TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N° AP42-G-2007-000022
En fecha 6 de marzo de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 361-07 de fecha 13 de febrero de 2007, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, anexo al cual remitió el expediente contentivo de la demanda por cobro de bolívares incoada por el abogado Roberto Villasmil González, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 21.442, actuando con el carácter de apoderado judicial del ESTADO ZULIA contra la sociedad mercantil CONSTRUCTORA COSTA DEL LAGO, S.A. (CONSTRUCOL, S.A.), inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, bajo el N° 24, Tomo 5-A, de fecha 11 de abril de 1997, representada por el ciudadano Jorge Luis Negrín Serge, titular de la cédula de identidad N° 9.784.569 y contra la sociedad mercantil UNIVERSAL DE SEGUROS, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, el 18 de agosto de 1992, anotado bajo el N° 7, Tomo 14-A, representada por la abogada Edith Urdaneta Lameda, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 5.451.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 29 de noviembre de 2006, mediante la cual declinó la competencia para el conocimiento y sustanciación de la presente causa, en las Cortes de lo Contencioso Administrativo.
En fecha 19 de marzo de 2007 se dio cuenta a la Corte y se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que dictara la decisión correspondiente.
El 1 de marzo de 2007, se pasó el expediente al Juez ponente.
Mediante decisión Nº 2007-00568 de fecha 11 de abril de 2007, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, aceptó la competencia que le fuere declinada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental y ordenó la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines que examinara las causales de admisibilidad.
En fecha 3 de julio de 2007, la abogada Ana Ferrer Quintero, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 56.740, actuando con el carácter de sustituta de la Procuraduría General del Estado Zulia, consignó escrito mediante el cual se dió por notificada de la decisión dictada por esta Corte en fecha 11 de abril de 2007. Asimismo, anexó copia certificada del poder que acredita su representación.
El 17 de julio de 2007, se dictó auto mediante el cual se ordenó notificar a la parte demandada de la decisión dictada por esta Corte en fecha 11 de abril del mismo año y en virtud que la misma se encontraba domiciliada en el Estado Zulia, se ordenó comisionar al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.
El 15 de noviembre de 2007, el Alguacil de esta Corte, consignó oficio de remisión de comisión Nº CSCA-2007-357 dirigido al Juez Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, la cual fue enviada a través de la valija oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, el día 7 de agosto de 2007.
En fecha 28 de mayo de 2008, la abogada Ana Ferrer Quintero, antes identificada, actuando en su condición de sustituta de la Procuraduría General del Estado Zulia, solicitó se notificara mediante carteles a la sociedad mercantil Constructora del Lago, C.A., de conformidad con lo establecido en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil.
El 2 de julio de 2008, la representación judicial de la parte demandante, suscribió diligencia mediante la cual solicitó sean agregadas al expediente las resultas de la comisión practicada a fin de continuar el proceso.
En fecha 14 de agosto de 2008, se ordenó agregar a los autos, Oficio Nº 145-08 de fecha 13 de marzo de ese mismo año, emanado del Juzgado Quinto de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco del Estado Zulia, anexo al cual remitió las resultas de la Comisión Nº 0814-08 librada por esta Corte en fecha 17 de julio de 2007; la cual fue recibida en la Unidad de Recepción y Distribución De Documentos (URDD) de las Cortes Contencioso Administrativo, en fecha 17 de abril de 2008. Asimismo, en virtud que la sociedad mercantil Constructora Costa del Lago, S.A., no se encontraba notificada, se ordenó librar boleta por cartelera, de conformidad con las previsiones contenidas en los artículos 174 y 233 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 31 de octubre de 2008, la Secretaria de esta Corte Segunda, dejó constancia que en esa misma fecha, fue fijada en la cartelera de este Órgano Jurisdiccional, la boleta de notificación dirigida a la sociedad mercantil Constructora Costa del Lago, S.A.
Posteriormente, el 20 de noviembre de 2008, la Secretaría de este Órgano Jurisdiccional, dejó constancia que en esa fecha, fue retirada de la cartelera, la boleta de notificación dirigida a la sociedad mercantil Constructora Costa del Lago, S.A., en virtud del vencimiento del término concedido en dicha boleta.
En fechas 26 de febrero y 3 de junio de 2009, respectivamente; la sustituta de la Procuraduría General del Estado Zulia, solicitó a esta Corte que decidiera sobre la admisión de la demanda incoada para la continuación del juicio.
En fecha 16 de junio de 2009, se dictó auto mediante el cual se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda.
El 29 de junio de 2009, se pasó el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte.
En fecha 30 de junio de 2009, se recibió el presente expediente en dicho Juzgado.
Mediante auto de fecha 6 de julio de 2009, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, admitió la demanda incoada y ordenó el emplazamiento de las sociedades mercantiles Constructora Costa del Lago, S.A. y Universal de Seguros, C.A. Asimismo, ordenó notificar a la Procuradora General de la República.
El 7 de julio de 2009, se libró comisión dirigida al Juez (Distribuidor) de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia y Oficio Nº JS/CSCA/2009-386 dirigido a la Procuradora General de la República.
En fecha 12 de agosto de 2009, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, consignó oficio de remisión de comisión Nº JS/CSCA-2009-381 dirigido al Juez (Distribuidor) de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, la cual fue enviada a través de la valija oficial de la DEM el día 30 de julio de 2009.
El 24 de septiembre de 2009, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación, consignó recibo de notificación firmado y sellado por el Gerente General de Litigio de la Procuraduría General de la República, el cual fue recibido en fecha 18 de septiembre de 2009.
Posteriormente, el 7 de octubre de 2009, se recibió oficio Nº G.G.L-C.C.P.000850 de fecha 5 de octubre de 2009, emanado de la Gerencia General de Litigio de la Procuraduría General de la República, acusando recibo de oficio Nº JS/CSCA-2009-386 remitido por el Juzgado de Sustanciación esta Corte Segunda. En esa misma fecha, el Tribunal ordenó agregarlo a los autos.
Mediante auto de fecha 8 de diciembre de 2009, se ordenó agregar a los autos las resultas de la Comisión Nº 0954-09, emanada del Juzgado Quinto de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco del Estado Zulia, mediante Oficio Nº 616-09 de fecha 27 de noviembre de 2009, librada por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda, en fecha 7 de julio de 2009. Asimismo, visto que en la referida comisión no existía registro alguno de la citación librada a la sociedad mercantil Universal de Seguros, se acordó librar oficio al referido Juez comisionado, a fin que remitiera las resultas de la citación de la referida empresa.
El 25 de enero de 2010, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, consignó oficio de remisión de comisión Nº JS/CSCA-2009-660 dirigido al Juez Quinto de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, la cual fue enviada a través de la valija oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, el día 8 de enero de 2010.
En fecha 27 de enero de 2010, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, dictó auto de abocamiento, en virtud de la designación de la ciudadana Mónica Leonor Zapata Fonseca, como Jueza Provisorio del referido Juzgado, en consecuencia, se fijó el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil a fin de reanudar la causa.
El 1º de febrero de 2010, se ordenó agregar a los autos, oficio Nº 023-10 de fecha 18 de enero de 2010, emanado del Juzgado Quinto de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, mediante el cual remite información solicitada por este Juzgado de Sustanciación en fecha 8 de diciembre de 2009.
Mediante auto de fecha 4 de febrero de 2010, el Juzgado de Sustanciación, visto que no había sido practicada la citación de la sociedad mercantil Universal de Seguros, C.A., ordenó librar nueva citación a la referida empresa, para lo cual comisionó al Juzgado Quinto de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.
En esa misma fecha, la abogada Ana Ferrer Quintero, antes identificada, en su condición de sustituta de la Procuraduría del Estado Zulia, solicitó se notificara mediante carteles a la sociedad mercantil Constructora del Lago, C.A., de conformidad con lo establecido en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil.
Mediante auto de fecha 8 de febrero de 2010, vista la diligencia suscrita en fecha 4 de febrero de 2010, por la abogada Ana Ferrer Quintero, antes identificada, en su condición de sustituta del Procurador General del Estado Zulia, en virtud que no había sido efectivamente practicada la citación personal de la sociedad mercantil Constructora Costa del Lago, S.A. (Construcol), proveyó conforme a lo solicitado y, ordenó librar cartel de citación dirigido a la referida sociedad mercantil, en la persona de su representante legal, de conformidad con lo previsto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, el cual debía ser publicado en los Diarios “El Nacional” y “El Universal” con intervalos de tres (3) días entre uno y otro. Asimismo, por cuanto la aludida sociedad mercantil se encontraba domiciliada en el Estado Zulia, ordenó comisionar al Juzgado Quinto de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, para que el Secretario del Tribunal comisionado, fijara en la morada, oficina o negocio de la prenombrada sociedad mercantil, el Cartel de citación.
En esa misma fecha, se libró cartel de citación a la sociedad mercantil Constructora Costa del Lago, S.A. (Construcol), ordenando su emplazamiento a los fines de que compareciera a darse por citada.
El 25 de febrero de 2010, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, consignó oficio de remisión de comisión Nº JS/CSCA-2010-004-A dirigido al Juez Quinto de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, la cual fue enviada a través de la valija oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, el día 23 de febrero de 2010.
Posteriormente, el 26 de abril de 2010, el Alguacil de ese Juzgado, consignó oficio de remisión de comisión Nº JS/CSCA-2010-0030 dirigido al Juez Quinto de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, la cual fue enviada a través de la valija oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, el día 22 de abril de 2010.
En fecha 28 de abril de 2010, la abogada Ana Ferrer, antes identificada, en su condición de sustituta de la Procuraduría del Estado Zulia, solicitó a los efectos de gestionar la publicación de los carteles de citación, se le entregara los mismos.
En esa misma fecha, se hizo entrega a la abogada Ana Ferrer Quintero, antes identificada, en su condición de sustituta de la Procuraduría General del Estado Zulia, del cartel de emplazamiento librado en fecha 8 de febrero de 2010.
El 3 de mayo de 2010, se ordenó agregar a los autos, Oficio Nº 171-10 de fecha 26 de marzo de ese mismo año, emanado del Juzgado Quinto de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, mediante el cual remitió comisión Nº 0994-10 librada por este Juzgado de Sustanciación en fecha 8 de febrero de 2010.
Seguidamente, en fecha 27 de mayo de 2010, se ordenó agregar a los autos, oficio Nº 249-10 de fecha 6 de mayo de 2010, emanado del Juzgado Quinto de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, mediante el cual remite comisión Nº 1018-10 librada por este Juzgado de Sustanciación en fecha 4 de febrero de 2010.
En fecha 10 de junio de 2010, la abogada Ana Ferrer Quintero, antes identificada, actuando con el carácter de sustituta del Procurador del Estado Zulia, consignó los carteles de emplazamiento publicados en los diarios “El Nacional” y “El Universal”.
Por auto de fecha 14 de junio de 2010, se ordenó agregar a los autos oficio Nº 660-09 de fecha 16 de diciembre de 2009, emanado del Juzgado Cuarto de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, mediante el cual remitió comisión Nº 1121 librada por este Juzgado de Sustanciación en fecha 7 de julio de 2009, recibida por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes Contencioso Administrativo el día 10 de junio de 2010.
En esa misma fecha, vista la diligencia suscrita por la abogada Ana Ferrer, antes identificada, en fecha 10 de junio de 2010, mediante la cual consignó los carteles de emplazamiento publicados en los diarios “El Universal” y “El Nacional”, de fecha 31 de mayo de 2010, se ordenó agregar a los autos a los fines legales correspondientes.
Igualmente, en esa fecha, se estampó nota de Secretaría dejando constancia del cumplimiento de las formalidades exigidas por la Ley en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, en virtud que se constató la fijación del cartel de citación en la morada de la empresa demandada y las publicaciones en prensa a que se refiere el mencionado artículo.
Mediante auto de fecha 23 de septiembre de 2010, vencido como se encontraba el lapso de quince (15) días calendario establecidos en los carteles de citación librados a la sociedad mercantil Constructora del Lago, S.A. (Construcol, S.A.), sin que se haya dado por citada por medio de apoderado alguno, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, de conformidad con lo establecido en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, designó como defensor ad-litem al abogado César Jesús Rodríguez Gandica, titular de la cédula de identidad Nº 5.423.698 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 42.683, a quien se ordenó notificar mediante boleta, a fin de que compareciera por ante ese Juzgado al segundo (2º) día de despacho siguiente a la constancia en autos de su notificación, a dar aceptación o excusas al cargo y en el primero de los casos prestara el juramento de Ley. Asimismo, en caso de producirse la referida aceptación, quedaría emplazado para la contestación de la demanda.
En fecha 27 de septiembre de 2010, se libró boleta dirigida al ciudadano César Jesús Rodríguez Gandica.
El 30 de septiembre de 2010, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda, consignó boleta dirigida al abogado César Jesús Rodríguez Gandica, la cual fue recibida por el ciudadano Jesús Marciales, titular de la cédula de identidad Nº 6.425.597, quién presta sus servicios en el área de seguridad, el día 29 de septiembre de 2010.
Mediante acta de fecha 5 de octubre de 2010, se dejó constancia que el ciudadano César Jesús Rodríguez Gandica, antes identificado, designado por ese Juzgado como Defensor de la sociedad mercantil Constructora Costa del Lago, S.A. (Construcol, S.A.), aceptó el cargo para el cual fue designado. Igualmente, en dicho acto se procedió a tomarle el juramento de Ley.
En fecha 21 de octubre de 2010, el defensor de la parte demandada, consignó diligencia mediante la cual anexó recibos de telegramas enviados a las sociedades mercantiles Costa del Lago, S.A. y Universal de Seguros, C.A., respectivamente, con el objeto de notificarles de la demanda incoada en su contra.
El 27 de octubre de 2010, el abogado César Rodríguez, antes identificado, actuando en su carácter de defensor ad-litem de la sociedad mercantil Costa del Lago, S.A. (Construcol), consignó escrito de contestación a la demanda incoada.
En fecha 1º de noviembre de 2010, el defensor ad-litem de la parte demandada, consignó diligencia mediante la cual expuso que cometió un error involuntario en la contestación de la demanda y dejó constancia que sólo tiene efecto la defensa para la sociedad mercantil Costa del Lago, S.A. (Construcol).
El 15 de noviembre de 2010, el abogado Lothar Stolbun Barrios, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 35.736, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Universal de Seguros, C.A., consignó escrito de contestación a la demanda incoada. Igualmente, anexó poder que acredita su representación.
Por auto de fecha 16 de noviembre de 2010, se ordenó agregar a los autos el escrito de contestación presentado por el abogado Lothar Stolbun Barrios, antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Universal de Seguros, C.A.
En fecha 8 de diciembre de 2010, se dictó auto ordenando realizar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 22 de noviembre de 2010, inclusive hasta esa fecha, inclusive; con el fin de verificar el vencimiento del lapso de ocho (8) días de despacho correspondientes a la articulación probatoria abierta en fecha 22 de noviembre de 2010.
En esa misma fecha, la Secretaria del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, certificó que “desde el día 22 de noviembre de 2010, inclusive, hasta el día de hoy, inclusive, han transcurrido once (11) días de despacho correspondientes a los días 22, 23, 24, 25, 29, 30 de noviembre de 2010; 1, 2, 6, 7 y 8 de diciembre de 2010”.
En esa misma fecha, el Juzgado de Sustanciación, ordenó remitir el expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, el cual fue recibido en dicha Corte en la misma fecha.
El 27 de enero de 2011, se recibió el expediente del Juzgado de Sustanciación.
Mediante auto de esa misma fecha, se fijó para el día 16 de febrero de 2011, para que tuviera lugar la celebración de la audiencia conclusiva, de conformidad con lo establecido en el artículo 63 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 16 de febrero de 2011, mediante acta se dejó constancia de la celebración de la audiencia conclusiva, con la comparecencia del sustituto del Procurador General del Estado Zulia y de la apoderada judicial de la sociedad mercantil Universal de Seguros, C.A. Asimismo, las partes comparecientes consignaron escritos de consideraciones.
Mediante auto de fecha 21 de febrero de 2011, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente Alexis José Crespo Daza, de conformidad con lo establecido en el artículo 64 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 3 de octubre de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones:

I
DE LA DEMANDA INTERPUESTA

En fecha 14 de noviembre de 2006, el abogado Roberto Villasmil González, antes identificado, actuando en su condición de sustituto del Procurador General del Estado Zulia, en representación de la Gobernación del Estado Zulia, interpuso ante el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, demanda por cobro de Bolívares contra la sociedad mercantil Constructora Costa del Lago, S.A. (Construcol, S.A.), en los siguientes términos:
Indicó, que “En fecha ocho (8) de junio de 2000, previo cumplimiento del procedimiento licitatorio signado con el N° LPN-SAVIEZ-99-001, la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA a través del SERVICIO AUTÓNOMO DE VIALIDAD DE DICHO ESTADO (SAVIEZ), órgano adscrito a ella, según consta en Decreto N° 276 de fecha 03 (sic) de abril de 1.997 (sic), celebró contrato de ejecución de obra signado con el N° 2000-OB-017 (…) con la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA COSTA DEL LAGO, S.A. (CONSTRUCOL), plenamente identificada, empresa esta (sic) que se obligo (sic) a ejecutar la obra: (PROYECTO BID Y CAF) REHABILITACIÓN, CONSTRUCCIÓN Y REPARACIONES DE LA VIALIDAD INTERURBANA MUNICIPIO COLÓN. REHABILITACIÓN DEL RAMAL 68 SANTA CRUZ-REDOMA EL CONUCO-EL GUAYABO, MUNICIPIOS COLÓN/CATATUMBO, ESTADO ZULIA, por un monto de NOVECIENTOS VEINTE MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS VEINTICINCO BOLÍVARES CON 60/100 (BS. 920.888.925,60), en un lapso de catorce (14) semanas, contadas a partir de los cinco días siguientes a la firma del contrato, la cual se produjo el día 08 de junio de (sic) del año 2000”. (Resaltado y mayúscula de la demandante)
Señaló, que “(…) el Servicio Autónomo entregó a la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA COSTA DEL LAGO, S.A. (CONSTRUCOL), el veinticinco por ciento (25%) del monto total correspondiente a la obra, en calidad de anticipo, dando cumplimiento a lo establecido en la cláusula ‘anticipo’ del contrato, monto que asciende a la cantidad de: DOSCIENTOS TREINTA MILLONES DOSCIENTOS VEINTIDOS (sic) MIL DOSCIENTOS TREINTA Y UN BOLIVARES (sic) CON CUARENTA CENTIMOS (sic) (BS. 230.222.231,40), a través de cheque N° 01052160, de fecha 30 de junio del año 2000, emitido por el Servicio Autónomo de Vialidad del Estado Zulia (SAVIEZ), contra el Banco Occidental de Descuento, a nombre de CONSTRUCTORA COSTA DEL LAGO, S.A. y que fuere recibido por el ciudadano LUIS R. GUEVARA (…) autorizado para el retiro de las cantidades de dinero a favor de la demandada, tal como se evidencia del respectivo comprobante de pago por cancelación de anticipo N° 005321, emitido por la Gerencia de Administración y Finanzas del Servicio Autónomo (SAVIEZ) (…)”. (Mayúscula y negrillas del escrito).
Agregó, que “De conformidad con el primer aparte del artículo 53 del Decreto N° 1417 contentivo de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, el cual forma parte integrante del contrato, la sociedad mercantil CONSTRUCTORA COSTA DEL LAGO, S.A. (CONSTRUCOL), presentó Fianza de Anticipo otorgada por la empresa aseguradora UNIVERSAL DE SEGUROS, C.A (…) signada con los Nos. 55-06-008363, la cual fue autenticada por ante la Notaría Pública Segunda del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 04 (sic) de mayo del (sic) 2000, quedando anotada bajo el N° 38, Tomo 58, de los libros de autenticaciones (…) para garantizar al SERVICIO AUTÓNOMO DE VIALIDAD DEL ESTADO ZULIA (SAVIEZ), el reintegro del anticipo correspondiente al contrato N° 2000-OB-017 de la obra (PROYECTO BID Y CAF) (…) hasta por la cantidad de DOSCIENTOS TREINTA MILLONES DOSCIENTOS VEINTIDOS (sic) MIL DOSCIENTOS TREINTA Y UN BOLIVARES (sic) CON CUARENTA CENTIMOS (sic) (Bs. 230.222.231,40), constituyéndose así en fiadora solidaria y principal pagadora de la Sociedad Mercantil (CONSTRUCOL), antes identificada, para garantizar al Servicio Autónomo (SAVIEZ) organismo adscrito a la Gobernación del Estado Zulia, el reintegro de las cantidades entregadas por concepto de anticipo, para la ejecución de la obra en referencia (…)”. (Resaltado y mayúscula de la parte demandante).
Expresó, que “Igualmente la referida empresa (CONSTRUCOL) presento (sic) fianza de Fiel Cumplimiento otorgada por la misma empresa aseguradora signado con el N° 54-06-008364, para garantizar el fiel, cabal y oportuno cumplimiento de la referida obra correspondiente al contrato Nº 2000-OB-017, hasta por un monto de NOVENTA Y DOS MILLONES OCHENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y DOS BOLÍVARES CON CINCUENTA Y SEIS CENTIMOS (sic) (BS. 92.088.892,56), la cual fue autenticada por ante la Notaría Pública Segunda del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 04 (sic) de mayo del 2000 (…)”. (Resaltado y mayúscula de la parte demandante).
Expuso, que “Una vez iniciada la obra, a propósito de la ejecución de la misma, la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA, a través de su órgano de ejecución (SAVIEZ), ha liquidado a la empresa contratista aquí demandada, un total de TRESCIENTOS TREINTA Y CINCO MILLONES SEISCIENTOS DIECINUEVE MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y UN BOLÍVARES CON 66/100 (Bs. 335.619.941,66), quedando un saldo por liquidar de SEISCIENTOS SETENTA Y OCHO MILLONES SETECIENTOS VEINTIOCHO MIL QUINIENTOS CUARENTA Y CINCO BOLÍVARES CON 55/100 (Bs. 678.728.545,55), considerando que el monto del contrato se incrementó a la cantidad de UN MIL CATORCE MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y SIETE BOLÍVARES 21/100 (Bs. 1.014.348.487,21), discriminado de la siguiente manera (…)”. (Resaltado y mayúscula de la parte demandante).
Arguyó, que “(…) la primera valuación, de fecha 07 (sic) de agosto del (sic) 2000, estimada por la contratista en un monto de VEINTISIETE MILLONES SEISCIENTOS CATORCE MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y SEIS BOLIVARES (sic) CON SETENTA Y SEIS CENTIMOS (sic) (BS. 27.614.476,76), se pagó la cantidad de VEINTE MILLONES SETECIENTOS DIEZ MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SIETE BOLIVARES (sic) CON 57/100 (BS. 20.710.857,57), amortizando por anticipo respecto a esta valuación la cantidad de SEIS MILLONES NOVECIENTOS TRES MIL SEISCIENTOS DIECINUEVE BOLIVARES (sic) CON 19/100 (Bs. 6.903.619,19)”. (Resaltado y Mayúscula de la parte demandante).
Infirió, que “(…) la segunda valuación, de fecha 30 de octubre del (sic) 2000, estimada por la empresa contratista en monto de DOSCIENTOS ONCE MILLONES OCHOCIENTOS DIECISEIS (sic) MIL QUINIENTOS SETENTA Y SEIS BOLÍVARES CON 14/100 (Bs. 211.816.576,14), se pagó la cantidad de CIENTO CINCUENTA Y OCHO MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y DOS BOLIVARES (sic) CON 10/100 (Bs. 158.862.432,10), amortizando por anticipo la cantidad de CINCUENTA Y DOS MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL CIENTO CUARENTA Y CUATRO BOLIVARES (sic) CON 04/100 (Bs. 52.954.144,04) (…)” (Resaltado y Mayúscula de la parte demandante).
Manifestó, que “(…) la tercera valuación, de fecha 31 de marzo del (sic) 2001, estimada por la contratista en un monto de NOVENTA Y SEIS MILLONES CIENTO OCHENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y OCHO BOLIVARES (sic) CON 76/100 (Bs. 96.188.888,76), se pagó la cantidad de SETENTA Y DOS MILLONES CIENTO CUARENTA Y UN MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLIVARES CON 57/100 (Bs. 72.141.666,57), amortizando por anticipo la cantidad de VEINTICUATRO MILLONES CUARENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS VEINTIDOS (sic) BOLIVARES(sic) CON 19/100 (Bs. 24.047.222,19)”. (Resaltado y Mayúscula de la parte demandante).
Sostuvo, que “De acuerdo a las cantidades discriminadas anteriormente se evidencia que el servidor (SAVIEZ), llegó amortizar por concepto de anticipo un total de: OCHENTA Y TRES MILLONES NOVECIENTOS CUATRO MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLÍVARES CON 42/100 (BS. 83.904.985,42), restando la cantidad de CIENTO CUARENTA Y SEIS MILLONES TRESCIENTOS DIESCISIETE (sic) MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y CINCO BOLIVARES (sic) CON 98/100 (Bs. 146.317.245,98) a reintegrar por parte de la Sociedad Mercantil (CONSTRUCTORA COSTA DEL LAGO, S.A., CONSTRUCOL, S.A), por concepto de anticipo entregado y no ejecutado, según consta de planillas de liquidaciones Nos (sic) 1, 2 y 3 correspondientes a la obra en mención (…)”. (Resaltado y Mayúscula de la demandante).
Adujo, que “(…) posterior a la fecha de la tercera valuación la obra fue paralizada por razones no imputables al ente contratante, es decir, el Estado Zulia por órgano del SAVIEZ, y ello se evidencia de comunicación de fecha 22 de agosto del (sic) 2001, suscrita por el representante legal de la contratista en el cual manifiesta la voluntad de suspender totalmente los trabajos de la obra, con ocasión a circunstancias que son de su exclusiva responsabilidad, en virtud de que contractualmente estaba obligada a efectuar la obra a todo costo por su exclusiva cuenta y con sus propios elementos de trabajo y se evidencia de comunicación que acompaño (…) de ésta (sic) manera paralizando unilateralmente la obra y dejándola abandonada. Razón por la cual, el ente contratante SAVIEZ, participa a la empresa aseguradora, dentro del término establecido contractualmente en función de ser garante de los compromisos adquiridos para la ejecución de la obra participa a la empresa aseguradora Universal de Seguros, C.A. con quien la empresa (CONSTRUCOL) suscribió los contratos de Fianza de Anticipo y de Fiel Cumplimiento ya identificados, que la ejecución de la obra recientemente había sido paralizada, en forma indefinida por parte de la empresa, convirtiéndose este hecho en un incumplimiento a las obligaciones asumidas en el referido contrato de obra”. (Resaltado y mayúscula de la parte demandante).
Refirió, que “(…) la ejecución de la obra fue paralizada totalmente, por una serie de acontecimientos que son de exclusiva responsabilidad del ente contratista, los cuales no representan ningún tipo de justificación técnica, acontecimientos estos que fueron valorados y señalados en informe de inspección realizado por la Ing. Inspector contratada por este servicio (…) los cuales conllevaron a rescindir el contrato mediante Decreto N° 231 de fecha 01 (sic) de octubre del año 2001, publicado en la Gaceta Oficial N° 682 Extraordinaria de fecha 1 de diciembre de 2001 (…)”.
Alegó, que “(…) múltiples han sido las gestiones extrajudiciales realizadas por el ESTADO ZULIA, para que la empresa en cuestión, ejecutara la obra contratada o en su defecto realizara el reintegro de las cantidades entregadas por concepto de Anticipo y respondiera por el Fiel Cumplimiento de la obligación del contrato, tal como se evidenciaba en Oficio N° 2001-CJ-119, de fecha 10 de septiembre del (sic) 2001, remitido por el servicio autónomo, a la empresa UNIVERSAL DE SEGUROS, C.A. (…) en donde se le participa a la misma el incumplimiento de su afianzado, Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA COSTA DEL LAGO, S.A. (CONSTRUCOL), para obtener el reintegro del Anticipo y el pago de la suma afianzada por concepto de fiel cumplimiento, en razón de que las obras no fueron ejecutadas, sin obtener ningún tipo de respuesta por parte de la empresa aseguradora, que permita satisfacer las acreencias que por medio de este libelo se demandan”. (Resaltado y mayúscula de la parte demandante).
Esgrimió, que la presente demanda está fundamentada en el artículo 338 y siguientes del Código de Procedimiento Civil y los artículos 1.159, 1.160, 1.167, 1.221 y siguientes del referido Código, así como el artículo 1.804 del Código Civil, además del Decreto N° 1.417 que regula las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras Públicas, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 5.096 Extraordinaria de fecha 16 de septiembre de 1996. Igualmente, solicitó que se aplicara por analogía el procedimiento establecido en los artículos 19 y 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela “(…) por ser el más afín con la materia y que una vez citadas las empresas Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA COSTA DEL LAGO, S.A. (CONSTRUCOL), y UNIVERSAL DE SEGUROS C.A., esta última por haber renunciado expresamente a los beneficios acordados por los artículos 1833, 1834 y 1836 del código (sic) civil (sic) como se evidencia en los artículos 8 y 10 de las Condiciones Generales de los contratos de fianza de anticipo y de fiel cumplimiento respectivamente, otorgado por la empresa aseguradora mencionada y para que paguen las demandadas la cantidad adeudada por el anticipo recibido; asimismo, la cantidad señalada por concepto de Fiel Cumplimiento, cantidades éstas de las cuales la empresa UNIVERSAL DE SEGUROS, C.A., se constituyó en deudora solidaria y principal pagadora, tal como lo establece la fianza de Fiel Cumplimiento ya identificada en su artículo 1:
‘LA COMPAÑÍA, indemnizará a EL ACREEDOR, si hubiere lugar a ello, de acuerdo con el Decreto Presidencial que rige las Condiciones Generales del Contratación para la Ejecución de Obras, hasta los límites allí expresados, por los daños y perjuicios derivados del cumplimiento de las obligaciones que esta fianza garantiza ”. (Resaltado y Mayúsculas del original).
Finalmente enunció, que con fundamento a lo expuesto y en virtud que las obligaciones estipuladas en el contrato de obra, son exigibles de ejecución, demanda “a la sociedad mercantil CONSTRUCTORA COSTA DEL LAGO, S.A. (…) obligada a ejecutar el contrato de obra signado con el Nro. 2000-OB-017 (PROYECTO BID Y CAF) REHABILITACIÓN, CONSTRUCCIÓN Y REPARACIONES DE LA VIALIDAD INTERURBANA MUNICIPIO COLÓN, REHABILITACIÓN DEL RAMAL 68 SANTA CRUZ - REDOMA EL CONUCO-EL GUAYABO, MUNICIPIOS COLÓN/CATATUMBO, ESTADO ZULIA, por haber incumplido el referido contrato de Obra y a la empresa Universal de Seguros, C.A., para que en su condición de deudora y fiadora principal pagadora de dicha sociedad mercantil, reintegren la cantidad de CIENTO CUARENTA Y SEIS MILLONES TRESCIENTOS DIECISIETE MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y CINCO BOLÍVARES CON 98/100 (BS. 146.317.245,98), suma adeudada por concepto de anticipo entregado y no ejecutado, más los intereses generados por dicha cantidad, calculados al uno por ciento (1%) mensual, los cuales alcanzan un monto de NOVENTA MILLONES SETECIENTOS DIECISEIS (sic) MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y DOS BOLÍVARES CON 50/100 (BS. 90.716.692,50), igualmente para que paguen la cantidad de NOVENTA Y DOS MILLONES OCHENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y DOS BOLÍVARES CON 56/100 (BS. 92.088.892,56), suma que debe ser pagada por concepto de Fiel Cumplimiento; asimismo, para que paguen la cantidad de NOVENTA Y CINCO MILLONES VEINTIUN (sic) MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLÍVARESCON (sic) 37/100 (Bs. 95.021.996,37), calculada dicha cantidad sobre el saldo por liquidar de la obra que alcanza un monto de SEISCIENTOS SETENTA Y OCHO MILLONES SETECIENTOS VEINTIOCHO MIL QUINIENTOS CUARENTA Y CINCO BOLÍVARES CON 55/100 (BS. 678.728.545,55), por concepto de la indemnización prevista en el Decreto 1471 que rige las Condiciones Generales de Contratación para Ejecución de Obras y que ha sido calculada según lo establecido en el artículo 118 del mencionado Decreto, en la misma forma y cuantía señalada en el literal ‘C’ del artículo 113 ejusdem, en virtud de la circunstancia que la obra ejecutada alcanza un treinta y cuatro punto cincuenta y tres por ciento (34.53 %); en consecuencia, debe indemnizar al Estado Zulia el equivalente a un catorce por ciento (14 %) del valor de la obra no ejecutada; además los costos y costas procesales”. (Resaltado y Mayúscula de la demandante).
II
DE LOS ESCRITOS DE CONTESTACIÓN A LA DEMANDA INCOADA
1.- Por parte del defensor ad litem de la sociedad mercantil Constructora del Lago, S.A.:
En fecha 27 de octubre de 2010, el abogado Cesar Jesús Rodríguez Gandica, antes identificado, actuando como defensor ad-litem de la sociedad mercantil Constructora Costa del Lago, S.A., consignó escrito de contestación a la demanda incoada, en los siguientes términos:
Expresó, que desde la aceptación al cargo de defensor judicial de la parte demandada, procedió a realizar múltiples gestiones a fin de comunicarse con su representada, con el objeto de recabar información para preparar la defensa, sin obtener comunicación alguna por parte de la demandada y esta situación le impidió contar con más información que la que consta en las actas procesales.
Sin embargo, manifestó que “(…) en base (sic) la naturaleza de la labor que desempeña el Defensor Ad Litem y las funciones básicas en el desarrollo de la litis. Dispone el artículo 224 C.P.C. en su último particular, ‘cuando no compareciere en el expediente el demandado a darse por citado y si no tuviese apoderado conocido,… (sic) El Tribunal le nombrará defensor, con quien se entenderá la citación’ (…) Por su origen el defensor queda investido de una función pública de carácter accidental y colabora con la administración de justicia, pero su función, que es la defensa de los intereses del demandado, tiene los mismos poderes que corresponde a todo poderista (sic) que ejerce un mandato concebido en términos generales, por que (sic) no tiene facultades de disposición de los intereses y derechos que defiende (…)”.
Alegó, que la pretensión incoada por la demandada “(…) carece de fundamento legal, motivado a la existencia de un contrato de obra entre la CONSTRUCTORA COSTA DEL LAGO, S.A y la Gobernación del Estado Zulia, por órgano del SERVICIO AUTÓNOMO DE VIALIDAD DEL ESTADO ZULIA (SAVIEZ), como según consta en contrato No. 2000-OB-017, por concepto de REHABILITACIÓN, CONSTRUCCIÓN Y REPARACIONES DE LA VIALIDAD INTERURBANA (…) por un monto de Bolívares NOVECIENTOS VEINTE MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS VEINTICINCO CON 60/100 (Bs. 920.888.925,60), a la presente fecha (…) La parte actora pago por concepto del anticipo del 25% del monto del contrato la cantidad de Bolívares Doscientos Treinta Millones Doscientos Veintidós con 23/100 (Bs. 230.222,23), a la Constructora Costa del Lago S.A. Dicho anticipo fue amortizado en partes proporcionales y en la siguiente forma (…)”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Agregó, que la demanda incoada “(…) carece de fundamento jurídico, en vista que la obligación en el reintegro del restante del anticipo entregado a mi representado es derivado de una acción primaria, como es la (sic) supra identificado Contrato de Obra, donde ambas partes voluntariamente describen sus derechos y obligaciones en relación al objeto del propio contrato determinado en el mismo, como podemos apreciar la resolución de dicho contrato no esta (sic) determinada y la misma no ha sido invocada por la parte Demandante, lo cual implica que el reintegro exigido por la Parte Actora carece de legitimidad, hasta tanto no se determine las responsabilidades contempladas en el precitado contrato y las obligaciones contractuales que deriven del mismo (…) también captamos la comunicación emitida por mi representado de fecha 22 de agosto de 2.001 (sic) donde expresa las razones ajenas y en contra de la voluntad de la Empresa Costa del Lago S.A, en suspender la ejecución de las obras relacionadas con el contrato de obra No. 2.000-OB-017, motivado a la escasees (sic) de asfalto por parte de la empresa que suministra dicho material, el cual es vital para la ejecución del mismo, lo que indica claramente que por causas de fuerza mayor no imputable a la Constructora Costa del Lago S.A, también indica que busco (sic) solución con otras empresas suplidoras de asfalto con las Empresas PEDECA y ONICA, sin respuesta positiva alguna (…)”. (Resaltado de la demandada).
Resaltó, que “(…) la fabricación de asfalto para pavimentos rígidos tiene componentes o agregados que los suplidores del mismo dependen de otras empresas, como las canteras y de la propia PDVSA en el suministro de asfalto para la mezcla (…) el asfalto tiene que ser instalado en forma directa y con un grado de temperatura que pueda ser manejado para su compactación final, tal como lo exige las normas de la ingeniería, si el material no llega a sitio con las especificaciones técnicas requeridas el mismo no podrá ser instalado, como es bien sabido la empresa suplidora de asfalto era la más cercana al punto de encuentro y objeto del presente contrato y se ajustaba a los precios unitarios para el momento de la ejecución de la obra, al cambiar algunas distancias para el traslado del asfalto los costos del transporte aumentan los precios unitarios preestablecidos en el precitado contrato, motivo por el cual mi representado comunico (sic) a la Contratante la necesidad imperiosa de suspender la ejecución de dichas obras hasta tanto no se resolviera el problema del suministro de asfalto”.
Indicó, que la Gobernación del Estado Zulia, no manifestó su intención de resolver el problema, “si no de forma unilateral resuelve en demandar al Contratista el cobro de Bolívares derivados por el anticipo entregado a mi representado por la cantidad de Bolívares Fuerte (sic) Ciento Cuarenta y Seis Mil Trescientos Diecisiete con 25/100 (Bs. 146.317,25) (…)”.
Arguyó, que la acción interpuesta por la parte demandante no fue la correcta, que se debió dirimir la Resolución o Cumplimiento del Contrato de Obra para así resarcir las consecuencias contractuales del mismo.
Destacó, que “En vista a lo antes expuesto, promuevo CUESTIONES PREVIAS, establecidas en el Código de Procedimiento Civil Venezolano, determinado en el artículo 346 y específicamente en (sic) ordinal 11 del propio artículo que reza de la siguiente forma ‘La prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta, o cuando solo permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda’. La acción promovida es motivada a que la demanda promovida por la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA, por órgano del SERVICIO AUTÓNOMO DE VIALIDAD DEL ESTADO ZULIA (SAVIEZ), por cobro de bolívares no es la indica (sic) para efectos de la pretensión demandada, por ello solicito a la Honorable Corte observe los alegatos descritos y resuelva en los términos y lapsos establecidos en la ley”. (Mayúsculas y resaltado del demandado).
Agregó, que la sociedad mercantil UNIVERSAL DE SEGUROS, C.A., no se obliga a cumplir con la obligación legal de pagar la fianza por fiel cumplimiento, ya que a su parecer, mientras no se notifique y sea resuelta judicialmente la presente demanda, no se han derivado las acciones pertinentes al caso.
Finalmente, expresó que “(…) niego, rechazo y contradigo en todas sus partes, tanto los hechos narrados en el libelo de la demanda, como la adecuación de las normas jurídicas invocadas en el mismo, como fundamento de la acción ejercida”.
2.- Por parte de la representación judicial de la sociedad mercantil Universal de Seguros, C.A.:
En fecha 15 de noviembre de 2010, el abogado Lothar Stolbun Barrios, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 35.736, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Universal de Seguros, C.A., consignó escrito de contestación a la demanda incoada, en los siguientes términos:
Expresó, que “(…) niega, rechaza y contradice en todos y cada uno de sus términos la demanda incoada por la GOBERNACIÓN o ENTIDAD FEDERAL DEL ESTADO ZULIA y niega, rechaza y contradice las pretensiones contenidas en el libelo de la demanda que encabeza este juicio”. (Mayúscula de la demandada).
Alegó, que “Como defensa perentoria alega UNIVERSAL DE SEGUROS, C.A., la caducidad de la acción de la Gobernación del Estado Zulia (…) con fundamento en el Ordinal 3º del artículo 133 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros en concordancia con los artículos 3 y 4 de las Condiciones Generales de contratación de las Fianzas, convenidas respectivamente en la Fianza de que son el fundamento de la acción del demandante”.
Agregó, que “Es cierto que UNIVERSAL DE SEGUROS, C.A. otorgó la Fianza de Anticipo No. 55-06-008363 a tenor del documento autenticado ante la Notaría Pública Segunda del Municipio Maracaibo, Estado Zulia, el día 04 de mayo del (sic) 2000 y también otorgó la Fianza de Fiel Cumplimiento No. 54-06-008364 ambas relacionadas con el Contrato de Obra Nro. 2000-OB-017 cuyo objeto fue la Rehabilitación, Construcción y Reparaciones de la Vialidad Extraurbana del Municipio Colón, Rehabilitación del Ramal 68 Santa Cruz-Redoma El Conuco-El Guayabo; Municipios Colón y Catatumbo del Estado Zulia; ambas garantizando a la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA (…) lo siguiente: 1) Respecto a la Fianza de anticipo garantizó el reintegro del anticipo que la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA entregaría a la afianzada CONSTRUCTORA COSTA DEL LAGO, S.A. (CONSTRUCOL, S.A.) de la cantidad de Bs. 230.222.231,40 para la ejecución de la obra citada (…) 2) Respecto a la Fianza de Fiel Cumplimiento, garantizó el oportuno cumplimiento del Contrato de OBRA citado y respondería de la indemnización de los daños y perjuicios que causare el incumplimiento del contrato hasta por la cantidad de NOVENTA Y DOS MILLONES OCHENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y DOS BOLÍVARES CON CINCUENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 92.088.892,56) (…)”. (Mayúsculas del escrito).
Resaltó, que la Obra contratada “(…) debió ser ejecutada en el término de catorce (14) semanas contadas a partir de la fecha del Acta de Inicio de la Obra. Consta del documento, ‘Resumen General’, traido a las actas por la parte actora (…) que la ejecución de la obra se inició el 12 de junio de 2000 y debió ser terminada para el día 27 de septiembre de 2000, pero ello no ocurrió así, sino que las partes contratantes, sin comunicarlo a UNIVERSAL DE SEGUROS, C.A., convinieron paralizaciones de la obra y reinicios de la misma sin notificar tales hechos a mi representada; modificando incluso el monto o precio de la obra, el cual inicialmente convenido en la cantidad de NOVECIENTOS VEINTE MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS BOLÍVARES (Bs. 920.888.900,00) fue modificado por las partes contratantes, incrementándolo a UN MIL CATORCE MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y SIETE BOLÍVARES CON VEINTIÚN CÉNTIMOS (Bs. 1.014.348.487,21), es decir, fue incrementado el precio de la obra en un 30% aproximadamente sin notificar de tal hecho a UNIVERSAL DE SEGUROS, C.A., tales modificaciones contractuales debieron ser notificadas a mi representada en su cualidad de fiadora pues como fiadora le asistía el derecho de conocer toda circunstancia que pudiere causar reclamo o responsabilidad por las fianzas otorgadas, todo conforme a lo convenido en el artículo 3 de las Condiciones Generales en que mi representada constituyó la Fianza de Anticipo y en el artículo 2 de las Condiciones Generales de Contratación de la Fianza de Fiel Cumplimiento; todo lo cual está de acuerdo a lo dispuesto en el ordinal 3º del artículo 133 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros y el artículo 1815 del Código Civil”. (Subrayado y mayúsculas de la demandada).
Expresó, que su representada fue notificada del incumplimiento por parte de la sociedad mercantil Constructora del Lago, en fecha 11 de septiembre de 2001, lo que evidenció que “sí la obra debió estar terminada para finales de septiembre de 2000 y la notificación del aludido incumplimiento de la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA a la obligación legal y contractual de notificar del aludido incumplimiento a mi representada y, habiendo transcurrido mas (sic) de un (1) año desde que la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA tuvo conocimiento de la ocurrencia del incumplimiento del afianzado se produjo la caducidad de las acciones que le asistían contra mi representada con ocasión de tales fianzas y así pido al Ciudadano Juez lo declare (…)”. (Mayúsculas del escrito).
Manifestó, que “Niega, rechaza y contradice mi mandante no haber dado respuesta a la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA sobre el reclamo formulado con ocasión del incumplimiento imputado a la afianzada, mi representada negó y rechazó la procedencia del reclamo ante el Servicio Autónomo de Vialidad del Estado Zulia,(S.A.V.I.E.Z.) con los fundamentos legales expresados en razón de que, la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA modificó el contrato tanto en su monto como en su vigencia y no cumplió la obligación legal y contractual de notificar oportunamente el incumplimiento del afianzado, teniendo además por mandato de los artículos 40 y 41 del Decreto Presidencial 1.417 de fecha 31 de julio de 1996 el deber de asignar un ingeniero inspector en la Obra para conocer del avance y demás circunstancia (sic) de la buena ejecución de la misma”. (Mayúsculas del escrito).
Finalmente, infirió que “Al producirse el rechazo del reclamo por parte de mi mandante, el SAVIEZ solicitó la reconsideración de los alegatos o rechazo expresado por UNIVERSAL DE SEGUROS, C.A.; reconsideración que no pudo ser realizada por las modificaciones al contrato de obra afianzado y la ausencia de notificación oportuna de tales hechos”. (Mayúsculas del escrito).
III
DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA DEMANDANTE
Junto al escrito libelar, el abogado Roberto Villasmil González, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Gobernación del Estado Zulia, promovió las siguientes documentales:
a) Documento Principal de Contrato para Ejecución de Obra Nº 2000-OB-017, entre la Gobernación del Estado Zulia por órgano del Servicio Autónomo de Vialidad del Estado Zulia (SAVIEZ) y la sociedad mercantil Constructora Costa del Lago, S.A., mediante el cual la contratista, se obligó a efectuar la obra (Proyecto BID y CAF) Rehabilitación, Construcción y Reparaciones de la Vialidad Interurbana Municipio Colón. Rehabilitación del Ramal 68 Santa Cruz-Redoma El Conuco-El Guayabo, Municipios Colón/Catatumbo, Estado Zulia.
b) Copia certificada de comprobante de pago por cancelación de Anticipo Nº 005321, emitido por la Gerencia de Administración y Finanzas del Servicio Autónomo de Vialidad del Estado Zulia (SAVIEZ), por un monto de Doscientos Treinta Millones Doscientos Veintidós Mil Doscientos Treinta y un Bolívares con Cuarenta Céntimos (Bs. 230.222.231,40).
c) Copia certificada de recibo de fecha 12 de junio de 2000, suscrito por el representante legal de la sociedad mercantil Constructora Costa del Lago, S.A. por concepto de cancelación del 25% de anticipo.
d) Contrato de Fianza de Anticipo Nº 55-06-008363, entre Universal de Seguros, C.A. y la sociedad mercantil Constructora Costa del Lago, S.A. (Construcol, S.A.), que se constituyó como fiadora solidaria y principal pagadora de esta última, hasta por la cantidad de Doscientos Treinta Millones Doscientos Veintidós Mil Doscientos Treinta y Un Bolívares con Cuarenta Céntimos (Bs. 230.222.231,40) para garantizar a la Gobernación del Estado Zulia por Órgano del Servicio Autónomo de Vialidad del Estado Zulia, para la realización de la Obra Proyecto BID y CAF.
e) Contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento Nº 54-06-008364, entre Universal de Seguros y la sociedad mercantil Constructora Costa del Lago, S.A. (Construcol, S.A.), que se constituyó como fiadora solidaria y principal pagadora de esta última, hasta por la cantidad de Noventa y Dos Millones Ochenta y Ocho Mil Ochocientos Noventa y Dos Bolívares con Cincuenta y Seis Céntimos (Bs. 92.088.892,56) para garantizar a la Gobernación del Estado Zulia por Órgano del SAVIEZ, el fiel, cabal y oportuno cumplimiento del contrato de Obra Nº 2000-OB-017.
f) Copia certificada de recibo de pago de la primera valuación, de fecha 2 de octubre de 2000, suscrito por el representante legal de la sociedad mercantil Constructora Costa del Lago, S.A. por la cantidad de Veintisiete Millones Seiscientos Catorce Mil Cuatrocientos Setenta y Seis Bolívares con 76/100 (Bs. 27.614.476,76).
g) Copia certificada de la Hoja de Liquidación de Obra Nº 1 de fecha 7 de agosto de 2000.
h) Copia certificada de recibo del pago de segunda valuación, de fecha 30 de octubre de 2000, suscrito por el representante legal de la sociedad mercantil Constructora Costa del Lago, S.A. por la cantidad de Doscientos Once Millones Ochocientos Dieciséis Mil Quinientos Setenta y Seis Bolívares con 14/100 (Bs. 211.816.576,14).
i) Copia certificada de la Hoja de Liquidación de Obra Nº 2 de fecha 30 de octubre de 2000.
j) Copia certificada de recibo del pago de la tercera valuación, de fecha 31 de marzo de 2001, suscrito por el representante legal de la sociedad mercantil Constructora Costa del Lago, S.A. por la cantidad de Noventa y Seis Millones Ciento Ochenta y Ocho Mil Ochocientos Ochenta y Ocho con 76/100 (Bs. 96.188.888,76).
k) Copia certificada de la Hoja de Liquidación de Obra Nº 3 de fecha 31 de marzo de 2001.
l) Comunicación de fecha 22 de agosto de 2001, suscrita por el Presidente de la sociedad mercantil Constructora Costa del Lago, S.A., dirigida a SAVIEZ, en la que comunicó la necesidad de suspender totalmente los trabajos de la obra Nº 2000-OB-017 de fecha 8 de junio de 2000.
m) Copia certificada de comunicación de fecha 3 de septiembre de 2001, suscrita por la Ing. Inspector Nervis de Hinestroza, contratada por el SAVIEZ y dirigida al Departamento Legal del referido Ente, en la que informó la problemática que presentaba la empresa Construcol, S.A. Asimismo, anexó resumen general del estado-físico financiero de la obra.
n) Copia simple del Decreto Nº 231, publicado en la Gaceta Oficial del Estado Zulia Extraordinaria Nº 682 de fecha 1º de diciembre de 2001, mediante el cual se rescindió unilateralmente el contrato de obra Nº 2000-OB-017 de fecha 8 de junio de 2000.
o) Copia simple de oficio Nº 2001-CJ-119 de fecha 10 de septiembre de 2001, emanado de la Consultoría Jurídica del Servicio Autónomo de Vialidad del Estado Zulia (SAVIEZ), mediante el cual se le comunicó a la sociedad mercantil Universal de Seguros, C.A., del incumplimiento de las obligaciones por parte de la Constructora Costa del Lago, S.A.
p) Copia simple de oficio Nº 2001-CJ-132 de fecha 3 de octubre de 2001, emanado de la Consultoría Jurídica del Servicio Autónomo de Vialidad del Estado Zulia (SAVIEZ), mediante el cual se le remitió a la sociedad mercantil Universal de Seguros, C.A., copia del Decreto de Rescisión del Contrato de Obra, suscrito entre la Gobernación del Estado Zulia y la sociedad mercantil Constructora Costa del Lago, S.A.
IV
DE LOS ESCRITOS PRESENTADOS EN LA AUDIENCIA CONCLUSIVA
1.- Por parte de la Gobernación del Estado Zulia:
En fecha 16 de febrero de 2011, oportunidad fijada para la celebración de la audiencia conclusiva, el abogado Roberto Villasmil González, antes identificado, en su condición de Sustituto del Procurador General del Estado Zulia, consignó escrito formulando las siguientes consideraciones:
Insistió, “en todos y cada uno de los términos de la demanda por Cobro de Bolívares incoada por la representación de la Procuraduría General del Estado Zulia, con ocasión a la Rescisión del contrato de ejecución de obra signado con el Nº 2000-OB-017 celebrado entre el Estado Zulia por órgano del SERVICIO AUTÓNOMO DE VIALIDAD DEL ESTADO ZULIA (SAVIEZ) con la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA COSTA DEL LAGO, S.A. (Construcol), la cual se obligó a ejecutar la obra (PROYECTO BID Y CAF) REHABILITACIÓN, CONSTRUCCIÓN Y REPARACIÓN DE LA VIALIDAD INTERURBANA MUNICIPIO COLÓN. REHABILITACIÓN TRAMAL 68 SANTA CRUZ-REDOMA EL CONUCO-EL GUAYABO, MUNICIPIO COLÓN/CATATUMBO, ESTADO ZULIA (…)”. (Resaltado y mayúsculas del demandante).
Refirió, que “(…) en el proceso quedo (sic) demostrado que el Servicio Autónomo entregó a la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA COSTA DEL LAGO, S.A. (CONSTRUCOL), el veinticinco por ciento (25%) del monto total correspondiente a la obra, en calidad de anticipo, dando cumplimiento a lo establecido en la cláusula ‘anticipo’ del contrato, monto que ascienden a la cantidad de: DOSCIENTOS TREINTA MILLONES DOSCIENTOS VEINTIDÓS MIL DOSCIENTOS TREINTA Y UN BOLÍVARES CON CUARENTA (sic) CÉNTIMOS (BS. 230.222.231,41) (…) También quedo (sic) probado que de conformidad con el primer aparte del artículo 53 del Decreto 1417 Contentivo de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA DEL LAGO, S.A. (CONSTRUCOL), presento fianza de Anticipo otorgada por la empresa aseguradora UNIVERSAL DE SEGUROS, C.A. para garantizar al SERVICIO AUTÓNOMO DE VIALIDAD DEL ESTADO ZULIA, el reintegro del anticipo correspondiente al contrato Nº 2000-OB-017 (…) constituyéndose así en fiadora solidaria y principal pagadora de la Sociedad Mercantil (CONSTRUCOL)”. (Resaltado y mayúsculas del demandante).
Solicitó, que “(…) se ordene pagar a las demandadas la cantidad de CIENTO CUARENTA Y SEIS MILLONES TRESCIENTOS DIECISIETE MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y CINCO BOLÍVARES CON NOVENTA Y OCHO CÉNTIMOS (BS. 146.317.245,98) (…) a reintegrar por parte de la Sociedad Mercantil (CONSTRUCTORA COSTA DEL LAGO, S.A. CONSTRUCOL, S.A.), por concepto de anticipo entregado y no ejecutado reclamado de conformidad con las valuaciones consignadas en actas, mas (sic) la cantidad reclamada y señalada en la demanda por concepto de fiel cumplimiento. También pido se ordene pagar la indemnización por daños y perjuicios que se solicito de conformidad con el Articulo (sic) 118 del Decreto de Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, además solicito (sic) la actualización del monto adeudado a los índices de inflación”. (Resaltado y mayúsculas del demandante).
Señaló, que “(…) la contestación a la demanda presentada por el Defensor Ad Litem de la empresa Constructora del lago (sic) C.A., argumentó (sic) no hubo terminación del contrato, no se produjo resolución del contrato y que no esta (sic) determinada, pero en las actas consta la Rescisión del contrato mediante Decreto Nº 231 del Gobernador del Estado Zulia, de fecha 01 de Octubre del año 2001, publicado en la Gaceta Oficial del Estado Zulia Nº 682 Extraordinaria, de fecha 1º de diciembre de 2001 (…)”.
Expuso, que “(…) la Rescisión de los Contratos Administrativos se encuentra (sic) contemplada (sic) en el artículo 116 del Decreto sobre las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, vigente para el momento de la celebración y ejecución del contrato, igualmente la actual Ley de Contrataciones Publicas (sic) en el Articulo (sic) 127 regula tal aspecto y faculta al ente contratante para terminar unilateralmente el contrato”.
Agregó, que “(…) la contratista no cumplió oportunamente el contrato por causas de fuerza mayor (…) motivado a la escasez de asfalto por parte de la empresa que suministra el mismo, indicando que la paralización es por causa de fuerza no mayor no imputable a la contratista (…) consta en actas y en la Rescisión del Contrato, que en fecha 22 de Agosto de 2001, el representante legal de la contratista notifico (sic) al Órgano de ejecución del Estado su decisión de suspender totalmente la realización de la obra, arguyendo circunstancias que no lo relevaban de la obligación de ejecución de la misma (…) a partir del 22 de Agosto de 2001 al 03 de Septiembre del mismo año, no dio reinicio a la obra lo cual consta en el informe del Ingeniero Inspector es decir la empresa dejo (sic) abandonada la obra, paralizándola unilateralmente, no dio reinicio a la misma, tal circunstancia sirvió de fundamento a la rescisión del contrato (…) la empresa contratista no demostró causas o razones que justificaran la fuerza mayor que invoca el defensor Ad litem, por lo cual se tipificaba lo contemplado en el artículo 116 letra E del Decreto contentivo de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras (…)”.
Manifestó, que “(…) el decreto que regulaba para la fecha las condiciones generales para la contratación, en su artículo 23 establecía que el contratista debía proveer y pagar todos los materiales, mano de obra, útiles de trabajo, equipos, transporte, luz, fuerza y demás insumos necesarios para la ejecución de la obra y que los mismos deben estar previstos en el presupuesto original y debían suministrarse durante la vigencia del contrato, era previsible para la constructora que era necesario el suministro de constante del asfalto en la obra (…)”. (Subrayado y Resaltado del demandante).
Esgrimió, que “(…) no procede la defensa opuesta por el defensor Ad Litem de la contratista y prevista en el artículo 346 ordinal 11 del Código de Procedimiento Civil (…).”
Explicó, que “(…) se notificó el incumplimiento del contrato por parte de la empresa Constructora del Lago, S.A. y la rescisión del mismo a la empresa aseguradora en tiempo oportuno y para prueba de ello consigno Oficio 2001-CJ-174 de fecha 12 de Diciembre de 2001, en el cual se evidencia que el día 13 del mismo mes y año se cumplió con tal formalidad, y se evidencia del documento administrativo suscrito por el Consultor Jurídico del Servicio Autónomo de Vialidad del Estado Zulia, de fecha 12 de Diciembre de 2001, en el cual se evidencia la participación de la Rescisión del Contrato (…) también existe comunicación de la garante de fecha 12 de Diciembre de 2001 (…) requiriendo documentos para estudiar la reclamación en el lapso que ahora se alega la caducidad”.
Sostuvo, que “De conformidad con la Ley del Contrato Individual de Seguros vigente para la ejecución del contrato de obra objeto de la acción, el lapso de caducidad se computa a partir del rechazo a la reclamación formulada, lo cual no realizo formalmente la aseguradora. En efecto el artículo 55 ejusdem establece (…)”. (Subrayado del demandante).
Alegó, que “No cumplió la aseguradora el deber formal de rechazar la reclamación, para luego invocar la caducidad, admitir lo contrario sería ir contra la buena fe, la Ley del Contrato de Seguros exige para que comience a correr el lapso de caducidad un rechazo al reclamo por parte de la aseguradora, lo cual no se produjo hasta el momento de la consignación de la demanda”.
Subrayó, que “(…) en el contrato principal se establecía la obligación de reintegrar el anticipo de conformidad a la obra ejecutada, obligación que dice expresamente el contrato de fianza de Anticipo y de Fiel Cumplimiento sería exigible al garante hasta el reintegro total de Anticipo y hasta el cumplimiento total del Contrato”.
Destacó, que “(…) La Fianza de Anticipo precisamente garantiza el reintegro total del Anticipo recibido por el contratista hasta la efectiva devolución del dinero recibido en calidad de Anticipo, además es el objetivo principal del contrato de fianza, siendo tal aspecto el fundamental a resguardar en un estado Social de Derecho y Justicia, en el cual se deben proteger los Derechos de los ciudadanos que resultan afectados por la inejecución de la obra (…) por el contrario la aseguradora solicitó documentación en fecha 12 de diciembre de 2001, sin rechazar la reclamación de su garantía, tampoco requirió información sobre el reintegro del Anticipo garantizado, razón por la cual mal puede invocar la caducidad”.
Finalmente, señaló que “(…) la empresa garante niega y rechaza no haber dado respuesta a la Gobernación del Estado Zulia sobre el reclamo formulado con ocasión al incumplimiento imputado a la afianzada pero no acredito (sic) la circunstancia que documente tal aspecto (…) la representación del seguro alega que aparentemente las fianzas se encuentran extinguidas por causa del vencimiento del término, no dio certeza del rechazo por cuanto solicitaron otros recaudos para determinar la procedencia de la reclamación”. (Subrayado del demandante).
2.- Por parte de la sociedad mercantil Universal de Seguros ,C.A.:
En fecha 16 de febrero de 2011, oportunidad fijada para la celebración de la audiencia conclusiva, la abogada Edith Urdaneta de Lameda, antes identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil Universal de Seguros, C.A., consignó escrito formulando las siguientes consideraciones:
Solicitó la reposición de la causa el estado de que se produzca la contestación a la demanda, de conformidad con lo previsto en el artículo 61 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a fin de que las partes promuevan y hagan evacuar las pruebas necesarias para la defensa de sus derechos.
Agregó, que “La reposición solicitada es necesaria incluso para Universal de Seguros, C.A., quien ha alegado, alega y alegará en todo momento hasta cuando sea declarada de conformidad con la Ley, la CADUCIDAD DE LAS ACCIONES DE LA ACTORA contra ella por haberse consumado sin lugar a dudas dicha caducidad, el día 10 de septiembre de 2002, lo cual se evidencia en documento aportado por la misma actora (…) del cual la Gobernación del Estado Zulia notifica a mi representada del supuesto incumplimiento de CONSTRCCTORA (sic) COSTA DEL LAGO, C.A. (CONSTRUCOL, C.A.) y a la luz de los artículos 3 y 4 de las Condiciones Generales de Contratación de las Fianzas otorgadas por mi representada en concordancia con el artículo 1.808 del Código de Procedimiento Civil que regula la vigencia y alcance de la Fianza y en concordancia con lo dispuesto en el ordinal 3 (sic) del artículo 133 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros (…)”. (Mayúscula de la parte demandada).
Destacó, que “(…) este juicio cuyo trámite fue iniciado (…) el día 14 de noviembre de 2006 cuando fue recibido por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental (…) cuya acción caducó el 10 de septiembre de 2002 como he alegado con fundamento en la comunicación emanada del Ente demandante, el 10 de septiembre de 2001 (…)”.
Manifestó, que “Realizada la citación de la co-demandada CONSTRUCTORA COSTA DEL LAGO, C.A. (CONSTRUCTOL, C.A.) después de la entrada en vigencia (sic) la novísima Ley adjetiva de lo Contencioso Administrativo ha debido el Tribunal de Sustanciación convocar a la audiencia preliminar o a la contestación de la demanda conforme a lo dispuesto en el citado artículo 61 de la Ley adjetiva especial pero nunca abrir una articulación probatoria de ocho (8) días como lo hizo, porque tal articulación probatoria es propia del procedimiento ordinario civil y no del procedimiento contencioso administrativo según el artículo 62 de la Ley especial, hecho que causó gran confusión porque se entendió pertinente al trámite de la cuestión previa alegada por el defensor ad litem en la co-demandada Construcol, C.A.”. (Mayúscula de la parte demandada).
Finalmente, solicitó “(…) declarar CON LUGAR la reposición solicitada en reguardo (sic) del debido proceso y si no lo considere procedente, declarar con lugar la defensa perentoria de caducidad alegada por mi representada (…)”. (Mayúscula de la parte demandada).
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Siendo que en fecha 11 de abril de 2007, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, aceptó la competencia que le fuere declinada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, para conocer de la demanda incoada por la Procuraduría General del Estado Zulia, en representación de la Gobernación del Estado Zulia contra la Sociedad Mercantil Constructora del Lago, S.A. (Construcol) y visto que fue tramitada en su totalidad encontrándose en etapa de decisión, pasa esta Corte a pronunciarse sobre el mérito de la presente demanda.
Así se observa, que la Procuraduría General del Estado Zulia, en representación de la Gobernación del Estado Zulia demandó por cobro de bolívares a la Sociedad Mercantil Constructora del Lago, S.A., obligada a ejecutar el contrato de obra Nº 2000-OB-07 (Proyecto BID y CAF) por haber incumplido el referido contrato de obra; y a la sociedad mercantil Universal de Seguros, C.A., para que en su condición de deudora y fiadora principal pagadora reintegre la cantidad de:
1) Ciento cuarenta y seis millones trescientos diecisiete mil doscientos cuarenta y cinco bolívares con 98/100 (Bs. 146.317.245,98), suma adeudada por concepto de anticipo entregado y no ejecutado;
2) Intereses generados por dicha cantidad calculados al uno por ciento (1%) mensual, los cuales alcanzan un monto de Noventa Millones Setecientos Dieciséis Mil Seiscientos Noventa y Dos Bolívares con 50/100 (Bs. 90.716.692,50);
3) Noventa y dos Millones ochenta y ocho mil ochocientos noventa y dos bolívares con 56/100 (Bs. 92.088.892,56) por concepto de Fianza de Fiel Cumplimiento;
4) Noventa y Cinco Millones Veintiún Mil Novecientos Noventa y Seis Bolívares con 37/100 (Bs. 95.021.996,37) cantidad calculada sobre el saldo por liquidar de la obra; por concepto de indemnización prevista en el Decreto 1417 que rige las Condiciones Generales de Contratación para Ejecución de Obras y que ha sido calculada según lo establecido en el artículo 118 del mencionado Decreto.
No obstante, antes de entrar a decidir el fondo del presente asunto, la Corte considera necesario pronunciarse sobre una serie de asuntos surgidos en el desarrollo del juicio, y lo realiza en los siguientes términos:
I. Puntos previos:
1.- De la cuestión previa opuesta por el defensor ad-litem en la contestación de la demanda:
Observa esta Corte que el abogado Cesar Jesús Rodríguez Gandica, actuando con el carácter de defensor ad litem de la Sociedad Mercantil Costa del Lago, S.A (Construcol, S.A.), en fecha 27 de octubre de 2010 presentó el escrito de contestación a la demanda incoada, de conformidad con lo previsto en el artículo 344 del Código de Procedimiento Civil, formulando las defensas pertinentes y asimismo, en el mismo escrito de contestación promovió la cuestión previa establecida en el artículo 346 ordinal 11º eiusdem, en virtud que la demanda incoada por la Gobernación del Estado Zulia, por órgano del Servicio Autónomo de Vialidad del Estado Zulia (SAVIEZ), por cobro de bolívares no es la indicada para efectos de la pretensión demandada.
En tal sentido, se observa que la representación judicial de la parte demandada en torno a la contestación al fondo de la demanda e incidencia de cuestiones previas, señaló lo siguiente:
Alegó, que la pretensión incoada por la demandada “(…) carece de fundamento legal, motivado a la existencia de un contrato de obra entre la Constructora Costa del Lago, S.A y la Gobernación del Estado Zulia, por órgano del Servicio Autónomo de Vialidad del Estado Zulia (SAVIEZ), como según consta en contrato No. 2000-OB-017, por concepto de Rehabilitación, Construcción y Reparaciones de la Vialidad Interurbana (…) por un monto de Bolívares Novecientos Veinte Millones Ochocientos Ochenta y Ocho Mil Novecientos Veinticinco con 60/100 (Bs. 920.888.925,60), a la presente fecha (…)”.
Agregó, que la demanda incoada “(…) carece de fundamento jurídico, en vista que la obligación en el reintegro del restante del anticipo entregado a mi representado es derivado de una acción primaria, como es la (sic) supra indicado Contrato de Obra, donde ambas partes voluntariamente describen sus derechos y obligaciones en relación al objeto del propio contrato determinado en el mismo, como podemos apreciar la resolución de dicho contrato no esta (sic) determinada y la misma no ha sido invocada por la parte Demandante, lo cual implica que el reintegro exigido por la Parte Actora carece de legitimidad, hasta tanto no se determine las responsabilidades contempladas en el precitado contrato y las obligaciones contractuales que deriven del mismo (…) también captamos la comunicación emitida por mi representado de fecha 22 de agosto de 2.001 (sic) donde expresa las razones ajenas y en contra de la voluntad de la Empresa Costa del Lago S.A, en suspender la ejecución de las obras relacionadas con el contrato de obra No. 2.000-OB-017, motivado a la escasees (sic) de asfalto por parte de la empresa que suministra dicho material, el cual es vital para la ejecución del mismo, lo que indica claramente que por causas de fuerza mayor no imputable a la Constructora Costa del Lago S.A, también indica que busco (sic) solución con otras empresas suplidoras de asfalto (…)”.
Resaltó, que “(…) la fabricación de asfalto para pavimentos rígidos tiene componentes o agregados que los suplidores del mismo dependen de otras empresas, como las canteras y de la propia PDVSA en el suministro de asfalto para la mezcla (…) mi representado comunico (sic) a la Contratante la necesidad imperiosa de suspender la ejecución de dichas obras hasta tanto no se resolviera el problema del suministro de asfalto”.
Indicó, que la Gobernación del Estado Zulia, no manifestó su intensión de resolver el problema, “si no de forma unilateral resuelve en demandar al Contratista el cobro de Bolívares derivados por el anticipo entregado a mi representado por la cantidad de Bolívares Fuerte (sic) Ciento Cuarenta y Seis Mil Trescientos Diecisiete con 25/100 (Bs. 146.317,25) (…)”.
Arguyó, que la acción interpuesta por la parte demandante no fue la correcta, que se debió dirimir la Resolución o Cumplimiento del Contrato de Obra para así resarcir las consecuencias contractuales del mismo.
Destacó, que “En vista a lo antes expuesto, promuevo CUESTIONES PREVIAS, establecidas en el Código de Procedimiento Civil Venezolano, determinado en el artículo 346 y específicamente en (sic) ordinal 11 del propio artículo (…)La acción promovida es motivada a que la demanda promovida por la Gobernación del Estado Zulia, por órgano del Servicio Autónomo de Vialidad del Estado Zulia (SAVIEZ), por cobro de bolívares no es la indica (sic) para efectos de la pretensión demandada, por ello solicito a la Honorable Corte observe los alegatos descritos y resuelva en los términos y lapsos establecidos en la ley ”. (Mayúsculas del demandado)
Agregó, que la sociedad mercantil Universal de Seguros, C.A., no se obliga a cumplir con la obligación legal de pagar la fianza por fiel cumplimiento, ya que a su parecer, mientras no se notifique y sea resuelta judicialmente la presente demanda, no se han derivado las acciones pertinentes al caso.
Finalmente, expresó que “(…) niego, rechazo y contradigo en todas sus partes, tanto los hechos narrados en el libelo de la demanda, como la adecuación de las normas jurídicas invocadas en el mismo, como fundamento de la acción ejercida”.
En tal sentido, es oportuno señalar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 553 de fecha 19 de junio de 2000, ha sostenido que de acuerdo a la interpretación del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, si el demandado opta en un mismo escrito contestar el fondo y oponer las cuestiones previas, estas últimas deben tenerse como no interpuestas. Así, la Sala decidió:
“El artículo 346 del Código de Procedimiento Civil preceptúa que dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado, en vez de contestarla, promover las cuestiones previas a las que alude dicha norma.
De lo anterior, se entiende que la parte demandada puede oponer las cuestiones previas o directamente contestar el fondo de la demanda, por lo cual, si el mismo opta por contestar la demanda quedan inhibidos los efectos de una posible decisión respecto a la cuestión previa planteada.
En efecto, con la entrada en vigencia del Código de Procedimiento Civil se deja sentado con claridad la distinción entre ambas figuras jurídicas -cuestiones previas y contestación de la demanda- desarrollada la primera en el Capítulo III y la segunda en el Capítulo IV, ambas del Título I del mencionado Código.
La primera tiene como principal objetivo resolver todo lo concerniente a la regularidad del procedimiento, bien para determinar si se cumplen las condiciones en las cuales los sujetos procesales deben actuar o para resolver sobre la regularidad de la demanda o cualquier otro requisito de la instancia, en tanto que la contestación de la demanda tienen como fundamental objetivo permitir el derecho a la defensa del demandado y completar de este modo los términos y límites de la controversia a decidirse.
La contestación de la demanda está reservada para el supuesto de no haberse propuesto cuestiones previas o para el caso en que las mismas hayan sido desechadas por el tribunal de la causa, de tal modo que estas cuestiones no puedan ya ser consideradas, formando parte del acto de contestación de la demanda en sentido amplio.
Por lo cual, debe decirse que ambas figuras son actos del procedimiento causal y temporalmente diferentes e independientes entre sí, pero ambas coordinadas al efecto que persigue la etapa de introducción de la causa, cual es depurar el procedimiento y permitir la transparencia del mismo, garantizando en todo momento la válida intervención de las partes.
En el caso de autos el demandado en un mismo escrito opuso cuestiones previas y contestó el fondo de la demanda. En efecto, riela del folio 52 al 67 del anexo 1 del expediente que el demandado opuso la cuestión previa prevista en el ordinal 1º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la incompetencia del tribunal para conocer de la causa; no obstante, en el segundo capítulo del mismo escrito, pasa a desvirtuar los argumentos de fondo alegados por la demandante en su libelo, por lo cual, de acuerdo a lo señalado anteriormente, el Tribunal de la causa actuó correctamente al indicar que la primera se consideraba no opuesta, en razón de ello, esta Sala considera que la actuación del referido tribunal no quebrantó, como lo denunció el accionante, los lapsos procesales a que se refiere el artículo 349 del Código de Procedimiento Civil, por lo cual, la no reposición de la causa en este sentido por parte del Juzgado Superior, no configura la vulneración al derecho constitucional alegado, y así se declara.” (Resaltado de esta Corte)
Más recientemente, la Sala de Casación Civil, en fecha 10 de agosto de 2010, mediante sentencia Nº RC-000364, caso: Socorro Campo de Rodríguez y Jesús Rafael Rodríguez Vs. Compañía de Oriente, C.A., se pronunció con respecto a este punto, concluyendo que:
“Como puede observarse, el criterio de la Sala Constitucional, el cual comparte esta Sala de Casación Civil, establece que de acuerdo a la interpretación del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, si el demandado en el juicio ordinario opta en un mismo escrito por contestar el fondo y oponer cuestiones previas, estas últimas deben tenerse como no interpuestas.
(...Omissis...)
De esta forma, lo que resulta confuso no es la interpretación de la recurrida, sino la redacción del propio escrito de contestación al fondo, donde el demandado no planteó únicamente cuestiones previas sino alegatos de fondo atacando la pretensión procesal, Por ello, el Juez Superior aplicando el criterio de la Sala Constitucional antes transcrito, no tuvo alternativa sino desechar parte de las cuestiones previas y resolver en la definitiva las atinentes a la cosa juzgada y la caducidad de la acción.
Para que ocurra la indefensión, ésta debe ser imputable al Juez. En el caso bajo estudio, todo el problema en cuanto a la interpretación y lectura del escrito de contestación al fondo de la demanda, lo generó el propio demandado al redactarlo y presentarlo de esta forma, pues no hubo una indicación precisa de que sólo se pretendía proponer cuestiones previas, sino además se contestó directamente al fondo de la demanda. Así se decide.”
En el caso de autos el defensor ad litem de la sociedad mercantil Constructora del Lago, S.A. (Construcol), en un mismo escrito contestó el fondo de la demanda y opuso cuestiones previas. En efecto, riela desde el folio 283 hasta el 286, ambos inclusive, del expediente judicial, que el demandado contestó al fondo, desvirtuando los argumentos de la pretensión procesal alegados por la parte demandante en su libelo, no obstante, en dicho acto opuso la cuestión previa prevista en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta; por lo cual, esta Corte Segunda conforme a los criterios up supra señalados establecidos por el máximo Tribunal del país, los cuales son compartidos por este Órgano Jurisdiccional, en relación a que esta última se considerara como no opuesta, en razón de ello, esta Corte desecha la cuestión previa opuesta. Así se decide.
2.- De la reposición de la causa solicitada por la representación judicial de Universal de Seguros en la Audiencia Conclusiva:
La abogada Edith Urdaneta de Lameda, antes identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial de la co-demandada sociedad mercantil Universal de Seguros, C.A., presentó en la Audiencia Conclusiva, celebrada en fecha 16 de febrero de 2011, escrito de consideraciones en el cual solicitó la reposición de la causa al estado de que se produzca la contestación a la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 61 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Adicionalmente, sostuvo que realizada la citación de la sociedad mercantil Constructora Costa del Lago, C.A., después de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, el Juzgado de Sustanciación debió a su parecer, convocar a la celebración de la Audiencia Preliminar o a la contestación de la demanda, ya que se abrió una articulación probatoria de ocho (8) días que causó gran confusión porque se entendió que correspondía al trámite de la cuestión previa alegada por el defensor ad litem de la prenombrada sociedad mercantil.
Al respecto, es importante destacar que el procedimiento establecido en las demandas de contenido patrimonial, para el año 2007, fecha en que se recibió el presente asunto en este Órgano Jurisdiccional, se regirían conforme al Procedimiento establecido en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, vigente para la fecha.
En este contexto, en el caso de marras se observa que corre inserto a los folios 144 al 148, ambos folios inclusive, del expediente judicial, que el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, admitió la demanda en fecha 6 de julio de 2009 y en dicho auto ordenó emplazar mediante boleta a la sociedades mercantiles Constructora Costa del Lago, S.A (CONSTRUCOL, S.A.), y Universal de Seguros, C.A., respectivamente, a los fines que comparecieran a dar contestación a la demanda u oponer las defensas que consideraran pertinentes, dentro del lapso de veinte (20) días de despacho siguientes a que constara en autos sus citaciones, más ocho (8) días que se le concedía como término de la distancia los cuales corrían con prelación.
Asimismo, se evidencia que corre inserto al folio 271 del expediente judicial, que mediante auto de fecha 23 de septiembre de 2010, vencido como se encontraba el lapso establecido en el cartel de citación librado a la sociedad mercantil Constructora Costa del Lago, S.A (CONSTRUCOL, S.A.), se acordó designar defensor ad litem al abogado Jesús Rodríguez Gandica, a quien se ordenó notificar mediante boleta, a fin que compareciera al 2º día siguiente a la constancia en autos de su notificación, a dar aceptación o excusa al cargo y en caso de producirse la respectiva aceptación quedaría emplazado para la contestación a la demanda.
Por otra parte, visto que corre inserto al folio 276 del expediente judicial, que en fecha 5 de octubre de 2010, el defensor ad litem aceptó el cargo y fue juramentado, razón por la cual al día siguiente comenzó a transcurrir el lapso para dar contestación a la demanda incoada.
Ante tal planteamiento, esta Corte pasa a pronunciarse en primer lugar sobre la solicitud de reposición de la causa al estado de contestación de la demanda, para lo cual considera necesario traer a colación lo referido al principio procesal relacionado con la aplicación de la norma procesal en el tiempo, ya que es importante destacar que este principio se encuentra consagrado en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece:
“Artículo 24. Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron”.
Dicha disposición constitucional está referida a la aplicación de normas procesales en el tiempo, principio éste que no es otra cosa sino la expresión del principio procesal que establece que las normas de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo en que éstas entren en vigencia, que, en puridad, significa, desde su publicación en la Gaceta Oficial, que es el medio divulgativo por excelencia.
En efecto, en nuestro Derecho Procesal se ha estatuido dicho principio, cuando en el artículo 9 del Código de Procedimiento Civil se establece que “La ley procesal se aplicará desde que entre en vigencia, aún en los procesos que se hallaren en curso; pero en este caso, los actos y hechos ya cumplidos sus efectos procesales no verificados todavía, se regularán por la ley anterior”. (Resaltado de esta Corte).
Así, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 882 de fecha 16 de diciembre de 2008, caso: Mario Carruyo Rondón, con respecto a la aplicación de la norma procesal en el tiempo está gobernada por ciertos principios contenidos implícitamente en la disposición del artículo 9 del Código de Procedimiento Civil, así como en el citado artículo 24 Constitucional. A saber:
a) Las normas de procedimiento son de aplicación inmediata, es decir, rigen desde el momento de su entrada en vigencia, aún en aquellos procesos que ya se hubieren iniciado bajo la vigencia de la ley anterior.
b) El principio de derecho sustantivo de que los derechos adquiridos deben ser respetados por la nueva ley, tiene, en el segundo precepto de este artículo 9 bajo comentario, su correspondiente vigencia en el derecho procesal: los actos y hechos ya cumplidos, esto es, efectuados bajo el imperio de la vieja ley, se rigen por ella (por la ley anterior) en cuanto a los efectos o consecuencias procesales que de ellos dimanen.
c) El principio de irretroactividad de la ley, consagrado en el mencionado artículo 24 de la Carta Fundamental, así como en el artículo 3 del Código Civil, significa, en el ámbito del derecho procesal, que las leyes procesales no pueden aplicarse a los procesos cerrados, concluidos, ni pueden abarcar estados de procesos que ya han tenido lugar.
Con base a lo anteriormente expuesto, esta Corte estima que la presente causa se trata de una demanda por cobro de bolívares, por lo que el procedimiento que se aplicó al momento de su tramitación habría de hacerse de conformidad con la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, aplicable para la fecha, supletoriamente con las disposiciones contenidas en el Código de Procedimiento Civil.
En aplicación de las anteriores premisas al caso de marras, este Órgano Jurisdiccional observa tal y como ha sido expuesto, que corre inserto desde el folio 144 hasta el folio 148, ambos inclusive, que en fecha 6 de julio de 2009, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda, admitió la presente demanda de conformidad con lo establecido en el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente por remisión expresa del primer aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y ordenó el emplazamiento de la demandada a fin que compareciera a dar contestación a la demanda, de allí que el trámite procesal se efectuó conforme al procedimiento previsto para esa fecha.
Por tanto, conforme al principio de derecho sustantivo, antes descrito, mediante el cual se establece que los derechos adquiridos deben ser respetados por la nueva ley y su correspondiente vigencia en el derecho procesal; así los actos y hechos ya cumplidos, es decir, efectuados bajo el imperio de la vieja ley, se rigen por ella (por la ley anterior, en este caso, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justica), en cuanto, a los efectos o consecuencias procesales que de ellos dimanen, por consiguiente, en virtud de lo antes expuesto, esta Corte considera que el acto de contestación de la demanda en el caso de marras fue tramitado conforme a la ley anterior que se encontraba vigente al momento en que fue admitida, y por ende, no procede la reposición solicitada por la parte co- demandada y en consecuencia desecha la reposición solicitada. Así se decide.
3.- De la caducidad de la acción solicitada por la representación judicial de Universal de Seguros en la contestación de la demanda:
Alegó la representación judicial de la sociedad mercantil Universal de Seguros, C.A., “la CADUCIDAD DE LA ACCIÓN de la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA o Entidad Federal del Estado Zulia con fundamento en el Ordinal 3º del artículo 133 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, en concordancia con los artículos 3 y 4 de las CONDICIONES GENERALES de contratación de las Fianzas, convenidas respectivamente en la Fianza de Anticipo y en la Fianza de Fiel Cumplimiento otorgadas por mi representada y que son el fundamento de la acción de la demandante.” (Mayúscula de la demandada).
Asimismo, señaló que la obra contratada “debió ser ejecutada en el término de catorce (14) semanas contadas a partir de la fecha del Acta de Inicio de la Obra. Consta del documento ‘Resumen General’, traído a las actas por la parte actora (…) que la ejecución de la obra se inició el 12 de Junio de 2000 y debió ser terminada para el día 27 de septiembre de 2000; pero ello no ocurrió así, sino que las partes contratantes, sín (sic) comunicarlo a UNIVERSAL DE SEGUROS, C.A., convinieron paralizaciones de la obra y reinicios de la misma sin notificar tales hechos a mi representada; modificando incluso el monto o precio de la obra, el cual inicialmente convenido en la cantidad de NOVECIENTOS VEINTE MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS BOLÍVARES (Bs. 920.888.920,00), incrementándolo a UN MIL CATORCE MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y SIETE BOLÍVARES CON VEINTIÚN CÉNTIMOS (Bs. 1.014.348.487,21), es decir, fue incrementado el precio de la obra en un 30 % aproximadamente sin notificar de tal hecho a UNIVERSAL DE SEGUROS, C.A. (…) pues como fiadora le asistía el derecho de conocer toda circunstancia que pudiere causar reclamo o responsabilidad por las fianzas otorgadas, todo conforme a lo convenido en el artículo 3 de las Condiciones Generales en que mi representada constituyó la Fianza de Anticipo y en el artículo 2 de las Condiciones Generales de Contratación de la Fianza de Fiel Cumplimiento; todo lo cual está de acuerdo a lo dispuesto en el ordinal 3º del artículo 133 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros y el artículo 1815 del Código de Procedimiento Civil ”. (Subrayado y mayúscula de la demandada).
En este contexto, se observa que el apoderado judicial de la sociedad mercantil Universal de Seguros, C.A. en su escrito a la contestación de la demanda adujo que “(…) fue notificada del supuesto incumplimiento de la afianzada en fecha 11 de septiembre de 2001, lo que evidencia que, sí la obra debió estar terminada para finales de septiembre de 2000 y la notificación del aludido incumplimiento fue realizada el 11 de septiembre de 2001, existe incumplimiento de la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA a la obligación legal y contractual de notificar del aludido incumplimiento a mi representada, y habiendo transcurrido mas (sic) de un (1) año desde que la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA tuvo conocimiento de la ocurrencia del incumplimiento del afianzado se produjo la caducidad de las acciones que le asistían contra mi representada con ocasión de tales fianzas (…)”. (Mayúscula del original).
Adicionalmente, agregó que “(…) las obligaciones de mi mandante derivadas de las citadas Fianzas de Anticipo y de Fiel Cumplimiento se encuentran extinguidas por caducidad desde el día 26 de septiembre de 2002 y la demanda fue incoada el 14 de noviembre de 2006 cuando ya habían transcurrido cuatro (4) años del incumplimiento imputado a CONSTRUCOL, S.A.”. (Mayúscula del original).
Así pues, en el caso de autos, la representación judicial de la sociedad mercantil Universal de Seguros, C.A., pretende hacer valer la caducidad del contrato de Fianza de Anticipo Nº 55-06-008363, al señalar que resulta caduca cualquier reclamación que se pretenda en el presente caso, pues a su decir se cumplió con los supuestos previstos en el artículo 133 ordinal 3º de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros y en el artículo 3 del referido contrato de fianza, que señalan lo siguiente:
“ARTÍCULO 133. Las fianzas que otorguen las empresas de seguros de cualquier naturaleza que ellas sean, deberán cumplir los siguientes requisitos:
(...Omissis...)
3. El documento por medio del cual la empresa de seguros se constituya en fiadora deberá contener, como mínimo la subrogación de los derechos, acciones y garantías que tenga el acreedor garantizado contra el deudor; la caducidad de las acciones contra la empresa de seguros al vencimiento de un plazo que no podrá ser mayor de un (1) año, contado desde la fecha en que el acreedor garantizado tuviera conocimiento del hecho que da origen a la reclamación; la obligación del acreedor garantizado de notificar cualquier circunstancia que pueda dar lugar al reclamo tan pronto como tenga conocimiento de ello; el monto exacto garantizado y su duración.”
“ARTÍCULO 3. Transcurrido un (1) año desde que ocurra un hecho que dé lugar a reclamaciones cubiertas por esta Fianza, siempre que el mismo haya sido conocido por el ‘ACREEDOR’, y sin que se hubiere incoado la correspondiente demanda por ante los Tribunales competentes y se haya obtenido la citación del demandado, caducaran todos los derechos y acciones frente a la ‘COMPAÑIA”.
De las normas ut supra citadas, se colige que el acreedor tendrá derecho a reclamar la cantidad afianzada por la empresa aseguradora dentro del lapso de un (1) año, contado a partir del momento en el cual tuvo conocimiento de la ocurrencia de los hechos, pues de lo contrario, es decir, transcurrido el año sin haber ejercido las acciones judiciales correspondientes y sin haber obtenido la citación del demandado, operaría la caducidad de la acción.
Ahora bien, visto el argumento planteado por la representación judicial de la sociedad mercantil Universal de Seguros, C.A., esta Corte debe realizar algunas consideraciones con relación al tema de la caducidad, en este sentido, ésta actúa como un límite temporal al derecho a la acción que tienen las partes para hacer valer sus derechos ante el órgano jurisdiccional correspondiente, evitando de esta manera que las acciones judiciales se pospongan indefinidamente en el tiempo, creando así un estado de seguridad jurídica para los administrados.
De manera que, con respecto a la caducidad contractual, ésta deviene de una condición común de los contratos en general, así como los límites, condiciones y restricciones, los cuales encuentran su fundamento en lo previsto en los artículos 6, 1.133 y 1.159 del Código Civil Venezolano, al referirse a la libre voluntad de las partes de obligarse a términos y condiciones, siempre y cuando no sean contrarias al orden público y las buenas costumbres. (Vid. Sentencia Nº 2011-0420 de fecha 22 de marzo de 2011, caso: Empresa Noroccidental de Mantenimientos y Obras Hidráulicas, C.A (ENMOHCA) vs. Seguros Altamira).
En este orden de ideas, esta Corte Segunda considera oportuno traer a colación lo previsto en el artículo 115 de Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, publicada en Gaceta Oficial No. 4.865 Extraordinario, de fecha 8 de marzo de 1995, en el que se establece lo siguiente:
“Las fianzas que otorguen las empresas de seguros, de cualquier naturaleza que ellas sean, deberán cumplir con los siguientes requisitos:
(…Omissis…)
c) El documento debe contener condiciones tales que establezca la subrogación de los derechos, acciones y garantías del acreedor principal contra el deudor; la caducidad de las acciones contra la empresa aseguradora al vencimiento en un plazo que no podrá ser mayor de un año desde que el acreedor principal tuvo conocimiento del hecho que da origen a la reclamación; y la obligación de este último de notificar a la empresa aseguradora, tan pronto como tenga conocimiento de ello, de todo hecho o circunstancia que pueda dar origen a reclamo.” (Resaltado de la Corte).
Como puede apreciarse, el artículo transcrito prevé los requisitos que debe cumplir el contrato de fianza otorgado por las empresas de seguros. Así, dicha norma, textualmente establece el lapso de caducidad de las acciones ejercidas contra las empresas aseguradoras, el cual no podrá ser mayor de un año desde que el acreedor principal tuvo conocimiento del hecho que da origen a la reclamación.
En este aspecto, este Órgano Jurisdiccional, pasa a verificar la caducidad de la acción alegada por la representación judicial de Universal de Seguros, para lo cual estima pertinente examinar las condiciones para su procedencia que se derivan del artículo 133 ordinal 3º de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros concatenado con los artículos 3 y 4 de las Condiciones Generales del Contrato de Fianza de Anticipo N° 55-06-008363 citado previamente, las cuales se distinguen a continuación:
2.1 Del hecho que da origen a la reclamación en el presente caso:
Se observa del libelo presentado por el abogado Roberto Villasmil, antes identificado, actuando en su condición de sustituto del Procurador General del Estado Zulia, en representación de la Gobernación del Estado Zulia, en el que alegó que se tuvo conocimiento del incumplimiento del contrato de obras por parte de la sociedad mercantil Constructora del Lago, S.A., a través de la comunicación de fecha 22 de agosto de 2001, suscrita por el Presidente de la referida sociedad mercantil, en la que manifestó la voluntad de suspender totalmente los trabajos de la obra.
Ahora bien, el Servicio Autónomo de Vialidad del Estado Zulia (SAVIEZ) participó a la empresa aseguradora, en fecha 10 de septiembre de 2001, mediante Oficio Nº 2001-CJ-119, el cual corre inserto al folio treinta y ocho (38) del expediente judicial, que la ejecución de la obra había sido paralizada en forma indefinida, convirtiéndose en un incumplimiento de las obligaciones asumidas en el contrato de obra.
Posteriormente, la Gobernación del Estado Zulia, mediante Decreto Nº 231 de fecha 1º de octubre de 2001, rescindió el contrato de obra distinguido con el N° 2000-OB-17, el cual riela a los folios treinta y tres (33) y siguientes del expediente judicial; suscrito con la sociedad mercantil CONSTRUCTORA COSTA DEL LAGO, S.A., el 8 de junio de 2000, “para la ejecución de la Obra: “(PROYECTO BID Y CAF) REHABILITACIÓN, CONSTRUCCIÓN Y REPARACIONES DE LA VIALIDAD INTERURBANA MUNICIPIO COLÓN. REHABILITACIÓN DEL RAMAL 68 SANTA CRUZ-REDOMA EL CONUCO-EL GUAYABO, MUNICIPIOS COLÓN/CATATUMBO, ESTADO ZULIA”, conforme a lo previsto en el artículo 116, literal e del Decreto 1.417 de fecha 31 de julio de 1996 de las Condiciones Generales de Contratación para la ejecución de obras.
En consecuencia, el ente contratante notificó a la empresa aseguradora de la rescisión del contrato de obra 2000-OB-17 , en fecha 3 de octubre de 2001, mediante Oficio Nº 2001-CJ-132, el cual corre inserto al folio cuarenta (40) del expediente judicial.
2.2 Del tiempo transcurrido para la interposición de la demanda:
Por su parte, la representación judicial de la sociedad mercantil Universal de Seguros, C.A., indicó en el escrito de contestación que en el presente caso, la demanda fue incoada el 14 de noviembre de 2006 cuando ya habían transcurrido cuatro (4) años del incumplimiento imputado a la sociedad mercantil Construcol, S.A.
Señalado lo anterior, puede inferirse que conforme a lo establecido en los artículos 133 ordinal 3º de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros y 3 de las Condiciones Generales de la Fianza de Anticipo, en el presente caso ha operado la caducidad contractual de los derechos derivados de la referida fianza, por cuanto desde la fecha en que se rescindió el contrato de obra, esto es, el 1º de octubre de 2001, hasta la fecha de la interposición de la demanda, esto es, 14 de noviembre de 2006, transcurrió un plazo mayor al de un (1) año anteriormente indicado.
Por otra parte, la Sala Político Administrativa, mediante sentencia N° 01621, de fecha 22 de octubre de 2003 (Caso: Municipio Autónomo Zamora del Estado Miranda VS. Seguros Bancentro C.A.), se pronunció con respecto a este tipo de caducidades que resultan de naturaleza netamente contractual. En efecto, la Sala determinó lo siguiente:
“(…)1.- La caducidad es una institución procesal concebida como un modo de extinción de los derechos en virtud del transcurso del tiempo. En particular, la caducidad de la acción está referida a la pérdida irreparable del derecho de accionar como una consecuencia de no haberse ejercido este derecho dentro del lapso que ha establecido la ley. Sobre esta institución jurídica, se ha pronunciado la Sala en anteriores oportunidades, señalando lo siguiente:
(…Omissis…)
(…) una acción que ha caducado es una acción que no existe y que no debe ser discutida en juicio, pues la demostración de haberse vencido el término hace lógicamente innecesario un debate en juicio sobre el fondo de la cuestión propuesta.
La caducidad implica la pérdida irreparable del derecho que se tenía de ejercer la acción por haber transcurrido el tiempo útil dentro del cual únicamente podía hacerse valer aquélla’. (Sentencia de esta Sala Político Administrativa, registrada bajo el No. 15, de fecha 17 de enero de 1996, dictada en el expediente No. 10.393).
Preciso es advertir que la figura aludida precedentemente es la caducidad ex lege, es decir, la que ha sido determinada por el legislador, y que debe distinguirse de aquélla que es producto del acuerdo entre las partes.
En efecto, el hecho de que la caducidad sea determinada por ley, en principio no es óbice para que las partes convengan el establecimiento de un lapso de caducidad en determinadas materias, en tanto que tal proceder esté permitido por el legislador. Tal es el caso de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros (publicada en Gaceta Oficial No. 4.865 Extraordinario del 08 de marzo de 1995), en cuyo artículo 115 se dispone:
‘Las fianzas que otorguen las empresas de seguros, de cualquier naturaleza que ellas sean, deberán cumplir con los siguientes requisitos: (...) c) El documento debe contener condiciones tales que establezca la subrogación de los derechos, acciones y garantías del acreedor principal contra el deudor; la caducidad de las acciones contra la empresa aseguradora al vencimiento en un plazo que no podrá ser mayor de un año desde que el acreedor principal tuvo conocimiento del hecho que da origen a la reclamación; y la obligación de este último de notificar a la empresa aseguradora, tan pronto como tenga conocimiento de ello, de todo hecho o circunstancia que pueda dar origen a reclamo’. (Destacado de la Sala).
Así, en criterio de la Sala, si bien la figura jurídica in commento ha sido prevista por la referida ley, la misma es de naturaleza contractual, toda vez que las partes están en la posibilidad de acordar un plazo -que no podrá ser mayor de un (1) año, a cuyo vencimiento no podrá ser ejercida efectivamente acción alguna contra la empresa aseguradora que funja como fiadora. Dado este supuesto de caducidad convencional, es preciso destacar que ésta ha de ser examinada por el juzgador como una cuestión de mérito, a diferencia de la caducidad expresamente señalada en la ley”. (Paréntesis y negrillas de esta Corte).
De esta forma, se entiende que la Gobernación del Estado Zulia, tenía el lapso de un (1) año contado a partir de la ocurrencia de los acontecimientos que dieron lugar a la reclamación para intentar la presente demanda ante los tribunales competentes contra la empresa fiadora Universal de Seguros, C.A., a los fines de solicitar el reintegro del anticipo que SAVIEZ le entregó a la sociedad mercantil Constructora Costa del Lago, S.A., por el contrato de obra: (PROYECTO BID Y CAF) REHABILITACIÓN, CONSTRUCCIÓN Y REPARACIONES DE LA VIALIDAD INTERURBANA MUNICIPIO COLÓN. REHABILITACIÓN DEL RAMAL 68 SANTA CRUZ-REDOMA EL CONUCO-EL GUAYABO, MUNICIPIOS COLÓN/CATATUMBO, ESTADO ZULIA; lapso fuera del cual sería imposible exigir la ejecución de la fianza, pues habría operado la caducidad de la acción.
Siendo ello así, resulta evidente que en el caso de autos operó la caducidad de la acción, y por ende, procede la solicitud formulada por el apoderado judicial de la empresa aseguradora, sólo en lo que respecta a la empresa aseguradora Universal de Seguros, C.A., de los derechos derivados de la referida fianza. Así se decide.
Visto lo anteriormente expuesto, no puede obviar esta Corte, que la Gobernación del Estado Zulia no actuó con la debida diligencia al dejar transcurrir un lapso excesivo luego de haberse verificado el incumplimiento de la contratista de la obra que le fuere encomendada para efectuar el reclamo judicial respectivo, motivo por el cual se exhorta para que en futuros casos la Gobernación del Estado Zulia, ejerza en asuntos como el de autos, los recursos pertinentes de forma oportuna y expedita, de manera de salvaguardar los intereses del Estado y el erario público que se le ha encomendado administrar de forma responsable. Así se decide.
4.- De la solicitud de ajuste por inflación formulada por la parte demandante en la Audiencia Conclusiva:
Observa esta Corte, que el abogado Roberto Villasmil González, antes identificado, en su condición de sustituto de la Procuraduría General del Estado Zulia, en fecha 16 de febrero de 2011, presentó en la Audiencia Conclusiva, escrito de conclusiones a la demanda incoada, de conformidad con lo previsto en el artículo 63 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, efectuando las siguientes consideraciones:
Alegó, que “(…) insisto en todos y cada uno de los términos de la demanda por Cobro de Bolívares incoada por la representación de la Procuraduría General del Estado Zulia, con ocasión a la Rescisión del contrato de ejecución de obra signado con el Nº 2000-OB-017 celebrado entre el Estado Zulia por órgano del SERVICIO AUTÓNOMO DE VIALIDAD DEL ESTADO ZULIA (SAVIEZ) con la sociedad mercantil CONSTRUCTORA COSTA DEL LAGO, S.A. (CONSTRUCOL) (…)”. (Mayúscula y Resaltado de la demandante).
Agregó, que “(…) También pido se ordene pagar la indemnización por daños y perjuicios que se solicitó de conformidad con el artículo 118 del Decreto de Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, además solicitó la actualización del monto adeudado a los índices de inflación”.
Ahora bien, con respecto a la indexación judicial, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 576, de fecha 20 de marzo de 2006, en el expediente N° 05-2216, caso: Carmine Romaniello vs Teodoro Jesús Colasante, decidió lo siguiente:
“El poder adquisitivo de la moneda es algo inherente o intrínseco a ella, representa su real valor y como tal no tiene que ver ni con daños y perjuicios, ni con intereses devengados o por vencerse, ya que la indemnización de daños y perjuicios se calcula para la fecha de su liquidación judicial, con el valor que tenga para esa fecha, y la tasa de interés -con sus posibles fluctuaciones- nada tiene que ver con el valor real de la moneda.
En consecuencia, y salvo que la ley diga lo contrario, quien pretende cobrar una acreencia y no recibe el pago al momento del vencimiento de la obligación, tiene derecho a recibir el pago en proporción al poder adquisitivo que tiene la moneda para la fecha del mismo. Sólo así, recupera lo que le correspondía recibir cuando se venció la obligación y ella se hizo exigible.
(...Omissis...)
Por ello, a juicio de esta Sala, los jueces no pueden, sin base alguna, declarar y reconocer que se está ante un estado inflacionario, cuando económicamente los organismos técnicos no lo han declarado, así como sus alcances y los índices generales de inflación por zonas geográficas. Conforme al artículo 318 Constitucional, corresponde al Banco Central de Venezuela lograr la estabilidad de precios y preservar el valor interno y externo de la unidad monetaria, por lo que coordina con el Ejecutivo el balance de la inflación (artículo 320 Constitucional), lo que unido a los artículos 50 y 90 de la Ley del Banco Central de Venezuela, corresponde a este ente establecer legalmente el manejo, y por tanto la determinación, de las tendencias inflacionarias.
Reconocido oficialmente por los órganos competentes y autónomos del Estado (Banco Central de Venezuela), la situación inflacionaria, aunado a que el fenómeno lo sufre toda la población, éste se convierte en un hecho notorio, más no la extensión y características del proceso inflacionario. Por ello, los índices inflacionarios variables deben ser determinados.
(...Omissis...)
Por esas razones, la Sala debe puntualizar cuáles son las obligaciones indexables, lo que viene dado por una situación procesal ligada al alcance de la condena, y a la oportunidad legal de su liquidación.
Las condenas tienen diversos regímenes en las leyes. Hay casos en que la indexación no es posible, ya que la propia ley señala en cual época debe ser liquidado el valor de la demanda. Así los artículos 1457, 1507, 1514, 1521, 1523 y 1744 del Código Civil, por ejemplo, señalan que las cantidades a condenarse deben ser calculadas antes de la fecha de la demanda, por lo que sería imposible indexarlas o corregirlas para que den un resultado diferente, ya que ello violaría la ley. Otras normas, como la de los artículos 1466, 1469 y 1584 del Código Civil, ponen como hito del monto condenable, el valor al momento de la introducción del libelo. En supuestos como estos no es posible adaptar las condenas al valor actual de la moneda, en base a su poder adquisitivo, ya que el legislador, consideró que el resarcimiento justo se lograba mediante los valores atribuibles a los bienes resarcibles (incluso dinero) en esas oportunidades, y por tanto cualquier petición contraria sería ilegal.” (Resaltado y subrayado de la Sala).

De igual manera, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en relación a este punto, en sentencia N° RC-00030 de fecha 1º de marzo de 2010, caso: Fabio Valerio Qualizza Bisi, se pronunció de la siguiente forma:
“Para decidir, la Sala observa:
La Sala de Casación Civil, ha establecido el siguiente criterio en cuanto a la indexación judicial:
‘...De otro lado, aun cuando la sentencia de fecha 14 de agosto de 1996, no abandona el criterio sobre la indexación, expresa que: ‘...la corrección monetaria que ha de aplicarse en este juicio, ha de excluir los lapsos que transcurrieron, sin que las partes tuvieran responsabilidad en la tardanza en el pronunciamiento de los fallos respectivos...’, expresando en su parte dispositiva que dicho cálculo se haría ‘...entre la fecha de la admisión del referido libelo y la que el Tribunal debió dictar sentencia, es decir, excluyendo el tiempo en que el Tribunal no dictó sentencia...
Resulta necesario precisar el verdadero alcance del nuevo pronunciamiento de fecha 14 de agosto de 1996, alejando su interpretación del sentido aparente que lo haría contradictorio, pues reducir el reajuste monetario a los lapsos en que las decisiones judiciales deben teóricamente ser dictadas, equivaldría a excluir el efecto que la real duración del proceso judicial produce sobre la prestación reclamada, y a consolidar inicuamente la ventaja que al deudor insolvente permite la reconocida mora de nuestra administración de justicia...” (Sentencia de la Sala de Casación Civil de fecha 28 de noviembre de 1996, en el juicio por cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano Mario González Sánchez contra Viajes Venezuela, C.A., expediente N° 95-079).
Como puede observarse, la doctrina de la Sala de Casación Civil ha establecido que la indexación judicial permite el reajuste del valor monetario y evita el mayor perjuicio al acreedor, por efecto del retardo procesal. El proceso se inicia con el libelo de demanda y su auto de admisión. En la pretensión procesal, el actor tiene la oportunidad de reclamar los intereses de mora que considere apropiados desde el período en que la obligación se hizo exigible por sí misma, hasta el momento en que decidió instaurar su demanda, pero el correctivo que la indexación concede, es por el retardo en el proceso, y por ello, no puede amparar situaciones previas a este último.
(...Omissis...)
De lo dispuesto en lo (sic) anteriores criterios jurisprudenciales, se colige que para aquellos casos en que la indexación judicial, correctivo del retardo procesal, se considere aplicable y que en modo alguno pueda resultar desvirtuada, la misma deberá tener como parámetro inicial de referencia la admisión de la demanda o una fecha posterior a ésta, pues podría ocurrir que el demandante pretenda ‘...engordar su acreencia..’, pero en ningún caso podrá ser anterior a la preindicada oportunidad de la admisión.
Cabe resaltar también, que el juez podrá excluir del ajuste monetario determinados lapsos en que por caso fortuito o fuerza mayor la causa estuviere en suspenso o si así se encontrare porque lo decidieren de mutuo acuerdo los intervinientes de la controversia (artículo 202 del Código de Procedimiento Civil).
(...Omissis...)
De conformidad con la doctrina casacionista supra transcrita siendo que, por una parte, la indexación judicial permite el reajuste del valor monetario y evita el mayor perjuicio al acreedor por efecto del retardo procesal y de otro lado, que el proceso se inicia con la presentación de la demanda y su auto de admisión, por ello dicho correctivo no puede amparar situaciones previas a tal admisión, pues se desvirtuaría así su naturaleza.
Como corolario de lo expuesto precedentemente, esta Sala concluye en que el ad quem, en el sub iudice, al ordenar el cálculo para la indexación desde una oportunidad anterior a la interposición de la demanda, alteró la conformidad que debe existir entre la sentencia y tal pretensión de ajuste, desfigurando ésta última; por tanto la recurrida viola los artículos 12 y 243 ordinal 5°) del Código de Procedimiento Civil incurriendo así en el vicio de incongruencia por ultrapetita; quebrantamiento éste de orden público que necesariamente debe ser censurado por esta Sala de Casación Civil, situación que la faculta para casar de oficio la decisión cuestionada y declarar, de conformidad con lo previsto en el artículo 244 eiusdem la nulidad de la misma, tal como se hará de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo de este fallo. Así se decide”. (Resaltado y subrayado de la Sala).
Atendiendo a las consideraciones que anteceden y a la premisa general que se desprende del precedente jurisprudencial transcrito, se desecha la solicitud efectuada por la representación judicial de la parte demandante, consistente en “actualizar el monto adeudado a los índices de inflación”, en virtud que no fue solicitada en la oportunidad correspondiente. Así se decide.
II. Del mérito del presente asunto:
Ahora bien, resueltas como han sido las cuestiones preliminares abordadas previamente, corresponde a este Órgano Colegiado emitir pronunciamiento sobre el fondo del presente asunto, para lo cual observa:
El caso de autos tiene lugar con ocasión de la demanda por cobro de bolívares incoada por el Estado Zulia contra las empresas Constructora Costa del Lago, S.A. y Universal de Seguros, C.A.; a los fines de obtener el pago por incumplimiento de contrato, además de la suma adeudada por concepto de anticipo entregado y no ejecutado, adicionalmente el pago por fiel cumplimiento e indemnización por los daños y perjuicios derivados del contrato de obra Nº 2000-OB-017, suscrito entre ambas partes en fecha 8 de junio de 2000.
Del contrato de obra suscrito por las partes y del incumplimiento por parte de la demandada:
Esgrimió, el sustituto de la Procuraduría General del Estado Zulia, en el escrito libelar, que la Gobernación del Estado Zulia, a través del Servicio Autónomo de Vialidad del Estado Zulia (SAVIEZ), celebró contrato de ejecución de obra con la sociedad mercantil demandada, en la que dicha empresa se obligaba a ejecutar la obra (PROYECTO BID Y CAF) Rehabilitación, Construcción y Reparaciones de la Vialidad Interurbana Municipio Colón. Rehabilitación del Ramal 68 Santa Cruz- Redoma El Conuco–El Guayabo, Municipios Colón/Catatumbo, Estado Zulia; en un lapso de 14 semanas, contadas a partir de los cinco (5) días siguientes a la firma del aludido contrato.
Por otra parte, la representación judicial de la demandada, en dicho escrito alegó, que el Servicio Autónomo de Vialidad del Estado Zulia (SAVIEZ) entregó el 25% del monto total de la obra, en calidad de anticipo, dando cumplimiento a lo establecido en la cláusula “anticipo”; asimismo, liquidó a la empresa contratista el pago de tres valuaciones, sin embargo, posterior a la fecha del pago de la tercera valuación la obra fue paralizada, según comunicación de fecha 22 de agosto de 2001, suscrita por el ciudadano Jorge Luis Negrón, en su condición de Presidente de la contratista, sociedad mercantil Constructora Costa del Lago, en el que manifestó la voluntad de suspender totalmente los trabajos de obra.
Al respecto, se desprende del documento principal del contrato para ejecución de obra Nº 2000-OB-017, que corre inserto al folio 14 del expediente judicial, que la sociedad mercantil Constructora del Lago, S.A. (Construcol, S.A.), se obligó a ejecutar para la Gobernación del Estado Zulia, por órgano del Servicio Autónomo de Vialidad del Estado Zulia (SAVIEZ) a todo costo, por su exclusiva cuenta y con sus propios elementos de trabajo, la obra “(Proyecto BID y CAF) Rehabilitación, Construcción y Reparaciones de la Vialidad Interurbana Municipio Colón, Rehabilitación del Ramal 68 Santa Cruz-Redoma El Conuco-El Guayabo, Municipios Colón/Catatumbo, Estado Zulia” en un tiempo estimado de catorce (14) semanas contadas a partir de la firma del contrato a cambio de lo cual la Gobernación del Estado Zulia, se obligó a pagar la cantidad de Novecientos Veinte Millones Ochocientos Ochenta y Ocho Mil Novecientos Veinticinco Bolívares con Sesenta Céntimos (Bs. 920.888.925,60) de los cuales SAVIEZ otorgó un anticipo equivalente al veinticinco por ciento (25%) del monto total del contrato, anticipo que fuera garantizado mediante la presentación de una fianza por parte de la demandada, que corre inserta al folio 17 del expediente judicial, por idéntica cantidad a la entregada, vale decir, Doscientos Treinta Millones Veintidós Mil Doscientos Treinta y Un Bolívares con Cuarenta Céntimos (Bs. 230.222.231,40) que “(…) permanecerá en vigencia hasta que se haya efectuado su total reintegro mediante las deducciones del porcentaje de amortización establecido en el contrato (…)” y además de presentación de fianza de fiel cumplimiento, que se observa al folio 20 del expediente judicial, por la cantidad de Noventa y Dos Millones Ochenta y Ocho Mil Ochocientos Noventa y Dos Bolívares con Cincuenta y Seis Céntimos (Bs. 92.088.892,56), “(…) vigente hasta que se efectúe la recepción definitiva de la obra o ésta se considere realizada, de acuerdo con el mencionado contrato. Transcurrido un (1) año desde la recepción provisional sin que se hubiere incoado la correspondiente demanda por ante los Tribunales competentes y se haya obtenido la citación del demandado caducarán todos los derechos y acciones (…)”.
De igual manera, en el contrato suscrito por las partes se evidencia que se acordó como Multas, “Por concepto de la cláusula penal el dos por mil (2/1.000) por cada día de retraso de ‘LA CONTRATISTA’ en el comienzo o terminación de la obra, sin perjuicio de que ‘EL SERVICIO’, declare la rescisión unilateral del contrato a tenor de los artículos 18, 90 y 116 (literal d) del Decreto 1.417”. (Resaltado y mayúscula del original).
Ahora bien, alegó la demandante, que en fecha 22 de agosto de 2001, el representante legal de la contratista sociedad mercantil Constructora Costa del Lago, S.A., suscribió comunicación, que corre inserta al folio veintinueve (29) del expediente judicial, mediante la cual manifestó la voluntad de suspender totalmente los trabajos de la obra, en virtud de problemas para la adquisición de asfalto; y que para la demandante son de su exclusiva responsabilidad, y por consiguiente, la ejecución de la obra fue paralizada, tal como se desprende del informe de inspección realizado por la Ingeniero Inspector contratada por el Servicio Autónomo de Vialidad del Estado Zulia (SAVIEZ), lo cual conllevó a rescindir el contrato mediante Decreto Nº 231 de fecha 1º de octubre de 2001, publicado en la Gaceta Oficial Nº 682 Extraordinaria de fecha 1º de diciembre del mismo año.
Así pues, demostrada como ha sido la paralización de los trabajos por parte de sociedad mercantil Constructora del Lago, S.A., tal como lo señaló la referida empresa, mediante comunicación de fecha 22 de agosto de 2001, en la que manifiesta la suspensión de los trabajos de la obra por cuanto señala “(…) como es de su conocimiento esta obra fue licitada en agosto del año 1.999 (sic), aperturándose el sobre contentivo de la Oferta en diciembre del mismo año, dándose inicio a los trabajos en junio del 2.000 (sic), fecha en la cual la Empresa L.I.F.E. se compromete por el lapso de siete (07) meses a suministrar el Asfalto según las especificaciones de Proyecto. Sin embargo, por diferentes razones, no imputables a la Empresa, la obra se ha prorrogado en el tiempo, originando que la planta L.I.F.E. adquiera otros compromisos que le hacen imposible mantener el nuestro; sin embargo, se dio la probabilidad de adquirir el asfalto a través de otras Empresas suplidoras como ONICA y PEDECA, las cuales tampoco se pudieron comprometer”, siendo la comunicación referida un documento presentado por la demandada, en el que ésta expresamente reconoce haber paralizado los trabajos, se tendrá la fecha de la referida comunicación, como aquélla en la que se dio inicio el incumplimiento, y así se decide.
No obstante lo indicado, es menester señalar que la simple paralización en la ejecución de la obra no constituye per se causal de rescisión del contrato, sin embargo, en el documento principal de contrato se estableció que se regiría por lo contenido en dicho documento y por las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, publicada en la Gaceta Oficial Nº 5.096 Extraordinario de fecha 16 de septiembre de 1996, en que conforme a lo establecido en el artículo 116 literal e), si son interrumpidos los trabajos por parte de la empresa contratada por más de cinco (5) días hábiles sin causa justificada. Es decir, que de acuerdo a lo establecido en el contrato, el incumplimiento se verifica cuando los trabajos sean paralizados por un lapso igual o superior a una semana.
En este sentido, consta en el folio 30 del expediente judicial, comunicación de fecha 3 de septiembre de 2001, emitida por la Ing. Nervis de Hinestroza, en su condición de Ingeniero Inspector contratado por SAVIEZ, en la cual informa “(…) mi inquietud por la situación problemática que presenta la Empresa Construcol, S.A., la cual paralizado totalmente los trabajos de la obra en referencia, alegando innumerables excusas que no tienen justificación técnica. Por todo lo antes expuesto solicito se tomen las medidas a que haya lugar, igualmente anexo a la presente resumen general del estado físico-financiero de la obra”. (Resaltado del original).
Así pues, se demuestra plenamente que se configuró el incumplimiento contractual establecido en el artículo 116 literal e), del Decreto Nº 1.417 de fecha 31 de julio de 1996, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 5.096 Extraordinaria, de fecha 16 de septiembre de 1996, contentivo de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras. Así se decide.
De la rescisión del contrato de obra:
Igualmente, se desprende de las actas que conforman el expediente judicial (folios 38 y 39), que la Gobernación del Estado Zulia, mediante Oficio Nº 2011-CJ-119 de fecha 10 de septiembre de 2001, notificó a la sociedad mercantil Universal de Seguros, C.A. del incumplimiento por parte de la sociedad mercantil Constructora Costa del Lago, S.A. y por ello le participó que de dicho incumplimiento injustificado de la afianzada se procedería a rescindir el contrato suscrito entre las partes.
En tal sentido, la Gobernación del Estado Zulia, mediante Decreto Nº 231 de fecha 1º de octubre de 2001, rescindió unilateralmente el Contrato de Obra Nº 2000-OB-017 de fecha 8 de junio de 2000, ordenando se procediera a notificar a la contratista y a los garantes de su decisión de dar por terminado el mismo, de conformidad con lo establecido en el artículo 17 de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras; asimismo se le indicó a la contratista que de conformidad con lo previsto en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, podría intentar recurso de reconsideración por ante la autoridad que dictó el acto y recurso contencioso administrativo por ante la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.
1. De la solicitud del pago de Fianza de Anticipo:
Se observa que la parte demandante en su escrito libelar alegó que el Servicio Autónomo de Vialidad del Estado Zulia (SAVIEZ), entregó a la sociedad mercantil Constructora Costa del Lago, C.A., el veinticinco por ciento (25%) del monto total de la obra contratada, es decir, Doscientos Treinta Millones Doscientos Veintidós Mil Doscientos Treinta y un Bolívares con Cuarenta Céntimos (Bs. 230.222.231,40), que expresados en la actual equivalencia monetaria asciende a la cantidad de Doscientos Treinta Mil Doscientos Veintidós Bolívares Fuertes con Veintitrés Céntimos (Bs. F. 230.222,23), a través de cheque Nº 01052160, de fecha 30 de junio de 2000, emitido por el Banco Occidental de Descuento.
De allí que, en el caso de marras se evidencia que la obligación contraída por parte de la sociedad mercantil Constructora Costa del Lago, C.A., se encontraba respaldada por una “fianza de anticipo”, otorgada por la Aseguradora Universal de Seguros C.A., la cual tenía por finalidad garantizar a la parte demandada, en caso de incumplimiento contractual de la empresa contratada, el reintegro del anticipo (no amortizado) que entregó al afianzado en el momento de la firma del contrato o en el curso de la obra para su ejecución, cubriendo el cien por ciento (100%) del monto dado como anticipo por el Servicio Autónomo de Vialidad del Estado Zulia (SAVIEZ).
Sin embargo, es preciso señalar que esta Corte en el punto previo 3, se pronunció con respecto a la caducidad de la acción intentada por la demandante, mediante el cual se concluyó que en la presente causa ha operado la caducidad contractual de los derechos derivados de la referida fianza, razón por la cual se desecha tal pedimento. Así se decide.
2. De la solicitud del pago de intereses generados de la Fianza de Anticipo:
Asimismo, se observa que en el libelo de la demanda incoada, la demandante solicitó a la empresa Universal de Seguros, C.A., en su condición de deudora y fiadora principal pagadora de la sociedad mercantil Constructora Costa del Lago, S.A. el pago de “(…) intereses generados por dicha cantidad calculados al uno por ciento (1 %) mensual los cuales alcanzan un monto de NOVENTA MILLONES SETECIENTOS DIECISEIS (sic) MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y DOS BOLÍVARES CON 50/100 (Bs. 90.716.692,50)”.
Por su parte, la representación judicial de la sociedad mercantil demandada, negó, rechazo y contradijo que su poderdante adeudara tales conceptos, por considerar que habían caducado las acciones para reclamar las obligaciones derivadas de los contratos de fianza de anticipo y fiel cumplimiento antes mencionados, pues -a su decir- transcurrió más de un año desde la ocurrencia del hecho que originó la pretensión de indemnización hasta la interposición de la demanda.
Ahora bien, visto que éste Órgano Jurisdiccional previamente se pronunció con respecto a la caducidad contractual de los derechos derivados de la referida fianza, razón por la cual se desecha tal pedimento. Así se decide.
3. De la solicitud del pago de Fianza de Fiel Cumplimiento:
Asimismo, la Gobernación del Estado Zulia, en su escrito libelar solicitó que “(…) paguen la cantidad de NOVENTA Y DOS MILLONES OCHENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y DOS BOLÍVARES CON 56/100 (Bs. 92.088.892,56), suma que debe ser pagada por concepto de Fiel Cumplimiento (…)”.
Se observa en efecto, que corre inserto al folio veinte (20) del expediente judicial, Contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento Nº 54-06-008364, en que la Aseguradora Universal de Seguros, C.A., se constituyó como fiador solidaria y principal pagadora de la sociedad mercantil Constructora Costa del Lago, S.A. (CONSTRUCOL, S.A.), “hasta por la cantidad de: NOVENTA Y DOS MILLONES OCHENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y DOS BOLÍVARES CON CINCUENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 92.088.892,56), para garantizar a la: GOBERNACION (sic) DEL ESTADO ZULIA POR ÓRGANO DEL SERVICIO AUTONOMO (sic) DE VIALIDAD DEL ESTADO ZULIA (S.A.V.I.E.Z), en lo sucesivo denominado ‘EL ACREEDOR’, de acuerdo con el Decreto 1417 emanado de la Presidencia de la República del 31 de julio de 1996, referido a las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras (…)”.
No obstante, en virtud de haber operado la caducidad para intentar las acciones para el pago de las fianzas otorgadas a la parte demandante, resulta forzoso para esta Corte desestimar dicha solicitud. Así se decide.
4. De la solicitud de indemnización por daños y perjuicios:
Esta Corte pasa a considerar la solicitud de indemnización por daños y perjuicios reclamada por los apoderados judiciales de la demandante.
Ello así, se observa, que según lo dispuesto en el artículo 118 del Decreto 1.417 que rige las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, el cual prevé que “(…) el Contratista pagará al Ente Contratante, por concepto de indemnización una cantidad que se calculará en la misma forma y cuantía señalada en el literal “c” del artículo 113 para las indemnizaciones a favor del Contratista”.
De allí que, el sustituto de la Procuraduría General del Estado Zulia, parte demandante en el presente juicio, solicitó la aplicación de la indemnización prevista en el literal “c” del numeral segundo, del artículo 113, que señala:
“c) Un catorce por ciento (14%) del valor de la obra no ejecutada, si la rescisión ocurriere cuando se hubiesen ejecutado trabajos por un valor superior al treinta por ciento (30%) del monto del contrato, pero inferior al cincuenta por ciento (50%) del mismo”.
Efectivamente, riela al folio 7 del expediente judicial, la especificación de las cantidades de dinero que como indemnización por daños y perjuicios reclama el sustituto de la Procuraduría General del Estado Zulia, estimando siguientes cantidades:
“(…) la cantidad de Noventa y Cinco Millones Veintiún Mil Novecientos Noventa y Seis Bolívares con 37/100 (Bs. 95.021.996,37) calculada dicha cantidad sobre el saldo por liquidar de la obra que alcanza un monto de Seiscientos Setenta y Ocho Mil Setecientos Veintiocho Mil Quinientos Cuarenta y Cinco con 55/100 (Bs. 678.728.545,55), por concepto de la indemnización prevista en el Decreto 1417 que rige las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras y que ha sido calculada según lo establecido en el artículo 118 del mencionado Decreto, en la misma forma y cuantía señalada en el literal ‘c’ del artículo 113 ejusdem, en virtud que la obra ejecutada alcanza un treinta y cuatro punto cincuenta y tres por ciento (34.53 %); en consecuencia debe indemnizar al Estado Zulia el equivalente a un catorce por ciento (14%) del valor de la obra no ejecutada (…)”.
Igualmente, resulta importante para esta Corte destacar que en el caso de autos, se encuentra involucrado el erario público, que es el tesoro de una nación, en tal sentido la Sala Político Administrativo mediante sentencia Nº 01490 de fecha 27-06-2000, se pronunció al respecto afirmando que:
“No obstante, cuando el ordenamiento jurídico exige el cumplimiento previo de un proceso como el de análisis, lo hace, suponiendo la dificultad natural que implica el que en el propio seno de la Administración Pública, todas y cada una de las decisiones que impliquen comprometer al erario público, devengan exentas de cualquier anomalía propia y consustancial con lo que significa la elección de contratistas para la consecución de los fines públicos; es decir, el ordenamiento jurídico supone, que tanto por elementos de subjetividad de la autoridades involucradas en las tomas de decisiones públicas, como por diversos elementos de eficiencia y tecnisidad (sic) comprometidos con la continuidad, permanencia y calidad del servicio público; resulta improbable, que la elección de los llamados a contratar con las personas públicas, siempre sea, la decisión más acorde y adecuada; siendo pues, en tal sentido, perentoria la búsqueda de un sistema o procedimiento que garantice la satisfacción de tales elementos y, es ese sistema, precisamente, el que desde el mismo momento del nacimiento de las Administraciones Públicas, es conocido como de licitación o selección pública de contratantes, que hoy por hoy, es adoptado en todos los sistemas de organizaciones públicas.
Así pues, un sistema ideal para preparar la voluntad contractual de la Administración, sería el expuesto en forma hábil por la recurrente, en donde siempre la discrecionalidad de los funcionarios u operadores públicos garantizasen no sólo la erradicación de fines extraños a los estrictamente públicos, sino también, a la elección más ajustada técnica y profesionalmente a las exigencias que la satisfacción del servicio público reclame. Circunstancia ésta última, que vista la dificultad y delicada situación que encierra una selección de contratistas con la Administración, resulta improbable o de excepcional ocurrencia, resultando pues desechada, por la existencia necesaria, para todos los casos, de procedimientos previos y públicos de contratación, como lo es precisamente, un proceso licitatorio”. (Resaltado de esta Corte).
Advierte esta Corte que, no se puede pasar por alto el hecho que el presente caso se trata de un contrato de carácter público, el cual tiene las características fundamentales de los contratos administrativos, ya que 1) al menos una de las partes (el Servicio Autónomo de Vialidad del Estado Zulia) es un ente público; 2) tiene una finalidad de utilidad pública o la prestación de un servicio público, como lo es la Rehabilitación, Construcción y Reparaciones de la vialidad interurbana en el Estado Zulia, para este sector de la población y que involucra a todos los transeúntes de dicha arteria vial; y 3) la presencia de cláusulas exorbitantes, como las contenidas en las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras publicada en la Gaceta Oficial Nº 5.096 Extraordinaria del 16 de septiembre de 1996; asimismo, en los contratos administrativos, se encuentra comprometido los intereses del estado y el patrimonio de éste, que tiene una innegable naturaleza administrativa, -con un marcado e inobjetable interés social.
No obstante, por cuanto la demandada no desvirtuó los argumentos de hecho ni de derecho alegados por la demandante, ni presentó en su defensa prueba alguna que permitiera contradecirlos, se acuerda la indemnización a que se refiere el artículo 113 literal c) del Decreto 1417 que rige las Condiciones Generales de Contratación para Ejecución de Obras, que hace referencia a la indemnización, y en consecuencia, se ordena a la sociedad mercantil Constructora Costa del Lago, S.A., (Construcol) a pagar a la Gobernación del Estado Zulia la cantidad de Noventa y Cinco Millones Veintiún Mil Novecientos Noventa y Seis Bolívares con 37/100 (Bs. 95.021.996,37), que expresados en la actual equivalencia es la cantidad Noventa y Cinco Mil Veintiún Bolívares Fuertes con Noventa y Nueve Céntimos (Bs. F 95.021,99), que es, según señaló la parte demandante, el catorce por ciento (14%) del valor de la obra contratada no ejecutada. Así se decide.
Así pues, visto el pedimento formulado por la representación judicial de la Gobernación del Estado Zulia, en cuanto a la condenatoria en costos y costas del procedimiento, esta Corte Segunda, estima pertinente señalar que las disposiciones contenidas en los artículos 274 y 278 del Código de Procedimiento Civil, aplicables supletoriamente conforme a lo previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, con relación a la condenatoria en costas, disponen lo siguiente:
“Artículo 274: A la parte que fuere vencida totalmente en un proceso o en una incidencia, se la condenará al pago de las costas.”
“Artículo 278: Cuando la parte esté constituida por varias personas, todas ellas responderán de las costas por cabeza, pero cuando cada una de estas personas tengan una participación diferente en la causa, el Tribunal dividirá las costas entre ellas según esta participación”.
Sin embargo, en lo atinente a la condenatoria en costas procesales, es menester resaltar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nº 1582 del 21 de octubre de 2008, caso: Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional, abandonó el criterio establecido en sentencia Nº 172 del 18 de febrero de 2004, caso: Alexandra Margarita Stelling Fernández y juzgó “que no constituye una desigualdad injustificada, el que la República, y los entes que gozan de tal privilegio, no puedan ser condenados en costas, y en cambio si puedan serlo los particulares que litigan contra ella y resulten totalmente vencidos”. (Vid. Sentencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2011-1090 de fecha 14 de julio de 2011, caso: empresa ORGANIZACIÓN RANOR, C.A., vs. JUNTA LIQUIDADORA DEL INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA (INAVI).
Así las cosas, de acuerdo con el criterio antes expuesto y el sistema objetivo acogido por el Código de Procedimiento Civil, que impone objetivamente las costas, con independencia de toda apreciación del juez respecto a la parte que fuere vencida totalmente en un proceso o en una incidencia, según lo dispone el artículo 274 eiusdem, el cual resulta aplicable por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, esta Corte condena en costas a la sociedad mercantil Constructora Costa del Lago, S.A. (Construcol, S.A.). Así se decide.
Finalmente, a pesar de lo decidido, no puede esta Corte dejar de observar la palpable ausencia de gestión procesal por parte de la Gobernación demandante, la cual podría comportar una omisión injustificada contraria a derecho, que han podido causar serios perjuicios a los intereses patrimoniales del Estado Zulia, capaz de generar responsabilidad individual por el ejercicio de la función pública, y en atención a lo preceptuado en los artículos 82 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal en concordancia con el 139 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que disponen que el ejercicio del Poder Público acarrea responsabilidad individual por abuso o desviación de poder o por violación de la Constitución o de la Ley, concatenado con lo previsto en el artículo 77 de la referida Ley, esta Corte juzga conveniente remitir copia certificada de la presente decisión a la Contralora General de la República, a los fines de proveer, de así considerarlo, lo que estimen conducente, de conformidad con las atribuciones que se les confieren en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes.
De igual modo, este Órgano Jurisdiccional considera oportuno remitir copia certificada de la presente decisión al Registro Nacional de Contratistas, a fin que tenga conocimiento del incumplimiento de las obligaciones adquiridas por la sociedad mercantil Constructora Costa del Lago, S.A. (Construcol, S.A.).
V
DECISIÓN
En virtud de las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: 1) SIN LUGAR “la demanda por cobro de bolívares” por reintegro de anticipo y fianza de fiel cumplimiento interpuesta por el abogado Roberto Villasmil González, actuando en representación de la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA contra la sociedad mercantil UNIVERSAL DE SEGUROS, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, el 18 de agosto de 1992, anotado bajo el N° 7, Tomo 14-A; 2) CON LUGAR “la demanda por cobro de bolívares”, interpuesta por el abogado Roberto Villasmil González, actuando en representación de la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA, contra la sociedad mercantil CONSTRUCTORA COSTA DEL LAGO, S.A., inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, bajo el N° 24, Tomo 5-A, de fecha 11 de abril de 1997, representada por el ciudadano Jorge Luis Negrín Serge, titular de la cédula de identidad N° 9.784.569, en consecuencia:
2.1.- Se ordena a CONSTRUCTORA COSTA DEL LAGO, S.A., a pagar a la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA la cantidad de Noventa y Cinco Mil Veintiún Bolívares Fuertes con 37/100 (Bs. F 95.021, 37), por concepto de indemnización de daños y perjuicios.
2.2.- Se condena a la sociedad mercantil CONSTRUCTORA COSTA DEL LAGO, S.A., al pago de los costos y costas del presente procedimiento de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil aplicable por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase copia certificada del presente fallo a la Contralora General de la República y al Director General del Registro Nacional de Contratistas. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los diecisiete (17) días del mes de octubre de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

AJCD/22
Exp. Nº AP42-G-2007-000022

En fecha ____________ (__) de ____________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2011________.
La Secretaria Acc.,