TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GOZÁLEZ
Expediente Nº AP42-R-2010-001063

El 28 de octubre de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 2010-1894, de fecha 21 de octubre de 2010, emanado del Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual se remitió el expediente contentivo de la demanda por acción de repetición interpuesta conjuntamente con medida cautelar preventiva de embargo sobre bienes muebles, ejercida por los abogados Omar Alberto Mendoza Sevilla y Gismar Carolina Pinto Hernández, inscritos en el Instituto de Prevención Social del Abogado bajo los Nros. 66.393 y 134.880, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales del FONDO DE PROTECCIÓN SOCIAL DE LOS DEPÓSITOS BANCARIOS (FOGADE), contra la ciudadana LIBIA MARGARITA HERNÁNDEZ DE GARCÍA, titular de la cédula de identidad Nº 3.609.098, por la cantidad de Ciento Sesenta Mil Noventa y Ocho Bolívares con Treinta Céntimos (Bs. F. 160.098,35).

Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 28 de septiembre de 2010, mediante el cual se oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto en fecha 4 de octubre de ese mismo año, por la abogada Carolina Pinto Hernández, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 134.880, actuando con el carácter de apoderado judicial del demandante, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado, en fecha 28 de septiembre de 2010, mediante la cual negó la solicitud de medida cautelar de embargo preventivo solicitada.

En fecha 1º de noviembre de 2010, se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, designándose ponente al Juez Emilio Ramos González, y se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia conforme lo establece el artículo 87 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo, se dio inicio a la relación de la causa, con una duración de diez (10) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentaba la apelación interpuesta, de conformidad con lo establecido en los artículos 91 y 92 de la citada Ley.

El 17 de noviembre de 2010, los apoderados judiciales de la parte demandante, consignaron escrito de fundamentación a la apelación.

En fecha 17 de enero de 2011, vencido como se encontraba el lapso de contestación a la fundamentación interpuesta, ordenó pasar el presente expediente al Juez ponente, a fin de que dictara la decisión correspondiente.

El 20 de enero de 2011, se pasó el presente expediente al Juez ponente.

En fecha 21 de marzo de 2011, se dictó auto mediante el cual este Órgano Jurisdiccional solicitó al Juzgado Superior Noveno en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, con base en lo previsto en el artículo 39 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para que dentro del lapso de cinco (5) días de continuos siguientes a su notificación, remitiera a esta Corte copia certificadas de los documentos consignados por los apoderados judiciales de la parte demandante.
En 28 de abril de 2011, visto el auto para mejor proveer dictado por este Órgano Jurisdiccional en fecha 21 de marzo de ese mismo año, se ordenó notificar al referido Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, librándose el oficio correspondiente.

En fecha 2 de junio de 2011, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de haber practicado la anterior notificación, la cual fue recibida por la ciudadana Anís Castillo, el día 2 de ese mismo mes y año, en la sede de ese mismo Tribunal.

En fecha 21 de junio de 2011, notificado como se encontraba el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo del auto de fecha 21 de marzo de 2011, y vencido el lapso establecido en el mismo, se ordenó pasar el presente expediente al Juez ponente, a los fines de que dictara la decisión correspondiente.

El 22 de junio de 2011, se pasó el presente expediente al Juez ponente.

En fecha 19 de septiembre de 2011, se dictó auto mediante el cual se ordenó agregar a los autos el Oficio signado con el N° TS9º CARC SC 2011/1176, de fecha doce (12) de agosto de dos mil once (2011), emanado del Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió la información solicitada mediante auto para mejor proveer de fecha veintiuno (21) de marzo de dos mil once 2011.

Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:

I
DE LA DEMANDA POR ACCIÓN DE REPETICIÓN INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE EMBARGO PREVENTIVO

Mediante escrito presentado en fecha 22 de diciembre de 2010, los abogados Omar Alberto Mendoza Sevilla y Gismar Carolina Pinto Hernández, actuando en su carácter de apoderados judiciales del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), ambos anteriormente identificados, interpusieron demanda por acción de repetición conjuntamente con medida cautelar de embargo preventivo sobre bienes muebles, contra la ciudadana Libia Margarita Hernández de García, en los siguientes términos:

Señalaron, que “(…) los años 2000 y 2001, FOGADE, según decisión adoptada por su Junta Directiva, realizó pagos por concepto de ajuste de la prestación de antigüedad que correspondía a cada uno de los 176 funcionarios beneficiados, -el accionado entre ellos-, reconociendo dicho pasivo laboral a su cargo retroactivamente, con base en el último salario que devengaban y con fundamento en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento”. (Mayúsculas del escrito).

Reseñaron, que “(…) tales ajustes se efectuaron para reconocer el tiempo de servicio prestado por tales funcionarios, con anterioridad a su ingreso a FOGADE, en otros organismos pertenecientes al mismo patrono, el Estado venezolano, entendiendo que las sumas que por ese mismo concepto les fueron pagadas anteriormente por esos otros organismos, no eran más que simples anticipos de la liquidación definitiva de la prestación laboral que ahora se les ajustaba (…)”. (Mayúsculas del escrito).

Sostuvieron, que “(…) [a] tales efectos el Instituto, para cancelar el pasivo laboral reconocido a su cargo por tal concepto, realizó a favor de los beneficiarios (accipiens), con el ánimo de solventar dicho pasivo, el pago de las cantidades de dinero que en cada caso correspondían, para lo cual utilizó el mecanismo de transferencia desde su cuenta bancaria en el Banco Central de Venezuela hasta la cuenta personal del funcionario receptor del pago (accipiens) abierta en el Banco Mercantil, habiéndosele depositado al accionado (sic) en su cuenta, la cantidad de Bs. F. 160.098,35 (…)”. (Negrillas del escrito).

Refirieron, que “(…) la vigente Ley Orgánica del Trabajo publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela No. 5.152 Extraordinario de fecha 19 de junio de 1997, constituye la normativa que se encontraba vigente para el momento en que la Junta Directiva de FOGADE autorizó el ajuste de la prestación social de antigüedad (…). El nuevo artículo 108 modificó el alcance de la prestación de antigüedad y fijó las nuevas condiciones para su percepción, aplicadas por igual a trabajadores y funcionarios o empleados públicos (…)”.

Señalaron que “(...) el legislador de 1997 estableció en esta norma que ‘la prestación de antigüedad se depositará y liquidará mensualmente, en forma definitiva, en un fidecomiso individual o en un Fondo de Prestaciones de Antigüedad, o se acreditará mensualmente a su nombre, también en forma definitiva, en la contabilidad de la empresa’, consagró directamente la eliminación de la llamada retroactividad de la prestación de antigüedad que existía en la Ley Orgánica del Trabajo de 1990 (…). En efecto, así lo establece de manera expresa en el Parágrafo Quinto de la norma: ‘La prestación de antigüedad, como derecho adquirido, será calculada con base al salario devengado en el mes al que corresponda lo acreditado o depositado…’ (…)”.

Indicaron, que “(…) el 16 de septiembre de 1988, la ciudadana LIBIA MARGARITA HERNÁNDEZ DE GARCÍA, antes identificado, prestó sus servicios en Fogade, ocupando el cargo de Abogado IV, adscrito a la GERENCIA GENERAL DE CONSULTORÍA JURÍDICA, hasta el día 31 de diciembre de 2002, fecha en la cual se acordó LA JUBILACIÓN, tal como se evidencia de CERTIFICACIÓN (…)”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).

Puntualizaron, que “(…) el día 10 de diciembre de 2000, FOGADE erróneamente procedió a depositar en la cuenta de Fidecomiso número 39165 de la ciudadana LIBIA MARGARITA HERNÁDEZ GARCÍA, en el Banco Mercantil, la cantidad de CIENTO VEINTISIETE MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS TREINTA Y CUATRO CON SESENTA CÉNTIMOS (Bs. F.127.396.734,60), por concepto de prestaciones sociales de antigüedad por los servicios prestados en los distintos entes de la Administración Pública, tal como se evidencia del Estado de Cuenta de Fidecomiso, emitido por el Banco Mercantil, que se acompaña en copia certificada con la letra ‘C’. Del mismo instrumento se deduce que en fecha 15 de febrero de 2001, se efectuó abono adicional por la cantidad de TREINTA Y DOS MILLONES SEISCIENTOS DIEZ BOLÍVARES CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 32.610,83). Es decir que se le pago por concepto de antigüedad en la Administración Pública Nacional la cantidad de CIENTO SESENTA MILLONES NOVENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES (BS. 160.098.350,00) equivalentes hoy a la cantidad de CIENTO SESENTA MIL NOVENTA Y OCHO CON TREINTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. F. 160.098,35)”. (…)”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).

Agregaron, que “(…) se pagaron prestaciones sociales no debidas al mencionado ciudadano, es decir, que a los efectos del pago de la antigüedad se computaron los años de servicios prestados a la Administración Pública al último salario devengado (…)”.

Asimismo, destacaron que “(…) en fecha 29 de mayo de 2003, la Dirección General de Control de la Administración Descentralizada Dirección de Control del Sector Planificación, Desarrollo y Finanzas, de la Contraloría General de la República, presentó a la Junta Directiva de FOGADE, informe definitivo de la ‘AUDITORÍA FINANCIERA PARCIAL PRACTICADA EN EL FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE)’, (…) cuyo objetivo general era ‘Verificar la legalidad, sinceridad y razonabilidad del proceso de cálculo y pago de las prestaciones de antigüedad y adicionales, conforme a las disposiciones previstas en el régimen de personal de FOGADE y en las leyes que rigen la materia’ (…)”. (Mayúsculas del escrito).

Manifestaron que “(…) el referido ente contralor, recomendó a la Junta Directiva de FOGADE, que: Recomendaciones: (…) deberá en pro de la sana gestión administrativa, efectuar las acciones que correspondan con la finalidad de recuperar los montos indebidamente cancelados por concepto de prestaciones de antigüedad y adicionales en detrimento del patrimonio de FOGADE (…)”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).

Argumentaron, que “(…) en atención a la auditoria (sic) practicada por la Contraloría General de la República, se elevó al Ministerio de Planificación y Desarrollo comunicación Nº PRE 4845 de fecha 23/08/2004, mediante la cual se solicita opinión de ese despacho sobre el pago de las prestaciones sociales de los funcionarios de FOGADE, que hayan prestado servicio en otros organismos o Empresas del Estado y estos le hayan cancelado sus prestaciones sociales, en cuanto a la posibilidad de considerar dichas cantidades como adelanto de las mismas. Y en sesión de Junta Directiva Nº 1131 de fecha dos (2) de febrero 2.005, se tomó nota de la respuesta dada por el referido Ministerio (…)”. (Mayúscula del escrito).

Opinión esa que “(…) en la misma Sesión de Junta Directiva, se decidió asumir con carácter vinculante y se giraron las instrucciones a la Gerencia Legal de Asuntos Judiciales para que instara los procedimientos judiciales necesarios con la finalidad de recuperar los montos indebidamente pagados por concepto de prestaciones de antigüedad y adicionales (…)”. (Negrillas del original).

Que “(…) al haber [su] representado pagado por error (pago indebido) a la ciudadana LIBIA MARGARITA HERNÁNDEZ DE GARCÍA (…) por la cantidad de CIENTO SESENTA MILLONES NOVENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES (Bs. 160.0098.350,00), equivalentes hoy a la cantidad de CIENTO SESENTA MIL NOVENTA Y OCHO CON TREINTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. F. 160.098,35), sin que existiera deuda, no sólo porque las prestaciones ya habían sido pagadas por los organismos para los cuales prestó sus servicios con antelación éste, sino porque tales cantidades corresponderían pagarlas al ente u organismo por el periodo en el cual la persona prestó sus servicios a cada uno de ellos, en otras palabras, los pagos realizados por FOGADE en fechas 15 de febrero de 2001 y 10 de noviembre de 2000, no respondían a ninguna obligación existente, pues únicamente FOGADE tiene la obligación de pagar los conceptos de antigüedad del persona (sic) a su cargo desde su ingreso al Instituto (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).

Refirieron con relación a la competencia para conocer de la acción de repetición y del procedimiento aplicable, que “(…) la Jurisdicción Contencioso Administrativo indica el artículo 7 Numeral 2 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo que están sujetos al control de dicha jurisdicción ‘los institutos autónomos, corporaciones, fundaciones, sociedades, empresas, asociaciones y otras formas orgánicas o asociativas de derecho público o privado donde el Estado tenga participación decisiva…’; en concordancia con el artículo 56 de la norma adjetiva establece ‘el procedimiento regulado en esta sección regirá la tramitación de las demandas de contenido patrimonial en las que sean partes los sujetos enunciados en el artículo 7 de esta Ley…’. por (sic) tanto el procedimiento aplicable al presente caso es (…) del Procedimiento en Primera Instancia, (…) Demandas de Contenido Patrimonial (…)”.

Adujeron, que “(…) siendo que [su] representada, parte demandante en la presente causa, es un Instituto Autónomo y que la demanda es de índole patrimonial, debemos concluir que estos Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, son los competentes para conocer de la Acción de repetición incoada (…)”. [Corchetes de esta Corte].

Manifestaron, sobre el pago de lo indebido que, “(…) del artículo 37 de la Ley de Carrera Administrativa, se deduce que el pago de la cantidad de CIENTO SESENTA MIL NOVENTA Y OCHO BOLÍVARES CON TREINTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. F. 160.098,35), que hiciera su representado FOGADE a la ciudadana LIBIA MARGARITA HERNÁNDEZ GARCIA, se constituyó en un pago de lo indebido, hecho que se corrobora con el informe realizado por la Contraloría General de la República y el Ministerio de Planificación y Desarrollo, mediante el cual quedó establecido el pago indebido que se realizara a funcionarios de FOGADE, por concepto de prestaciones de antigüedad, en ocasión a los servicios prestados en otras instituciones del Estado, con anterioridad a la fecha en que comenzaron a prestarlos en FOGADE. (…)”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).

Esgrimieron, que “(…) de la acción de repetición por pago de lo indebido para la recuperación de las cantidades de dinero, se deduce del error delatado por la Contraloría General de la República, confirmado por el Ministerio de Planificación y Desarrollo (…)”.

En tal sentido, indicaron que “(…) [demandan] a la ciudadana LIBIA MARGARITA HERNÁNDEZ DE GARCÍA, (…) a los fines de que cumpla o en su defecto a ello sea condenada por el Tribunal en; PRIMERO: Restituir a [su] mandante la cantidad de CIENTO SESENTA MIL NOVENTA Y OCHO BOLÍVARES CON TREINTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. F. 160.098,35), fundada en el pago de lo indebido que le hiciera [su] representada FOGADE, todo ello conforme los artículos 1178 y 1.179 del Código Civil. SEGUNDO: [Solicitaron] la corrección monetaria (Indexación) de la cantidad reclamada, la cual deberá calcularse por experticia complementaria al fallo, conforme lo establece el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, tomando con referencia los parámetros fijado por el Banco Central de Venezuela, comenzando desde la fecha de admisión de la demanda, hasta el lapso que fije el Tribunal en la sentencia definitiva. TERCERO: Que se condene a la parte demanda en el pago de las costas y costos procesales (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original) [Corchetes de esta Corte].

Señalaron, sobre las medidas que “(…) por cuanto existe el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo que habría de recaer en el presente proceso, solicitamos respetuosamente al Tribunal que conforme a lo previsto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, decrete Medida de Embargo Preventivo sobre bienes propiedad de la parte demandada”. (Negrillas del original).

Indicaron que en el caso de marras,” (…) el fumus boni iuris se evidencia de la comprobación de los pagos realizados a la demandada, que emana de los documentales acompañados, entre ellos, informes presentados por la Contraloría General de la República y del Ministerio de Planificación y Desarrollo, donde se observa que los pagos realizados a la ciudadana LIBIA MARGARITA HERNÁNDEZ DE GARCIA, fueron realizados en contravención al artículo 37 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa vigente para la fecha en que se efectuó el pago”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).

Señalaron “(…) Con respecto al periculum in mora (…) que [su] patrocinada ha tratado de llegar a un acuerdo amistoso con la demandada para que devuelva a FOGADE las cantidades de dinero pagadas erróneamente, partiendo de la base de que dicha ciudadana está Jubilada, y se ha negado a devolver las cantidades recibidas sin que FOGADE estuviera obligado a pagarle alguna cantidad por esos conceptos (…)” (Negrillas del escrito).

En tal sentido, sostuvieron que “(…) estando cubiertos los presupuestos procesales a que se contrae el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, (…) que declare Medida de Embargo Preventivo sobre bienes muebles propiedad de la parte demandada (…)”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).

II
DE LA SENTENCIA APELADA

Mediante sentencia de fecha 28 de septiembre de 2010, el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, negó la solicitud de medida cautelar de embargo preventivo, con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:

Indicó el iudex a quo que “(…) no pudo constatarse, la existencia del periculum in mora ya que no se ilustró al Tribunal ni se demostró con acervo probatorio alguno la manera en que se configuraba dicho requisito, a los fines de que sea factible la procedencia de la medida cautelar. Asimismo, y en criterio de [esa] Juzgadora, al utilizar las reglas de la lógica y las máximas de experiencia, infiere que no hay un peligro inminente puesto que el pago reclamado tuvo su origen hace más de 9 años, y que no existe en los actuales momentos la posibilidad que pudiera quedar ilusoria la ejecución del fallo de que ha de dictarse, toda vez que, la situación jurídica presuntamente vulnerada podría ser reestablecida -de ser procedente-, en la oportunidad de emitirse la decisión de mérito con todos los pronunciamientos a que hubiere lugar conforme a la Ley, por lo que [ese] Órgano Jurisdiccional [debió] debe negar la solicitud de embargo preventivo, tal como se establecerá en el dispositivo del fallo, haciendo la salvedad que aún cuando esta medida puede ser solicitada nuevamente en el transcurso del proceso, siempre y cuando se fundamente con mayor claridad los requisitos de procedencia al caso de marras, y se consignen a los autos los medios probatorios necesarios. Así [lo declaró]”. (Negrillas del original].

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 17 de noviembre de 2010, los abogados Omar Alberto Mendoza Sevilla y Gismar Carolina Pinto Hernández, actuando en su carácter de apoderados judiciales del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), consignaron escrito de fundamentación a la apelación, en el cual expusieron:

Señalaron, que “(…) la acción que dio origen al presente juicio, versa en una acción de repetición por pago de lo indebido, contra la ciudadana LIBIA MARGARITA HERNÁNDEZ DE GARCÍA, (…) ello en virtud que [su] pago (sic) por error la cantidad de CIENTO SESENTA MIL NOVENTA Y OCHO BOLÍVARES CON TREINTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. F. 160.098,35), en ocasión a unos pasivos laborales inexistentes derivados de la relación laboral que mantuvo el demandado en diversos organismos de la Administración Pública Nacional, anteriores a los prestados en FOGADE (…)”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).

Manifestaron, que “(…) al ser la pretensión una acción civil, debe estudiarse los extremos de Ley exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, ello sin apartarnos del hecho que nuestra representada es un Instituto Público del Estado por lo cual goza de las prerrogativas del Estado (…)”.
Puntualizaron, que “(…) luego del análisis de los elementos para la procedencia de las medidas cautelares, de los documentos que constan en autos así como de la solicitud realizada por esta representación judicial, se desprende de forma notoria, que en la presente causa concurren los extremos exigidos por la norma rectora para el decreto del embargo preventivo solicitado, pero el juez de la causa no entró a analizar los argumentos realizados ni los documentos presentados para su procedencia, así como tampoco le dio la interpretación debida a dicha solicitud (…)”.

Indicaron, que “(…) cuando se solicitó la medida preventiva (sic) el escrito libelar, se indicó con respecto al ‘fumus boni iuris’, que el mismo se evidencia de la comprobación de los pagos realizados al demandado, para lo cual se acompañó, misiva enviada por [su] representada al Banco Central de Venezuela de fecha 09 de febrero de 2001, Informe proveniente de la Contraloría General de la República y del Ministerio de Planificación, de los cuales se evidencia que los pagos realizados por [su] representada a la ciudadana LIBIA MARGARITA HERNÁNDEZ DE GARCÍA, fueron realizados en contravención al artículo 37 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa vigente para la fecha en que realizó el pago (…)
Que “(…) no puede el A quo omitir o silenciar sobre los informes consignados y alegar que se fundamentó en un supuesto pago, ya que tal alegato es un hecho comprobado, motivo por el cual queda totalmente evidenciado la procedencia del ‘fumus boni iuris’, en la presente causa, por lo cual [solicitaron] así sea declarado por esta Alzada (…)”. [Corchetes de esta Corte].

Expresaron, que “(…) al estar el demandado en conocimiento de su obligación de devolver las cantidades de dinero pagadas por un concepto que no se debía, se demuestra de manera inequívoca el ‘periculum in mora’, en consecuencia quedan llenos los extremos de ley exigidos para el decreto de la medida preventiva invocada en el escrito libelar, por lo que solicitamos muy respetuosamente a esta Alzada que así sea declarado (…)”.

Que con relación al “(…) ‘periculum in mora’, el A quo señaló que no se demostró con acervo probatorio alguno la manera en que se configuraba ese requisito (…)”.

Agregaron “(…) la solicitud de medida de embargo preventivo realizada por esta representación judicial, cumple con todo los extremos exigidos para su procedencia, aunado al hecho que mi patrocinada goza de los privilegios y prerrogativas procesales acordados a la República, tal como quedó establecido en el artículo 330 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras (…)”.

Que “(…) en el caso que esta Alzada considere no llenos los requisitos de procedencia de la medida cautelar solicitada, a saber periculum in mora y fumus boni iuris, se evidencia que tales extremos no son exigidos de manera concurrente en casos como el presente, por cuanto la Ley en forma expresa le otorgó a FOGADE, los privilegios y prerrogativas procesales acordados a la República, por lo que solicitó muy respetuosamente a esta Alzada revoque la sentencia dictado por el Juzgado Superior Sexto (sic) de lo contencioso administrativo en fecha 12 de marzo de 2009 (sic) (…)”

Finalmente señalaron que, “(…) estando cubiertos los presupuestos procesales a que se contrae el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, [solicitaron] respetuosamente al Tribunal que declare Medida de Embargo Preventivo sobre bienes muebles propiedad de la parte demandada (…)”. (Negrillas del escrito).

IV
DE LA COMPETENCIA

Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las consultas y las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo cuales mantienen la denominación de Juzgado Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la estructura orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer de la presente apelación. Así se declara.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Corte, pasa a decidir previa las consideraciones siguientes:

Se advierte que la parte apelante interpuso recurso de apelación contra la decisión proferida por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 28 de septiembre de 2010, mediante la cual se negó la Medida Cautelar de Embargo Preventivo sobre bienes muebles de la parte demandada, ciudadana Libia Margarita Hernández de García.

La aludida sentencia negó la solicitud de medida cautelar, en razón de que “(…) no pudo constatarse, la existencia del periculum in mora ya que no se ilustró al Tribunal ni se demostró con acervo probatorio alguna la manera en que se configuraba dicho requisito, a los fines de que sea factible la procedencia de la medida cautelar. Asimismo, y en criterio de [esa] Juzgadora, al utilizar las reglas de la lógica y las máximas de experiencia, infiere que no hay un peligro inminente puesto que el pago reclamado tuvo su origen hace más de 9 años, y que no existe en los actuales momentos la posibilidad que pudiera quedar ilusoria la ejecución del fallo de que ha de dictarse, toda vez que, la situación jurídica presuntamente vulnerada podría ser reestablecida -de ser procedente-, en la oportunidad de emitirse la decisión de mérito con todos los pronunciamientos a que hubiere lugar conforme a la Ley, por lo que [ese] Órgano Jurisdiccional [debió] negar la solicitud de embargo preventivo, tal como se establecerá en el dispositivo del fallo, haciendo la salvedad que aún cuando esta medida puede ser solicitada nuevamente en el transcurso del proceso, siempre y cuando se fundamente con mayor claridad los requisitos de procedencia al caso de marras, y se consignen a los autos los medios probatorios necesarios. Así [lo declaró]”. (Negrillas del original].

Al respecto indicó la parte apelante que “(…) luego del análisis de los elementos para la procedencia de las medidas cautelares, de los documentos que constan en autos así como de la solicitud realizada por esta representación judicial, se desprende de forma notoria, que en la presente causa concurren los extremos exigidos por la norma rectora para el decreto del embargo preventivo solicitado, pero el juez de la causa no entró a analizar los argumentos realizados ni los documentos presentados para su procedencia, así como tampoco le dio la interpretación debida a dicha solicitud (…)”.

Indicaron, que “(…) cuando se solicitó la medida preventiva (sic) el escrito libelar, se indicó con respecto al ‘fumus boni iuris’, que el mismo se evidencia de la comprobación de los pagos realizados al demandado, para lo cual se acompañó, misiva enviada por [su] representada al Banco Central de Venezuela de fecha 09 de febrero de 2001, informe proveniente de la Contraloría General de la República y del Ministerio de Planificación, de los cuales se evidencia que los pagos realizados por [su] representada a la ciudadana LIBIA MARGARITA HERNÁNDEZ DE GARCÍA, fueron realizados en contravención al artículo 37 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa vigente para la fecha en que realizó el pago (…)” [Mayúsculas del original).

Que “(…) no puede el A quo omitir o silenciar sobre los informes consignados y alegar que se fundamentó en un supuesto pago, ya que tal alegato es un hecho comprobado, motivo por el cual queda totalmente evidenciado la procedencia del ‘fumus boni iuris’, en la presente causa, por lo cual [solicitaron] así sea declarado por esta Alzada (…)”. [Corchetes de esta Corte].

Con respecto al “periculum in mora” indicó que el mismo (…) se evidencia, que al estar el demandado en conocimiento de su obligación de devolver las cantidades de dinero pagadas por un concepto que no se debía, se demuestra de manera inequívoca (…)”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).

Ello así, esta Corte previo a cualquier pronunciamiento, estima necesario realizar algunas consideraciones sobre la naturaleza jurídica del ente accionante, siendo menester indicar lo que al respecto ha señalado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 1009 de fecha 26 de abril de 2006, (caso: Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) conforme a la cual:

“(…) el artículo 46 del Decreto Nº 540 de fecha 20 de marzo de 1985, publicado en la Gaceta Oficial bajo el Nº 33.190 de fecha 22 de marzo de 1985, por el cual se creó el FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE), establece:

‘Artículo 46. El Fondo queda equiparado al Fisco Nacional en el goce de las franquicias, privilegios y exenciones de orden fiscal y tributario, establecidos en la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional’

Más recientemente, el artículo 97 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.305 de fecha 17 de octubre de 2001, dispone:

‘Artículo 97. Los institutos autónomos gozarán de los privilegios y prerrogativas que la ley nacional acuerde a la República, los estados, los distritos metropolitanos o los municipios’.

De la norma antes transcrita, se evidencia con meridiana claridad que la ley en forma expresa otorgó a los institutos autónomos los privilegios y prerrogativas acordados a la República, sin hacer ninguna distinción entre privilegios fiscales y procesales.

Como quiera que el FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS (FOGADE), es un instituto autónomo y por tanto se le aplican las prerrogativas y privilegios otorgados a la República, los Estados, los Distritos Metropolitanos y los Municipios; es criterio de este Alto Tribunal, que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, por tal razón en el presente caso, es imperativo examinar el dispositivo contenido en el artículo 90 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, a fin de verificar la procedencia, bien de la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), o bien del peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora). En efecto la aludida norma es del tenor siguiente:

‘Artículo 90. Cuando la Procuraduría General de la República solicite medidas preventivas o ejecutivas, el Juez para decretarlas, deberá examinar si existe un peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, o si del examen del caso emerge una presunción de buen derecho a favor de la pretensión, bastando para que sea procedente la medida, la existencia de cualquiera de los dos requisitos mencionados. Podrán suspenderse las medidas decretadas cuando hubiese caución o garantía suficiente para responder a la República por los daños y perjuicios que se le causaren. Esta caución debe ser aprobada por la representación de la República.’.

Con referencia al primero de los requisitos (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

A fin de establecer la procedencia de las medidas cautelares solicitadas por la parte actora, observa la Sala de conformidad con el artículo 90 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República citado supra, que los requisitos de procedencia de la medida cautelar solicitada, a saber, periculum in mora y fumus boni iuris, no son exigidos de manera concurrente, sino que en casos como el presente, en los que es el apoderado judicial del FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS (FOGADE), quien solicita la medida cautelar, basta la verificación de una de las condiciones enunciadas para que el juez acuerde la medida preventiva solicitada. (Vid. Sentencias Nros. 05970 y 06453, de fechas 29 de octubre y 1° de diciembre de 2005, respectivamente (…)”.

En este mismo orden de ideas tenemos que el artículo 105 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 39.627 del 02 de marzo de 2011, dispone:

‘Artículo 105. Fondo de Protección Social de los depósitos bancarios. El Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, es un instituto autónomo con personalidad jurídica y patrimonio propio. Está adscrito al Ministerio del Poder Popular con competencia en materia para las finanzas, a los solos efectos de la tutela administrativa y se regirá por las disposiciones contenidas en la presente Ley.
El Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios gozará de autonomía en los términos previstos en el ordenamiento jurídico vigente y de las prerrogativas, privilegios, y exenciones de orden fiscal, tributario y procesal, que la ley otorga a la República, tendrá la organización que la presente Ley y el reglamento interno establezcan y estará sujeto a la supervisión de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario y al control posterior de la Contraloría General de la República’.

Por su parte el artículo 92 del Decreto con Fuerza y Rango de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República establece:
“Artículo 92.- Cuando la Procuraduría General de la República solicite medidas preventivas o ejecutivas, el Juez para decretarlas, deberá examinar si existe un peligro grave de que resulte la ejecución del fallo, o si del examen del caso, emerge una presunción de buen derecho a favor de la pretensión; basando para que sea procedente la medida, la existencia de cualquiera de los dos requisitos mencionados (…)”.

Dentro de este contexto, la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinario Número 5.555 de fecha 13 de noviembre de 2001, prevé en su artículo 330 que:

“Artículo 330. El Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria estará adscrito al Ministerio de Finanzas a los solos efectos de la tutela administrativa y gozará de autonomía funcional, administrativa y financiera, de conformidad con este Decreto Ley. Igualmente gozará de los privilegios, franquicias, prerrogativas y exenciones de orden fiscal y procesal que la ley otorga a la República”.

Por su parte el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, prevé en su artículo 92 lo siguiente:

“Artículo 92. Cuando la Procuraduría General de la República solicite medidas preventivas o ejecutivas, el Juez para decretarlas, deberá examinar si existe un peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, o si del examen del caso, emerge una presunción de buen derecho a favor de la pretensión, bastando sea procedente la medida, la existencia de cualquiera de los dos requisitos mencionados. Podrán suspenderse las medidas decretadas cuando hubiere caución o garantía suficiente para responder a la República de los daños y perjuicios que se le causaren, aceptada por el Procurador o Procuradora General de la República o quien actué en su nombre, en resguardo de los bienes, derechos e intereses patrimoniales de la República”.

Del análisis del criterio jurisprudencial y normativo ut supra señalado, se desprende que efectivamente el ente querellante y solicitante de la medida cautelar cuya negativa nos ocupa, es el Fondo de Protección Social para los Depósitos Bancarios (FOGADE), antes Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, instituto autónomo, con personalidad jurídica y patrimonio propio, amparado por los privilegios y prerrogativas de la República, dentro de las cuales se encuentra la aludida a la consideración por parte de cualquier Juez de la República de estudiar la procedencia de las medidas cautelares solicitadas por el referido ente con base a la configuración de uno solo de los requisitos exigidos para su otorgamiento, el fumus boni iuris o el pelicurum in mora, sin pretenderse su concurrencia.

En ese sentido corresponde a esta Corte precisar en el presente caso, la existencia de por lo menos uno de los requisitos antes mencionados, para lo cual se observa lo siguiente:

Las medidas cautelares son los instrumentos idóneos para garantizar la tutela judicial efectiva, las cuales constituyen una garantía jurisdiccional cuyo objeto es asegurar la eficacia de un fallo.

En el caso de autos, la medida solicitada se refiere a las llamadas medidas cautelares nominadas, cuya única diferencia con las innominadas es que éstas últimas no se encuentran expresamente señaladas la ley, estableciendo el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, que “(…) además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión”.

Por su parte el artículo 585 eiusdem, dispone que “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

Así tenemos que el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa dispone:

“Artículo 104.- A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos y ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.

En este orden de ideas, es menester señalar que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha reiterado en su jurisprudencia que “(…) el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren y la providencia cautelar sólo se concede cuando se verifiquen concurrentemente los requisitos exigidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 de fecha 16 de junio de 2010. Dichos requerimientos se refieren a la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y en algunos casos, se impone una condición adicional que es el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni) (…)”. (Vid. Sentencia Nº 674 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el 8 de julio de 2010).

En relación con los requisitos de procedencia en estudio, esta Corte se ha pronunciado en los siguientes términos:

“(…) 1. “Fumus boni iuris” que no es más que la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado y de la seriedad y posibilidades de éxito de la demanda. Por lo tanto, el Juez deberá intentar una valoración prima facie de las respectivas posiciones, de forma que debe otorgar la tutela cautelar a quien tenga apariencia de buen derecho, precisamente, para que la parte que sostiene una posición injusta manifiestamente no se beneficie, como es tan frecuente, con la larga duración del proceso y con la frustración, total o parcial, grande o pequeña, que de esa larga duración va a resultar para la otra parte como consecuencia del abuso procesal de su contrario. Este replanteamiento obliga a una valoración anticipada de las posiciones de las partes, valoración prima facie, no completa; valoración por tanto, provisional y que no prejuzga la que finalmente la sentencia de fondo ha de realizar más detenidamente. (GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo: ‘La Batalla por las Medidas Cautelares’. Editorial Civitas, Madrid, 1995, página 175). (…).

2.- El periculum in mora o riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir, que la suspensión de efectos sea indispensable para evitar que la ejecución del acto produzca al interesado perjuicios de imposible o difícil reparación -inejecutabilidad- en caso que la sentencia definitiva declare la nulidad del acto impugnado. Así pues, es la urgencia, el elemento constitutivo o razón de ser de este requisito cautelar; ya que sólo procede en caso de que la espera hasta la sentencia definitiva que declare la nulidad del acto recurrido cause un daño irreparable o de difícil reparación, creando para el Juzgador la obligación de salvaguardar los derechos del solicitante. Constituye pues, el peligro específico de un daño posterior, que puede producirse como consecuencia del retraso ocasionado en virtud de la lentitud del proceso” (Sentencia Nº 2007-49 del 24 de enero de 2009).

De manera pues, que para la procedencia de toda medida cautelar en el contencioso administrativo, incluyendo la solicitud de suspensión de efectos de los actos administrativos, es menester que la parte interesada compruebe los requisitos del fumus boni iuris y el periculum in mora, y que se analice si la medida no es susceptible de causar un perjuicio grave a los intereses de la sociedad. Como lo destacó la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia antes citada, de otorgarse la medida sin cumplirse con estos requisitos se “violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial eficaz de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió con sus exigencias; y al contrario, negarle tutela cautelar a quien observa plenamente los requerimientos implica una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la eficaz ejecución del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar (Cfr. GONZÁLEZ PÉREZ, JESÚS, ‘El Derecho a la Tutela Jurisdiccional’, segunda edición, Civitas, Madrid, 1989, pp. 227 y ss) (…)”.

En tal sentido, es menester reiterar que en el presente caso por tratarse el apelante, de un instituto autónomo que goza de las prerrogativas de la República, se requiere únicamente de la verificación de tan solo uno de los requisitos antes mencionados a los fines del otorgamiento de la medida solicitada.

Ahora bien, esta Corte, a los fines de dar respuesta al planteamiento cautelar expuesto, y de establecer la conformidad a derecho de la decisión apelada con relación a la procedencia de la medida cautelar de embargo solicitada, considera necesario analizar los elementos aportados por el accionante a fin de demostrar los argumentos en los que basó su apelación en contra de la sentencia del iudex a quo, los cuales consignó conjuntamente con su libelo, a saber:

1. Estado de cuenta del Fideicomiso de prestaciones sociales Fondo de Garantía de Depósitos Bancarios, el cual riela del folio setenta y dos (72) al setenta y tres (73) del expediente, emitido por el Banco Mercantil, correspondiente la ciudadana Libia Hernández el cual comprende los abonos efectuados en el lapso comprendido desde el 22 de junio de 1998 hasta el 21 de abril de 2008, reflejándose un abono por la cantidad de Ciento Dieciséis Millones Trescientos Veintisiete Mil Novecientos Noventa y Siete Bolívares con cero céntimos (Bs. 116.327.997,00), así otro abono por la cantidad de Cinco Mil Quinientos bolívares con cero céntimos (Bs. 5.500,00).

2. Cursa al folio setenta y cuatro (74) del expediente judicial, Comunicación de fecha 9 de noviembre de 2000, emanada del Fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancaria, dirigida al Banco Central de Venezuela, donde ordenó debitar de la Nº 2612-01, FODADE-Recursos Líquidos, con fecha del 9 de noviembre de 2000, la cantidad de Bs. 2.844.661.466,93, y abonarlo a la cuenta Nº 2204-01-11-105 por concepto de Cancelación de Prestaciones Sociales en la Administración Pública.

3. Riela del folio setenta y cinco (75) del expediente judicial comunicación y confirmación de transferencia de fecha 9 de noviembre de 2000, emanada de la Gerencia de Tesorería de FOGADE, dirigida al Banco Mercantil, en la cual se solicitó depositar la cantidad de Bs. 2.844.661.466,93, en la cuenta corriente del Banco Mercantil Nro. 2204-01-11-105, a nombre de FOGADE por concepto de cancelación de prestaciones sociales por antigüedad a los empleados en la Administración Pública, la cual se anexó orden de pago Número 01907 de fecha 3 de noviembre de 2000, así como listado emanado de la Gerencia de Recursos Humanos, Departamento de Administración de Personal de FOGADE, contentivo de las personas beneficiarias, entre las cuales aparece identificado en el renglón Nº 10 la ciudadana Libia Hernández.

4. Riela al folio ochenta (80) al expediente judicial, comunicación de fecha 9 de noviembre de 2000, emanada Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria, dirigida al Banco Central de Venezuela, mediante la cual se le ordenó debitar de la Cuenta Nº 2612-01, FOGADE –Recursos Líquidos, con fecha valor 9/02/2001, la cantidad de Bs. 1.594.537.356,55 y abonarlo a la cuenta Corriente Banco Mercantil Nº 2204-01-11-105, por concepto de Cancelación de Prestaciones Sociales del Personal Empleado por Antigüedad en Otros Organismos del Estado previos a Fogade.

5. Riela del ochenta y uno (81) del expediente judicial, comunicación y confirmación de transferencia de fecha 9 de febrero de 2001, noviembre de 2000, emanada de la Gerencia de Tesorería de FOGADE, dirigida al Banco Mercantil, en la cual se solicitó depositar la cantidad de Bs. 1.594.537.356,55, en la cuenta corriente del Banco Mercantil Nro. 2204-01-11-105, a nombre de FOGADE por concepto de cancelación de prestaciones sociales por antigüedad a los empleados en la Administración Pública, con fecha valor 9/02/2001; a la cual se anexó orden de pago y listado emanado de la Gerencia de Recursos Humanos, Departamento de Administración de Personal de FOGADE, contentivo de las personas beneficiarias, entre las cuales aparece identificado en el renglón Nº 10 la ciudadana Libia Hernández.

6. Riela a los folios ochenta y seis (86) al ciento cinco (105) del expediente judicial, informe definitivo de auditoría financiera parcial de fecha 23 de mayo de 2003, suscrito por la ciudadana Diosa Galíndez Barrios, en su condición Directora de Control del Sector Planificación, Desarrollo y Finanzas de la Contraloría General de la República, practicada en el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), con el fin de verificar la legalidad, sinceridad y razonabilidad del proceso de cálculos y pagos de las prestaciones de antigüedad correspondientes a los trabajadores del Fondo, conforme a las disposiciones previstas en el régimen de personal de FOGADE y en las leyes que rigen la materia, en el cual se concluyó que “(…) Las operaciones relativas a las prestaciones de antigüedad evaluadas, están al margen de las disposiciones previstas en el régimen de personal de FOGADE y en las leyes que rigen la materia, afectando el patrimonio de Fondo (…) Los cálculos de las prestaciones de antigüedad de los trabajadores de FOGADE (…) originaron pagos en exceso (…)”.

7. Comunicación S/N de fecha 27 de septiembre de 2004, (Vid. Folio ciento quince (115) del expediente judicial), suscrita por el entonces Vicepresidente de FOGADE, Julio César Berrios Graterol, mediante la cual se hace del conocimiento de la ciudadana LIBIA HERNÁNDEZ, que le fue cancelada la cantidad de Bs. 100.640.870,16, correspondiente a los pagos en exceso por concepto de prestaciones sociales, razón por la cual se le instó a coordinar con el Consultor Jurídico de dicho Instituto a fin de llegar a un acuerdo para la devolución de la mencionada cantidad, misiva que fue recibida por su destinataria en noviembre de 2004, lo cual se desprende del texto manuscrito en el que se lee: “Recibo la presente, más no acepto su contenido, ni estoy conforme con ello (…)”.

Del análisis de los señalados documentos, se desprende prima facie, sin que ello implique un prejuzgamiento sobre el fondo del asunto, la posibilidad del derecho reclamado por el demandante, lo cual constituye una presunción iuris tantum de su existencia, sin perjuicio de la valoración de los elementos que en el curso del procedimiento puedan aportar las partes intervinientes, por lo que, esta Corte considera que dichos elementos conforman, la apariencia de buen derecho que es necesaria para el otorgamiento de la protección cautelar solicitada. Y así se declara.

Precisado lo anterior y conforme a lo dispuesto en el artículo 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República antes citado sólo es necesaria la verificación de uno de los dos requisitos allí previstos para la procedencia de la medida cautelar solicitada por el FONDO DE PROTECCIÓN SOCIAL DE LOS DEPÓSITOS BANCARIOS (FOGADE), por lo que esta Corte considera inútil pronunciarse sobre el requisito denominado periculum in mora y decreta medida preventiva de embargo únicamente sobre bienes propiedad de la ciudadana LIBIA MARGARITA HERNÁNDEZ DE GARCÍA.

En virtud de lo expuesto, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara con lugar el recurso de apelación interpuesto en fecha 4 de octubre de 2010, por los abogados Omar Alberto Mendoza Sevilla y Gismar Carolina Pinto Hernández, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), contra la sentencia interlocutoria dictada en fecha 28 de septiembre de 2010, por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, revoca la decisión apelada, y decreta medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de la ciudadana LIBIA MARGARITA HERNÁNDEZ DE GARCÍA, hasta por el doble de la cantidad demandada, la cual asciende a TRESCIENTOS VEINTE MIL CIENTO NOVENTA Y SEIS BOLIVARES CON SIETE CÉNTIMOS (Bs. F. 320.196,7), más las costas estimadas prudencialmente en un treinta por ciento (30%) de la suma demandada, es decir, la cantidad de CUARENTA Y OCHO MIL VEINTINUEVE BOLÍVARES FUERTES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. F. 48.029,50); si la medida recayere sobre cantidades líquidas de dinero, se practicará la misma hasta cubrir la suma de TRESCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS VEINTISIETE BOLIVARES CON DOS CÉNTIMOS (Bs. F. 368.227,2), la cual asciende a la suma líquida exigible mas las costas procesales.

Por último, esta Corte ordena oficiar al Juzgado Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas que corresponda, previa distribución de ley, a los fines de practicar la medida preventiva de embargo decretada en la presente decisión; y se ordena remitir el presente expediente al Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los fines de la continuación del procedimiento.

Esta Corte se pronunció en iguales términos en un caso semejante al de autos, mediante la decisión número 2011-0932 de fecha 9 de junio de 2011, caso: Fondo de Protección Social de Los Depósitos Bancarios Contra El Ciudadano José Armando Castro.

VI
DECISIÓN

Por las razones antes señaladas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por la representación judicial del FONDO DE PROTECCIÓN SOCIAL DE LOS DEPÓSITOS BANCARIOS, anteriormente denominado FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE), en contra de la Sentencia dictada por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital el 28 de septiembre de 2010, mediante la cual negó la medida cautelar de embargo solicitada conjuntamente con la demanda por repetición de pago interpuesta contra la ciudadana LIBIA MARGARITA HERNÁNDEZ DE GARCÍA;

2.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto;

3.- REVOCA la apelada;

4.- DECRETA medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de la ciudadana LIBIA MARGARITA HERNÁNDEZ DE GARCÍA, hasta por el doble de la cantidad demandada, la cual asciende a hasta por el doble de la cantidad demandada, la cual asciende a TRESCIENTOS VEINTE MIL CIENTO NOVENTA Y SEIS BOLIVARES CON SIETE CÉNTIMOS (Bs. F. 320.196,7), más las costas estimadas prudencialmente en un treinta por ciento (30%) de la suma demandada, es decir, la cantidad de CUARENTA Y OCHO MIL VEINTINUEVE BOLÍVARES FUERTES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. F. 48.029,50); si la medida recayere sobre cantidades líquidas de dinero, se practicará la misma hasta cubrir la suma de TRESCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS VEINTISIETE BOLIVARES CON DOS CÉNTIMOS (Bs. F. 368.227,2), la cual asciende a la suma líquida exigible mas las costas procesales.

5. ORDENA oficiar al Juzgado Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas que corresponda, previa distribución de Ley, a los fines de practicar la medida preventiva de embargo decretada.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ____________________días del mes de ________________ de dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS SALAS
Exp. Número AP42-R-2010-001063
ERG/015

En fecha ____________________________ (___) de _______________ de dos mil once (2.011) siendo la (s)______________ de la _____________ se publicó y registró la anterior decisión bajo el No. 2011-___________.

La Secretaria Accidental.