JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Expediente Número AP42-R-2008-001663
En fecha 23 de octubre de 2008, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió oficio número 08-1558 de fecha 14 de octubre de 2008, emanado del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados William Benshimol, Laura Benshimol Doza y León Benshimol Salamanca, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números 12.026, 53.471 y 76.696, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana JACQUELINE DEL VALLE MÁRQUEZ CORREA, titular de la cédula de identidad Número 6.862.751, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO CAJA DE TRABAJO PENITENCIARIO.
Tal remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 14 de octubre de 2008, mediante el cual el mencionado Juzgado Superior oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto en fecha 24 de septiembre de 2008, por el abogado León Benshimol, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Jacqueline del Valle Márquez Correa contra la decisión dictada en fecha 16 de septiembre de 2008, que declaró SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 30 de octubre de 2008, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y, por auto de la misma fecha, se designó ponente al Juez Emilio Ramos González, dándose inicio a la relación de la causa, cuya duración fue de quince (15) días de despacho, de conformidad con lo establecido en el aparte 18 del artículo 19 de la derogada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 17 de noviembre de 2008, el abogado William Benshimol, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte querellante, presentó escrito de fundamentación a la apelación interpuesta.
En fecha 26 de noviembre de 2008, el abogado Hernán Antonio Malavé Armas, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 115.990, actuando con el carácter de apoderado judicial del Instituto Autónomo Caja de Trabajo Penitenciario, presentó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación interpuesta.
En fecha 3 de diciembre de 2008, comenzó el lapso de cinco (5) días para la promoción de pruebas, el cual venció el 10 del mismo mes y año.
En fecha 15 de diciembre de 2008, se ordenó agregar a los autos el escrito de promoción de pruebas presentado por la representación judicial de la parte querellante el 3 de diciembre de 2008.
En fecha 15 de diciembre de 2008, se dejó constancia de que comenzó el lapso de tres (3) días de despacho para la oposición a las pruebas promovidas.
En fecha 12 de enero de 2009, se ordenó remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en virtud de que en fecha 17 de diciembre de 2008 había culminado el lapso de oposición a las pruebas.
En fecha 26 de enero de 2009, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación el cual fue recibido en la misma fecha.
En fecha 29 de enero de 2009, el Juzgado de Sustanciación emitió pronunciamiento sobre la admisibilidad de las pruebas promovidas por la parte querellada, admitiendo las mismas por no ser manifiestamente ilegales ni impertinentes.
En fecha 9 de febrero de 2009, el Juzgado de Sustanciación ordenó remitir el presente expediente a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, el cual fue recibido en la misma fecha.
En fecha 17 de febrero de 2009, se fijó la oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes orales, conforme a lo previsto en el artículo 19, aparte 21 de la derogada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 15 de marzo de 2010, la abogado Jeanette Sterlicchi Matheus, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 54.731, consignó poder otorgado por el Instituto Autónomo Caja de Trabajo Penitenciario (IACTP).
En fecha 24 de marzo de 2010, siendo la oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de informes orales, se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes.
En fecha 25 de marzo de 2010 se dijo “Vistos”.
En fecha 9 de abril de 2010, se pasó el expediente al Juez ponente.
En fecha 11 de agosto de 2010, esta Corte dictó decisión mediante la cual se ordenó notificar a las partes, sobre la base del aparte 13 del artículo 21 de la derogada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, para que en el lapso de cinco (5) días de despacho siguientes, contados a partir de la fecha que constara en autos el recibo de las notificaciones respectivas, consignaran ente este Órgano Jurisdiccional información relacionada con el presente caso.
En fecha 27 de septiembre de 2010, se ordenó notificar a las partes de la decisión dictada por esta Corte en fecha 11 de agosto de 2010, y se libraron los Oficios Nos. CSCA-2010-005154 y CSCA-2010-005155, dirigidos al Presidente del Instituto Autónomo Caja de Trabajo Penitenciario y a la ciudadana Procuradora General de la República, respectivamente, y la boleta de notificación dirigida a la ciudadana Jacqueline del Valle Márquez Correa.
En fecha 21 de octubre de 2010, el Aguacil de esta Corte consignó el oficio número CSCA-2010-5154 dirigido al Presidente del Instituto Autónomo Caja de Trabajo Penitenciario.
En fecha 28 de octubre de 2010, el Alguacil de este órgano jurisdiccional consignó el recibo de la boleta de notificación dirigida a la actora.
En fecha 3 de febrero de 2011, el Aguacil de esta Corte consignó el recibo del oficio número CSCA-2010-5155 dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República.
En fecha 16 de febrero de 2011, el abogado William Benshimol, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Jacqueline del Valle Márquez Correa, consignó recaudos relacionados con la presente causa.
En fecha 24 de febrero de 2011, la abogada Jeanette Sterlicchi, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 54.731, consignó copias certificadas del expediente administrativo de la ciudadana Jacqueline del Valle Márquez Correa.
Mediante auto de fecha 2 de marzo de 2011, se ordenó abrir una pieza separada con las copias certificadas del expediente administrativo de la ciudadana querellante y se ordenó pasar el presente expediente al Juez ponente.
En fecha 10 de marzo de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente.
En fecha 3 de mayo de 2011, la apoderada judicial del ente querellado y solicitó cómputo de los días de despacho transcurridos desde que esta Corte dictó el auto de fecha “11 de agosto de 2011” y consignó anexos.
En fechas 17 de mayo de 2011, la representación judicial de la parte querellada y ratificó la solicitud realizada mediante diligencia de fecha 3 de mayo de 2011.
En fecha 3 de agosto de 2011, la representación judicial de la parte querellante solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 13 de noviembre de 2007, la representación judicial de la ciudadana Jacqueline del Valle Márquez Correa, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Instituto Autónomo Caja de Trabajo Penitenciario, con fundamento en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Alegaron que su representada “(…) es Funcionario de Carrera y ha prestado servicios a la Administración Pública Nacional durante DIEZ Y SEIS (16) AÑOS, de los cuales los últimos Cuatro (04) años corresponden a servicios prestados en el INSTITUTO AUTÓNOMO CAJA DE TRABAJO PENITENCIARIO (…)” (Resaltado del original).
Que mediante comunicación de fecha “(…) Seis (06) de Septiembre de 2007, [su] representada le comunic[ó] a la Dirección Gerencia del INSTITUTO AUTONOMO (sic) CAJA DE TRABAJO PENITENCIARIO, su decisión de entregar la Encargaduría como Gerente de Administración de dicho Instituto y en consecuencia su reincorporación automática al cargo de CONTADOR JEFE, del cual era titular (…)” (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].
Agregaron, que en “(…) respuesta a esta comunicación el Director Gerente del referido Instituto le dirig[ió] el Oficio No. DG -0248, de fecha Seis (06) de Septiembre de 2.007, (…) del cual [solicitan] se declare su nulidad, por [cuanto] (…) mediante dicho Acto Administrativo, el Director Gerente le notific[ó] a [su] representada que ‘… aceptó su renuncia al cargo de Gerente de Administración, el cual venía desempeñando desde la fecha 05 de junio de 2006…’, lo cual no se ajusta a la realidad, pues, como se ha referido, la decisión de [su] representada fue la de entregar el cargo de Gerente de Administración del cual estaba encargada desde el Cinco (05) de Julio de 2.006 (…)” [Corchetes de esta Corte].
Indicaron que “(…) el Acto Administrativo cuestionado se ‘conmina’ a [su] representada para que presente ‘en un plazo de 24 horas’, su nombramiento de Contador Jefe, ‘por cuanto no consta en su expediente’ y que ‘vencido dicho plazo sin que lo presente’, ‘se considera que el mismo no existe’ como puede observarse, tales expresiones resultan insólitas y alejadas de toda legalidad, puesto que la Administración debe contar con sus propios medios para conocer y tener a su disposición los expedientes de sus funcionarios, en donde conste la trayectoria de cada uno de ellos. Por lo tanto, no puede hacer recaer en el funcionario, una actividad que obligatoria y legalmente le corresponde y mucho menos pretender negar la existencia de una documentación que consta en los archivos del Instituto y de igual manera en el expediente de [su] representada (…)” [Corchetes de esta Corte].
Igualmente, solicitaron la nulidad del “(…) Acto Administrativo contenido en el Oficio No, DGO56 del Catorce (14) de Septiembre de 2.007, (…), mediante el cual retiran a [su] representada, por [cuanto] (…) a través de dicho Acto se le notifica a [su] representada que se acepta la entrega del cargo de Gerente de Administración, que venía desempeñando en calidad de encargada y seguidamente se le informa que una vez efectuadas las gestiones necesarias, ‘se constató que no procede su incorporación al cargo de Contador Jefe’ en virtud de que no existe nombramiento alguno en su expediente administrativo, que le acredite ese cargo, siendo el último cargo desempeñado ... de libre nombramiento y remoción, como lo es el de Jefe de División de Contablidad (sic)” [Corchetes de esta Corte].
Indicaron que las anteriores afirmaciones “(…) no se ajustan a la realidad, ya que como puede evidenciarse, existe en los archivos del Instituto toda la documentación correspondiente para la verificación de la trayectoria de [su] representada dentro del mismo (…)” [Corchetes de esta Corte].
Señalaron que la “(…) afirmación contenida en el Acto Administrativo cuestionado, en cuanto a que el último cargo desempeñado por [su] representada era el de Jefe de División tampoco se ajusta a la realidad, demostrando que no se analizó, ni revisó su expediente, en donde como hemos indicado se demuestra que era titular del cargo de CONTADOR JEFE, ejerciendo funciones con carácter de Encargada en la Dirección de Administración (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
Arguyeron que “(…) cuando [su] representada hace entrega del cargo que venía ejerciendo en calidad de Encargada, automáticamente debe reincorporarse al ejercicio del cargo de Contador Jefe, que nunca dejó, pues con la titularidad del mismo ejerció la Encargaduría y tanto es así que, (…), se le cancelaba la diferencia de Sueldo existente entre los dos cargos” [Corchetes de esta Corte].
Denunciaron que el “(…) retiro de que fue objeto [su] representada mediante el Acto Administrativo cuestionado, es ilegal además por cuanto en ningún momento procedió a renunciar a su cargo de CONTADOR JEFE, sólo procedió a hacer entrega de la Encargaduría de la Gerencia de Administración del Instituto, gerencia a la que por lo demás no podía renunciar, ya que no era titular de la misma. De manera que el Instituto la retira emitiendo un Acto Administrativo fundamentado en falsos supuestos” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
Finalmente, solicitaron que sea declarado nulo tanto “(…) el Acto Administrativo contenido en el Oficio No. DG-0248, del Seis (06) de Septiembre de 2007, mediante el cual se acepta la supuesta ‘renuncia al cargo de Gerente de Administración’, [así como] el Acto Administrativo contenido en el Oficio No. DG056, de fecha Catorce (14) de Septiembre de 2.007, mediante el cual se le notifica a la Ciudadana JACQUELINE DEL VALLE MÁRQUEZ C, ‘que no procede su incorporación al cargo de Contador Jefe, en virtud de que no existe nombramiento alguno en su expediente administrativo’ y se le informa ‘que se harán las gestiones necesarias para la cancelación de sus prestaciones sociales (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
Igualmente, solicitó que “(…) se proceda a la reincorporación efectiva de la Ciudadana JACQUELINE DEL VALLE MÁRQUEZ C., al cargo de CONTADOR JEFE, del cual era titular” (Resaltado del original).
Que se “(…) le reconozca a la Ciudadana JACQUELINE DEL VALLE MÁRQUEZ C., los Salarios dejados de percibir actualizados, desde la fecha de su ilegal retiro hasta la fecha en que se produzca su efectiva reincorporación (…)” (Resaltado del original).
Por último, solicitó que “(…) se le reconozca a la Ciudadana JACQUELINE DEL VALLE MÁRQUEZ C., a efectos del cómputo de su Antigüedad en el servicio, para el cálculo de Prestaciones Sociales y Jubilación, el tiempo transcurrido desde la fecha de su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación (…)” (Resaltado del original).
II
DEL FALLO APELADO
Mediante sentencia de fecha 16 de septiembre de 2008, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, con fundamento en las consideraciones de hecho y de derecho señaladas a continuación:
“(…) [ese] Juzgador observ[ó] que se encuentra suficientemente acreditado en autos que la hoy querellante presentó su renuncia al cargo de Gerente de Administración, que en condición de encargada, ostentaba en el Instituto Autónomo Caja de Trabajadores Penitenciarios, por lo que el fin último de la presente querella se circunscribe al análisis del cargo de Contador Jefe, que a decir de la misma, constituye un cargo de carrera que ésta ostentaba dentro de la estructura organizativa de la Administración antes de asumir la encargaduría a la que renunció; hecho ese que va en contraposición al calificativo otorgado por la Administración, quien bajo la sola constancia de que ésta ostentó el cargo de Jefe de División de Contabilidad, puso fin a dicha relación a través de la remoción y retiro, por considerar que tal cargo era de libre nombramiento y remoción”.
…omissis…
“(…) pas[ó] a analizar a la luz de las probanzas que obran insertas a los autos, si el cargo que ostentaba la hoy querellante, es decir el cargo de Contador Jefe era un Cargo de Carrera o de Libre Nombramiento y Remoción, (…)”
…omissis…
“(…) [ese] Sentenciador en aras de obtener una verdadera justicia real, material y objetiva, consider[ó] necesario analizar el acto administrativo que establece la reclasificación [del cargo de Jefe de División de Contaduría], el cual se encuentra suscrito por el ciudadano Douglas Salomón Alcalá, en su condición de Director Gerente del hoy ente querellado (…)”
…omissis…
“(…) siguiendo lo establecido por el Decreto sobre Organización y Funcionamiento de la Administración Pública Central, es competencia del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo, la supervisión y coordinación de las oficinas de personal de la Administración Pública Nacional, así como las competencias que le señale la Ley del Estatuto de la Función Pública (…), y la modernización institucional de la Administración Pública Nacional, lo cual comprende el estudio, propuesta, coordinación y evaluación de las directrices y políticas referidas a la estructura y funciones en todos sus sectores y niveles, así como las propuestas, el seguimiento y la evaluación de las acciones tendentes a su modernización administrativa en general (…)”.
“Dichas competencias aparecen más detalladamente reguladas, en los artículos 12 al 15 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en los que bajo el Capítulo V denominado ‘Planes de Personal’, el Legislador reguló los programas y actividades que desarrollarán los órganos y entes de la Administración Pública para la óptima utilización del recurso humano, tomando en consideración los objetivos institucionales y las directrices que emanen de los órganos de la gestión pública, vale decir, los Planes de Personal a aplicar tanto en los órganos como en los entes (…) de la Administración Pública, en cualquiera de sus grados (…)”.
“De donde se colige, en el caso de marras que la reclasificación acordada por la Administración, ha debido contenerse en los Planes de Personal que al efecto se hubieren dictado, los cuales de conformidad con lo establecido por el artículo 14 ejusdem, deben ser presentados por intermedio de la Oficina de Recursos Humanos del ente, ante el Ministerio de Planificación y Desarrollo en la oportunidad que éste señale, de conformidad con la normativa presupuestaria, (…)”
“De allí que es claro, que aún cuando el máximo jerarca de la institución, obrando por delegación del Consejo Directivo y en su carácter de órgano de la gestión pública conforme a lo establecido por el artículo 5 numeral 5 de la Ley del Estatuto’ de la Función Pública, haya aprobado la reclasificación del mencionado cargo, dicho acto administrativo, ha debido agotar el procedimiento legalmente establecido, y por ende, ser presentado ante el hoy Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo, y aprobado por éste como órgano competente para ello, motivo por el cual, vistas las documentales que obran insertas al expediente judicial, (…) de las que se desprende que la hoy querellante ostentaba el cargo Jefe de División de Contabilidad, y no el aludido cargo de Contador Jefe (…), es forzoso para quien decide concluir que el procedimiento para que se llevara a cabo la aducida reclasificación, no fue agotado, pues la misma no fue aprobada por el órgano competente, motivo por el cual dicho acto no puede tenerse como válidamente dictado y así se decid[ió]”.
“(…) es forzoso concluir que siendo necesario que la reclasificación del cargo, así como cualquier modificación en la remuneración del mismo, se contenga y haya sido aprobada en los planes de personal presentados ante el Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo, cuestión que no sucedió en el caso de marras, es claro que el cargo de Jefe de División no fue reclasificado al pretendido cargo de Contador Jefe que aduce la accionante ostentar, pues dicha reclasificación así como la providencia en la que se contiene, se encuentra viciada de nulidad. De donde se concluy[ó], que efectivamente el cargo de Contador Jefe no existe, lo que demuestra que la ciudadana Jacqueline Márquez Correa, (…) antes de ostentar el cargo de Gerente de Administración, ostentó el cargo de Jefe de División de Contabilidad, el cual constituye ciertamente un cargo de libre nombramiento y remoción, pues dicha circunstancia no ha sido controvertida en la presente causa, y así se establec[ió].
Ahora bien, no escap[ó] de la vista de [ese] Sentenciador, que la hoy querellante, señala que se encontraba en calidad de ‘Encargada’ del cargo de Gerente de Administración. [Sin embargo] de la simple revisión de los antecedentes traídos a [ese] Despacho se desprende que la hoy accionante (…), desplegaba las funciones única y exclusivamente inherentes al cargo de Gerente de Administración, muy específicamente de la sola existencia de la propia renuncia al cargo en la que textualmente solicita su reincorporación al inexistente cargo de Contador Jefe, de donde se colige que efectivamente no lo estaba ejerciendo, (…) lo que descarta la accidentalidad del cargo, y así se establec[ió].
Partiendo de las consideraciones que anteceden, con el objeto de evitar que queden dudas acerca de la naturaleza del cargo de Jefe de División de Contabilidad, [ese] Tribunal, luego de una revisión individual del expediente administrativo observa, que habiendo ingresado la referida ciudadana, al ejercicio de dicho cargo, en fecha doce (12) de agosto de 2003, es decir, bajo el amparo de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que entró en vigencia en el año 1999 (…), ha debido hacerlo mediante concurso público, de conformidad con lo preceptuado por el artículo 146 ejusdem, y no a través de nombramiento, tal como lo hizo, (…) [por lo que] se colige, que la hoy querellante fue designada por la máxima autoridad del Instituto Autónomo Caja de Trabajo Penitenciario, como Jefe de la División de Contabilidad del referido ente, modo de ingreso ese, que por haber prescindido del concurso público de conformidad con lo explanado en las líneas precedentes, es característico de los funcionarios que ocupan cargos de confianza o de alto nivel, y por ende de libre nombramiento y remoción, lo que deja ver la naturaleza de dicho cargo, y así se establec[ió].
Adicionalmente, [advirtió] que fueron agregadas al expediente judicial, (…) recibos de pago de la ciudadana Jacqueline Márquez, ya suficientemente identificada, correspondientes a los períodos comprendidos desde el primero (1°) al quince (15) de Mayo de 2007, del dieciséis (16) al treinta y uno (31) de Mayo de 2007 y del dieciséis (16) al treinta (30) de abril de 2007, (…) y de donde se evidencian los beneficios económicos que ésta percibía al desempeñarse en el cargo de Gerente Encargada, el cual asume en fecha cinco (05) de Junio de 2006, por concepto de remuneración, donde entre otras asignaciones existe el concepto ‘Prima de Alto Nivel’, las cuales son cónsonas al paquete económico establecido en el Punto de Cuenta emitido de la Dirección del ente querellado, en fecha seis (06) de Junio de 2006, a tenor del cual se designa a la hoy querellante como Gerente de Administración (…), motivo por el que aún cuando en su texto se lee Contador Jefe, es claro que dicho paquete corresponde a las remuneraciones recibidas como Gerente de Administración, por lo que las mismas no aportan al proceso ningún elemento que permita a quien decid[ió] desvirtuar la condición de funcionaria de libre nombramiento y remoción que ostentaba la hoy querellante, y así se declar[ó].
Por todo lo precedentemente expuesto, [ese] Sentenciador concluy[ó] que en el caso de marras, una vez presentada la renuncia por parte de la hoy querellante al cargo de Gerente de Administración, y aceptada ésta en fecha seis (06) de septiembre de 2007, (…) no le era exigible a la Administración reincorporar a la hoy querellante a ningún cargo de su estructura organizativa, toda vez que la misma no ostentaba la condición de funcionario de carrera, por lo que no procede la aplicación del artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, (…)” (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 17 de noviembre de 2008, el abogado William Benshimol, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Jacqueline del Valle Márquez Correa, presentó escrito de fundamentación a la apelación interpuesta, con base en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Denunció que “(…) la Sentencia recurrida resulta contraria a derecho, en virtud de que no se llegó a analizar a fondo el contenido de las actas del proceso, incurriendo en infracción de la disposición contenida en el Artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, en base al cual al sentenciador le corresponde indagar y escudriñar todos los recaudos que conforman las actas del proceso con la finalidad de constatar la presunta violación del derecho que se reclama” señalando además, que “(…) el Sentenciador debió analizar y tomar en consideración los argumentos expuestos en [su] escrito libelar” [Corchetes de esta Corte].
Alegó que de “(…) acuerdo con los recaudos que reposan en el expediente, los cuales debieron ser analizados en profundidad por el a quo, el cargo ejercido por [su] representada, desde el 1 de Octubre de 2006 era el de CONTADOR JEFE, cuyo nombramiento, aprobado por el Director del Instituto Autónomo Caja de Trabajo Penitenciario, le fue debidamente notificado mediante el Oficio No. 2175, de fecha 10 de Octubre de 2006,” por lo tanto (…) si la administración del ente no realizó oportunamente las reclasificaciones de cargos correspondientes, no puede acarrear el funcionario con las consecuencias, ya que los errores de la administración no pueden ser imputables al funcionario (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
En virtud de lo anterior señaló, que en “(…) el presente caso, con la notificación sobre su designación en el cargo de CONTADOR JEFE, [su] representada adquirió derechos subjetivos sobre la titularidad del mismo, los cuales no podían ser revocados (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
Alegó que “(…) el a quo en la Sentencia recurrida se pronunci[ó] sobre una materia que no fue objeto del debate, cuando califica como viciada de nulidad ‘… la reclasificación así como la providencia en la que se contiene, ...’. Tal pronunciamiento sobre la legalidad o no de la Providencia mediante la cual se reclasifica el cargo de Jefe de División al de Contador Jefe, constituye, en [su] criterio, una extralimitación del a quo, con lo cual vulneró los derechos de [su] representada, especialmente el derecho a la estabilidad en su cargo” [Corchetes de esta Corte].
Denunció que las afirmaciones del iudex a quo resultan confusas al expresar que el cargo de Contador Jefe no existe, y que por lo tanto, la querellante antes de ocupar el cargo de Gerente de Administración, ostentó el cargo de Jefe de División de Contabilidad, el cual constituye un cargo de libre nombramiento y remoción.
Expuso que está “(…) demostrado que [su] representada era titular del cargo de CONTADOR JEFE y si ejercía funciones correspondientes al cargo de Gerente de Administración era debido a que se encontraba en el mismo con carácter de Encargada, (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
Precisó que la figura de encargada “(…) existe y es utilizada en la Administración Pública, no para favorecer al funcionario como equívocamente y fuera de contexto lo afirma el a quo, sino para evitar la paralización de las actividades del ente, sin que ello constituya violación alguna de las normas; la máxima autoridad puede designar a algún funcionario del Organismo para encargarlo de un cargo determinado, hasta tanto se le designe el titular correspondiente, por lo que las aseveraciones del a quo son totalmente ajenas a la realidad de lo que sucede dentro de la Administración Pública (…)”.
Señaló que “(…) para la fecha en que se le niega a [su] representada la reincorporación al cargo de CONTADOR JEFE, del cual reiteramos era titular, no ejercía las funciones propias del mismo por cuanto ejercía con carácter de Encargada las correspondientes al cargo de Gerente de Administración, sin que esto significara que, como lo afirma el a quo que ‘… ostentan de hecho dos cargos dentro de la estructura organizativa,...’ y ‘... que el funcionario de carrera (…), debe separarse del cargo de carrera para asumir el nuevo cargo,...” (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].
Puntualizó que igualmente la “(…) Sentencia recurrida no cumple con lo dispuesto en el Artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, así como tampoco con lo establecido en el Ordinal 5 de su Artículo 243, ya que como hemos observado se aparta de lo alegado y probado en autos, llegando a conclusiones distintas a lo debatido, con argumentos fuera de lo alegado y a las pretensiones deducidas” ya que, “(…) puesto que [de las actas que conforman el presente expediente] se encuentra suficientemente demostrado que [su] representada había prestado servicios a la Administración Pública, durante DIEZ Y SEIS (16) AÑOS, es decir, que su ingreso a la misma ocurrió con anterioridad a la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela del año 1999, por lo que su condición de Funcionario de Carrera, adquirida previamente, en ningún momento se ha extinguido, ni puede ser desconocida (…)” (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].
Denunció, que resulta evidente “(…) la ausencia de análisis por parte del a quo, cuando al referirse a la documentación — recibos de pago, entre otros- contenida en el expediente, desconoce el valor probatorio de los mismos cuando expresa: ‘...que aún cuando en su texto se lee Contador Jefe, es claro que dicho paquete corresponde a las remuneraciones recibidas como Gerente de Administración, por lo que las mismas no aportan al proceso ningún elemento que permita a quien decide desvirtuar la condición de funcionaria de libre nombramiento y remoción que ostentaba la hoy querellante’ [por lo que reiteró] que, [su] representada era titular del cargo de carrera de CONTADOR JEFE y para la fecha de su ilegal retiro ejercía las funciones correspondientes al cargo de Gerente de Administración, en carácter de Encargada, percibiendo por lo tanto las remuneraciones inherentes al mismo, lo cual no puede impedir el reconocimiento de su condición de funcionario de Carrera (…)” (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].
Finalmente solicitó, que sea declarado con lugar el recurso de apelación interpuesto, y se proceda a revocar la sentencia dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, el 16 de septiembre del año dos mil ocho (2008).
IV
CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN
En fecha 26 de noviembre de 2008, el abogado Hernán Antonio Malavé Armas, actuando con el carácter de apoderado judicial del Instituto Autónomo Caja de Trabajo Penitenciario, presentó escrito de contestación de la fundamentación a la apelación interpuesta con base en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Señaló que en “(…) el caso en estudio se comprueba que en la sentencia recurrida el sentenciador tomó en consideración lo alegado por la querellante al admitir las pruebas y valorarlas al momento de dictar el fallo. Tan es así, que la parte de la sentencia en la cual el juzgador explana sus motivaciones para decidir, comienza de esta forma: ‘A los fines de decidir el fondo del asunto, este Juzgador observa que se encuentra suficientemente acreditado en autos que la hoy querellante presentó su renuncia al Cargo de Gerente de Administración (...)’. Esta afirmación implica la revisión por parte del sentenciador de la documentación probatoria aportada por la querellante. En razón de estas consideraciones, en opinión de esta representación resultan impertinentes los alegatos de la recurrente en este sentido (…)”.
En cuanto al alegato de la parte accionante referente a que “(…) la sentencia recurrida resulta contraria a derecho en virtud de que no se llegó a analizar a fondo el contenido las actas del proceso, infringiendo así la disposición contenida en el Artículo 12 Código de Procedimiento Civil, (…)” indicó la representación judicial de la parte querellada, que “(…) en el caso de autos, [esa] representación probó plenamente, basándose en la documentación que reposa en el expediente administrativo, que la ciudadana Jacqueline Márquez ingresó al Instituto Autónomo Caja de Trabajo Penitenciario en fecha doce (12) de agosto de 2003, con el Cargo de Jefe de División de Contabilidad (…)” [Corchetes de esta Corte].
Puntualizó que “(…) a partir del día siete (7) de junio de 2005 se desempeñó como Asesor Técnico y luego, a partir del día siete (7) de septiembre de 2006 fue designada en el Cargo de Gerente de Administración Encargada. Después, fue nombrada titular del Cargo de Jefe de División de Contabilidad a partir del día dieciséis (16) de diciembre de 2005, conservando la Encargaduría de la Gerencia de Administración (…)”.
Al respecto, indicó que “(…) el Cargo de Jefe de División es un cargo de confianza y, en consecuencia, de Libre Nombramiento y Remoción, pues entre sus funciones se encuentran las de inspeccionar, coordinar y controlar los asientos contables de la Institución, tareas estas (sic) que implican un alto grado de confidencialidad, por lo que cumple con la descripción contenida en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”.
En lo que respecta al alegato de la parte actora, referente a “(…) los supuestos derechos adquiridos (…) al ser reclasificado el cargo que detentaba de Jefe de División de Contabilidad a Contador Jefe, cabe preguntarse cómo un hecho que es nulo plenamente ab initio (en este caso el nombramiento de forma írrita de la ciudadana Márquez en un cargo inexistente en la estructura del ente) puede generar derechos subjetivos. La respuesta es simple: un acto nulo de pleno derecho desde su origen no genera ningún derecho subjetivo (…)”.
Apuntó que “(…) se evidencia que la delegación hecha al entonces Director Gerente del Organismo, Lic. Douglas Alcalá Saba, mediante la citada Resolución N° 01 dictada por el Consejo Directivo del Instituto Autónomo Caja de Trabajo Penitenciario en fecha treinta y uno (31) de julio de 2006, fue de firma, más no de atribuciones, como lo expresa textualmente la propia Resolución, por lo que la decisión de reclasificar el Cargo de Jefe de División de Contabilidad a Contador Jefe y designar a la recurrente en el Cargo de Contador Jefe debió ser tomada por el Consejo Directivo y no unilateralmente por el ciudadano Alcalá, y éste ultimo debió limitarse a ejecutarla y suscribirla. Igualmente, la decisión del Consejo Directivo de nombrar a la ciudadana Jacqueline Márquez Correa en el Cargo de Contador Jefe debería constar en la correspondiente Providencia Administrativa o acta de reunión, y el ciudadano Alcalá debió citar tal decisión en la mencionada Providencia Administrativa sin número de fecha primero (01) de octubre de 2006. Pues bien, esa decisión nunca fue tomada por el Consejo Directivo del Instituto Autónomo Caja de Trabajo Penitenciario (…)”.
Expuso que “(…) es indudable que en este caso se ha configurado el vicio de incompetencia manifiesta del entonces Director Gerente del Organismo, Lic. Douglas Alcalá Saba, para dictar el nombramiento de la recurrente en el cargo Contador Jefe, por cuanto la delegación de firma practicada mediante la citada Resolución N° 01 dictada por el Consejo Directivo del Instituto Autónomo Caja de Trabajo Penitenciario en fecha treinta y uno (31) de julio de 2006, no le confería atribución de decidir la designación de la ciudadana Jacqueline Márquez Correa en el Cargo de Contador Jefe (…)”.
Precisó que “(…) la Resolución N° 01 dictada por el Consejo Directivo del Instituto Autónomo Caja Trabajo Penitenciario en fecha treinta y uno (31) de julio de 2006 no cumplió el requisito formal de publicidad, toda vez que nunca fue publicada en la Gaceta Oficial de la República (sic) de Venezuela, por lo que los actos dictados en ejercicio de la delegación contenida en la señalada Resolución Nº 01 carecen de validez (…)”.
Por último, indicó que “(…) al hacer entrega de la encargaduría de Gerencia de Administración, la recurrente no puede pretender retornar a un cargo cuyo nombramiento es nulo ab initio-insistimos- y asimismo, no puede retornar al Cargo de Jefe de División de Contabilidad por cuanto este último cargo, al ser de Libre Nombramiento y Remoción, no le confiere estabilidad alguna. Aún mas, el Cargo de Jefe de División de Contabilidad ya no se encontraba vacante al hacer entrega la accionante de la referida encargaduria (sic). Y lo contrario no fue demostrado por los apoderados de la querellante, de manera que a [su] no se incurrió en incongruencia de la sentencia (…)” [Corchetes de esta Corte].
Finalmente, solicitó que se declarara sin lugar la apelación interpuesta, y se confirmara el fallo apelado.
V
COMPETENCIA
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada la competencia de esta Corte para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 16 de septiembre de 2008, observa esta Corte que el objeto del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, versa sobre la solicitud de nulidad de: i) el acto administrativo contenido en la comunicación Nº DG-0243 de fecha 6 de septiembre de 2007, suscrito por el Director Gerente del Instituto Autónomo Caja de Trabajo Penitenciario, mediante el cual se “(…) aceptó su renuncia al cargo de Gerente de Administración, (…)” y “(…) por cuanto no consta en su expediente; ni en los archivos de [esa] Dirección su nombramiento al cargo que aduce ostentar de Contador Jefe, se le conmin[ó] a que lo present[ara] a [ese] Despacho en un plazo de 24 horas”; ii) el acto administrativo contenido en la comunicación Nº DG-056 de fecha 14 de septiembre de 2007, suscrita por el ciudadano José Alexis Sosa Rodríguez, en su carácter de Director Gerente del Instituto Autónomo Caja de Trabajo Penitenciario, mediante la cual se le notificó a la ciudadana Jacqueline Márquez Correa, que fue aceptada su renuncia al cargo de Gerente de Administración, y “(…) en virtud de que no existe nombramiento alguno en su expediente administrativo, que le acredite [el cargo de Contador Jefe] siendo el último cargo desempeñado por [ella] de libre nombramiento y remoción, como lo es el de Jefe de División de Contabilidad” por lo que, se le negó su regreso en el referido cargo.
I.- De la apelación ejercida
Determinado lo anterior, esta Corte pasa de seguidas a pronunciarse sobre cada uno de los vicios denunciados en el escrito de fundamentación a la apelación interpuesta, y al respecto se observa lo siguiente:
1.- Del vicio de suposición falsa
Señaló la representación judicial de la parte actora, en su escrito de fundamentación a la apelación interpuesta, que la “(…) Sentencia recurrida resulta contraria a derecho, en virtud de que no se llegó a analizar a fondo el contenido de las actas del proceso con la finalidad de constatar la presunta violación del derecho que se reclama (…) incurriendo en infracción de la disposición contenida en el Artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, en base a la cual al Sentenciador le corresponde indagar y escudriñar todos los recaudos que conforman las actas del proceso con la finalidad de constatar la presunta violación del derecho que se reclama, (…) debió analizar y tomar en consideración los argumentos expuestos en [el] escrito libelar” [Corchetes de esta Corte].
Por su parte, la representación judicial de la parte querellada señaló en el escrito de contestación a la fundamentación interpuesta, que en “(…) el caso en estudio se comprueba que en la sentencia recurrida el sentenciador tomó en consideración lo alegado por la querellante al admitir las pruebas y valorarlas al momento de dictar el fallo”.
Ahora bien, de la forma en que fue planteado el anterior alegato, evidencia esta Corte que el mismo está referido al vicio de suposición falsa que según la parte recurrente incurrió el iudex a quo, en virtud de que no se llegó a analizar a fondo el contenido de las actas del proceso, lo cual trajo como consecuencia, que se produjera un error de percepción por parte del Juez de Primera Instancia, al señalar que el cargo que ostentaba la ciudadana Jacqueline del Valle Márquez Correa, en el Instituto querellado era el de Jefe de División de Contabilidad y no el de Contador Jefe que fue alegado por la querellante.
Ante tal situación, se debe señalar que con relación con el vicio de falso supuesto o suposición falsa alegado, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, a través de su decisión Nº 1.000 de fecha 8 de julio de 2009, ratificó el criterio contenido en las sentencias números 1.507, 1.884 y 256 de fechas 8 de junio de 2006, 21 de noviembre de 2007 y 28 de febrero de 2008, estableciendo lo siguiente:
“(…) El referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente.
Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil (vid. Sentencia N° 4577 de fecha 30 de junio de 2005)”.
De la mencionada decisión, se desprende que el vicio del falso supuesto o la suposición falsa se basa en los hechos de que el Juez i) atribuya a instrumentos o actas contenidas en el expediente circunstancias que no contiene, ii) dé por demostrado un hecho con pruebas que no cursan en el expediente, o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente; y que cuando un Juez va más allá de lo alegado y probado en autos, estaría supliendo excepciones o argumentos de hechos no alegados ni probados, por lo que, no estaría dictando una decisión expresa, positiva y precisa, infringiendo lo previsto en los artículos 12 y el ordinal 5º del 243 del Código de Procedimiento Civil.
Determinado el alcance jurisprudencial del vicio de suposición falsa, observa esta Corte, que el iudex a quo en la parte motiva de la sentencia recurrida expresamente señaló, que “(…) en aras de obtener una verdadera justicia real, material y objetiva, consider[ó] necesario analizar el acto administrativo que establece la reclasificación [del cargo de Jefe de División de Contaduría], el cual se encuentra suscrito por el ciudadano Douglas Salomón Alcalá, en su condición de Director Gerente del hoy ente querellado (…)” señalando al respecto, que “(…) en el caso de marras la reclasificación acordada por la Administración, ha debido contenerse en los Planes de Personal que al efecto se hubieren dictado, los cuales de conformidad con lo establecido por el artículo 14 ejusdem, deben ser presentados por intermedio de la Oficina de Recursos Humanos del ente, ante el Ministerio de Planificación y Desarrollo en la oportunidad que éste señale, de conformidad con la normativa presupuestaria, (…) [d]e allí que es claro, que aún cuando el máximo jerarca de la institución, obrando por delegación del Consejo Directivo y en su carácter de órgano de la gestión pública conforme a lo establecido por el artículo 5 numeral 5 de la Ley del Estatuto’ de la Función Pública, haya aprobado la reclasificación del mencionado cargo, dicho acto administrativo, ha debido agotar el procedimiento legalmente establecido, y por ende, ser presentado ante el hoy Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo, y aprobado por éste como órgano competente para ello, motivo por el cual, vistas las documentales que obran insertas al expediente judicial, (…) de las que se desprende que la hoy querellante ostentaba el cargo Jefe de División de Contabilidad, y no el aludido cargo de Contador Jefe (…), es forzoso para quien decide concluir que el procedimiento para que se llevara a cabo la aducida reclasificación, no fue agotado (…)”.
Ahora bien, señalado lo anterior evidencia esta Corte que consta a los folios del quince (15) al veintiuno (21) la Providencia Administrativa de fecha 1º de octubre de 2006, suscrita por el ciudadano Douglas Salomón Alcalá Saba, en su condición de Director Gerente del Instituto Autónomo Caja de Trabajo Penitenciario, mediante la cual se resolvió otorgar y aprobar la clasificación “mediante la supresión de cargos vacantes, con la finalidad de realizar modificaciones estructurales que conlleven mejoras salariales al personal profesional” en otros, a la ciudadana Jacqueline Márquez, en el cargo de CONTADOR JEFE, grado en la escala salarial 25.
Por su parte, se evidencia al folio sesenta y cinco (65) constancia emitida en fecha 20 de noviembre de 2006, suscrita por el ciudadano Carlos Castillo, en su condición de Gerente de Recursos Humanos, mediante la cual se hizo constar que la ciudadana Jacqueline Márquez Correa, titular de la cédula de identidad número 6.862.751, laboraba en el Instituto querellado en el cargo de Contador Jefe adscrito a la Gerencia de Administración del Instituto querellado.
Por lo tanto, esta Corte considera que tales documentos constituyen documentos administrativos los cuales contienen la firma de un funcionario administrativo, en el caso de la clasificación se encuentra firmada por el Director Gerente del Instituto Autónomo Caja de Trabajo Penitenciario, y la constancia de trabajo por el Gerente de Recursos Humanos del mismo instituto, por lo tanto, los mismos se encuentran dotados de una presunción de certeza y veracidad, y en virtud de que no fue promovida prueba en contrario, se les debe otorgar pleno valor probatorio.
En tal sentido, resulta evidente destacar que el iudex a quo dictó pronunciamiento sin haber realizado una exhaustiva valoración de los elementos probatorios y documentales que reposan en autos, por cuanto, sus razonamientos versaron fundamentalmente alrededor de cuestiones de carácter procedimental y formal del acto administrativo contenido en la providencia administrativa dictada en fecha 1º de octubre de 2006, mediante la cual se aprobó la “Clasificación” de la ciudadana Jacqueline Márquez Correa en el cargo de CONTADOR JEFE.
Ergo, considera esta Corte que el hecho de que el iudex a quo haya dado por sentado que la ciudadana Jacqueline del Valle Márquez Correa, “(…) ostentaba el cargo Jefe de División de Contabilidad, y no el aludido cargo de Contador Jefe (…)” fundamentándose principalmente en motivos de carácter procedimental de un acto administrativo cuya nulidad no fue pretendida por la parte querellante, aún cuando no consta en las actas del presente expediente prueba alguna que demuestre dicho incumplimiento y tampoco fue solicitado por el Tribunal de Primera Instancia el expediente contentivo de la “Clasificación” acordada, motivo por el cual, considera esta Corte que la sentencia recurrida dio por demostrado el hecho de la falta de agotamiento del procedimiento para que se llevara a cabo tal “Clasificación” de la ciudadana Jacqueline Márquez Correa, en el cargo de Contador Jefe, sin contar con pruebas en el expediente de donde se desprendiera tal situación.
En consecuencia, habiendo precisado que el fallo apelado no valoró en profundidad los instrumentos que reposan en autos, limitándose a establecer un presunto incumplimiento del procedimiento que culminó con la “Clasificación” de la ciudadana Jacqueline Márquez, en el cargo de Contador Jefe, sin pruebas en el expediente que demostrara tal situación, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, considera que la sentencia recurrida se encuentra viciada de falso supuesto, motivo por el cual debe ANULAR el fallo apelado, por cuanto, no se dictó una decisión expresa, positiva y precisa, infringiéndose de esta manera lo previsto en los artículos 12 y el ordinal 5º del 243 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.
Ahora bien, en virtud de la declaración anterior, resulta inoficioso para esta Corte conocer del resto de los alegatos señalados en la fundamentación de la apelación, en el escrito de contestación a la fundamentación, por lo que, conforme lo establecido en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, debe esta Alzada entrar a conocer del fondo de la presente causa, debido a que, tal como lo establece el referido artículo, “(…) La declaratoria del vicio de la sentencia por el Tribunal que conozca en grado de la causa, no será motivo de reposición de ésta, y el tribunal deberá resolver también sobre el fondo del litigio (…)”.
II.- Del fondo de la presente controversia
Ello así, evidencia esta Corte que la representación judicial ciudadana Jacqueline del Valle Márquez Correa, en el escrito contentivo de la querella funcionarial, señaló que mediante comunicación de fecha “(…) Seis (06) de Septiembre de 2007, [su] representada le comunic[ó] a la Dirección Gerencia del INSTITUTO AUTONOMO (sic) CAJA DE TRABAJO PENITENCIARIO, su decisión de entregar la Encargaduría como Gerente de Administración de dicho Instituto y en consecuencia su reincorporación automática al cargo de CONTADOR JEFE, del cual era titular (…)” (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].
Apuntaron que la “(…) afirmación contenida en el Acto Administrativo cuestionado, en cuanto a que el último cargo desempeñado por [su] representada era el de Jefe de División tampoco se ajusta a la realidad, demostrando que no se analizó, ni revisó su expediente, en donde como [han] indicado se demuestra que era titular del cargo de CONTADOR JEFE, ejerciendo funciones con carácter de Encargada en la Dirección de Administración” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
Arguyeron que “(…) cuando [su] representada hace entrega del cargo que venía ejerciendo en calidad de Encargada, automáticamente debe reincorporarse al ejercicio del cargo de Contador Jefe, que nunca dejó, pues con la titularidad del mismo ejerció la Encargaduría y tanto es así que, (…), se le cancelaba la diferencia de Sueldo existente entre los dos cargos” [Corchetes de esta Corte].
Concluyendo al respecto, que el “(…) retiro de que fue objeto [su] representada mediante el Acto Administrativo cuestionado, es ilegal además por cuanto en ningún momento procedió a renunciar a su cargo de CONTADOR JEFE, sólo procedió a hacer entrega de la Encargaduría de la Gerencia de Administración del Instituto, gerencia a la que por lo demás no podía renunciar, ya que no era titular de la misma. De manera que el Instituto la retira emitiendo un Acto Administrativo fundamentado en falsos supuestos” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
Ante tal situación, esta Corte observa que consta al folio catorce (14) del presente expediente, comunicación de fecha 6 de septiembre de 2007, suscrita por la ciudadana Jacqueline del Valle Márquez Correa, y dirigida al Director Gerente del Instituto Autónomo Caja de Trabajo Penitenciario, el cual es del tenor siguiente:
“Me dirijo a usted en la oportunidad de informarle la decisión de entregarle de manera irrevocable la Encargaduría como Gerente de Administración del Instituto Autónomo Caja de Trabajo Penitenciario (I.A.C.T.P.) el cual he venido desempeñando desde: el 05/07/2006. Igualmente le participo que con este movimiento de personal regreso de manera automática a mi cargo como funcionaria de carrera denominado Contador Jefe ubicado en el R.A.C. Área de contabilidad a partir de la presente fecha” (Negrillas del original).
Por su parte, el Instituto Autónomo Caja de Trabajo Penitenciario, mediante el acto administrativo contenido en la comunicación Nº DG-0243 de fecha 6 de septiembre de 2007, suscrito por el ciudadano José Sosa Rodríguez, en su condición de Director Gerente del Instituto Autónomo Caja de Trabajo Penitenciario, procedió a aceptar “(…) su renuncia al cargo de Gerente de Administración, (…)” y “(…) por cuanto no consta[ba] en su expediente; ni en los archivos de [esa] Dirección su nombramiento al cargo que aduce ostentar de Contador Jefe, se le conmin[ó] a que lo present[ara] a [ese] Despacho en un plazo de 24 horas”.
Posteriormente, específicamente en fecha 14 de septiembre de 2007, se dictó el acto administrativo contenido en la comunicación Nº DG-056, de fecha 14 de septiembre de 2007, suscrita por el ciudadano José Alexis Sosa Rodríguez, en su carácter de Director Gerente del Instituto Autónomo Caja de Trabajo Penitenciario, mediante la cual se le notificó a la ciudadana Jacqueline Márquez Correa, que fue aceptada su renuncia al cargo de Gerente de Administración, y “(…) en virtud de que no existe nombramiento alguno en su expediente administrativo, que le acredite [el cargo de Contador Jefe] siendo el último cargo desempeñado por [ella] de libre nombramiento y remoción, como lo es el de Jefe de División de Contabilidad” no resultaba procedente la solicitud planteada por la actora referente a su regreso de manera automática al cargo de Contador Jefe en el Instituto querellado (…)”.
Ahora bien, de la comunicación de fecha 6 de septiembre de 2007, suscrita por la ciudadana Jacqueline del Valle Márquez Correa, la cual fue transcrita en líneas anteriores, se evidencia que la querellante de forma libre, unilateral y expresa manifestó su voluntad de renunciar a la Encargaduría en el cargo de Gerente de Administración, situación que no se encuentra controvertida en el presente caso, por cuanto, ambas partes son contestes en dicha situación y así se desprende de las actas que conforman el presente expediente.
De lo anterior, se desprenden varias circunstancia a saber: i) en fecha 6 de septiembre de 2007, la ciudadana Jacqueline del Valle Márquez Correa, renunció a la encargaduría como Gerente de Administración del Instituto Autónomo Caja de Trabajo Penitenciario (I.A.C.T.P.) y solicitó su regreso al cargo de Contador Jefe; ii) en fecha 6 de septiembre de 2007 el Instituto Autónomo Caja de Trabajo Penitenciario, procedió a aceptar su renuncia y le solicitó consignara el nombramiento en el cargo de Contador Jefe, otorgándole un plazo de veinticuatro (24) horas que tal consignación; iii) en fecha 14 de septiembre de 2007 el Instituto Autónomo Caja de Trabajo Penitenciario, le notificó a la querellante que fue aceptada su renuncia, y en virtud de que no existía nombramiento alguno en el cargo de Contador Jefe en su expediente administrativo y siendo el último cargo desempeñado por ella el de Jefe de División de Contabilidad, no resultaba procedente la solicitud de regreso al cargo de Contador Jefe en el Instituto querellado.
Ante tal situación, resulta imperioso señalar que a la luz de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley del Estatuto de la Función Pública todos los funcionarios públicos se rigen por sus propias normas sobre carrera administrativa, en todo lo relativo a su ingreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro, sistemas de remuneración, estabilidad y régimen jurisdiccional.
La división entre funcionarios de carrera y los de libre nombramiento y remoción permite identificar la regulación jurídica que corresponde a uno u otro funcionario, bien sea en torno a su ingreso, o bien a su retiro, que aplica de manera distinta en uno u otro funcionario. En tal sentido, los funcionarios que ocupen cargos de libre nombramiento y remoción, podrán ser removidos por la autoridad competente sin que medie procedimiento alguno. Mientras que en caso de pretender la remoción de un funcionario de carrera en un cargo de libre nombramiento y remoción, se requiere la concurrencia de dos actos autónomos e independientes, los actos de remoción y de retiro. El primero de ellos, manifiesta y objetiva la voluntad de la Administración de concluir la relación jurídico funcionarial; mientras que el segundo, procederá luego de otorgado el mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación y las mismas resulten infructuosas.
En este mismo orden, en caso de que la Administración pretenda retirar a un funcionario de carrera, deberá abrirle un procedimiento por una de las causales taxativas previstas en la ley, donde se le garantice su derecho a la defensa, y concluido éste, podrá dictarse el acto de destitución.
Señalado lo anterior, evidencia esta Corte que consta en las actas que conforman el presente los siguientes documentos:
1.- Consta al folio ciento tres (103) del presente expediente, copia certificada de la comunicación Nº DG-0304, de fecha 12 de agosto de 2003, suscrita por el ciudadano Raúl de Jesús Valero Ramírez, en su condición de Director Gerente del Instituto Autónomo Caja de Trabajo Penitenciario, mediante la cual, se le notificó a la ciudadana Jacqueline Márquez Correa, que había sido designada en el cargo de Jefe de la División de Contabilidad del Instituto querellado.
2.- Riela al folio ochenta y nueve (89) del expediente, copia certificada de la constancia emitida por el Gerente de Recursos Humanos de la entidad querellada en fecha 6 de enero de 2005, mediante la cual se hizo constar que la ciudadana Jacqueline Márquez Correa, se desempeñaba en el cargo de Jefe de División de Contabilidad, desde el 12 de agosto de 2003.
3.- Consta al folio ochenta y cuatro (84) comunicación Nº GRH-202, de fecha 10 de junio de 2005, suscrita por la ciudadana Ratmi Sari Machado Rodríguez, en su condición de Directora Gerente del Instituto querellado, mediante la cual se le notificó a la ciudadana Jacqueline Márquez, que a partir del 7 de junio de 2005, se desempeñaría como Asesor Técnico en la Gerencia de Coordinación de Programas, en virtud de que había sido designada como Jefe de la División de Contabilidad Encargada a la ciudadana Verónica Domenech.
4.- Corre al folio ochenta y uno (81) comunicación Nº IACTP-DGO-455, de fecha 7 de septiembre de 2005, suscrita por la ciudadana Ratmi Sari Machado Rodríguez, en su condición de Directora Gerente del Instituto Autónomo Caja de Trabajo Penitenciario, mediante la cual se le notificó a la ciudadana Jacqueline Márquez Correa, que había sido designada como Gerente de Administración Encargada, a partir del 7 de septiembre de 2005.
5.- Comunicación Nº 1099 de fecha 15 de diciembre de 2005, suscrita por la ciudadana Ingrid Silva, en su condición de Gerente de Recursos Humanos, fue notificada la querellante que había sido designada TITULAR del cargo de JEFE DE DIVISIÓN DE CONTABILIDAD, adscrito a la Gerencia de Administración; asimismo se le notificó que continuaría desempeñándose en calidad de Encargada en el cargo de Gerente de Administración hasta nuevo aviso, folio ochenta (80).
6.- Comunicación de fecha 10 de agosto de 2006, suscrita por el ciudadano Douglas Salomón Alcalá Saba, en su condición de Director Gerente del Instituto querellado, mediante la cual se le notificó a la ciudadana Jacqueline Márquez Correa, que había sido designada en el cargo de Gerente de Administración Encargada, a partir del 5 de junio de 2006, según punto de cuenta aprobado en fecha 6 de junio de 2006, folio sesenta y ocho (68) del presente expediente.
7.- Al folio sesenta y siete (67), el oficio Nº DG-No 2159 de fecha 10 de octubre de 2006, suscrito por el ciudadano Douglas Alcalá Saba, en su condición de Director Gerente de la entidad querellada, mediante la cual, se le notificó a la ciudadana Jacqueline del Valle Márquez Correa, que “(…) de acuerdo a la Políticas de incentivos y motivación a todos los trabajadores de [esa] Institución, promovidos por esta nueva Administración, a partir del día: 01-10-2006, le han sido asignados 4 pasos en la Escala de sueldos vigentes, quedando en el grado 25 (…)” [Corchetes de esta Corte].
8.- A los folios del quince (15) al veintiuno (21) la Providencia Administrativa de fecha 1º de octubre de 2006, suscrita por el ciudadano Douglas Salomón Alcalá Saba, en su condición de Director Gerente del Instituto Autónomo Caja de Trabajo Penitenciario, mediante la cual se resolvió otorgar y aprobar entre otros, la Clasificación de la ciudadana Jacqueline Márquez, en el cargo de CONTADOR JEFE, grado en la escala salarial 25.
9.- Al folio veintidós (22) del presente expediente, el oficio Nº 2175, de fecha 10 de octubre de 2006, mediante el cual se notificó a la ciudadana Jacqueline Márquez que había sido designada al cargo de CONTADOR JEFE, GRADO 25, a partir del 1º de octubre de 2006.
10.- Al folio sesenta y seis (66) copia certificada de la constancia emitida en fecha 20 de noviembre de 2006, por el Jefe de División de Recursos Humanos, mediante el cual se hizo constar que la ciudadana Jacqueline Márquez, se desempeñaba en el cargo de CONTADOR JEFE en la Gerencia de Administración del Instituto querellado.
11.- A los folios veintitrés (23) al treinta y cuatro (34) copias simples de recibos de pago consignados por la parte querellante, correspondientes a los siguientes períodos: del 1º de octubre de 2006 al 15 de octubre de 2006; 16 de octubre de 2006 al 31 de octubre de 2006; 16 de noviembre de 2006 al 30 de noviembre de 2006; 1º de diciembre de 2006 al 15 de diciembre de 2006; 1º de enero de 2007 al 15 de enero de 2007; 1º de febrero de 2007 al 15 de febrero de 2007; 16 de febrero de 2007 al 28 de febrero de 2007; 1º de marzo de 2007 al 15 de marzo de 2007; 16 de marzo de 2007 al 31 de marzo de 2007; 1º de abril de 2007 al 15 de abril de 2007; 16 de abril de 2007 al 30 de abril de 2007; 16 de mayo de 2007 al 31 de mayo de 2007; y 1º de mayo de 2007 al 15 de mayo de 2007, de donde se desprende que la ciudadana Jacqueline Márquez, ostentaba el cargo de “Contador Jefe” en la Gerencia de Administración del Instituto querellado, sin embargo, recibía una bonificación denominada “Diferencia Encargaduría”.
Ello así, de las documentales anteriormente señaladas, se desprende que: 1.- En fecha 12 de agosto de 2003, la querellante fue designada temporalmente en el cargo de Jefe de la División de Contabilidad del Instituto querellado; 2.- A partir del 7 de junio de 2005, se desempeñó en calidad de encargada en el cargo de Asesor Técnico en la Gerencia de Coordinación de Programas; 3.- Posteriormente en fecha 7 de septiembre de 2005, se le designó como Gerente de Administración Encargada; 4.- En fecha 15 de diciembre de 2005, fue notificada la querellante que había sido designada TITULAR del cargo de JEFE DE DIVISIÓN DE CONTABILIDAD, adscrito a la Gerencia de Administración, cargo éste que fue objeto de una “Clasificación” quedando la referida ciudadana en el cargo de “Contador Jefe”, grado 25, a partir del 1º de octubre de 2006.
Conforme a todo lo anterior, evidencia esta Corte que efectivamente la ciudadana Jacqueline Márquez Correa, trajo a los autos pruebas que demostraban que antes de la encargaduría como Gerente de Administración, tenía el cargo de Contador Jefe, y la Administración no presentó pruebas que desvirtuaran tal situación.
Aunado a lo anterior, debe indicarse que si la Administración consideraba que el cargo que ejercía antes de la encargaduría, era de libre nombramiento y remoción, y que no tenía la condición de funcionario público de carrera (situación que no está siendo analizada en el presente caso) debía en todo caso retirarla expresamente; y si se desprendía de los antecedentes administrativos que tenía la condición de funcionario de carrera, sin embargo, el último cargo ejercido con titularidad calificaba como de libre nombramiento y remoción, se debían dictar dos actos, primero la remoción, y luego de otorgado el mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación y si las mismas resultaran infructuosas, podía proceder al retiro definitivo de la funcionaria.
En este mismo orden, debe indicarse que también puede ser el caso de que la actora tenga la condición de funcionario de carrera, y el último cargo desempeñado con titularidad era de carrera, en cuyo caso, el Instituto querellado debía de conformidad con alguna de las causales taxativas de destitución previstas en la ley, darle apertura a una procedimiento disciplinario y cumplido éste, podía proceder a destituirla como forma de retiro de la Administración.
No obstante, en el presente caso nada de esto sucedió, por cuanto la Administración únicamente se limitó a aceptar la renuncia de la encargaduría de la querellante como Gerente de Administración, y comunicarle que no procedía su regreso al cargo de Contador Jefe por cuanto no había consignado nombramiento alguno en dicho cargo, indicando la Administración que el último cargo por ella ejercido era el de Jefe de División de Contabilidad, el cual calificaba como de libre nombramiento y remoción, sin proceder a dictar actuación alguna expresa, sobre el retiro de la actora.
Por lo tanto, considera esta Corte que no puede avalarse y darle legitimidad a la conducta asumida por la Administración, la cual califica como arbitraria, ya que la ciudadana Jacqueline del Valle Márquez Correa, renunció a la encargaduría como Gerente de Administración, sin embargo, no manifestó su voluntad de dejar de prestar sus servicios para el ente querellado, por lo que, si la Administración pretendía retirarla, debía hacerlo de forma expresa, y conforme a una de las formas de retiro de la función pública previstas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, considerando la condición sobre la cual operaba su relación estatutaria.
En virtud de lo anterior, considera esta Corte que el acto administrativo impugnado resulta violatorio del principio de legalidad, lo cual conduce indefectiblemente a declarar su NULIDAD PARCIAL, únicamente en cuanto a la negativa de procedencia del regreso de la funcionaria al cargo de Contador Jefe, y en consecuencia; i) se ordena su reincorporación al cargo que ostentaba antes de ejercer el cargo de Gerente de Administración en calidad de encargada, con el consecuente ii) pago de los sueldos dejados de percibir, desde la fecha de su ilegal retiro de la Administración, hasta su efectiva reincorporación, los cuales serán determinados mediante una experticia complementaria del fallo, conforme a lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil; y iii) se le compute a los efectos de la antigüedad y cálculo de sus prestaciones sociales el referido periodo. Así se decide.
Ahora bien, debe esta Corte resaltar que en el presente caso se está declarando la nulidad parcial del acto administrativo impugnado, en virtud de que la Administración teniendo la obligación de dictar el o los actos administrativos correspondientes, bien sea remoción, retiro o destitución, omitió realizarlos, por lo tanto, lo declarado en el presente fallo no significa que la Corte esté determinando que la ciudadana Jacqueline del Valle Márquez Correa tenga la condición de funcionario público de carrera, situación que no fue verificada en el presente caso.
Finalmente, evidencia esta Corte que mediante escrito de fecha 3 de mayo de 2011, la representación judicial del Instituto querellado, consignó en el presente expediente, copia de la sentencia Nº 2008-1780 de fecha 9 de octubre de 2008, mediante la cual esta Corte confirmó la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 3 de junio de 2003, en la cual se ordenó la reincorporación de la ciudadana Jacqueline del Valle Márquez Correa, al cargo que venía desempeñando en la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Metropolitano de Caracas.
Puntualizó la representación judicial del Instituto querellado, que en caso de prosperar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, pudiera vulnerarse el artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual prevé la prohibición expresa de ejercer más de un destino público remunerado.
Ante tal situación, esta Corte debe traer a colación la sentencia dictada por esta Corte Nº 2008-890 de fecha 22 de mayo de 2008, recaída en el caso: Samuel David Santiago Santiago contra el Estado Zulia (por órgano de la Secretaría Regional de Educación) en la cual se señaló lo siguiente:
“(…) En cuanto a lo ordenado por el iudex a quo respecto a la reincorporación del ciudadano Samuel Santiago Santiago al cargo de abogado I, y visto que el querellante hoy día se desempeña como Juez Titular del Tribunal de Primera del Trabajo, tal situación, queda al libre albedrío del querellante elegir entre uno y otro cargo, no pudiendo ejercer ambos, en virtud de la prohibición constitucional de ejercer dos destinos públicos remunerados prevista en el artículo en el artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana. Así se decide (…)” (Resaltado de esta Corte).
Conforme al criterio anteriormente transcrito, el hecho de que esta Corte ordene la reincorporación de la ciudadana Jacqueline del Valle Márquez Correa, no vulneraría la prohibición de ejercer dos cargos públicos remunerados, prevista en el artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto, la actora quedaría al libre albedrío de elegir entre uno y otro cargo, no pudiendo ejercer ambos a la vez, motivo por el cual, se desestima dicha solicitud planteada por la representación judicial del Instituto querellado. Así se decide.
Por todas las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo conociendo el fondo del asunto declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en consecuencia, se declara la NULIDAD PARCIAL, únicamente en cuanto a la negativa de procedencia del regreso de la funcionaria al cargo de Contador Jefe, y se ordena su reincorporación al referido cargo, con el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir, desde la fecha de su ilegal retiro de la Administración hasta su efectiva reincorporación, período el cual deberá ser computado a los efectos de la antigüedad y cálculo de sus prestaciones sociales. Así se decide.
VI
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- COMPETENTE para conocer el recurso de apelación interpuesto el 24 de septiembre de 2008, por el abogado León Benshimol, antes identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana Jacqueline del Valle Márquez Correa, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 16 de septiembre de 2008, que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana JACQUELINE DEL VALLE MÁRQUEZ CORREA, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO CAJA DE TRABAJO PENITENCIARIO.
2.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3.- Se ANULA el fallo dictado por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 16 de septiembre de 2008.
4.- Conociendo el fondo del asunto, se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en consecuencia:
4.1.- Se declara la NULIDAD PARCIAL del acto administrativo impugnado, únicamente en cuanto a la negativa de procedencia del regreso de la funcionaria al cargo de Contador Jefe; y en consecuencia se ordena:
4.2.- Su reincorporación al cargo de Contador Jefe;
4.3.- El pago de los sueldos dejados de percibir, desde la fecha de su ilegal retiro de la Administración, hasta su efectiva reincorporación, período el cual deberá ser computado a los efectos de la antigüedad y cálculo de sus prestaciones sociales.
5.- Se ORDENA practicar experticia complementaria del fallo, conforme a lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente al Tribunal de origen.
Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los______________ (___) días del mes de ___________ de dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.
El Presidente,
EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente
El Vicepresidente,
ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,
ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria Accidental,
CARMEN CECILIA VANEGAS SALAS
Exp. Nº AP42-R-2008-001663
ERG/017
En fecha ______________ ( ) de __________ de dos mil once (2011), siendo la (s) ___________ de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2011-____________.
La Secretaria Accidental,
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