JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
EXPEDIENTE N° AP42-R-2011-000989
En fecha 10 de agosto de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso de hecho interpuesto por la abogada Gaudys Ramos, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 165.931, actuando con el carácter de apoderada judicial de la UNIVERSIDAD BOLIVARIANA DE VENEZUELA, contra el auto de fecha 5 de agosto de 2011, emanado del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual declaró “improcedente” el recurso de apelación interpuesto en fecha 29 de julio de 2011, contra la decisión dictada por el prenombrado Juzgado en fecha 31 de marzo de 2011, la cual admitió el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JOSÉ LEONARDO SALAS ROBINSON, titular de la cédula de identidad Nº 10.489.333, asistido por los abogados Mariyelis Gómez Lugo y Henry Gómez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 95.653 y 69.926, respectivamente, contra la prenombrada Universidad.
El 10 de agosto de 2011, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente al Juez ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines de que dictara la decisión correspondiente.
En fecha 11 de agosto de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente.
El 20 de septiembre de 2011, por cuanto de la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente se constató que en el auto mediante el cual se dio cuenta a esta Corte, se designó ponente y se ordenó pasar el expediente a los fines de que dictara la decisión correspondiente, siendo lo conducente darle el trámite previsto en el artículo 305 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, esta Corte revocó parcialmente el aludido auto y dejó sin efecto la nota de fecha 11 de agosto de 2011, en consecuencia, fijó el lapso de cinco (5) días de despacho para que la recurrente consignara copia certificada de las actuaciones pertinentes, de conformidad con lo previsto en el artículo 305 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, aplicables de conformidad con el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
El 28 de septiembre de 2011, la abogada Gaudys Ramos, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Universidad Bolivariana de Venezuela, consignó los recaudos señalados en el anterior auto.
El 29 de septiembre de 2011, vencido el lapso fijado en el auto de fecha 20 de septiembre de 2011, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA.
El 6 de octubre de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
DEL AUTO RECURRIDO DE HECHO
En fecha 5 de agosto de 2011, el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, negó oír la apelación interpuesta por la parte recurrida, declarándola improcedente sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
“(…) en fecha 29 de julio de 2011, consigno (sic) diligencia la abogada Romy Jurado; inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 159.210, en su carácter de apoderada judicial de la UNIVERSIDAD BOLIVARIANA DE VENEZUELA, parte querellante en la presente causa mediante la cual, apeló de la sentencia interlocutoria ut supra mencionada, dictada por este Órgano Jurisdiccional en fecha 31 de marzo de 2011, en la cual se admite el presente recurso contencioso administrativo funcionarial por ser-a (sic) su entender violatorio del numeral 1 del artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa referido a la caducidad de la acción.
Ahora bien, observa este Órgano Jurisdiccional que el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, asimismo el artículo 101 ejusdem establece (sic):
‘Artículo 98 Al recibir la querella bien sea en su primera oportunidad si se encuentra ajustada a la Ley o bien después de haber sido reformulada el Tribunal competente la admitirá dentro de los tres días de despacho siguientes si no estuviere incursa en alguna de las causas previstas para su inadmisibilidad en la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia’.
‘Artículo 101 Todas las pretensiones de la parte accionante y las defensas de la accionada serán resueltas en la sentencia definitiva, dejando a salvo lo previsto en el artículo 98 de esta Ley respecto a la admisión de la querella’.
De los artículos anteriormente transcritos se desprende el Juez contencioso funcionarial en el momento en que recibe la querella se pronuncia sobre la admisibilidad de la ley misma revisando las causales de inadmisibilidad de la entonces Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, la cual al estar derogada, se aplican las establecidas en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447, de fecha 16 de junio de 2010, reimpresa por error material en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, siendo este análisis uno en el cual el Juez realiza de forma preliminar al cual puede referirse posteriormente en virtud del carácter de orden público que reviste los requisitos antes mencionados y la posibilidad que le otorga el artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Pública antes transcrito al Juez contencioso administrativo funcionarial.
Asimismo, aunado a las consideraciones anteriores, es de resaltar también que el artículo 111 del la Ley del Estatuto de la Funcionarial (sic), establece que las normas supletorias aplicables al procedimiento regulado por la mencionada Ley, en los casos no regulados expresamente, son los (sic) previstos en el Código de Procedimiento Civil. En el mismo orden de ideas, cabe destacar que la normativa adjetiva ordinaria en su artículo 341, no prevé la situación de la apelación del auto que admite la demanda, sino más bien, regula el recurso de apelación en los casos en que se inadmita la demanda interpuesta, así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1662 de fecha 16 de junio de 2003, donde deja sentado: ‘(…) Existe consenso tanto a nivel doctrinal como jurisprudencial que, salvo en algunos procedimientos especiales, las decisiones contentivas de la admisión de una demanda no son susceptibles de recurso procesal alguno por cuanto no causa agravio a las partes, por lo que, en principio, tampoco cabe el amparo constitucional contra las mismas, a menos que violen derechos constitucionales. En el caso sub examine … A juicio de esta Sala, dicha decisión no causa agravio constitucional alguno a los quejosos, quienes además pueden,…, obtener la satisfacción de su pretensión en cuanto a la anulación de tal decisión, mediante la vía judicial ordinaria, esto es, la promoción de la cuestión previa que establece el artículo 346, Ord. 11° (…)’.
En consecuencia, vista las consideraciones anteriormente analizadas, se hace imperioso para este Órgano Jurisdiccional, declarar improcedente el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial del ente querellado, en fecha 29 de julio de 2011, contra la sentencia interlocutoria N° 2011-066 de fecha 31 de marzo de 2011, que admite la presente querella funcionarial. Así se decide”. (Mayúsculas y negrillas del fallo).
II
DEL RECURSO DE HECHO
En fecha 10 de agosto de 2011, la abogada Gaudys Ramos, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Universidad Bolivariana de Venezuela, interpuso recurso de hecho, sobre la base de los siguientes argumentos:
“Ocurro de hecho ante esta Corte a los fines de solicitar sea oida (sic) la apelación interpuesta por el Tribunal Noveno de lo Contencioso Administrativo en fecha 29 de julio de 2011, y negada por este en fecha 05 de agosto de 2011, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con los artículos 35 y 36 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa”.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
De la Competencia
Pasa esta Corte a pronunciarse, en primer término, en relación con la competencia para conocer y decidir el presente recurso de hecho, y al efecto observa que el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil establece lo siguiente:
“Negada la apelación, o admitida en un solo efecto, la parte podrá recurrir de hecho, dentro de cinco días más el término de la distancia, al Tribunal de alzada, solicitando que se ordene oír la apelación o que se la admita en ambos efectos y acompañará copia de las actas del expediente que crea conducentes y de las que indique el Juez si éste lo dispone así. También se acompañará copia de los documentos o actas que indique la parte contraria, costeándolos ella misma. El auto que niegue la apelación o la admita en un solo efecto, fijará el término de la distancia, si fuere procedente, a los efectos del recurso de hecho”. (Resaltado de esta Corte).
De la norma antes transcrita se evidencia, que el conocimiento del recurso de hecho corresponde al Tribunal de alzada de aquel que ha negado o ha admitido en un solo efecto el recurso de apelación interpuesto.
En ese sentido, esta Corte considera necesario precisar que el ordinal 7º del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa contempla a los Juzgados Nacionales, aún Cortes de lo Contencioso Administrativo, como Alzada natural de las decisiones que emanen de los Jueces Superiores Estadales con competencia contencioso administrativa.
En concordancia con lo transcrito anteriormente, esta Corte debe declarase competente para conocer del recurso de hecho planteado en el caso sub examine. Así se decide.
De la tempestividad del recurso de hecho propuesto
Debe esta Corte igualmente referirse de forma preliminar a la resolución del caso, acerca de la tempestividad del presente recurso de hecho y en tal sentido observa que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil (previamente reseñado), aplicable por remisión expresa de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dicho mecanismo judicial debe ser propuesto “dentro de los cinco días siguientes” a la negativa de la apelación formulada. Al respecto, por cuanto la negativa de oír el recurso de apelación ocurrió en fecha 5 de agosto de 2011, y la interposición del recurso de hecho se verificó el 10 de agosto del mismo año, es decir, dentro de los 5 días siguientes a la negativa que dictó el Tribunal de la recurrida, debe entenderse entonces que el presente recurso ha sido interpuesto oportunamente. Así se declara.
Análisis del recurso de Hecho planteado
Visto lo anterior, pasa esta alzada a verificar los requisitos de procedencia del presente recurso de hecho, los cuales se encuentran establecidos en el anteriormente mencionado artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, del cual se desprende que el recurso de hecho como garantía procesal del recurso ordinario de apelación, tiene por objeto la revisión del juicio o dictamen emitido por el Juez de la causa en torno a la admisibilidad del recurso ejercido y, en tal sentido, supone como presupuestos lógicos, en primer lugar, la existencia de una decisión susceptible de ser apelada; en segundo lugar, el ejercicio válido del recurso de apelación contra ésta y, finalmente, que el órgano jurisdiccional haya negado la admisión de dicho recurso o la haya limitado al solo efecto devolutivo, cuando sea procedente su tramitación en ambos efectos (suspensivo y devolutivo). (Vid. Sentencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 02257 del 18 de octubre de 2006).
Establecido lo anterior, esta Corte logró determinar que el supuesto procesal por el cual se recurre de hecho, es la negativa del Juzgado a quo, expuesta en fecha 5 de agosto de 2011, de oír la apelación ejercida contra la decisión proferida en fecha 31 de marzo de ese mismo año, en la cual admitió el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano José Leonardo Salas Robinson, parte querellante, contra la Universidad Bolivariana de Venezuela. Para negar la mencionada apelación, el Juzgado recurrido señaló -el 5 de agosto de 2011- que la normativa que rige la materia no contemplaba la apelación del auto que admite la demanda, sino que más bien regula el recurso de apelación en los casos en que se inadmita la demanda, razón por la cual declaró “improcedente” el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Universidad Bolivariana de Venezuela.
Ahora bien, esta Corte pasa a verificar si en efecto la decisión que se recurre de hecho es susceptible de apelación, y a tal efecto considera necesario citar el contenido del artículo 36 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, normativa base para los procesos contencioso administrativos, el cual señala expresamente lo que sigue:
“Admisión de la demanda
Artículo 36. Si el tribunal constata que el escrito cumple con los requisitos exigidos en el artículo anterior, procederá a la admisión de la demanda, dentro de los tres días de despacho siguientes a su recibo. En caso contrario, o cuando el escrito resultase ambiguo o confuso, concederá al demandante tres días de despacho para su corrección, indicándole los errores u omisiones que se hayan constatado.
Subsanados los errores, el tribunal decidirá sobre su admisibilidad dentro de los tres días de despacho siguientes. La decisión que inadmita la demanda será apelable libremente dentro de los tres días de despacho siguientes ante el tribunal de alzada, el cual deberá decidir con los elementos cursantes en autos dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la que admita será apelable en un solo efecto.” (Negrillas de esta Corte).
De la norma transcrita up supra, se evidencia que el legislador consagró en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa el lapso de tres días de despacho siguientes a la presentación del escrito para la admisión de la demanda, siempre que el mismo cumpla con los requisitos exigidos en el artículo 35 ejusdem, en caso contrario, o cuando el mismo resultase ambiguo o confuso, el operador de justicia concederá al demandante un lapso de tres días de despacho para que éste proceda a su corrección, indicándole claro está los errores u omisiones que haya constatado, lo cual constituye la Institución del Despacho Saneador; así pues, es como una vez subsanados los errores u omisiones es que el Tribunal procederá dentro del lapso de tres días de despacho siguientes a decidir en definitiva sobre la admisibilidad o no de dicha demanda.
Pero lo más relevante para este Órgano Jurisdiccional en relación al análisis que nos ocupa es el contenido del único aparte del artículo in comento, ya que como lo señalan los autores Alexander Espinosa y Jhenny Rivas, en su obra “Comentarios a la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa”, -la norma resuelve un conflicto doctrinario, sobre el cual la jurisprudencia se había pronunciado inicialmente en sentido negativo, pero que fue admitida posteriormente-, esto es, “la apelación del auto de admisión”; (Ob. Cit. Fundación de Estudios de Derecho Administrativo. 2010. Página 305). Es así como la Sala Político Administrativa mediante fallo Nº 00497 de fecha 22 de abril de 2009, ratificó el criterio establecido en la sentencia Nº 2.196 de fecha 10 de octubre de 2001, la cual a su vez ratificó el criterio sostenido en fallo Nº 1.735 de fecha 27 de julio de 2000, (caso: Juan Eduardo Adellan contra el Congreso de la República), que señaló que el auto de admisión de la demanda está sujeto a apelación.
Por tales razones, en la actualidad tal conflicto doctrinario no tiene cabida, precisamente por la inclusión de tal medio de gravamen en el referido artículo 36 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Es así como de la redacción del único aparte del artículo mencionado, surgen dos supuestos, el primero referido a la apelación del auto que inadmita la demanda y el segundo referido a la apelación del auto que admite la demanda.
En ese sentido, en el primer supuesto, esto es, la apelación del auto que inadmita la demanda, se debe reiterar que conforme a dicha norma ante tal inadmisión se podrá ejercer recurso de apelación libremente, para lo cual se va a contar con un lapso de tres días de despacho siguientes a dicha decisión, siendo que el Tribunal de Alzada deberá decidir con los elementos cursantes en autos dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente; esto es, se decidirá como una cuestión de mero derecho, por lo cual no se sustanciará el procedimiento único de segunda instancia previsto en el Capítulo III del Título IV, artículos 87 y siguientes, de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, trámite éste que, viene a ser más expedito en términos de duración del juicio, y más ajustado a las realidades sociales y procedimentales que en la actualidad opera en las Cortes de lo Contencioso Administrativo.
En el segundo supuesto, es decir, la apelación del auto que admita la demanda, se establece en dicha norma que, contra la decisión que admita la demanda también se puede ejercer recurso de apelación, el cual se deberá oír en un solo efecto. Así, es de advertir que la posibilidad de apelar contra el auto de admisión, desde sus principios, se admitió a favor del demandado, ya que tal y como fue señalado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en su fallo de fecha 10 de octubre de 2001, de no admitirse el mismo el demandado podría sufrir un grave daño con la admisión; es así como dicha Sala realizó el análisis que sigue:
“(…) El principal argumento que rodeó la negativa por parte del Juzgado de Sustanciación de oír la apelación se circunscribe al criterio que tenía la extinta Corte Suprema de Justicia conforme al cual no era apelable el auto de admisión de la demanda. Con fundamento en ello la decisión recurrida expresó lo siguiente: (…) Sin embargo, el criterio acogido por el Juzgado de Sustanciación en la decisión antes transcrita cambió radicalmente, al haberse pronunciado esta Sala afirmativamente en torno a la posibilidad de apelar del auto que admite la demanda, con lo cual se ha abandonado el precedente jurisprudencial antes transcrito. Ejemplo de ello lo tenemos en sentencia Nº 1735, del 27 de julio de 2000, dictada por esta Sala con ocasión del juicio que, por resolución de contrato de arrendamiento y cobro de bolívares siguió el ciudadano JUAN EDUARDO ADELLAN contra el extinto CONGRESO DE LA REPÚBLICA, donde se sostuvo lo siguiente : ‘...es menester observar que en materia civil ordinaria, el auto que declara la admisión no resulta apelable, porque se tiene una oportunidad y un procedimiento establecido para controlar la admisión, que viene a ser todo el régimen de las cuestiones previas, por lo que cualquier oposición a la admisión se verifica en la oposición de cuestiones previas. En el contencioso administrativo, se plantean dos hipótesis: la primera, es seguir la misma regla del Código de Procedimiento Civil y por tanto no apelar, porque la admisión no causa un gravamen irreparable; sin embargo, esta Sala debe recordar que en el contencioso administrativo las cuestiones previas opuestas, como regla general, se deciden como punto previo en la sentencia definitiva, y en consecuencia, hay que llevar todo el procedimiento y el demandado sí podría sufrir un grave daño con la admisión. (…) De ello concluye este órgano jurisdiccional que no existe ninguna disposición de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia que prohíba la apelación del auto de admisión, y evidentemente el sentido del artículo 97 antes mencionado, es regular aquellas situaciones en las que puede existir apelación, pero que la ley no las consagró directamente (…) Por tanto, como una medida saneadora del procedimiento, en criterio de este Máximo Tribunal, es preferible oír la apelación y decidirla en quince (15) días de audiencia, para que posteriormente el procedimiento siga su curso normal, en virtud de la aplicación del artículo 97 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia...’. De tal manera que conforme al criterio antes transcrito se ha venido aceptando la posibilidad de apelar del auto que admite la demanda”. (Negrillas de esta Corte).
Lo anterior reviste vital importancia para el caso que nos ocupa, ya que como se expuso con anterioridad, en el presente caso se ejerció recurso de apelación contra el auto de que admitió el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Aclarado lo anterior y en vista que es criterio de esta Corte que el pronunciamiento sobre la admisión de la demanda si es susceptible de apelación, resulta importante destacar lo establecido por este Órgano Jurisdiccional mediante decisión Nº 2011-1271, de fecha 10 de agosto de 2011, en la cual realizó una interpretación del artículo 36 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a los efectos del lapso para ejercer la apelación contra el auto que admite la demanda y su procedimiento, y en tal sentido destacó:
“(…) como quiera que la posibilidad de ejercer dicho recurso emana como ya se dijo del propio artículo 36 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, al realizarse una interpretación sistemática de la aludida norma encontramos que dicho lapso es el de tres días de despacho siguientes a dicha decisión, tal y como se prevé para el ejercicio del recurso de apelación contra el auto que inadmita la demanda, asimismo se tiene que al igual que en aquel supuesto, el Tribunal de Alzada deberá decidir con los elementos cursantes en autos, esto es, deberá decidir dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, como una cuestión de mero derecho, por lo cual tampoco se sustanciará el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 87 al 94 de la Ley que rige las actuaciones de este Órgano Jurisdiccional. Así se establece”.
En razón de lo anterior, vista la posibilidad de ejercer el recurso de apelación contra el auto que admite la demanda, de conformidad con el artículo 36 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no comparte esta Corte el criterio del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró “improcedente el recurso de apelación” ejercido por la representación judicial de la UNIVERSIDAD BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por lo cual resulta forzoso para esta Alzada declarar CON LUGAR el recurso de hecho incoado por la abogada Gaudys Ramos, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte querellada, REVOCA el auto de fecha 5 de agosto de 2011, proferido por el prenombrado Juzgado, y en consecuencia, ORDENA la remisión del expediente al Juzgado a quo a los fines de que analice la tempestividad del recurso de apelación, y en caso de ser procedente escuche y tramite la apelación interpuesta. Así se decide.
IV
DECISIÓN
En virtud de los planteamientos precedentemente expuestos, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer el recurso de hecho ejercido por la abogada Gaudys Ramos, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 165.931, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Universidad Bolivariana de Venezuela, contra el auto dictado en fecha 5 de agosto de 2011, por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual declaró improcedente el recurso de apelación interpuesto contra la decisión de fecha 31 de marzo de 2011, dictada por el mencionado Juzgado.
2.- CON LUGAR el recurso de hecho.
3.- REVOCA el auto de fecha 5 de agosto de 2011, proferido por el prenombrado Juzgado.
4.- ORDENA la remisión del presente expediente al Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los fines que analice la tempestividad del recurso de apelación, y en caso de ser procedente, escuche y tramite la apelación interpuesta.
Publíquese y regístrese. Remítase copia el expediente al Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los trece (13) días del mes de octubre de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación. Cúmplase lo ordenado.
El Presidente,
EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,
ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,
ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria Acc.,
CARMEN CECILIA VANEGAS
AJCD/29
Exp. Nº AP42-R-2011-000989

En fecha ___________ ( ) de ______________ de dos mil once (2011), siendo la (s) ______________ de la _______________ se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2011-________.
La Secretaria Acc.,