TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-R-2008-000720

En fecha 30 de abril de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 174-2008 de fecha 12 de febrero de 2008, emanado del Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Región Central, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana LISVETTI COROMOTO HIDALGO DE MORGADO, titular de la cédula de identidad Nº 7.232.398, asistida por las abogadas Libia Briceño y Betty Torres Díaz, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 1.739 y 13.047, respectivamente, contra la “ALCALDÍA DEL MUNICIPIO GIRARDOT DEL ESTADO ARAGUA”.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta en fecha 9 de noviembre de 2007, por el abogado Eduardo José Rosendo Pérez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 113.289, actuando con el carácter de apoderado judicial del Municipio Girardot del Estado Aragua contra la decisión dictada por el referido Juzgado en fecha 3 de octubre 2007, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 22 de mayo de 2008, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, y se inició la relación de la causa, la cual tuvo una duración de quince (15) días de despacho, contados una vez vencidos los dos (2) días continuos que se concedieron como término de la distancia, dentro de los cuales el apelante debió presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentaba la apelación interpuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
El 5 de junio de 2008, la Secretaría de esta Corte dejó constancia que revisadas las actas procesales se observó que “(…) por error del Sistema Juris 2000, no aparece registrado en el Libro Diario Digitalizado el auto de fecha 22 de mayo de 2008 (…)”, razón por el cual, se ordenó asentar las referidas actuaciones en el Libro Diario Digitalizado.
En fecha 27 de junio de 2008, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho, transcurridos desde la fecha en que se dio cuenta en la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo del recibo del expediente, exclusive, hasta el día en que concluyó la relación de la causa, inclusive.
En la misma fecha, la Secretaria Accidental de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo certificó: “que desde el día veintidós (22) de mayo de 2008, exclusive, hasta el día veinticuatro (24) de mayo de 2008, inclusive, transcurrieron dos días continuos relativos al término de la distancia, correspondientes a los días 23 y 24 de mayo de 2008, igualmente, que desde el día veintiséis (26) de mayo de dos mil ocho (2008) inclusive, se inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día diecisiete (17) de junio de dos mil ocho (2008), inclusive, fecha en la cual concluyó el mismo, transcurrieron quince (15) días de despacho, correspondientes a los días 26, 27, 28 y 30 de mayo de 2008 y 02, 03, 04, 05, 06, 09, 10, 11, 12, 16 y 17 de junio de 2008 (…)”.
El 8 de julio de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente.
Mediante decisión Nº 2008-01374, de fecha 23 de julio de 2008 este Órgano Jurisdiccional, declaró:
“1.- La NULIDAD PARCIAL del auto emitido por esta Corte el 22 de mayo de 2008, únicamente en lo relativo al inicio de la relación de la causa, así como la nulidad de todas las actuaciones procesales suscitadas con posterioridad al mismo.

2.- REPONE la causa al estado de que se libren las notificaciones a que hubiera lugar, para que se dé inicio a la relación de la causa contemplada en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela”. (Resaltado del original).
El 6 de octubre de 2008, se dictó auto ordenando la notificación de las partes del mencionado fallo.
En la misma fecha se libraron los Oficios Nros. CSCA-2008-9006, CSCA-2008-9007, CSCA-2008-9008 y la boleta respectiva.
El 15 de diciembre de 2008, Alguacil de esta Corte, consignó constancia de remisión del Oficio CSCA-2008-9006, dirigido al Juzgado Superior en lo Civil, (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Región Central, anexo al cual se le remitió la comisión que le fuera librada en fecha 6 de octubre de 2008, el cual fue enviado a través de la Valija Oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura en fecha 9 de diciembre de 2008.
Mediante diligencia suscrita en fecha 11 de agosto de 2009, por la abogada Libia Briceño de Zambrano, actuando con el carácter de apoderada judicial de la querellante, solicitó copia certificada de las actuaciones cursantes a los folios 128 al 140.
Por auto de fecha 20 de octubre de 2009, esta Corte acordó las copias certificadas por la mencionada abogada.
En fecha 6 de abril de 2010, la abogada Libia Briceño de Zambrano, actuando con el carácter de apoderada judicial de la querellante, presentó diligencia mediante la cual desistió de la acción y del recurso interpuesto.
Por auto dictado en fecha 26 de septiembre de 2011, se ordenó pasar el presente expediente al Juez ponente Alexis José Crespo Daza, a los fines de que esta Corte dictara la decisión correspondiente.
En fecha 28 de septiembre de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO
En fecha 19 de enero de 2007, la ciudadana Lisvetti Coromoto Hidalgo de Morgado, asistida de abogadas, presentó escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra la Alcaldía del Municipio Girardot del Estado Aragua, con fundamento en los alegatos de hecho y de derecho que a continuación se refieren:
Indicó, que el día 16 de octubre de 1984, “(…) ingresé al Municipio Girardot del Estado desempeñando el cargo de Mecanógrafa I, y luego ocupé el cargo de Oficinista I, Secretaria I, Asistente Administrativo IV, hasta ocupar el cargo de Coordinadora de Programas IV, adscrito a la Coordinación de Relaciones Interinstitucionales del Consejo Municipal de Derechos del Niño y del Adolescente del Municipio Girardot del Estado Aragua, devengando un sueldo mensual de ochocientos veinte y nueve mil seiscientos noventa y tres bolívares con diez céntimos (Bs.829.693.10 (sic)) y como funcionaria del Consejo Municipal de los Derechos del Niño y Adolescente del Municipio Girardot del Estado Aragua gozaba de estabilidad por ejercer un cargo de carrera, pues mis funciones eran las de enlazar las Instituciones con el Consejo de los Derechos del Niño; actividades informativas y divulgativas acerca de las acciones y logros del Consejo Municipal de Derechos; mantener relaciones con distintos medios de comunicación; investigar en materia comunicacional”.
Manifestó, que “(…) el día 19 de octubre de 2006 fui notificada mediante boleta del contenido de la Resolución N° 630, de fecha 09-10-2006; la cual expresa lo siguiente: ARTÍCULO PRIMERO: Colocar en período de disponibilidad, por el lapso de un (01) mes contado a partir de la fecha de su notificación a la funcionaria LISVETTI COROMOTO HIDALGO de MORGADO, venezolana, titular de la Cédula de Identidad N° V- 7.232.398, del cargo de COORDINADORA DE PROGRAMAS IV, adscrita al Consejo Municipal de Derechos del Niño y del Adolescentes del Municipio Girardot (…)’, fundamentado en el hecho de que el cargo era de confianza de acuerdo con el Manual Descriptivo de Clases de Cargos aprobado el 4 de enero de 2006 según Resolución N° 008 publicada en la Gaceta Municipal Extraordinaria N° 4.757 de fecha 18 de enero de 2006, conforme a la nueva estructura organizativa del personal que labora para la Alcaldía del Municipio Girardot de acuerdo a lo establecido en la Ordenanza sobre Organización y Funciones del Ejecutivo Municipal, en concordancia con la Ley del Estatuto de la Función Pública”. (Mayúsculas del original).
De igual manera indicó, que “(…) el día 01 de diciembre de 2006, fui notificada de mi remoción, fundamentada en la Resolución N° 710, de fecha 20-11-2006, que señalaba ‘(...) ARTÍCULO PRIMERO: Remover del organismo a la funcionaria LISVETTI COROMOTO HIDALGO de MORGADO, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V- 7.232.398, la cual ocupo otros cargos entre ellos el de Asistente Administrativo IV y por último el cargo de Coordinadora de Programas IV adscrita a la Coordinación de Relaciones Interinstitucionales del Consejo Municipal de Derechos del Niño y Adolescente del Municipio Girardot”. (Mayúsculas del escrito).
Expresó, “La inconstitucionalidad de las citadas Resoluciones, por fundamentarse mi ‘remoción’ en un Manual Descriptivo de Clases de Cargos, el cual califica el cargo de Coordinadora de Programas IV, que venia (sic) desempeñando, como cargo de confianza al establecer: ‘(...) Que de acuerdo al Manual Descriptivo de Clases de Cargos, el cargo de Coordinador Administrativo, es considerado como cargo de confianza, en base a la naturaleza de las funciones que desempeña para la Institución, teniendo entre ellas la coordinación, planificación, vigilancia, supervisión, inspección y evaluación de la Coordinación de Derechos Colectivos y Difusos del Consejo Municipal de Derecho del Niño y Adolescente del Municipio Girardot (...)’, como también procedió la Administración Municipal a establecer en dicho manual los perfiles que se requieren para el desempeño de los cargos; por lo que tal Manual así como la Ordenanza sobre Organización y Funciones del Ejecutivo Municipal menoscaban mis derechos legítimamente adquiridos, pues mi condición antes del 1° de enero de 2006 —antes de la entrada en vigencia de los citados instrumentos-, era la de una funcionaria de carrera y como tal, gozaba de estabilidad y tenía derecho a un procedimiento para poder ser retirada. Al vulnerar mis derechos adquiridos, los instrumentos legales (Ordenanza sobre Organización y Funciones del Ejecutivo Municipal y el Manual Descriptivo de Clases de Cargos) que sirven de fundamento a la ‘Resolución’, quebrantan los principios de progresividad, intangibilidad e irrenunciabilidad consagrados en los artículos 19 y 89 numerales 1 y 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y están viciados de nulidad absoluta de acuerdo a lo establecido en el artículo 25 eiusdem”.
Esgrimió, que “(…) el instrumento para la clasificación de un cargo de alto nivel y de confianza no es de competencia municipal, por lo que resulta nulo dicho instrumento de conformidad con lo establecido en el artículo 138 de nuestra Carta magna en concordancia con los numeral 1 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.
Sostuvo, que “Aún cuando pudiera concluirse como ajustada constitucionalmente la Ordenanza de Organización y Funciones como el manual Descriptivo de Clases de Cargos, dictados por la autoridad municipal, ha de observarse que este último establece una severa contradicción con la Ley del Estatuto de la Función Pública al disponer que los coordinadores son funcionarios de confianza, pues, en ningún caso la Ley del Estatuto de la Función Pública tipifica como de confianza a los que ejercen funciones de coordinación que son meras actividades de índole administrativas. El Manual Municipal si conceptualiza y califica las funciones de los coordinadores como confidenciales y de confianza, despojándome como consecuencia de ello, del rango de funcionarios (sic) de carrera para suprimirme la estabilidad, quebrantando el principio de los derechos adquiridos que me son inherentes a mi condición de funcionaria; lo que conlleva a una desviación de poder de la administración municipal ya que el fin que se persigue es ‘crear’ la forma para retirarme de la administración municipal, omitiendo el procedimiento legalmente establecido que es la apertura de un procedimiento disciplinario que conllevaría a mi destitución, única vía legal para que se extinga mi condición de funcionario de carrera (art. 44 Ley del Estatuto de la Función Pública)”.
Infirió, que “(…) la administración municipal incurrió en el vicio de desviación de poder, porque dictó actos cuya verdadera finalidad debió ser la de lograr la eficiencia y efectividad de los funcionarios públicos, pero tergiversó esta finalidad con un solo fin o propósito que fue el de lograr de manera expedita retirarme de la administración pública, al despojarme de mi estabilidad como funcionario de carrera, derecho éste consagrado a los trabajadores de la administración pública desde 1973 y una vez elevado a nivel constitucional no puede ser desmejorado porque quebranta mis derechos adquiridos, así como la progresividad e intangibilidad de los mismos; sin aperturar un procedimiento disciplinario que conllevaría a mi destitución, única vía legal para que se extinga mi condición de funcionario de carrera (art. 44 Ley del Estatuto de la Función Pública)”.
Alegó, que “La Administración Municipal me colocó en situación de disponibilidad, si ello es así, es por que consideró que desempeñaba un Cargo de Carrera. En consecuencia la Administración Municipal no instrumentó el procedimiento idóneo”.
Manifestó, que “La funcionaria que suscribe mi notificación no es la competente para hacerlo y en tal sentido incurrió en el vicio de extralimitación de funciones, pues no existe delegación e como alguna que le permita actuar en esa dirección, si la hubiere, estaba obligada a citar el número y fecha del acto que le conferían tal delegación (Articulo (sic) 18.8 de la LOPA), al no hacerlo, la notificación es nula y no produjo efecto alguno y así solicito sea declarada”.
Finalmente, solicitó fuera declarada la nulidad de las Resoluciones Nros. 630 y 710 de fechas 9 de octubre y 20 de noviembre de 2006, respectivamente, dictadas por el Alcalde del Municipio Girardot del Estado Aragua, se ordenara su reincorporación al Cargo de Coordinadora de Programas IV, adscrita a la Coordinación de Derechos Colectivos del Consejo Municipal de Derechos del Niño y del Adolescente del referido Municipio, así como el pago de los sueldos dejados de percibir, desde la fecha en la cual la retiró de la Administración, hasta la fecha efectiva de su reincorporación, con la correspondiente corrección monetaria de las cantidades que le correspondan.
II
DEL FALLO APELADO
Mediante sentencia de fecha 3 de octubre de 2007, el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Región Central, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentándose en los siguientes argumentos:
“El Tribunal deja constancia que se cumplieron todas las fases procesales respectivas a la Ley que regula la materia, verificándose los actos establecidos en los Artículos 99, 103, 104 y 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; en este estado quien decide entra a conocer sobre el fondo del asunto debatido, tomando en cuenta todos los elementos aportados con el Libelo, así como las pruebas promovidas y los Antecedentes Administrativos traídos a los autos y pasa a hacerlo en los siguientes términos:
Del acto de remoción del cargo de Coordinadora de Programas IV, adscrita a la Coordinación de Relaciones Interinstitucionales del Consejo de Derechos del Niño y del Adolescente del Municipio Girardot del Estado Aragua, de la ciudadana Lisvetti Hidalgo, cursante al folio 6 del expediente, se desprende que la Alcaldía del Municipio Girardot del estado (sic) Aragua invocó como motivación los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referidos a las categorías de funcionarios públicos, estableciendo que ‘…de acuerdo al Manual Descriptivo de Clases de Cargos, el cargo de Coordinadora de Programas IV, ubicado en el grado 22, es considerado como cargo de confianza, en base a naturaleza de las funciones que desempeña para la institución, teniendo entre ellas la coordinación, planificación, vigilancia, supervisión, inspección y evaluación de la …. …’.
Con relación a ello, advierte este Tribunal, que ciertamente la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece en su artículo 20 que los funcionarios públicos de libre nombramiento y remoción pueden ocupar, tanto cargos de alto nivel como de confianza, estableciendo, cuáles son los cargos que deben ser considerados como de alto nivel y, por tanto, de libre nombramiento y remoción, y en el artículo 21 se regula, la otra categoría de esos funcionarios, denominados de confianza, atendiendo a las funciones desempeñadas en los cargos de que se trate.
En ese sentido, resulta obvio que se trata de dos categorías de funcionarios públicos de libre nombramiento y remoción. No obstante, aún cuando en el acto impugnado se señaló que la querellante, quien desempeñaba el cargo de Coordinadora de Programa IV, era de libre nombramiento y remoción, se le incluyó, indistintamente, en ambas categorías, y dado que la querellante señaló en su escrito libelar que ‘…fundamentado en el hecho de que el cargo era de confianza de acuerdo con el Manual Descriptivo de Clases de Cargos aprobado el 4 de enero de 2006 según Resolución N° 008 publicada en la Gaceta Municipal Extraordinaria N° 4.757 de fecha 18 de enero de 2006, conforme a la nueva estructura organizativa del personal que labora para la Alcaldía…’. Esta Sentenciadora verificará si el aludido cargo encuadra o no en tales categorías, es decir, si es de confianza o de alto nivel y, por tanto, de libre nombramiento y remoción.
De los documentos cursantes a los folios 06, 07 y 08 se desprende, que la querellante desempeñaba el cargo de Coordinadora de Programa IV, adscrita al Consejo Municipal de Derechos del Niño y del Adolescente del Municipio Girardot del Estado Aragua, cargo que no es subsumible dentro de los cargos de alto nivel señalados en el mencionado artículo 20, por no estar señalado en el mismo; y, en cuanto a la categoría de confianza, se verifica de autos que la representación judicial de la parte querellada, consignó en la oportunidad de la contestación cursante al folio 31 y asimismo como prueba promovida cursante al folio 162, copia fotostática de parte, u hoja respectiva del que identifica como Manual Descriptivo de Cargos, donde reafirmó en el curso del presente proceso, que las funciones desempeñadas específicamente por la Querellante, eran de confianza; ahora bien, en tal sentido se advierte, que si bien es cierto que dichos instrumentos pueden ser consignados en fotocopias, no es menos cierto que dicha consignación, no permite al Juzgador verificar que efectivamente se trata del Acto señalado, por cuanto sólo corre en autos, tal como fuere indicado supra, una hoja, que en modo alguno evidencia, el acto administrativo del cual presuntamente fue extraída o forma parte, careciendo por consiguiente esta Juzgadora de elementos, que le permiten determinar que efectivamente la remoción se fundamentó en un acto administrativo, cuya existencia no ha sido probada en autos. Así tenemos que, mal podría dar esta sentenciadora, valor probatorio alguno, a lo que fuere afirmando, sirvió de fundamento al Acto Administrativo que por esta vía se recurre, donde se constata la trasgresión directa del Principio de Control de la Prueba, siendo carga de la parte Querellada su demostración.
Por lo anteriormente señalado y declarado, considera este Despacho, que al carecer de valor probatorio alguno, la copia fotostática, consignada por la representación judicial del ente querellado, en donde no se desprende de modo alguno, la efectiva existencia del Manual Descriptivo de Cargos, siendo este la base o fundamento legal del Acto que pasó a disponibilidad a la Querellante, asi (sic) como el de remoción del organismo, y en atención a la aplicación del mismo, así como a la ausencia de constatación válida, en el sentido de que, las funciones señaladas implican la designación del cargo ocupado por la Querellante como de Libre Nombramiento y Remoción, conllevan a esta Sentenciadora a considerar la actuación administrativa de remoción y retiro (Resoluciones Nº 630 y 710), como Inmotivadas. Así se declara.
En consecuencia, mal podía la querellante ser considerada funcionaria de libre nombramiento y remoción, en base al Acto Administrativo de Efectos Generales, tomando como fundamento dicha calificación, cuando carece el fotostáto (sic) del valor probatorio necesario para soportar tal afirmación, no infiriéndose del mismo, que efectivamente la Ciudadana: Lisvetti Coromoto Hidalgo de Morgado, ejerza para el momento de su remoción y retiro un Cargo de Libre Nombramiento y Remoción, por lo que estima este Tribunal que la Administración incurrió en el vicio de Inmotivación, al dictar los actos de remoción y retiro, contenidos en las Resoluciones 630 y 710, de fechas 09 de octubre y 20 de noviembre de 2007, dictados por el Ciudadano: Humberto Prieto, en su condición de Alcalde del Municipio Girardot del Estado Aragua, impugnados, los cuales se anulan, de conformidad con lo previsto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con lo dispuesto en el Numeral 5 del Artículo 18 eiusdem. Así se decide.
Con respecto, al pago de la Indexación sobre el monto adeudado dejado de percibir, se declara Improcedente el mismo, pues en este sentido, el criterio jurisprudencial establecido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° AP42-R-2004-001737, de fecha 31 / 01 /2007, señala que ‘… por cuanto no se trataba de una deuda pecuniaria, sino de una deuda de valor y por lo tanto, no era liquida y exigible, hasta tanto no se reconociera en sentencia, pues seria (sic) contraria a derecho, en aplicación del Art. 1277 del Código Civil’, criterio que comparte este Juzgador. Así se decide.

Habiéndose declarado lo anterior este Tribunal considera innecesario conocer sobre los demás vicios denunciados imputados a los actos administrativos recurridos.
Como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos impugnados, se declara Con Lugar la Querella interpuesta y se ordena la reincorporación de la querellante al cargo que desempeñaba como Coordinadora de Programación IV, adscrita a la Coordinación de Relaciones Interinstitucionales del Consejo Municipal de Derechos del Niño y del Adolescente del Municipio Girardot del Estado Aragua, o a uno de igual o superior Jerarquía, le sean pagados los Sueldos y demás beneficios socio económicos, referentes a la prestación del servicio, dejados de percibir hasta su definitiva reincorporación, por cuanto este último aspecto se deriva de la Declaratoria de Nulidad, siendo ello calculado, mediante una Experticia Complementaria del fallo conforme a lo dispuesto en los Artículos 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil, la cual se practicará a través de un Experto Contable que se designará posteriormente. El resultado de dicha experticia se tendrá como parte integrante de esta Sentencia a todos los efectos legales, cuyos emolumentos que se generen, serán cancelados por las partes en iguales proporciones. Así se decide”. (Mayúsculas del Tribunal).
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en aplicación lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
Decidido lo anterior, le corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse respecto a la diligencia presentada en fecha 6 de abril de 2011, por la abogada Libia Briceño de Zambrano, actuando con el carácter de apoderada judicial de la querellante, mediante la cual expuso: “(…) Desisto de la acción y del Recurso interpuesto toda vez que a mi representada le fueron satisfechas todas sus pretensiones (…)”. (Mayúsculas de la diligencia).
En este sentido, es importante destacar que la sentencia Nº 00619, de fecha 15 de julio de 2004, caso: Inge Greta Matilde Bolcke De Svetlick y otros Vs. Promotora Olynca, C.A., dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, expresó:
“Es criterio reiterado de esta Sala, que el desistimiento consiste en la renuncia a los actos del juicio, es decir, el abandono de la instancia, la acción o cualquier trámite del procedimiento; éste puede ser efectuado en cualquier estado y grado del proceso, según lo dispone el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil; y para que se pueda dar por consumado es necesario que se cumplan dos condiciones: a) que conste en el expediente en forma auténtica; y b) que tal acto sea hecho en forma pura y simple”.
Así es, el desistimiento es un medio de autocomposición procesal mediante el cual el actor o el interesado en el proceso renuncia o abandona la acción o el procedimiento interpuesto en cualquier grado o instancia del proceso.
Al respecto, el desistimiento de la acción es la declaración unilateral de voluntad del accionante, por medio de la cual éste renuncia o abandona la pretensión que ha hecho valer en la demanda, dejando canceladas las pretensiones de las partes, en forma tal que el asunto debatido ya no podrá plantearse en el futuro nuevamente, es decir, los efectos de la declaración del actor, se configuran como un derecho potestativo, esto es, como el poder de un sujeto, de producir mediante una manifestación de voluntad, un efecto jurídico el cual tiene autoridad de cosa juzgada.
Por el contrario, en el desistimiento del procedimiento, el actor retira la demanda, es decir, abandona la petición de otorgamiento de tutela jurídica, lo cual conlleva -siempre que exista aceptación del demandado- la extinción de la relación procesal por falta de impulso, y la omisión de la consiguiente sentencia de fondo. Al desistirse del procedimiento, solamente se está haciendo uso de la facultad procesal de retirar la demanda, sin que tal actitud implique renuncia de la acción ejercida ni mucho menos involucre una declaración de certeza respecto de los hechos debatidos. De tal forma, que el actor conserva el derecho de volver a proponer un nuevo juicio, contra el mismo demandado, por los mismos hechos y persiguiendo el mismo objeto, sin que pueda objetarse en su contra la consolidación de cosa juzgada.
Asimismo, se ha ratificado que el desistimiento se puede solicitar en cualquier instancia o grado del proceso de lo cual el procesalista A. Rengel Romberg, en el tomo II, de su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano (pag. 353), expone:
“(…) el desistimiento de la pretensión (…)
Puede realizarse en cualquier estado del juicio, esto es, mientras no haya concluido por sentencia firme o por cualquier otro acto que tenga fuerza de tal. Debe entenderse que la ley, al referirse al estado del juicio, incluye implícitamente también el grado o instancia en que se encuentre, mientras no haya concluido; lo que autorice a sostener que por la composición auto compositiva que tiene el desistimiento, él puede realizarse incluso en casación, aunque ésta no sea instancia, sino un recurso extraordinario, pero que suspende la ejecutoria de la sentencia de segunda instancia”.
En el caso de autos se constata que se trata de un desistimiento de la acción y del recurso en un recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Es importante destacar que en el presente caso, la abogada Libia Briceño de Zambrano, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte querellante, desistió de la acción y del recurso.
En tal sentido, en reiteradas oportunidades este Órgano Jurisdiccional ha señalado que para la procedencia de los desistimientos expresos, en la materia contencioso administrativa funcionarial, es preciso verificar el cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Tener facultad expresa del abogado actuante para desistir; b) Que con la decisión no resulte quebrantado el Orden Público y c) Que se trate de materias disponibles por las partes (Vid. Sentencia N° 2006-1979 de fecha 22 de junio de 2006, caso: Banco Occidental de Descuento, Banco Universal Vs. Sudeban).
Visto lo anterior, advierte esta Corte del análisis de las actas que conforman el expediente, específicamente del poder apud-acta, el cual corre inserto al folio 23 del presente expediente, que a la abogada Libia Briceño de Zambrano, le fue otorgada expresamente la facultad para desistir.
En consecuencia, visto que dicho desistimiento no es contrario a derecho, versa sobre derechos y materias disponibles por las partes, y en las cuales no está involucrado el orden público, esta Corte homologa el desistimiento de “la acción y del Recurso” formulado por la abogada Libia Briceño de Zambrano, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte querellante, a tenor a lo establecido en el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.
IV
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto por el abogado Eduardo José Rosendo Pérez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 113.289, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO GIRARDOT DEL ESTADO ARAGUA, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Región Central en fecha 3 de octubre 2007, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana LISVETTI COROMOTO HIDALGO DE MORGADO, titular de la cédula de identidad Nº 7.232.398, asistida por las abogadas Libia Briceño y Betty Torres Díaz, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 1.739 y 13.047, respectivamente, contra el mencionado organismo.
2.-HOMOLOGADO EL DESISTIMIENTO presentado por la apoderada judicial de la parte querellante.
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los trece (13) días del mes de octubre del año dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152º de la Federación.
El Presidente,
EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,
ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

AJCD/12
Exp. Nº AP42-R-2008-000720

En fecha ____________ (__) de ____________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2011________.
La Secretaria Acc.,