TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AP42-R-2006-000741
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El 12 de mayo de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 437, de fecha 5 de abril del mismo año, emanado del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil (Bienes) de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas y Contencioso Administrativo de la Región Sur-Oriental, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por la ciudadana LIANA DEL CARMEN ORDAZ, titular de la cédula de identidad Nº 4.616.232, debidamente asistida por el abogado Eduardo José Rodríguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 58.402, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO MONAGAS, en razón de haber sido removida del cargo de Jefe de Almacén que venía desempeñando en la referida entidad gubernamental.
Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha 30 de marzo de 2006, por la abogada Mónica Carina Herrera, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 82.913, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrida, contra la sentencia proferida por el aludido Juzgado Superior en fecha 16 de febrero de 2006, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.
El día 24 de mayo de 2006, se dio cuenta a esta Corte, y se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL. Asimismo, se dio inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho, más seis (6) días continuos concedidos como término de la distancia, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentase el recurso de apelación ejercido.
En fecha 12 de junio de 2007, el abogado Luis Atilio Peña, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 42.074, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, consignó copia simple del poder que acredita su representación, y solicitó celeridad en la presente causa.
En fecha 26 de septiembre de 2007, la representación judicial de la recurrente, consignó diligencia por medio de la cual solicitó celeridad en la presente causa.
En fecha 4 de octubre de 2007, se dejó constancia de que el día 6 de noviembre de 2006, fue constituida la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando conformada por los ciudadanos: Emilio Ramos González, Presidente; Alexis José Crespo Daza, Vicepresidente; y Alejandro Soto Villasmil, Juez. En consecuencia, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, y ordenó la notificación de la ciudadana Liana del Carmen Ordaz, y de los ciudadano Procurador General y Gobernador del Estado Monagas, a los fines de dar inicio al lapso de diez (10) días más los tres (3) del término de la distancia, previstos en el artículo 14 y 90 del Código de Procedimiento Civil, para fijar la reaunadación de la causa así como las actuaciones legales a las que hubiere lugar.
En la precitada fecha, se ratificó la ponencia del Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, y se ordenó librar oficios y boleta de notificación correspondiente.
El mismo día se libraron los oficios Nº CSCA-2007-5967, CSCA-2007-5968 CSCA-2007-5969, dirigidos a los ciudadanos, Juez Superior Agrario de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, Procurador General del Estado Monagas y Gobernador del Estado Monagas, igualmente se libró la boleta de notificación a la ciudadana querellante.
En fecha 28 de febrero de 2008, se recibió oficio Nº 346, de fecha 12 de febrero de 2008, emanado del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil (Bienes) de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, anexo al cual remitieron las resultas de la comisión librada por esta Corte el día 12 de febrero del mismo año.
El 23 de marzo de 2008, se ordenó agregar a los autos las referidas resultas de la comisión que le fuera conferida por este Órgano Jurisdiccional.
En fecha 1º de abril de 2008, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional consignó copia del oficio de comisión dirigido al ciudadano Juez Superior Quinto Agrario y Civil (Bienes) de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, el cual fue enviado a través de la valija oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, el día 10 de enero del mismo año.
En fecha 14 de octubre de 2009, la abogada Ruth Ángel Meneses, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 76.527, actuando con el carácter de sustituta de la Procuraduría General de la República, consignó diligencia por medio de la cual solicitó el abocamiento en la presente causa.
En fecha 5 de noviembre de 2009, la ciudadana Liana Ordaz, en su condición de parte actora, debidamente asistida por el abogado José Bastardo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 16.002, solicitó celeridad en la presente causa.
En fecha 15 de abril de 2010, la abogada Ruth Ángel Meneses, antes identificada, consignó diligencia por medio de la cual solicitó continuidad en la presente causa.
El 11 de mayo de 2010, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días transcurridos “[…] desde el día veinticuatro (24) de mayo de dos mil seis (2006) exclusive, fecha en la cual se dio cuenta a esta corte del presente expediente, hasta el día treinta (30) de mayo de dos mil seis (2006) fecha en que venció el lapso de fundamentación a la apelación y pasar el expediente al ciudadano Juez Ponente, a los fines que esta Corte dicte la decisión correspondiente […]”.
Asimismo, la Secretaria de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, certificó que “[…] desde el día veinticinco (25) de mayo de dos mil seis (2006) hasta el día treinta (30) de mayo de dos mil seis (2006) ambas inclusive, transcurrieron seis (06) días continuos relativos al término de la distancia correspondientes a los días 25, 26, 27, 28, 29, 30 de mayo de dos mil seis 2006. Asimismo se deja constancia que desde el día primero (31) de mayo de dos mil seis (2006) hasta el día cuatro (04) de julio de dos mil seis (2006) ambas inclusive, transcurrieron quince (15) días del lapso de fundamentación a la apelación correspondientes a los días 01, 06, 07, 08, 13, 14, 15, 20, 21, 22, 27, 28, 29, de junio y 04, de julio de dos mil seis (2006)”.
En fecha 14 de mayo de 2010, se pasó el expediente al Juez ponente.
Mediante decisión Nº 2010-00803, de fecha 7 de junio de 2010, esta Corte ordenó notificar a la Gobernación del Estado Monagas, para que dentro del lapso de 10 días de despacho siguientes remitiera a este Órgano Jurisdiccional el Manual Descriptivo de Cargos, o “[…] cualquier otro documento que demuestre fehacientemente las funciones desempeñadas por la ciudadana Liana Carmen Ordaz en el cargo de Jefe de Almacén en la Gobernación del Estado Monagas”.
En fecha 28 de septiembre de 2010, se ordenó la notificación de las partes y a la ciudadana Procuradora del Estado Monagas, por lo que se comisionó al Juzgado Distribuidor del Municipio Maturín de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, para que realizara las gestiones relacionadas con las referidas notificaciones.
En fecha 14 de octubre de 2010, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional consignó copia del oficio de notificación dirigido al ciudadano Juez (Distribuidor) del Municipio Maturín de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, la cual fue enviada a través de la valija oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, el día 8 del mismo mes y año.
En fecha 11 de noviembre de 2010, la parte recurrente, asistida por el abogado Douglas Marcano, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 46.127, consignó diligencia por medio de la cual se dio por notificada del auto emanado de esta Corte en fecha 7 de junio de 2010, y solicitó celeridad en la presente causa.
En fecha 3 de febrero de 2011, se recibió oficio Nº 2.910-4944, de fecha 10 de noviembre de 2010, emanado del Juzgado Primero de los Municipios Maturín, Aguasay, Santa Bárbara y Ezequiel Zamora de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, anexo al cual remitió las resultas de la comisión librada por esta Corte el día 28 de septiembre de 2010.
En fecha 23 de marzo de 2011, la parte actora, debidamente asistida por el abogado Jesús Quintero, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 44.83, consignó diligencia por medio de la cual solicitó el abocamiento en la presente causa y la notificación a la ciudadana Procuradora General de la República.
En fecha 10 de mayo de 2011, la abogada Ruth Ángel, antes identificada, en su carácter de sustituta de la Procuradora General del Estado Monagas, solicitó que fuesen agregadas a autos las resultas de la comisión librada por esta Corte, y consignó copia simple del poder que acredita su representación.
En fecha 8 de junio de 2011, este Órgano Jurisdiccional ordenó agregar a los autos las resultas de la comisión librada por este Órgano Jurisdiccional el día 28 de septiembre de 2010.
En fecha 28 de junio de 2011, la abogada Ruth Ángel, antes identificada, consignó la información requerida por este Órgano Jurisdiccional.
En fecha 3 de agosto de 2011, se ordenó pasar el presente expediente al ciudadano Juez ponente.
En fecha 11 de agosto de 2011, se pasó el citado expediente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO INTERPUESTO
En fecha 11 de abril de 2005, la ciudadana Liana del Carmen Ordaz, titular de la cédula de identidad Nº 4.616.232, debidamente asistida por el abogado Eduardo José Rodríguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 58.042, presentó recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Gobernación del Estado Monagas, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Indicó que comenzó a laborar en la querellada Gobernación desde el“[…] 02 de Febrero de 1.987, con el cargo de Jefe de Oficina de Contabilidad Fiscal, de forma sucesiva, prestando servicios personales, continuos, subordinados […] e igualmente en tales circunstancias de desempeño y continuidad [pasó] prestar servicios en otra dependencia de la Gobernación del Estado Monagas: Dirección de Administración, con el cargo de Almacenista III, y con un sueldo mensual de SEISCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS OCHO BOLÍVARES (Bs. 656.308,00) […] hasta el día 17 de enero de 2.005, fecha en la que [fue] notificado del pretendido despido”. (Corchetes de esta Corte) (Mayúsculas del Original).
Manifestó que fue despedida “[…] mediante oficio No. DRH582 firmado por ALEJANDRA FUENTES DE RISSO, en la que hace mención a un PROCESO DE REESTRUCTURACIÓN INTEGRAL DEL EJECUTIVO ESTADAL, y [afectándole] por la medida de REDUCCIÓN DE PERSONAL, desconociendo la estabilidad en el trabajo que de forma ininterrumpida [viene] desempeñando desde el año 1.987, quebrantando de manera expresa las causas de despidos establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo vigente, así como la violación del Decreto Nacional de Inamovilidad laboral dictado por el Presidente de la República bajo el Nº 3.154, publicado en Gaceta Oficial Nº 38.034 de fecha 30 de septiembre del 2.004 […]”
Que “[…] las razones en las cuales pretenden fundamentar [su] despido son inconstitucionales e ilegales, en virtud que infringe la forma de terminación de la relación de trabajo, las cuales han sido establecidas de manera expresa por el legislador venezolano, sin que le este dado al patrono la facultad o posibilidad o facultad alguna de creación dentro de las causales de despido justificado de un trabajador no aparece REESTRUCTURACIÓN INTEGRAL, más aún no le esta [sic] dado a los organismos estadales o municipales dictar normas sobre la materia”. (Corchetes de esta Corte) (Mayúsculas del Original).
Finalmente demandó la “[…] NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO para que Admita y Reconozca que el retiro que como Funcionario de Carrera se hiciera de [su] persona en la forma expuesta, por vía de hecho con prescindencia de Procedimiento legalmente establecido sin causa que lo justifique, realizado en fecha 17 de Enero de 2.005 […] Ordene la Reincorporación a [su] puesto de trabajo en un cargo de carrera del mismo nivel o superior al que tenía al momento de [separarlo] del mismo por las razones expuestas, y el Pago de los Sueldos dejados de percibir y demás conceptos y beneficios contemplados en la Ley y Contratación Colectiva hasta [su] justa Reincorporación […]. [Estimó] la presente Demanda en la cantidad de TRECE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.13.000.000,00) […]”. (Corchetes de esta Corte) (Negrillas y mayúsculas del Original).
II
DE LA CONTESTACIÓN AL ESCRITO RECURSIVO
En fecha 4 de octubre de 2005, la representación judicial de la recurrida, presentó escrito de contestación al recurso contencioso funcionarial interpuesto en los siguientes términos:
Manifestó que respecto a la calificación de funcionario público de la querellante que “[…] aun cuando ingresó a la administración pública en el año 1987, no lo hizo a través de concurso, ni se evidencia nombramiento alguno, por lo cual nunca se le dio la cualidad o el estatus de funcionario público de carrera, y al no ostentar esa condición, no es titular del interés jurídico tutelado por la Ley del Estatuto de la Función Pública, a través del procedimiento contencioso administrativo funcionarial, que no es otro que la estabilidad de los funcionarios de carrera para garantizar una mayor eficiencia y profesionalización en el ejercicio de la función pública […] al no ser funcionario público de carrera, no tiene el derecho a la estabilidad absoluta en el cargo, a la que solo esta categoría de funcionarios le corresponde […]”.[Corchetes de esta Corte].
Negó rechazó y contradijo que “[…] el acto por el cual se retira a la Ciudadana: Liana del Carmen Ordaz de la Administración pública se realizó en forma expuesta, por vía de hecho con prescindencia del procedimiento legalmente establecido sin causa que lo justifique y en consecuencia que esté viciado de nulidad absoluta, ya que al no ser la querellante una funcionario de carrera, con estabilidad en el cargo, siendo su ingreso irregular, la sola voluntad del jerarca que la designó era suficiente retirarla […]” [Corchetes de esta Corte].
III
DEL FALLO APELADO
Mediante sentencia de fecha 16 de febrero de 2006, el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil (Bienes) de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado, con fundamento en lo siguiente:
“Es necesario examinar si la recurrente puede ser tenido como un funcionario de carrera.
Anteriormente quedó establecido que la Ley del Estatuto de la Función Pública establece en consonancia con el artículo 146 Constitucional que serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente. Por tanto, nadie podrá ingresar a la carrera administrativa sino en virtud de estos requisitos, quedando indispensable el concurso público. Sin embargo, esta normativa no puede aplicarse de forma retroactiva, pues aquellas personas que ingresaron a la administración antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1.999 y de la Ley del Estatuto de la Función Pública, deberá aplicárseles la normativa existente para esa poca y que como se dijo, eran susceptibles de adquirir la estabilidad en el cargo, ya que al no ser evaluadas en el lapso prudencial establecido en la Ley, en conformidad con el reglamento, se consideraba ratificado el nombramiento, siendo la jurisprudencia tanto de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo como de la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia y luego del Tribunal Supremo de Justicia constante en este sentido, ya que los actos y hechos jurídicos funcionariales se consolidaron durante la vigencia de la derogada Constitución y la Ley de Carrera Administrativa, la cual de acuerdo a las interpretaciones realizadas por los Tribunales Contencioso Administrativo lo permitía, siendo que, además, el hecho de que no se hubiese obtenido la declaración expresa de la situación funcionarial, bien mediante algún título o certificado de carrera y bien mediante una sentencia, no significa que el funcionario de vieja data no hubiera alcanzado la condición de estabilidad expresada. Admitir lo contrario, sería aceptar una discriminación entre quienes fueron desincorporados en tiempos pasados y obtuvieron su reingreso bajo esta doctrina y quienes no lo fueron, pero lo son ahora en idénticas condiciones, haciendo la salvedad de que, los que ingresaron de esta misma manera con posterioridad a la vigencia de la Constitución, y la Ley del estatuto no pueden ni deben tener igual suerte, cosa que no es materia de esta decisión. Por tanto, el recurrente, al haber ingresado en la Administración para el ejercicio de un cargo de carrera en el 02 [sic] de Febrero de 1.987 […] y permanecer en el mismo hasta [sic] ‘prescindió de sus servicios’ [sic] en enero de 2.005 y habiéndose declarado que el ingreso se hizo en forma legal de acuerdo a lo establecido en la Ley de Carrera Administrativa vigente para el momento de dicho ingreso, es beneficiaria de la estabilidad que concede al funcionario público el ser un funcionario de carrera. Así se decide.
[…Omissis…]

Respecto del acto administrativo, debe en primer lugar indicarse quién tiene la facultad para dictarlo y debe señalarse que la Ley del Estatuto de la Función Pública establece en su artículo 5 que la gestión de la función pública corresponderá (en los estados) a los gobernadores o gobernadoras y el artículo 6 de la misma Ley, establece que la ejecución de la gestión de la función pública corresponderá a las oficinas de recursos humanos de cada órgano o ente de la Administración Pública, las cuales harán cumplir las directrices, normas y decisiones del órgano de dirección y de los órganos de gestión correspondiente.
En consecuencia, es al Gobernador del estado [sic] Monagas a quien compete la dirección y gestión de la función pública en el Estado (concretamente, para el caso de autos en la Gobernación) y la ejecución de sus decisiones, a la Directora de Personal de dicha Gobernación.
[…Omissis…]
Ahora bien, ciertamente el Gobernador del Estado puede delegar sus atribuciones o su firma, en funcionarios de menor rango, tal como lo dispone el artículo 34 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, pero tal delegación debe ser realizada de conformidad con la esa [sic] y su Reglamento. Realizada la delegación, el funcionario delegado será responsable de la ejecución de esa atribución y los actos administrativos derivados del ejercicio de las atribuciones delegadas, a los efectos de los recursos correspondientes se tendrán como dictados por la autoridad delegante. (Artículos 34 y 37 de la Ley Orgánica de la Administración Pública)
[…Omissis…]
Sin embargo, no consta en autos que tal delegación se hubiese realizado en la Directora de Personal de la Gobernación del Estado Monagas, por lo que debe concluirse que realizó un acto, sin estar expresamente facultada para ello, bien por la Ley o bien por los efectos de una delegación de atribuciones, actuando en consecuencia fuera de su competencia, aún cuando haya expresado que ‘sigue instrucciones’, lo cual deberá entenderse como la notificación de un acto previo.
Sin embargo tanto para notificar como para dictar el acto, debe estar expresamente facultada por el Gobernador del Estado, bien bajo la forma de una delegación de funciones para gestionar la función pública o bien mediante una delegación para realizar las notificaciones, cosa que evidentemente no consta en autos.
[…Omissis…]
El artículo 19 ordinal 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establece que son nulos los actos administrativos dictados por autoridades manifiestamente incompetentes y si bien el oficio impugnado no tiene ni siquiera la apariencia de acto administrativo, de su contenido se desprende la decisión de la funcionaria que los suscribe, ‘siguiendo unas instrucciones’ del Gobernador y de otros funcionarios, pero sin acreditar ni instrucción alguna y menos todavía delegación alguna (fórmula que era la única permitida por la Ley) para que el acto lo dictara un funcionario distinto al que tiene la función atribuida), por lo que quede [sic] concluirse que el ‘acto’ fue dictado por una autoridad manifiestamente incompetente, lo cual de acuerdo a la normativa señalada, hace que el mismo esté viciado de nulidad absoluta. Así se decide.
[…Omissis…]
Al ser notificada de una decisión de ‘prescindir de sus servicios’ sin que exista un acto previo que la soporte, evidentemente se incurrió en el supuesto legal antes mencionado, por lo que tal actuación es contraria a la Ley, tanto por haberla realizado una funcionaria incompetente como por haber actuado sin el dictado[sic] previo del acto que sirva de fundamento, razón por la cual considera procedente la nulidad del acto alegada por la recurrente. Así se decide.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
-De la competencia
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
Declarada como ha sido la competencia, con motivo del recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la Gobernación del Estado Monagas, en fecha 30 de marzo de 2006, contra sentencia emana del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil (Bienes) de la Circunscripción Judicial de la Región Sur Oriental, de fecha 16 de febrero de 2006, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso funcionarial interpuesto por la ciudadana Liana Ordaz, pasa de seguidas esta Alzada a conocer de la presente apelación a tal efecto observa lo siguiente:
1. Del Desistimiento
Previo a resolver la apelación interpuesta, se observa que consta en el expediente que en fecha 11 de mayo de 2011, esta Alzada a los fines de verificar los lapsos procesales en la presente causa, ordenó practicar por Secretaría el computo de los días transcurridos desde el día 24 de mayo de 2006, fecha en la cual se dio cuenta esta Corte hasta el día 30 de mayo de 2006, fecha en la cual venció el lapso para que la Gobernación del Estado Monagas, presentara su escrito de fundamentación de la apelación.
Igualmente observa este Órgano Jurisdiccional, el cómputo realizado por la Secretaría de esta Corte, donde certificó que “[…] desde el día veinticinco de mayo de dos mil seis (2006) hasta el día treinta (30) de mayo de dos mil seis (2006) ambas inclusive, transcurrieron seis (06) días continuos relativis al término de la distancia correspondientes a los días 25, 26, 27, 28, 29, 30 de mayo de dos mil seis (2006). Asimismo se deja constancia que desde el día treinta y uno (31) de mayo de dos mil seis (2006) hasta el cuatro (04) de julio de dos mil seis (2006) ambas inclusive, transcurrieron quince (15) días del lapso de fundamentación a la apelación correspondientes a los días 01, 06, 07, 08, 13, 14, 15, 20, 21, 22, 27, 28, 29, de junio y 04, de julio de dos mil seis (2006) […]” [Corchetes de esta Corte].
Ello así, advierte este Tribunal colegiado, que de las actas que conforman el expediente, no se verifica que la representación judicial de la hoy recurrente haya presentados el escrito contentivo de las razones de hecho y de derecho en las cuales se fundamenta la apelación interpuesta
A tales fines, es menester indicar que de conformidad con la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la parte apelante tiene la obligación de presentar el referido escrito dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes a aquél en que se dé inicio a la relación de la causa, y en caso de no cumplir con tal obligación legal el Juez procederá a declarar el desistimiento de la apelación. Así lo ha establecido el artículo 92 eiusdem, en los términos siguientes:
“Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte de contestación a la apelación. La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación”. (Resaltado de esta Corte).
Conforme al dispositivo legal precedentemente transcrito queda establecido que después de cumplido el lapso de diez (10) días al que se hace referencia, la parte apelante debe presentar su escrito contentivo de los fundamentos de hecho y derecho de dicha apelación, de lo contrario se considerará desistida la misma.
Con basamento en la norma supra transcrita, esta Corte observa que en el caso bajo examen, se desprende de los autos que integran el presente expediente, que desde el día 31 de mayo de 2006, fecha en que empezó a transcurrir el lapso para fundamentar la apelación, inclusive, hasta el 4 de julio de 2006, fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 01, 06, 07, 08, 13, 14, 15, 20, 21, 22, 27, 28, 29 de junio de 2006 y 4 de julio de julio de 2006, sin embargo, la representación judicial de la Gobernación del Estado Monagas no presentó el escrito contentivo de las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamentara su apelación, evidenciándose con ello que la Gobernación del Estado Monagas, en su condición de parte apelante, no cumplió con la carga impuesta en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Ahora bien, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales Contencioso Administrativos, entre ellos este Órgano Jurisdiccional, en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento tácito de la apelación, examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto fundamental.
En este mismo orden de ideas, es menester traer a colación el criterio sostenido en la sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República (Caso: Monique Fernández Izarra), mediante la cual se estableció lo siguiente:
“…Conforme a lo dispuesto en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como ley procesal aplicable al caso, la sanción al incumplimiento de la carga de fundamentar el recurso de apelación consiste en que ésta se tenga como desistida, lo que conlleva la extinción del procedimiento en segunda instancia y la consecuente declaratoria de firmeza del fallo apelado, salvo dos importantes excepciones establecidas por la aludida disposición, como se observa de su texto:
[… Omissis…]
El desistimiento de la apelación o la perención de la instancia deja firme la sentencia apelada o el acto recurrido, salvo que esto violente normas de orden público y por disposición de la ley; corresponde al Tribunal Supremo de Justicia el control de la legalidad de la decisión o acto impugnado.
[… Omissis…]
De la norma surgen dos importantes excepciones que impiden al juez de la Alzada declarar firme el fallo aun cuando hayan operado las condiciones para declarar el desistimiento de la apelación o la perención de la instancia, de ser el caso; a saber: (i) que el fallo o acto recurrido violente normas de orden público y (ii) que por expresa norma legal corresponda al Tribunal Supremo de Justicia el control jurídico de la decisión o acto de que se trate.
Interesa en el presente caso destacar que la Sala ha ampliado las anteriores excepciones, fijando también como obligación del juez de Alzada la de examinar que el pronunciamiento jurisdiccional no contraríe interpretaciones dadas por esta Sala Constitucional en el ejercicio de la labor de interpretación encomendada por el Constituyente de 1999 en el artículo 335 del Texto Constitucional vigente. (…)”.
Con base en lo expuesto y efectuado el análisis del contenido de la decisión apelada, esta Corte estima que la sentencia dictada en fecha 16 de febrero de 2006, Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil (Bienes) de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas y Contencioso Administrativo de la Región Sur-Oriental, que declaró con lugar el recurso interpuesto, no vulnera normas de orden público y no se encuentra en contradicción con los criterios vinculantes emanados de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, razón por la cual esta Alzada declara DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la Gobernación del Estado Monagas. Así se decide.
2. De la Consulta de Ley
Establecido lo anterior, corresponde a esta Corte pasar a revisar si en el presente caso, resulta aplicable la consulta de Ley prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que de manera taxativa establece lo siguiente:
“Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la república, debe ser consultada al tribunal superior competente” [resaltado de esta Corte]
Ahora bien, observa esta Corte que mediante decisión Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ratificó el criterio sentado por la misma Sala en sentencia N° 902 de fecha 14 de mayo de 2004, (caso: C.V.G. Bauxilum C.A), sobre la aplicación de la prerrogativa procesal de la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (hoy artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República), según el cual toda sentencia contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente, cuando se verifica el desistimiento tácito del recurso de apelación por falta de fundamentación, prerrogativa cuyo propósito es impedir afectaciones en el cumplimiento de los fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, a los fines de resguardar el interés general como bien jurídico tutelado.
Conforme a ello, se debe señalar que la prerrogativa procesal de la consulta que haya de ser planteada ante el respectivo Juzgado Superior, en ausencia del ejercicio del recurso de apelación de alguna de las partes, no constituye una fórmula general de control de la juridicidad del fallo objeto de consulta, sino que su finalidad viene a ser la defensa de los intereses de la República, cuando ésta sea condenada en la sentencia dictada por el A quo.
A tal efecto, cabe indicar que la revisión a que contrae la consulta de ley in commento no abarca la totalidad del fallo en cuestión, sino que la misma ha de circunscribirse a los aspectos y fundamentos de la decisión asumida por el Juez de instancia que resultaron contrarios a los intereses de la República, tal y como lo dispone expresamente el artículo 72 ibidem.
Por tanto, la figura de la consulta de Ley, constituye una institución procesal en virtud de la cual el superior jerárquico del Tribunal de instancia que ha dictado una decisión que obre directa o indirectamente contra los intereses de la República, en ejercicio de la competencia funcional de la cual está dotado, se encuentra habilitado para revisar o examinar oficiosamente dicha decisión, esto es, sin que medie petición o instancia de parte, y de este modo corregir o enmendar los errores jurídicos de que ésta adolezca.
Dadas las consideraciones anteriores, es necesario traer a colación la disposición prevista en el artículo 33 (hoy artículo 36) de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, el cuál prevé que:
“Artículo 33°: Los Estados tendrán, los mismos privilegios prerrogativas fiscales y procesales de que goza la República.”
En este sentido, respecto de la procedencia de la consulta señalada, esta Corte ha establecido en reiteradas oportunidades, más recientemente en sentencia N° 2007-776 de fecha 3 de mayo de 2007, (caso: Armenia Isabel Cristina Bermúdez de Bolívar), que atendiendo a lo previsto en el artículo 33 (hoy artículo 36) de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, en concordancia con lo estipulado en el artículo 70 (hoy artículo 72) del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se considera como propio y aplicable a los Estados el conjunto de privilegios y prerrogativas acordadas por las leyes nacionales a la República.
Por tanto, visto que en el caso de autos la parte recurrida es la República Bolivariana de Venezuela, por órgano de la Gobernación del Estado Monagas, contra la cual fue declarado con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el apoderado judicial de la ciudadana Liana del Carmen Ordaz, se concluye que la prerrogativa procesal contenida en el artículo 70 (hoy artículo 72) del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, resulta aplicable al caso de autos; razón por la cual, debe consultarse el fallo dictado por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil (Bienes) de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas y Contencioso Administrativo de la Región Sur-Oriental, de fecha 16 de febrero de 2006, mediante el cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se decide.
3. Del Fallo Objeto de Consulta
En el presente caso tenemos que el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil (Bienes) de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas y Contencioso Administrativo de la Región Sur-Oriental, mediante sentencia de fecha 16 de febrero de 2006, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Liana Ordaz, contra la Gobernación del Estado Monagas señalando al efecto que “[…] el recurrente, al haber ingresado en la Administración para el ejercicio de un cargo de carrera en el 02 [sic] de Febrero de 1.987 […] y permanecer en el mismo hasta ‘prescindió de sus servicios’ [sic] en enero de 2.005 y habiéndose declarado que el ingreso se hizo en forma legal de acuerdo a lo establecido en la Ley de Carrera Administrativa vigente para el momento de dicho ingreso, es beneficiaria de la estabilidad que concede al funcionario público el ser un funcionario de carrera” [Corchetes de esta Corte], por lo que ordenó el pago de sueldos dejados de percibir a favor de la referida ciudadana, así como su reincorporación al cargo que venía desempeñando, siendo tal declaratoria, en criterio de esta Corte, contraria a los intereses de la República y en consecuencia objeto de revisión en la presente consulta de Ley.
En este sentido tenemos que la ciudadana Liana Ordaz en su escrito recursivo, arguyó que ingresó a prestar servicios desde el “[…] 02 de Febrero de 1.987, con el cargo de Jefe de Oficina de Contabilidad Fiscal, de forma sucesiva, prestando servicios personales, continuos, subordinados […] e igualmente en tales circunstancias de desempeño y continuidad [pasó] prestar servicios en otra dependencia de la Gobernación del Estado Monagas: Dirección de Administración, con el cargo de Almacenista III […]”. [Corchetes de esta Corte].
Por su parte, la representación judicial de la Gobernación del Estado Monagas, en el escrito de contestación al recurso interpuesto, manifestó que respecto a la calificación de funcionario público de la querellante “[…] aun cuando ingresó a la administración pública en el año 1987, no lo hizo a través de concurso, ni se evidencia nombramiento alguno, por lo cual nunca se le dio la cualidad o el estatus de funcionario público de carrera, y al no ostentar esa condición, no es titular del interés jurídico tutelado por la Ley del Estatuto de la Función Pública, a través del procedimiento contencioso administrativo funcionarial, que no es otro que la estabilidad de los funcionarios de carrera para garantizar una mayor eficiencia y profesionalización en el ejercicio de la función pública […] al no ser funcionario público de carrera, no tiene el derecho a la estabilidad absoluta en el cargo, a la que solo esta categoría de funcionarios le corresponde […]”.
De lo precedentemente expuesto, aprecia esta Corte, que la presente controversia se circunscribe a determinar si la querellante es funcionaria de carrera o por el contrario de libre nombramiento y remoción. Ello así, se desprende de las actas que conforman el presente expediente constancia de fecha 25 de mayo de 2005 suscrita por la Directora de Recursos Humanos del Ente querellado, donde se evidencia que la prenombrada ciudadana “[…] prestó sus servicios a [ese] Ejecutivo Regional desde 02/02/87 hasta 17/01/2005 como: JEFE DE ALMACEN [sic] […]”. (Vid. Folio treinta y ocho del expediente judicial).
Ahora bien, siendo el último cargo desempeñado por la querellante el de “Jefe de Almacén” y en aras de comprobar la naturaleza del mimo, este Órgano Jurisdiccional ha señalado en reiteradas ocasiones que para calificar un determinado cargo como de libre nombramiento y remoción, tal situación obedece a las actividades desempeñadas, a menos que alguna disposición normativa establezca específicamente ese cargo como de libre de nombramiento y remoción, caso en el cual la Administración no deberá probar las funciones del funcionario. Así, se advierte que la prueba por excelencia de las funciones atribuidas al cargo lo constituye, tal como lo ha sostenido esta Corte en reiteradas decisiones, el Manual Descriptivo o el Registro de Información del Cargo.
Conforme a lo anterior, esta Corte mediante auto Nº 2010-00803, de fecha 7 de junio de 2010, solicitó a la Gobernación del Estado Monagas remitiera a este Órgano Jurisdiccional el Manual Descriptivo de Cargos, o cualquier otro documento que demostrara fehacientemente las funciones desempeñadas por la ciudadana Liana Carmen Ordaz en el cargo de Jefe de Almacén.
En este sentido, aprecia esta Alzada que riela de los folios doscientos setenta y dos (272) al doscientos setenta y cuatro (274) del expediente judicial, el “Manual Descriptivo de Clases de Cargos” consignado en esta instancia, en fecha 28 de junio de 2011 mediante oficio Nº DRH/0836-11, por la abogada Ruth Ángel, en su carácter de sustituta de la Procuradora General del Estado Monagas, sin embargo se evidencia que la información consignada, hace mención a un Manual Descriptivo del cargo de “Supervisor de Almacén”, lo cual no se corresponde con lo solicitado por esta Corte mediante el auto supra mencionado.
Por lo tanto, considera esta Corte que lo reflejado en el instrumento aludido no guarda relación ni identidad con el cargo de “Jefe de Almacén” desempeñado por la recurrente. En tal sentido, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional desestimar la documental consignada por la querellada. Así se establece.
Ahora bien, no siendo un hecho controvertido por las partes, el ingreso de la querellante en el mes de febrero del año 1987, resulta conveniente para esta Corte resaltar que la Constitución de la República de Venezuela de 1961 disponía que la ley era la encargada de establecer la carrera administrativa mediante las normas de ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios. Así, la entonces Ley de Carrera Administrativa en su artículo 35 señalaba lo siguiente:
“Artículo 35.- La selección para el ingreso a la carrera administrativa se efectuará mediante concurso a los cuales se dará la mayor publicidad posible. Tales concursos estarán abiertos a toda persona que reúna los requisitos previstos en el artículo anterior y los que se establezcan en las especificaciones del cargo correspondiente, sin discriminaciones de ninguna índole. La referida selección se efectuará mediante la evaluación de los aspectos que se relacionen directamente con el correspondiente desempeño de los cargos”.
Claramente se desprende de la anterior disposición que la regla en la administración era la carrera siendo que tal condición se adquiría (bajo la vigencia de la Carta Magna de 1961) previa aprobación de concurso público.
Ello así, es menester para esta Corte traer a colación lo dispuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº. 1727 de fecha 10 de diciembre de 2009 caso: Mildred Scarlet Esparragoza Rivero, relativa a aquellos funcionarios que ingresaron con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela del año 1999, sin haber participado en el concurso de oposición estipulado en el artículo 146 de la aludida norma, la precitada Sala estableció lo siguiente:
“Conforme con lo expuesto, esta Sala observa que la sentencia objeto de revisión es cónsona con los criterios jurisprudenciales de esta Sala, reiterados por lo demás, en cuanto a que el ingreso a la Administración Pública para los funcionarios de carrera, debe hacerse mediante la realización de concurso público de oposición. Así, en sentencia N° 660 del 30 de marzo de 2006, la Sala estableció lo siguiente:
(…)….
En primer lugar, se aprecia que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera y se exceptúan de ello, los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros al servicio de la Administración Pública.
(…)…
En tal sentido, se aprecia que la normativa constitucional zanjó un problema existente bajo el imperio de las derogadas Ley de Carrera Administrativa y la Constitución de 1961, cuando se preveía por ejemplo el ingreso de los contratados como una forma irregular de acceder a la carrera cuando el contratado ejercía el cargo mas allá del período de prueba sin haber sido evaluado, ya que al ejercer el contratado un cargo de los regulados por la ley, en las mismas condiciones que los funcionarios regulares, existía una simulación de tal contrato, concurriendo una propia y real relación de empleo público, sometida a la legislación funcionarial. (Vid. Sentencia de esta Sala N° 949 del 21 de mayo de 2004). (Negritas y Subrayado de esta Corte).
De la sentencia parcialmente transcrita aprecia este Tribunal Colegiado, que los funcionarios que hubieren ingresado antes de la entrada en vigencia de la constitución de 1999 - aplicable al caso de marras-, y que hayan sido contratados o ingresados a la Administración Pública, sin previa aprobación de concurso público, y habiendo pasado el periodo de prueba sin haber sido evaluada su condición de funcionario en el ejercicio de un cargo de naturaleza pública, en las mismas condiciones de los funcionarios regulados por la ley, es decir, aquellos que ingresaron por concurso de oposición, llámese de funcionario de carrera, existía una simulación de relación de empleado público sometido a la normativa funcionarial.
Ahora bien, determinado como ha sido que la recurrente ingresó a la Administración Pública Estadal, en el año 1987, prestando sus servicios en calidad de Jefe de Almacén hasta el año 2005, momento en el cual fue notificada de su retiro, por haber sido afectada por una supuesta Reestructuración Administrativa en dicha Gobernación Estadal (Vid. Folio dos (2) del expediente judicial), aprecia esta Corte tal como se ha dejado establecido en pacifica y reiterada jurisprudencia, que desde la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en 1999, se elevó a rango constitucional el aprobar el concurso público de oposición como requisito indispensable para ingresar a la Administración Pública en condición de funcionario de carrera, la jurisprudencia pacífica y reiterada estableció que los funcionarios al servicio de la Administración Pública, para adquirir la condición o el “status” de carrera según la derogada Ley de Carrera Administrativa, debían reunir los siguientes requisitos: i) nombramiento; ii) cumplimiento de previsiones legales específicas, entre las cuales se encuentra el concurso; y, iii) prestar servicios de carácter permanente.
Al respecto, es conveniente precisar que: i) El nombramiento establecido en la Ley de Carrera Administrativa en su artículo 36, requería que la relación del funcionario con la Administración derivara de un acto unilateral de naturaleza constitutiva, que confiriera al sujeto la condición de funcionario. Dicho nombramiento no tenía carácter discrecional para la Administración Pública, sino que, de conformidad con el artículo 35 ejusdem, era necesariamente el resultado de un procedimiento llamado concurso.
Ello así, los nombramientos podían ser de diversas clases, a saber, ordinarios, provisionales e interinos; siendo los nombramientos provisionales, los que se producían en los supuestos de inexistencia de candidatos elegibles y estaban sujetos a determinadas condiciones como que en el mismo nombramiento se hiciera constar el carácter provisorio y que éste fuera ratificado o revocado en un plazo no mayor de seis meses, previo examen correspondiente. Igualmente, dicha Ley preveía que las personas que ingresaran a la carrera administrativa quedaban sujetas a un período de prueba en las condiciones que establezca el Reglamento General de dicha Ley.
ii) En lo que respecta al cumplimiento de previsiones legales específicas o elementos determinativos de la condición de funcionario de carrera, los mismos se encontraban plasmados en los artículos 34 y 35 de la Ley de Carrera Administrativa, contemplando este último la realización de concursos para la provisión de los cargos, la publicidad de éstos y la concurrencia de los requisitos previstos en el artículo 34 de dicha Ley, así como también los establecidos en las especificaciones del cargo correspondiente.
iii) Prestar servicios de carácter permanente, es decir, que tal servicio fuera prestado de forma continúa, constante e ininterrumpidamente; siendo este el tercero de los elementos integrantes de la condición o cualidad de funcionario de carrera.
En tal sentido, resulta conveniente señalar lo referido en sentencia de fecha 14 de noviembre de 2007, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, (caso: ciudadano Germán José Mundaraín Hernández, actuando en su condición de Defensor del Pueblo de la República Bolivariana de Venezuela), relativa a aquellos funcionarios que ingresaron con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela del año 1999, sin haber participado en el concurso de oposición estipulado en el artículo 145, de la norma in commento, la Referida Sala estableció lo siguiente:

En primer lugar, se aprecia que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera y se exceptúan de ello, los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros al servicio de la Administración Pública.
(…)
En atención a ello, se aprecia que el constituyente consagró en el referente artículo una regla que establece una directriz para los órganos de la Administración Pública, concebida en que sólo puede ser funcionario de carrera quien previamente haya sido sometido a un concurso público, por lo tanto, la misma se consagra como una regla de aplicación inmediata en el tiempo.
En consecuencia, se aprecia que a partir de la publicación del Texto Constitucional en la Gaceta Oficial, todo ciudadano para ostentar la condición de funcionario de carrera debía someterse a un concurso público ordenado por la Administración Pública, previo cumplimiento de los requisitos indispensables y especiales para el ejercicio del cargo solicitado.
Así pues, tal como se estableció en el fallo N° 660/2006 dictado por esta Sala “(…) la normativa constitucional zanjó un problema existente bajo el imperio de las derogadas Ley de Carrera Administrativa y la Constitución de 1961”, en virtud que bajo el régimen normativo anterior los tribunales competentes en materia funcionarial -extinto Tribunal de la Carrera Administrativa y Corte Primera de lo Contencioso Administrativo-, establecieron formas irregulares del ingreso a la carrera administrativa de los funcionarios públicos al servicio de la Administración (Cfr. Funcionarios de hecho, funcionarios contratados), los cuales se les asimilaba y se le otorgaba la condición de funcionarios de carrera.
Tal situación, lejos de favorecer un régimen de seguridad jurídica y protección del derecho al trabajo establecido en el Texto Constitucional, ya que es la protección del género la que afecta al funcionario y la especialidad contemplada en el régimen de funcionamiento de la administración pública-funcionario público (ex artículo 3 de la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública), generaba una incipiente inseguridad jurídica, ya que el funcionario se encontraba al acecho de actuaciones arbitrarias de la Administración.
(…)
Sin embargo a pesar de haber consagrado el artículo 35 de la derogada Ley de Carrera Administrativa, la forma de ingreso a la carrera administrativa mediante la realización del concurso público, se debe destacar que el artículo 140 del Reglamento de dicha ley consagró una excepción, la cual establecía “La no realización del examen previsto en Parágrafo Segundo del Artículo 36 de la Ley de Carrera Administrativa, imputable a la Administración, confirma el nombramiento cuando haya transcurrido un lapso de seis meses”.

A su vez el artículo 36 de la derogada Ley de Carrera Administrativa, establecía que cuando formulada la solicitud por parte del órgano administrativo y no existieren candidatos elegibles, se podría nombrar a una persona que no estuviera inscrita en el registro, establecido en el encabezado del referido artículo, sin embargo, la misma debía ser ratificada en un plazo no mayor a seis meses, prevía aprobación de un examen, el cual debía ser efectuado por el órgano administrativo.

En este sentido, se desprende que la situación planteada en poco se distancia del régimen establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, salvo que el Constituyente vista las irregularidades y arbitrariedades que tenían lugar dentro de la Administración, en virtud de la mencionada excepción, estableció con rango constitucional que la única forma de ingreso a la carrera administrativa, es mediante concurso público (Vid. Artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).

En consecuencia, aprecia esta Sala que en virtud de los considerandos expuestos, deben los órganos jurisdiccionales al momento de decidir las querellas funcionariales, atender al momento y la forma de ingreso a la Administración Pública, en virtud que si el ingreso fue realizado con anterioridad a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el querellante poseía la cualidad de funcionario de carrera debe el órgano administrativo previo al dictamen de los actos de remoción o retiro atender a tal condición y, en consecuencia, proceder a efectuar las gestiones reubicatorias.

En atención a lo dispuesto, debe aclararse que a partir de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -30 de diciembre de 1999-, la única forma de ingreso a la carrera administrativa será, exclusivamente, si el funcionario ha cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes respectivas. (Vgr. Artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública).

En conclusión esta Sala advierte que: i) debe la Administración, de conformidad con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, llamar a concurso público los cargos de funcionarios que sean de carrera administrativa, en aras de proteger el derecho a la estabilidad que ampara a dichos funcionarios; ii) debe la Administración realizar los respectivos nombramientos conforme a los requisitos establecidos en la ley, siempre y cuando se cumplan previamente todas las condiciones de eligibilidad.

De la sentencia parcialmente transcrita, se evidencia que la Constitución de 1961, estableció con rango constitucional que la única forma de ingreso a la carrera administrativa, es mediante concurso público, sin embargo, infiere la referida Sala, el supuesto en que aquellos funcionarios que hubieren ingresado antes de la entrada en vigencia de la Constitución de 1999, de forma irregular, es decir, sin haber aprobado el concurso de oposición al que hace referencia el artículo 35 de la Ley de Carrera Administrativa, de conformidad con lo estipulado en el artículo 36 del Reglamento de dicha norma, la Administración estaba obligada a llamar a concurso a dichos funcionarios pues la no realización de la evaluación correspondiente imputable a la Administración, confirmaba su nombramiento en el transcurso de seis (6) meses de acuerdo con lo establecido artículo 140 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
En este sentido, el Reglamento de la norma antes aludida -parcialmente vigente-, establece todo lo referente a la forma de ingreso de los funcionarios públicos y dispuso que dichos ingresos se realizarían por medio de concurso público de oposición de mérito y examen que determinen la idoneidad de la persona que aspira ingresar a la carrera. Asimismo, dicho Reglamento estableció que el período de prueba previsto en la Ley de Carrera Administrativa no excedería de seis meses, lapso en el cual debía evaluarse al aspirante, con la obligación, por parte de la autoridad correspondiente, de descartar y retirar del organismo al funcionario que no aprobase tal evaluación.
Sin embargo, el referido Reglamento en su artículo 140, establece:
“Artículo 140: La no realización del examen previsto en el Parágrafo Segundo del artículo 36 de la ley de Carrera Administrativa, imputable a la administración, confirma el nombramiento cuando haya transcurrido un lapso de seis meses” (Resaltado de esta Corte).
De lo anterior se evidencia que tal disposición reglamentaria imponía una especie de sanción a la Administración y a la vez un derecho para el sujeto que pretendía ingresar, al considerar confirmado el nombramiento del funcionario que no hubiere sido evaluado, en el lapso de los seis (6) meses contemplados en la precitada disposición legal, pues se trata de una obligación que tiene la Administración de llamar a concurso al funcionario que haya ingresado al empleo público sin cumplir con tal requisito dentro del plazo anteriormente referido.
Igualmente, en concordancia con la decisión jurisprudencial anteriormente citada, en la Administración pueden distinguirse otros tipos de funcionarios, como lo son, los denominados funcionarios de hecho caracterizados por la existencia de elementos que enervan su investidura, elementos éstos que atañen a su forma irregular de ingreso, es decir, sin haber sido llamados a concurso para ingresar a la Administración ni mediar evaluación dentro de los seis (6) siguientes a su admisión al empleo público, y en razón de ello, adquieren a plenitud su condición de funcionario de carrera.
Tal clasificación, como ya se dejó por sentado, es una creación jurisprudencial y doctrinal, motivada por la justa y razonable necesidad de que, concibiendo a la Administración Pública como la legítima responsable del Interés Público, su actividad administrativa quede preservada con un manto de presunción de legalidad, el cual permita que los particulares sin averiguaciones previas, admitan como regularmente investidos a los funcionarios y por lo tanto con competencia para realizar los actos propios de sus funciones (Vid Sentencia número 2008- 01002 de fecha 4 de junio de 2008, emanada de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, caso: Lesbia Farías contra el Estado Monagas).
Así las cosas, en aras de determinar bajo qué figura la ciudadana Liana Ordaz prestó sus servicios en la Gobernación del Estado Monagas, y de esta manera establecer si gozaba o no de la estabilidad que posee todo funcionario público de carrera de conformidad con el precitado artículo, esta corte observa lo siguiente:
Riela al folio ciento cuarenta y cinco (145) constancia de “Bono Vacacional” expedido por la Directora de Personal, la ciudadana Irse Quijada que a tenor cita lo siguiente: “he recibido de la Tesorería del Estado Monagas la cantidad de CUATROCIENTOS DOS BOLÍVARES CON 48 CTS. (Bs. 402,48) concepto de BONO VACACIONAL, correspondiente a [sus] VACACIONES ANUALES, del 02-02-87 al 02-02-88 las cuales corresponden en [su] condición de JEFE DE OFICINA DE PROVEEDURIA al servicio de SEC. DE ADMON de acuerdo a lo establecido en la Ley de Carrera Administrativa […]”. [Corchetes y resaltado de esta Corte].
Asimismo riela del folio noventa y cinco (95) del expediente judicial igualmente constancia del otorgamiento de vacaciones en el precitado cargo correspondiente a los periodos anuales desde 2 de febrero de 1988 al 2 de febrero de 1990, con disfrute a partir del 11 de noviembre de 1991.
Así, se evidencia que la querellante, ingresó a la Administración, como “Jefe de Oficina de Proveeduría” en el Ente querellado, en el año 1987.
Riela al folio setenta y dos (72) del expediente judicial, comunicación de fecha 2 de enero de 1991, dirigida a la ciudadana Liana Ordaz, que refiere textualmente lo siguiente: “[…] [n]otíficole que por disposición del ciudadano Gobernador del Estado y Resolución de esta Unidad Administrativa a partir del: 01 de enero del corriente año ha sido usted CLASIFICADA, por razones de servicio como: ALMACENISTA JEFE I […]”
Riela al folio noventa y tres (93) del expediente judicial, constancia de permiso por vacaciones, suscrito por la Oficina de Personal del Gobierno del Estado Monagas que a tenor cita “[…] [A] los fines del Control correspondiente, participole [sic] que, a partir del 27-1-94 presente mes, la (el) ciudadano (a) Liana Ordaz, Cédula de Identidad Nº 5547320, adscrita a esta Dependencia Sec. Administración con el cargo de Almacenista I en (lugar) Sec. Administración, se le ha concedido (sus) (un) Vacaciones Anuales, 02-02-90 al 02-02-92 […]” [Corchetes y resaltado de esta Corte].
De lo transcrito se colige que la ciudadana, posterior al cargo de Jefe de Oficina de Proveeduría, asumió el cargo de Almacenista I, adscrito igualmente a la Secretaría de Administración del Ente querellado.
Riela al folio ochenta y ocho (88) del expediente judicial, constancia de vacaciones con disfrute a partir del 21 de agosto de 1995, de la querellada adscrita al departamento de Administración con el cargo de “Almacenista Jefe I”, correspondiente a los períodos 2 de febrero de 1993 al 2 de febrero de 1994.
Riela al folio setenta y seis (76) del expediente judicial, comunicación de fecha 18 de septiembre de 2002, suscrita por la Secretaría de Administración dirigida a la Directora de Personal del Ente querellado, constancia de la suplencia que realizaría el ciudadano Francisco Cabello, en el cargo de Jefe de Almacén a la querellante, con motivo de las vacaciones vencidas 1996- 1997, 1997-1998, 1998-1999.
Riela del folio treinta y uno (31) del expediente judicial copia simple de la planilla de liquidación de la ciudadana Liana Ordaz debidamente firmada por Gobernador del Estado Miranda, José Gregorio Briceño, de donde se desprende lo siguiente “ [Y]o LIANA ORDAZ titular de la cédula de identidad Nº 4.616.232, hago constar que he recibido de la Tesorería General del estado Monagas, la cantidad de DOCE MILLONES DOSCIENTOS TRES MIL NOVECIENTOS CATORCE BOLIVARES CON 74/100 (Bs 12.203.914,74 ) que [le] corresponden por indemnización por servicios prestados 17 AÑOS, 11 MESES Y 15 DÍAS en [su] condición de JEFE DE ALMACEN I, dependiente de DIRECCIÓN DE ADMINISTRACIÓN adscrito a SECRETARIA DE HACIENDA, ADMINISTRACIÓN Y FINANZAS […]”[Corchetes y subrayado de esta Corte resaltado del original].
De lo transcrito anteriormente, se evidencia que la querellante, prestó sus servicios al ente querellado por más de diecisiete (17) años, desempeñándose desde su ingreso en el año 1987 en el cargo de Jefe Oficina de Proveeduría y como último cargo el de “Jefe de Almacén I”.
De igual manera, se observa riela al folio treinta y ocho (38) del expediente judicial, constancia posterior a la remoción de la querellante, suscrita por la Directora de Recursos Humanos, la ciudadana Alejandra Fuentes Risso, que a tenor cita lo siguiente: “[…] hace constar por medio del presente que la Ciudadana: LIANA ORDAZ REYES, titular de la Cédula de Identidad No. 4.616.232, presto [sic] servicios a este Ejecutivo Regional, desde 02/02/87 hasta 17/01/2005 como: JEFE DE ALMACEN dependiente de la Dirección de Administración […]” [Corchetes de esta Corte y negrita del original].
Igualmente cursa en los folios dos (2) y tres (3) del expediente judicial, original y copia de Oficio Nº DRH 582, de fecha 17 de enero de 2005, mediante la cual se le notificó a la ciudadana Liana Ordaz que había sido afectada por la “REDUCCIÓN DE PERSONAL” en virtud del proceso de “REESTRUCTURACIÓN INTEGRAL”, de la Gobernación del Estado Monagas, por ello se prescindía de sus servicios.
De lo expuesto observa este Tribunal Colegiado que en efecto la ciudadana Liana Ordaz, prestó sus servicios en la Gobernación del Estado Monagas, de manera ininterrumpida por más de 17 años, por tanto, para el momento en que dicha funcionaria ingresó a la Administración Estadal in commento, de conformidad con el Reglamento General de la Carrera Administrativa anteriormente señalado, era obligación de la Gobernación del Estado Monagas, llamar a concurso a la referida ciudadana, puesto que si bien es cierto, la misma no había cumplido con el requisito del concurso de oposición, su ingreso al ente querellado se dio de forma irregular (Funcionario de Hecho) laborando en la Gobernación de Monagas por más de 17 años ininterrumpidos, por tanto estima esta Corte, que tal como lo dijo el iudex a quo estamos en presencia de una funcionaria de carrera. Así se declara.
Ahora bien, con respecto al recurso contencioso administrativo de funcionarial incoado, la ciudadana Liana Ordaz, adujo que “[…] las razones en las cuales pretenden fundamentar [su] despido son inconstitucionales e ilegales, en virtud que infringe la forma de terminación de la relación de trabajo, las cuales han sido establecidas de manera expresa por el legislador venezolano sin que le esté dado al patrono facultad o posibilidad alguna creación dentro de las cuales de despido justificado de un trabajador no aparece la REESTRUCTURACIÓN INTEGRAL más aun no le está dado a los organismos estadales o municipales dictar normas sobre la materia”
Observa esta Corte, que la querellante circunscribió sus alegatos a atacar los fundamentos que llevaron a la administración a prescindir de sus servicios, al considerar que no está contemplado en el ordenamiento jurídico nacional la figura de la “REESTRUCTURACIÓN INTEGRAL” pues según sus dichos, fue objeto de un despido injustificado, contrario a la normativa constitucional, por otra parte la representación judicial
Por otra parte, la representación judicial de la Gobernación del Estado Monagas, negó rechazó y contradijo que “[…] el acto por el cual se retira a la Ciudadana: Liana del Carmen Ordaz de la Administración pública se realizó en forma expuesta, por vía de hecho con prescindencia del procedimiento legalmente establecido sin causa que lo justifique y en consecuencia que esté viciado de nulidad absoluta, ya que al no ser la querellante una funcionario de carrera, con estabilidad en el cargo, siendo su ingreso irregular, la sola voluntad del jerarca que la designó era suficiente retirarla […]”
No obstante, aprecia esta Corte que la representación judicial de la Gobernación del Estado Monagas no señaló alegato ni defensa alguna en su escrito de contestación en primera instancia sobre el acto administrativo contenido en la comunicación Nº DRH 582 de fecha 17 de enero de 2005 (Vid. folio dos (2) y tres (3) del expediente judicial), mediante la cual se le notificó a la ciudadana Liana Ordaz que había sido afectada por la “REDUCCIÓN DE PERSONAL” en virtud del proceso de “REESTRUCTURACIÓN INTEGRAL” del referido ente gubernamental.
Ello así, este Órgano Jurisdiccional observa del acto recurrido, esto es, la comunicación Nº DRH 582 de fecha 17 de enero de 2005, suscrita por la entonces Directora de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Monagas, lo siguiente:
“[…] siguiendo las instrucciones del Ciudadano Gobernador del Estado Monagas […] del Secretario General de Gobierno y Directora General de planificación y Desarrollo, previo análisis de la […]estructura burocrática de la Gobernación del Estado, se [dio] inicio al proceso de RESTRUCTURACIÓN INTEGRAL del Ejecutivo Estadal, razón por la cual [esa] Dirección de Recursos Humanos se [permitió] comunicarle que […] ha sido afectado por la medida de REDUCCIÓN DE PERSONAL que [permitiría] la adecuación de la estructura al modelo de gestión que establece el Gobierno Nacional a través de políticas y lineamientos ya generados por el Ministerio de planificación y Desarrollo. En tal sentido, a partir de la presente fecha (17-01-2005) [prescindieron] de sus servicios […]” [negrillas y mayúsculas del original] [Corchetes de esta Corte].
De la comunicación anteriormente trascrita, se evidencia que la Administración, le informó la ciudadana Liana Ordaz que ésta se vio afectada por una “REDUCCIÓN DE PERSONAL” como consecuencia de una “REESTRUCTURACIÓN INTEGRAL”, figura ésta contemplada en los artículos 53 y 54 de la derogada Ley de Carrera Administrativa, sin señalar en dicho acto la fundamentación jurídica asumida por la Gobernación del Estado Monagas, ni la naturaleza del cargo desempeñado por la demandante.
Por tanto, en opinión de este Órgano Jurisdiccional no existe en el acto recurrido, motivación legal expresa que le confiera sustento jurídico al actuar de la referida Gobernación, no obstante el fundamento que utilizó la Administración para “prescindir de los servicios” de la ciudadana Liana Ordaz, fue la figura de “REDUCCIÓN DE PERSONAL”, como consecuencia del “inicio al proceso de RESTRUCTURACIÓN INTEGRAL del Ejecutivo Estadal”.
Partiendo de ello, resulta necesario traer a colación las disposiciones contenidas en los artículos 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, que disponen:
“ARTÍCULO 118: La solicitud de reducción de personal será acompañada de un informe que justifique la medida y de la opinión de la Oficina Técnica competente, en caso de que la causal invocada así lo exija”.
“ARTÍCULO 119: Las solicitudes de reducción de personal debida a modificación de los servicios o cambios en la organización administrativa, se remitirán al Consejo de Ministros por lo menos, con un mes de anticipación a la fecha prevista para la reducción, con un resumen del expediente del funcionario. En el caso de los institutos autónomos se remitirán por órgano del Ministro de adscripción” (Resaltado de esta Corte).
A mayor abundamiento, resulta pertinente resaltar lo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a través de su jurisprudencia ha interpretado y desarrollado el proceso de cambios en la organización, sinónimo de “Reestructuración Integral”, así en la sentencia Número 2006-02108 de fecha 4 de julio de 2006 caso: Yerméis Madera Salas contra el Municipio Baruta del Estado Miranda, esta Corte precisó que en tal proceso debían cumplirse con lo siguiente:
“1.- Un Decreto del Ejecutivo que ordene la ‘reestructuración’, visto que el Ejecutivo Nacional es el Superior Jerárquico de la Administración Pública Centralizada y, como tal, es de su competencia todo lo relativo a la función pública y a la administración de personal (…).
2.- Nombramiento de una Comisión para tal fin.
3.- Definición del plan de reestructuración (examen interno para elaborar el proyecto de reorganización a ser presentado ante el Consejo de Ministros).
4.- Estudio y análisis de la organización existente (estimación de las debilidades y fortalezas, ello, como análisis necesario para elaborar el proyecto de reorganización, el cual arrogará (sic) o no, la necesidad de una reducción de personal).
(…)
5.- Elaboración del Proyecto de Reestructuración (el cual deberá ser presentado ante la Oficina Técnica especializada, antes CORDIPLAN, ahora Ministerio de Planificación y Desarrollo).
(…).
6.- Aprobación técnica y política de la Propuesta:
(…)
7.- Ejecución de los Planes”.
De tal modo la jurisprudencia ha interpretado y desarrollado la regulación del proceso administrativo de reestructuración, y ha permitido la mejor comprensión de este proceso complejo, que ha sido regulado a través de la derogada Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento General y la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública.
En consonancia con lo anterior, se aprecia que cuando la reducción de personal se debe a cambios en la organización administrativa o “Reestructuración”–como es el caso de autos-, se requiere el cumplimiento de varias condiciones que, resumidas, comprende lo siguiente: i) Informe Técnico, realizado por una Comisión que diseñará el plan de reorganización, fase contemplada en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, ii) La aprobación de la solicitud de reducción de personal, realizada por el Consejo de Ministros en caso de ser a nivel nacional, y por los Consejos Legislativos en el caso de los Estados, y iii) la remisión del listado individualizado de los funcionarios afectados por la medida de reducción.
Ahora bien, de una revisión exhaustiva del expediente no se evidencia que la representación judicial de la querellada aportara algún argumento de defensa sobre la Comunicación Nº DRH 582 de fecha 17 de enero de 2005, mediante la cual la Gobernación del Estado Monagas procedió a prescindir de los servicios de la Ciudadana Liana Ordaz, así como tampoco se evidencia de las actas contenidas en el expediente judicial, el procedimiento de “Reestructuración Integral” que justifique la actuación de la Administración; en consecuencia el acto contenido en la Comunicación número DRH 582 de fecha 17 de enero de 2005, mediante la cual se prescindió de los servicios de la referida ciudadana, enmarca en el supuesto de nulidad absoluta tipificado en el numeral 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; coincidiendo esta Corte con la decisión del Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil y Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, que declaró la ilegalidad del referido acto. Así se declara.
Con fundamento en las consideraciones precedentes, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, conociendo la presente causa en virtud de la consulta obligatoria prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, CONFIRMA la decisión dictada de fecha 16 de febrero de 2005, dictada por el Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil y Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental. Así se declara.

V
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- SU COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por la abogada Mónica Carina Herrera Marcano, actuando en su condición de sustituta del Procurador General del Estado Monagas, contra el fallo proferido por el Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil (Bienes) de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, en fecha 16 de febrero de 2006, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana LIANA DEL CARMEN ORDAZ, asistida por el abogado Eduardo José Rodríguez Lissir, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO MONAGAS, en razón de haber sido removida del cargo de Jefe de Almacén que venía desempeñando en la referida entidad gubernamental.
2.- DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto;
3.- PROCEDENTE, la consulta de Ley, prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, con ocasión a la decisión de fecha 16 de febrero de 2006, por el Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil (Bienes) de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, en consecuencia:
4.-SE CONFIRMA, la decisión dictada por el iudex a quo en fecha 16 de febrero de 2006.
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los diecisiete (17) días del mes de octubre de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS
ASV/8
Exp. N° AP42-R-2006-000741
En la misma fecha ___________________________ ( ) de __________________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _____________ , se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ____________________.

La Secretaria Accidental,