de las partes con autoridad de cosa juzgada, en forma tal que el asunto debatido ya no podrá plantearse en el futuro nuevamente. Tal desistimiento no requiere el consentimiento de la parte contraria; lo que significa que éste queda sujeto a los efectos de la declaración del actor, la cual se configura así como un derecho potestativo, esto es, como el poder de un sujeto, de producir mediante una manifestación de voluntad, un efecto jurídico en el cual tiene interés y esto frente a una persona, o varias, que no están obligadas a ninguna prestación, sino que están sujetas a aquélla, de manera que no pueden sustraerse al efecto jurídico producido.
Por el contrario, en el desistimiento del procedimiento, el actor retira la demanda, es decir, abandona temporalmente la petición de otorgamiento de tutela jurídica, lo cual conlleva -siempre que exista aceptación del demandado- la extinción de la relación procesal por falta de impulso, y la omisión de la consiguiente sentencia de fondo. Al desistirse del procedimiento, solamente se está haciendo uso de la facultad procesal de retirar la demanda, sin que tal actitud implique renuncia de la acción ejercida ni mucho menos involucre una declaración de certeza respecto de los hechos debatidos. De tal forma que el actor conserva el derecho de volver a proponer un nuevo juicio, contra el mismo demandado, por los mismos hechos y persiguiendo el mismo objeto, sin que pueda objetarse en su contra la consolidación de cosa juzgada. Precisado lo anterior, pasa esta Corte a analizar la figura del desistimiento o renuncia del recurso de apelación incoado, supuesto particular verificado en el caso de autos.
Sin embargo, a diferencia del desistimiento del procedimiento, el desistimiento del recurso no es un acto privativo del demandante, ya que es perfectamente posible que cualquiera de los sujetos que integran la relación procesal –recurrente-, en atención a la posibilidad de impugnación que se les confiere en el artículo 297 del Código de Procedimiento Civil- desistan de los recursos que pudieren haber intentado durante la secuela del proceso, siendo que en tales casos, el efecto de dicha conducta será la aceptación de lo decidido por el órgano jurisdiccional que conoció en primer grado del proceso.
En efecto, este desistimiento tiene el mismo valor y consecuencias que la aceptación tácita de la sentencia de primera instancia, cuya autoridad de cosa juzgada impide, en el caso que el apelante sea el demandante -supuesto bajo examen-, que éste en un futuro pueda volver a proponer la pretensión correspondiente o, en el caso del demandado, o de algún tercero interviniente, que puedan impugnar nuevamente el fallo que les agravia para obtener sentencia de reemplazo en segunda instancia.
A este respecto, considera oportuno este Órgano Jurisdiccional señalar que el desistimiento, encuentra su sustento jurídico en atención a lo disponen los artículos 263 y 264 del Código de Procedimiento Civil, aplicables según lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo siguiente:
“Artículo 263: En cualquier estado y grado de la causa puede el demandante desistir de la demanda y el demandado convenir en ella. El Juez dará por consumado el acto, y se procederá como sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, sin necesidad del consentimiento de la parte contraria.
El acto por el cual desiste el demandante o conviene el demandado en la demanda, es irrevocable, aun antes de la homologación del Tribunal.
Artículo 264: Para desistir de la demanda y convenir en ella se necesita tener capacidad para disponer del objeto sobre el cual verse la controversia y que se trate de materias en las cuales no estén prohibidas las transacciones”.

Asimismo, en reiteradas oportunidades esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ha señalado que para la procedencia de los desistimientos expresos, en la materia contencioso administrativa, es preciso verificar el cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Tener facultad expresa del abogado actuante para desistir; b) Que con la decisión no resulte quebrantado el Orden Público y c) Que se trate de materias disponibles por las partes (Vid. Sentencia N° 2006-1979, de fecha 22 de junio de 2006, caso: Banco Occidental de Descuento, Banco Universal Vs. Sudaban, ratificada en sentencia Nº 2009-537, de fecha 2 de abril de 2009, caso: María Antonieta Expósito De Bello Vs. La Gobernación del Estado Bolivariano De Miranda).
Visto lo anterior, observa esta Corte del análisis de las actas que conforman el presente expediente, se constató que quien solicitó el desistimiento del procedimiento en la presente causa es el ciudadano Alberto Morales, actuando en su propio nombre y representación, parte querellante y apelante en el presente asunto, por lo que no requiere poder alguno para poder desistir del procedimiento.
En consecuencia, visto que dicho desistimiento no es contrario a derecho, versa sobre derechos y materias disponibles por las partes, y en las cuales no está involucrado el orden público, esta Corte homologa el desistimiento formulado por el ciudadano Alberto Morales, actuando en su propio nombre y representación, en el recurso de apelación ejercido contra la decisión de fecha 25 de octubre de 2007, dictado por el Juzgado Superior en lo Civil, Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.
V
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuestos por el ciudadano ALBERTO MORALES, asistido por el abogado José Alberto Morales C., inscrito en el Instituto de Prevención Social del Abogado bajo el Nº 98.546, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur, en fecha 25 de octubre de 2007, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
2.- HOMOLOGA EL DESISTIMIENTO del recurso de apelación, presentado mediante diligencia de 19 de septiembre de 2011, por el ciudadano Alberto Morales, actuando en su propio nombre y representación.
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los trece (13) días del mes de octubre del año dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152º de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,


ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS
AJCD/21
Exp. Nº AP42-R-2008-000361
En fecha ___________ ( ) de ______________ de dos mil once (2011), siendo la (s) ______________ de la _______________ se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2011-_________.
La Secretaria Acc.,