TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AP42-R-2010-001139
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El 16 de noviembre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 10-1724 de fecha 10 del mismo mes y año, emanado del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada Marisela Cisneros Áñez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 19.655, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana LILIANA JOSEFINA ROSSO MORIELLA, titular de la cédula de identidad Nº 9.484.036, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
Dicha remisión se efectuó en virtud de las apelaciones interpuestas en fechas 23 de septiembre de 2008 y 29 de junio de 2010 por los abogados César Enrique Ruiz y María Alejandra Macsotay, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 87.347 y 108.253, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la parte recurrida, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 14 de agosto de 2008, la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 25 de noviembre de 2010, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y se designó ponente al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL. Asimismo, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en el Título IV, Capítulo III, artículo 87 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, advirtiendole que el día siguiente al presente auto comenzaría a transcurrir un (01) día continuo concedido como término de la distancia y vencido éste, la parte apelante debía presentar los argumentos de hecho y de derecho en los cuales fundamentó la apelación interpuesta, dentro de los diez (10) días de despacho siguientes, de conformidad con los artículos 91 y 92 eiusdem.
En fecha 7 de febrero de 2011, la abogada Marisela Cisneros Áñez, en su condición de apoderada judicial de la parte recurrente, consignó diligencia mediante la cual solicitó se declarara el desistimiento de la apelación.
En fecha 9 de marzo de 2011, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el día 25 de noviembre de 2010, exclusive, hasta el 14 de diciembre de 2010, inclusive.
En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte certificó que “[…] desde el día veinticinco (25) de noviembre de dos mil diez (2010) exclusive, hasta el día veintiséis (26) de noviembre de dos mil diez (2010) inclusive, transcurrió un (01) día continuo, relativo al término de la distancia, correspondiente al día 26 de noviembre de 2010. Asimismo, se deja constancia que desde el día veintinueve (29) de noviembre de dos mil diez (2010) fecha en la cual se inició el lapso de fundamentación a la apelación acompañado de las pruebas documentales, hasta el día catorce (14) de diciembre de dos mil diez (2010) ambas inclusive, fecha en la cual concluyó el mismo, transcurrieron diez (10) días de despacho, correspondientes a los días 29 y 30 de noviembre de 2010 y 01, 02, 06, 07, 08, 09, 13 y 14 de diciembre de 2010[…]”.
En fecha 10 de marzo de 2011, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
Mediante decisión Nº 2011-0381, de fecha 16 de marzo de 2011, esta Corte declaró la nulidad parcial del auto proferido en fecha 25 de noviembre de 2010, y ordenó reponer la causa al estado de que se libraran las notificaciones que hubiera lugar para que se diera inicio a la relación de la causa contemplada en el Titulo IV, Capítulo III, artículo 87 y siguiente de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 13 de abril de 2011, se libró la boleta y los oficios Nros. CSCA-2011-002642 y CSCA-2011-002643, dirigidos a los ciudadanos Gobernador y Procurador General del Estado Bolivariano de Miranda, respectivamente.
En fecha 26 de abril de 2011, la representación judicial de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda, consignó escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 22 de junio de 2011, se dejó constancia de la notificación efectuada a los ciudadanos Gobernador y Procurador General del Estado Bolivariano de Miranda, las cuales fueron recibidas el día 16 del mismo mes y año.
En la misma fecha, se dejó constancia de la notificación practicada a la ciudadana Liliana Josefina Rosso.
En fecha 12 de julio de 2011, la abogada María Macsotay, antes identificada, consignó escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 1º de agosto de 2011, comenzó a transcurrir el lapso de (5) días de despacho para la contestación de la fundamentación a la apelación.
En fecha 9 de agosto de 2011, la abogada Marisela Cisneros, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 19.655, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana Liliana Rosso, consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 10 de agosto de 2011, esta Corte ordenó pasar el presente expediente al ciudadano Juez ponente, de conformidad con lo estatuido en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 11 de agosto de 2011, se pasó el presente expediente al ciudadano Juez ponente.
Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO INTERPUESTO
Alega la representación de la parte recurrente como fundamento del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, lo siguiente:
Manifestó que representada “ingres[ó] a la administración pública en fecha 16 de agosto de 1988, en el cargo de Oficinista I. Es el caso que, por su buena conducta y capacidad de trabajo, ascendió durante a su permanencia al [sic] al cargo de Escribiente de Registro II […]” [Corchetes de esta Corte y negrillas del Original].
Que “[e]n fecha 28 de Septiembre de 2006, en la Gaceta Oficial del Estado Bolivariano de Miranda, Numero 0091 Extraordinario, fue publicado el Decreto Numero 0626 de la misma fecha, donde e ordena laa reestructuración de la Dirección General de Participación Ciudadana”. [Corchetes de esta Corte].
En razón de lo anterior, precisó que su representada fue notificada de la remoción del cargo que ostentaba en fecha “[…] 05 de marzo de 2007 […] después de haber prestado más de diecinueve años de servicio al Estado, dando muestras de ser una persona preparada y dedicada a su trabajo. Luego le fue notificado su retiro en fecha 09 de abril de 2007 […].” [Negrillas del Original].
Que “[…] no se conocen con exactitud los objetivos de la reestructuración que dio lugar a la remoción de Liliana Rosso, y como [sic] fue determinado que [su] defendida no poseía las cualidades o capacidades para permanecer trabajando en la Administración Pública, durante esta reestructuración, hecho este que califica como absolutamente nulo el acto administrativo de Remoción que se recurre, ya que no se demuestra porque [sic] [su] defendida no puede permanecer en su trabajo […]”. (Corchetes de esta Corte) (Negrillas del Original).
Que “[…] para la fecha de aplicación de la Remoción, de la recurrente [sic], se encontraban amparados contra despidos, traslados, o desmejores en sus condiciones del trabajo, todos los trabajadores del Estado Miranda, toda vez que en fecha 26 de septiembre de 2006, fue presentado ante la Inspectoría del Trabajo del Municipio Guaicaipuro, el Proyecto de Convención Colectiva, por la Organización Sindical, SUNEP MIRANDA, lo cual consta en el Expediente Numero [sic] 039-2006-04-00036 […]”. (Mayúsculas del Original).
Finalmente, solicitó la “[…] nulidad del acto administrativo de Remoción contenido en la Resolución Número 18-523 de fecha 08 de febrero de 2007 […] y en consecuencia restituida [sic] la ciudadana LILIANA JOSEFINA ROSSO MORIELLA, al cargo de ESCRIBIENTE DE REGISTRO II, del cual fue ilegalmente separada, con la cancelación de los sueldos dejados de percibir, así como todos los beneficios socio económicos que no impliquen prestación efectiva de servicio y que de haber estado activa la recurrente hubiera disfrutado”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del Original].
II
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO
En fecha 28 de noviembre de 2007, la representación judicial del Estado Miranda, la abogada María Macsotay, presentó escrito de contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en los siguientes términos:
Precisó como punto previo la perención de la instancia sosteniendo que “[…] a pesar de que desde el 12 /06 de 2007 fueron librados los oficios de notificación antes señalado, no es sino hasta el 19 de octubre de 2007 cuando el aguacil de [ese] Juzgado materializó ambas notificaciones, cuestión esta de la cual deviene la obvia perención de la instancia en la que ha incurrido la presente causa con el supuesto normativo previsto en el numeral 1ero. del ya citado artículo 267 eiusdem, dado que entre la fecha en la cual fueron librados los referido oficios hasta la fecha en la cual se llevaron a cabo las notificaciones, transcurrió con creses el lapso previsto en dicha norma; ya que como es obvio, dichas notificaciones no fueron practicadas antes, dada la inoperancia por parte de la apoderada a la parte actora en consignar los fotostatos necesarios para constituir de este modo la compulsa” [Corchetes de esta Corte].
Agregó respecto al argumento de la querellante con relación a la ilegalidad del Decreto de Reestructuración negó rechazó y contradijo que el proceso de reestructuración llevado a cabo en la Dirección General de Política y Seguridad Pública de la Gobernación del Estado de Miranda haya violado de modo alguno, los derechos de la hoy accionante.
Agregó que “[…] [e]n fecha 28 de septiembre de 2006, fue publicado en la Gaceta Oficial del Estado Bolivariano de Miranda No. 0091 Extraordinario, el decreto No. 0626 dictado por el Gobernador de dicha Entidad Federal, acto administrativo mediante el cual se ordenó la reestructuración de la Dirección General de Política y Seguridad del Estado Bolivariano de Miranda, así como, la creación de la Comisión de Reestructuración; fundamentándose dicho proceso de reestructuración, en un profundo estudio socio político que concluyó en la no necesidad de las figuras de Prefectura y Jefatura Civil para el estado Bolivariano de Miranda […]” [Corchetes de esta Corte y negrilla del original].
Que “[…] en fecha 5 de Octubre de 2006, el Consejo Legislativo del Estado Bolivariano de Miranda aprobó por unanimidad el Decreto de Reestructuración, tal como lo solicitó el Gobernador del Estado Bolivariano de Miranda, asimismo, en fecha 23 de Enero de 2007, el Consejo Legislativo aprobó por mayoría la petición de disminución del personal requerida por el Gobernador producto tanto del Proyecto del [sic] Reestructuración como del listado de los funcionarios que formaban parte de la Dirección General de Política y Seguridad y de la Dirección General de Participación Ciudadana […]” [Corchetes de esta Corte y negrillas del original].
Agregó asimismo “[e]n referencia a lo expresado por la apoderada judicial de la accionante, referido a que la administración no explicó el porqué su patrocinada no poseía las cualidades o capacidades para permanecer trabajando en la Administración Pública durante la reestructuración, debe expresar [esa] representación, que el Ejecutivo Bolivariano de Miranda en ningún momento ha afirmado que la ciudadana LIANA JOSEFINA ROSSO MORIELLA no se encuentra capacitada para trabajar en la Administración Pública, ya que la capacidad o incapacidad de la mencionada ex funcionaria no es un punto discutido en la presente causa, en el sentido de que su remoción tuvo origen en el proceso de reestructuración que vivió la Dirección General de Política y Seguridad Pública y la Dirección General de Participación Ciudadana de la referida entidad federal […]” [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original].
Asimismo sostuvo que “[…] la apoderada judicial de la accionante confunde por completo los conceptos que expone en relación a la supuesta inamovilidad laboral devenida de una presunta negociación colectiva que los funcionarios públicos de carrera que prestan servicios al estado Bolivariano de Miranda, ya que todos los funcionarios públicos de carrera gozan de estabilidad absoluta y permanente en el ejercicio de sus cargos, de lo cual es inoficioso pretender ampararse en otro fuero de estabilidad circunstancial, tal como lo es el sindical por vía de introducción de un proyecto de contrato colectivo de trabajo”[Corchetes de esta Corte].
Finalmente, solicitó se declarare sin lugar la querella funcionarial interpuesta contra los actos administrativos de remoción Nº 18-253 de fecha 8 de febrero de 2007 y de retiro Nº CR-145-6 de fecha 9 de abril de 2007, ambos actos suscritos por el Director General de Recursos Humanos del Estado Miranda, de la cual fue objeto la querellante.
III
DEL FALLO APELADO
Mediante sentencia de fecha 14 de agosto de 2008, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado, con fundamento en lo siguiente:
“En primer lugar, la representación judicial del organismo querellado solicita como punto previo se declare a perención breve fundamentando su pretensión en el ordinal 1º del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, [ese] Juzgador a fin de emitir pronunciamiento acerca del punto previo opuesto considera oportuno señalar que tanto la doctrina y la jurisprudencia han calificado a la perención como abandono de trámite que extingue la relación procesal por inactividad de las partes, que igualmente supone el abandono de la instancia, y que es criterio reiterado y constante de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, en virtud de tratarse en este caso de una materia especial como lo es la materia funcionarial, es criterio de éste Juzgado aplicar lo expresamente contemplado en el articulo 267 Ordinal 1º del Código de Procedimiento Civil, el cual es del tenor siguiente:
[…Omissis…]
Ahora bien, de las actas que conforman el presente expediente, se evidencia que la representación del organismo querellado expone: ‘…que a pesar de que desde el 12/06 de 2007 fueron librados los oficios de notificación antes señalado, no es sino hasta el 19 de octubre de 2007 cuando el alguacil de [ese] Juzgado materializó ambas notificaciones, cuestión esta de la cual deviene la perención de la instancia en la que ha incurrido la presente causa…’ (sic).
[ese] Tribunal observa:
No es menos cierto que se consignaron las respectivas notificaciones por el Alguacil de éste Tribunal en fecha 23 de octubre de 2007, siendo la ultima [sic] actuación de éste Órgano Jurisdiccional, es evidente que a la fecha no ha transcurrido un lapso superior a un (1) año, que demuestre que efectivamente operó la perención de instancia, por lo que se declara Improcedente el punto previo opuesto por la representación judicial de la parte querellada, de conformidad con lo tipificado en el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil y así se decide.
En cuanto al fondo de la controversia, pasa [ese] Juzgado, a analizar los alegatos aportados por las partes durante el juicio, y al respecto observa:
Alega la recurrente que el Acto Administrativo contenido en la Resolución Nº 18-523, de fecha 08 de febrero de 2007, dictado por el Gobernador del Estado Bolivariano de Miranda, mediante el cual se decidió removerla del cargo de Escribiente de Registro II, adscrito a la Prefectura del Municipio Los Salias del Estado Miranda, le fue notificado a través de Oficio CR-447, de fecha 23 de febrero de 2007, suscrito por el Director General de Administración de Recursos Humanos, [ese] Juzgado observa que el Director General de Administración de Recursos Humanos, se limitó dentro de la facultad otorgada a dar cumplimiento a la notificación del acto administrativo de remoción, que a juicio de quien aquí decide fue dictado por la autoridad competente. Así se decide.
Por otra parte la representación judicial del organismo querellado arguye ‘…finalmente el día 9 de abril de 2.007, se le notifica al hoy querellante mediante oficio de retiro No. CR-145-6, de esa misma fecha, suscrito por el Director General de Administración de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Bolivariano de Miranda que, habían resultado infructuosas las gestiones para su reubicación procediéndose a su retiro de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda’ (sic).
Se evidencia de antes expuesto que de conformidad con el artículo 520 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo siguiente:
[…Omissis…]
De la norma antes transcrita queda claro, que desde el momento en que sea presentado un proyecto de contrato colectivo ante una Inspectoría del Trabajo, los trabajadores interesados se encontrarán en condiciones similares a los trabajadores que gozan de fuero sindical.
En este sentido se observa que el artículo 449 eiusdem, prevé que:
[…Omissis…]
El Tribunal observa lo siguiente:
De la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, riela al folio 22 del expediente judicial Cartel de Notificación emanado de la Inspectoría del Trabajo en el Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, se evidencia: ‘Se hace saber al SINDICATO UNITARIO DE EMPLEADOS PUBLICOS DEL ESTADO MIRANDA (SUNEP-MIRANDA), que cursa por ante este Despacho un proyecto de Convención Colectiva presentado por esa organización sindical, en fecha, 26 de septiembre del año dos mil seis (2006), el cual se anexa a la presente. En consecuencia a partir de la presente fecha y hora de su presentación, ninguno de los trabajadores podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa calificada previamente por el Inspector del Trabajo de conformidad con lo previsto en el artículo 520 de la ley Orgánica del Trabajo…’ (sic). En consecuencia, alegada como ha sido la inamovilidad laboral por la Inspectoria antes mencionada considera [ese] Juzgador que es la Administración Pública, quién está obligada a demostrar que para el momento de la remoción de la querellante no gozaba de fuero sindical debiendo para ello aportar las probanzas del caso, no siendo suficientes el mero hecho de la denominación del mismo y de la revisión del expediente judicial, así como del expediente administrativo consignado por el organismo querellado, y al no aportar tampoco en las actas procesales las probranzas del caso, hace presumir a [ese] Juzgador que efectivamente gozaba de inamovilidad y Así se decide.
Ahora bien, riela al folio (22) del expediente judicial, el Acto Administrativo de Retiro Nº CR-447-6, de fecha 09 de abril de 2007, dictado el cual se encuentra viciado de incompetencia por haber sido dictado por el Director General de Administración de Recursos Humanos, quien pretendió actuar con fundamento a lo establecido en el numeral 5º del Decreto de Delegación de Firmas y Documentos Nº 0002, de fecha 02 de enero de 2006, sin embargo que a través de este Decreto solo le fue delegado la firma de ciertos actos y documentos más no atribuciones, por lo que el órgano competente para retirarla era el Gobernador del Estado por ser la máxima autoridad del organismo, en consecuencia procede la nulidad por ilegalidad del mismo al ser dictado por un órgano incompetente.
Ahora bien, nuestra Carta Fundamental consagra en su artículo 137, que la Constitución y la Ley definen las atribuciones de los órganos que ejercen el Poder Público, a las cuales deben sujetarse las actividades que realicen. La competencia, consagrada es de carácter constitucional y por ende restringida, ya que sólo pueden ser ejercidas por aquellos órganos que la ley y la Constitución señale expresamente.
Tal y como ha venido señalando de manera reiterada la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal de la República, la potestad que ejerzan los órganos integrantes del Poder Público sólo podrán ser ejercidas con base en una norma de rango legal preexistente que rija sus funciones, de allí, que la consagración de este principio de legalidad, implica la sujeción que se debe tener al obrar con respecto a un ordenamiento jurídico preexistente, hasta en sede administrativa, donde sus procedimientos (disciplinarios o sancionatorios) se encuentran sujetos al marco de la legalidad.
De tal forma, que la actividad administrativa que se desempeñe debe realizarse dentro de los límites que la misma posea, para con ello poder precisar si la decisión adoptada por la Administración estuvo o no ajustada a derecho, siendo las consecuencias de este control intensas, toda vez que conllevan al examen de la competencia del ente u órgano, si se han observado los derechos y garantías del afectado, y como se ha llevado la ejecución del acto disciplinario o sancionatorio que se haya dictado según sea el caso.
En tal sentido, es preciso recordar que la delegación de competencia debe ser expresa conforme a lo establecido en el artículo 34 y siguientes de la Ley Orgánica de la Administración Pública, normas estas que deben ser observadas para todos los niveles que conforman la distribución vertical del Poder Público, cuando existe entre los órganos delegante y delegado una relación de jerarquía, previniendo la posibilidad de que los superiores jerárquicos deleguen en sus inferiores bajo su dependencia las atribuciones que les fueron otorgadas por ley, atendiendo a las formalidades y limitaciones establecidas en el mencionado texto legal, siendo importante resaltar que una de esas limitaciones se encuentra establecida en el primer aparte del artículo 38 eiusdem, donde se establece la prohibición de delegar firmas en el caso de actos administrativos de carácter sancionatorio.
Al respecto tanto la doctrina como la Jurisprudencia se han pronunciado sobre este punto de la manera siguiente, tal y como lo señala la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo, con Ponencia de la Magistrado Evelyn Marrero Ortiz, en el expediente Nº 01-24488:
[…Omissis…]
Conforme con lo expuesto y al verificar el artículo 4 de la Resolución Nº 18-523, de fecha 08 de febrero de 2007 que dispone: ‘La Secretaria General de Gobierno, la Dirección General de Consultoría Jurídica, la Dirección General de Administración de Recursos Humanos y la Procuraduría del Estado Bolivariano de Miranda, quedan encargadas de darle cumplimiento a la presente Resolución’; se evidencia claramente que no se trata de un acto delegatorio como tal, puesto que es muy genérico y no cumple con los requisitos de impretermitible cumplimiento establecidos en la Ley Orgánica de la Administración Pública, para que efectivamente pueda considerase que hubo una autentica delegación.
Ahora bien, en lo que al Acto Administrativo de Retiro se refiere se evidencia la incompetencia del órgano que lo dictó, en el sentido que si bien es cierto que en el Decreto Nº.0002 de fecha 02 de enero de 2006 y publicada en Gaceta Oficial Nº 0062, Extraordinario de fecha 12 de enero de 2006, el Gobernador del Estado Bolivariano de Miranda, delegó al Director de Administración y Recursos Humanos, para la firma de ciertos actos y documentos, tal como quedo establecido en el artículo 1 y entre estos el acto de retiro de los funcionarios de carrera, cuando las gestiones reubicatorias hubieren resultado infructuosas conforme a lo previsto en el numeral 5º del referido Decreto, sin embargo no le delegó ninguna atribución para que dictara o ejecutara el acto administrativo de Retiro como tal, consecuencia de lo cual resulta igualmente nulo. Así se declara.
Visto que no existe acto administrativo valido alguno que demuestre que el Director General de Administración de Recursos Humanos, notificó del acto administrativo de Retiro actuando por delegación del Gobernador del Estado Bolivariano de Miranda, quien constituía la autoridad competente para ello, conforme a lo previsto en el numeral 2º del artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y al no desprenderse del expediente judicial ni de los antecedentes administrativos que el acto de Retiro impugnado esta precedido de una decisión de la autoridad competente, considera [ese] Juzgado que dicho funcionario notificó y suscribió el Acto Administrativo de Retiro, sin tener habilitación legal para ello, por tal motivo es forzoso para este Tribunal declarar la nulidad absoluta del acto administrativo de Retiro recurrido con fundamento en lo establecido en el numeral 4º del Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se declara.
Finalmente declarada la incompetencia del funcionario y por ende la nulidad del acto administrativo de Retiro recurrido, [ese] Tribunal considera inoficioso pronunciarse respecto la resto de las denuncias expuestas por la recurrente, en cuanto a la ilegalidad de los actos administrativos impugnados. Así se declara
En consecuencia del anterior pronunciamiento, se ordena la reincorporación de la querellante al cargo de Escribiente de Registro II, adscrita a la Prefectura del Municipio Los Salias del Estado Miranda, o a otro de similar jerarquía y remuneración.
En cuanto a lo genérico de la petición de la parte querellante solicitando el pago de los salarios dejados de percibir desde el ilegal acto hasta su efectiva reincorporación, se niega lo solicitado a tal efecto se ordena, practicar experticia complementaria del fallo, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Dicha experticia deberá realizarse por un (01) solo experto, el cual será designado por el Tribunal, de conformidad con el artículo 445 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de determinar los salarios caídos que realmente le corresponden al querellante, y que no implique prestación efectiva del servicio. Y así se decide. (Corchetes de esta Corte y negrillas del original).
IV
FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
Mediante escrito de fecha 12 de julio de 2011, la abogada María Macsotay, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda, fundamentó ante esta Corte la apelación ejercida, con base en las siguientes consideraciones:
Precisó que cuando el “[…] A quo expresa que el Director de Recursos Humanos no tiene la competencia para retirar de la administración al hoy accionante como motivación de su decisión, incurrió en el vicio de falso supuesto de conformidad con lo previsto en el artículo 313, ordinal segundo del Código de Procedimiento Civil, porque no es cierto que el Decreto Nº 0002 de fecha 2 de enero de 2006, publicado en la Gaceta Oficial del Estado Bolivariano de Miranda Nº 0062, Extraordinario, de fecha 12 de enero de 2006, no haya transmitido atribuciones al Director de Recursos Humanos y concretamente no le haya delegado la atribución de retirar […]”. (Negrillas y Resaltado del Original).
Señaló que “[…] todos los actos delegados del por medio del ya referido Decreto Nº 0002 de fecha 2 de enero de 2006, son actos que por su naturaleza requieren un procedimiento, actuación o decisión previa por parte de la Administración, razón por la cual no son objeto de delegación de firmas, son actos que requieren un estudio por parte de la administración y no se emiten en serie […]. La delegación establecida en el numeral quinto del referido Decreto no resulta una excepción a la antes señalado, pues se trata de la facultad para retirar de la administración a los funcionarios de carrera en el caso concreto de que habiéndoseles concedido el mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación, esta haya resultado infructuosa, lo cual implica que para ese acto, la administración previamente debe haber realizado un procedimiento como es las gestiones tendentes a la reubicación del funcionario para luego, dependiendo de los resultados, proceder a emitir el acto de retiro, tal como ocurrió en el caso de la ciudadana LILIANA ROSSO MORIELLA”.[Mayúsculas del Original].
Afirmó que “[…] la delegación establecida en el ya identificado Decreto 0002, mediante el cual el Gobernador del ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA delegó en el ciudadano Francisco Garrido Gómez, en su carácter de Director General de Administración de Recursos Humanos de la GOBERNACIÓN DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, la facultad para participar, dar ordenar, retirar, conceder, dictar, fijar, otorgar, dirigir, aceptar.” [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrita del original].
Que “[…] al delegar este tipo de actos necesariamente se está delegando la atribución de los mismos, pues el uso de la figura de la delegación tiene como fundamento principal la desconcentración de atribuciones, todo en aras de la agilizar [sic] y hacer más eficiente la actuación o la actividad administrativa, entonces resulta ilógico pensar que es el Gobernador quien emite el acto para luego pasarlo al Director de Recursos Humanos y que éste lo firme, esto va en contra de la naturaleza misma de la delegación como un método de desconcentración, de eficiencia y de especialización en la Organización Administrativa […]”. (Negrillas del Original).
En último lugar, solicitó que el presente recurso de apelación sea declarado con lugar, y en consecuencia sea revocada la decisión proferida por el Juzgado a quo.
IV
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
Mediante escrito de fecha 9 de agosto de 2011, la abogada Marisela Cisneros, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, contestó la fundamentación de la apelación presentada ante esta Corte, con base en las siguientes consideraciones:
Manifestó que “[d]e la propia redacción del escrito de fundamentación se desprende que el querellado reconoce que el citado decreto, en el cual funda su defensa, no fue claro ni preciso, toda vez que sugiere que para interpretarlo no se debe ser estricto, ni riguroso, sino que debe interpretarse y debe ser amplio”.[Corchetes de esta Corte].
Precisó que dicho argumento “[…] es suficiente para pedir […] que tome como una confesión por parte del querellado, de lo insuficiente del decreto y de que ciertamente no atribuyo facultades expresas al funcionario que suscribió el acto declarado nulo por el Tribunal de la Causa”.
En razón de lo anteriormente expuesto, solicitó que se declare sin lugar la apelación interpuesta contra el fallo emanado del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
-De la competencia
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
Determinada como ha sido la competencia de este Órgano Jurisdiccional, pasa de seguidas a conocer el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de la Gobernación del Estado Miranda, contra sentencia dictada en fecha 14 de agosto de 2008, por el Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la querellante y al respecto observa:
-De la vicio de suposición falsa
La representación judicial de la hoy apelante en su escrito de apelación respecto del pronunciamiento del iudex a quo en relación a la incompetencia del Director de Recursos Humanos expresó que “[…] A quo expresa que el Director de Recursos Humanos no tiene la competencia para retirar de la administración al hoy accionante como motivación de su decisión, incurrió en el vicio de falso supuesto de conformidad con lo previsto en el artículo 313, ordinal segundo del Código de Procedimiento Civil, porque no es cierto que el Decreto Nº 0002 de fecha 2 de enero de 2006, publicado en la Gaceta Oficial del Estado Bolivariano de Miranda Nº 0062, Extraordinario, de fecha 12 de enero de 2006, no haya transmitido atribuciones al Director de Recursos Humanos y concretamente no le haya delegado la atribución de retirar […]”. (Negrillas y Resaltado del Original).
Que “[…] todos los actos delegados del por medio del ya referido Decreto Nº 0002 de fecha 2 de enero de 2006, son actos que por su naturaleza requieren un procedimiento, actuación o decisión previa por parte de la Administración, razón por la cual no son objeto de delegación de firmas, son actos que requieren un estudio por parte de la administración y no se emiten en serie […]. La delegación establecida en el numeral quinto del referido Decreto no resulta una excepción a la antes señalado, pues se trata de la facultad para retirar de la administración a los funcionarios de carrera en el caso concreto de que habiéndoseles concedido el mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación, esta haya resultado infructuosa, lo cual implica que para ese acto, la administración previamente debe haber realizado un procedimiento como es las gestiones tendentes a la reubicación del funcionario para luego, dependiendo de los resultados, proceder a emitir el acto de retiro, tal como ocurrió en el caso de la ciudadana LILIANA ROSSO MORIELLA”. (Mayúsculas del Original).
Agregó que “[…] la delegación establecida en el ya identificado Decreto 0002, mediante el cual el Gobernador del ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA delegó en el ciudadano Francisco Garrido Gómez, en su carácter de Director General de Administración de Recursos Humanos de la GOBERNACIÓN DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, la facultad para participar, dar ordenar, retirar, conceder, dictar, fijar, otorgar, dirigir, aceptar.” [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrita del original].
Que “[…] al delegar este tipo de actos necesariamente se está delegando la atribución de los mismos, pues el uso de la figura de la delegación tiene como fundamento principal la desconcentración de atribuciones, todo en aras de la agilizar [sic] y hacer más eficiente la actuación o la actividad administrativa, entonces resulta ilógico pensar que es el Gobernador quien emite el acto para luego pasarlo al Director de Recursos Humanos y que éste lo firme, esto va en contra de la naturaleza misma de la delegación como un método de desconcentración, de eficiencia y de especialización en la Organización Administrativa […]”. (Negrillas del Original).
Por otra parte, la representación judicial de la recurrente su escrito de contestación de la apelación interpuesta alegó que “[d]e la propia redacción del escrito de fundamentación se desprende que el querellado reconoce que el citado decreto, en el cual funda su defensa, no fue claro ni preciso, toda vez que sugiere que para interpretarlo no se debe ser estricto, ni riguroso, sino que debe interpretarse y debe ser amplio”.
Agregó que dicho argumento “[…] es suficiente para pedir […] que tome como una confesión por parte del querellado, de lo insuficiente del decreto y de que ciertamente no atribuyo facultades expresas al funcionario que suscribió el acto declarado nulo por el Tribunal de la Causa”.
En este sentido, el a quo consideró que “[…] en lo que al Acto Administrativo de Retiro se refiere se evidencia la incompetencia del órgano que lo dictó, en el sentido que si bien es cierto que en el Decreto Nº.0002 de fecha 02 de enero de 2006 y publicada en Gaceta Oficial Nº 0062, Extraordinario de fecha 12 de enero de 2006, el Gobernador del Estado Bolivariano de Miranda, delegó al Director de Administración y Recursos Humanos, para la firma de ciertos actos y documentos, tal como quedo establecido en el artículo 1 y entre estos el acto de retiro de los funcionarios de carrera, cuando las gestiones reubicatorias hubieren resultado infructuosas conforme a lo previsto en el numeral 5º del referido Decreto, sin embargo no le delegó ninguna atribución para que dictara o ejecutara el acto administrativo de Retiro como tal, consecuencia de lo cual resulta igualmente nulo […]”
Que “[…] que no existe acto administrativo valido alguno que demuestre que el Director General de Administración de Recursos Humanos, notificó del acto administrativo de Retiro actuando por delegación del Gobernador del Estado Bolivariano de Miranda, quien constituía la autoridad competente para ello, conforme a lo previsto en el numeral 2º del artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y al no desprenderse del expediente judicial ni de los antecedentes administrativos que el acto de Retiro impugnado esta precedido de una decisión de la autoridad competente, considera [ese] Juzgado que dicho funcionario notificó y suscribió el Acto Administrativo de Retiro, sin tener habilitación legal para ello, por tal motivo es forzoso para este Tribunal declarar la nulidad absoluta del acto administrativo de Retiro recurrido con fundamento en lo establecido en el numeral 4º del Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos […]”.
Ahora bien, de lo antes expuesto, se evidencia que la controversia se circunscribe en determinar si efectivamente el Juzgado a quo, al momento de proferir su fallo incurrió en el vicio de falso supuesto, al declarar la incompetencia del Director General de la Administración de Recursos Humanos del Estado Miranda, el ciudadano Francisco Garrido Gómez, para dictar el acto administrativo Nº CR-447-6, mediante el cual la ciudadana Liliana Rosso, fue retirada del Ente querellado.
En tal sentido, resulta oportuno para esta Alzada, traer a colación la sentencia N° 01507, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 8 de junio de 2006, caso: Edmundo José Peña Soledad Vs. C.V.G. Ferrominera Orinoco Compañía Anónima, mediante la cual manifestó que la suposición falsa de la sentencia, se presenta como:
“(…) un vicio propio de la sentencia denunciable mediante el recurso extraordinario de casación previsto en el encabezamiento del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, el cual conforme lo ha sostenido la doctrina de este Alto Tribunal, tiene que estar referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e inexactamente por el Juez en su sentencia a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo.
Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil.
De igual forma esta Sala ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente.
Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil (vid. Sentencia N° 4577 de fecha 30 de junio de 2005).” (Destacado de esta Corte).
De la sentencia transcrita ut supra se colige que, para incurrir en el vicio de suposición falsa, es necesario que el Juez al dictar la sentencia que resuelva el fondo del asunto, haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, o bien por atribuir a un instrumento del expediente menciones que no contiene, aunado al hecho de que de no haberse producido tal inexactitud, otro hubiere sido la resolución del asunto planteado. (Vid. Sentencia Nº 2008-1019, dictada por esta Corte en fecha 11 de junio de 2008, caso: Eduardo Márquez, contra el Ministerio Finanzas (hoy Ministerio del Poder Popular para las Finanzas).
Ahora bien, delimitado el marco conceptual que antecede y circunscritos al caso de marras esta Corte observa que el vicio de falso supuesto de la sentencia denunciado, deriva del hecho que el Juzgado A quo haya determinado que el acto de retiro contenido en el Oficio Nº CR-447-6, de fecha 9 de abril de 2007, dictado por el Director General de la Administración de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda, ciudadano Francisco Garrido Gómez, mediante el cual fue retirada la ciudadana Liliana Rosso, del ente querellado, se encontraba viciado de nulidad conforme a los previsto en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por haber sido dictado por el mencionado Director General de Recursos Humanos.
Ello así, es menester para esta Alzada resaltar que el vicio de incompetencia ha sido objeto de estudio por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia Nº 539 del 1º de junio de 2004, caso: Rafael Celestino Rangel Vargas, en la cual se analizó que dicho vicio podía configurarse como resultado de tres tipos de irregularidades en el actuar administrativo, a saber, por usurpación de autoridad, por usurpación de funciones y en los casos de la extralimitación de funciones. En tal sentido, se estableció en esa oportunidad lo siguiente:
“(…) la incompetencia -respecto al órgano que dictó el acto- se configura cuando una autoridad administrativa determinada dicta un auto para el cual no estaba legalmente autorizada, por lo que debe quedar precisado, de manera clara y evidente, que su actuación infringió el orden de asignación y distribución de las competencias o poderes jurídicos de actuación de los órganos públicos administrativos, consagrado en el ordenamiento jurídico.
La competencia le confiere a la autoridad administrativa la facultad para dictar un acto para el cual está legalmente autorizada y ésta debe ser expresa, por lo que sólo en los casos de incompetencia manifiesta, los actos administrativos estarían viciados de nulidad absoluta.
En cuanto al vicio de incompetencia, tanto la doctrina como la jurisprudencia de esta Sala, han distinguido básicamente tres tipos de irregularidades: la llamada usurpación de autoridad, la usurpación de funciones y la extralimitación de funciones. La usurpación de autoridad ocurre cuando un acto es dictado por quien carece en absoluto de investidura pública. Este vicio se encuentra sancionado con la nulidad absoluta del acto. Por su parte, la usurpación de funciones se constata, cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público violentando de ese modo las disposiciones contenidas en los artículos 136 y 137 de la Constitución de la República, en virtud de los cuales se consagra, por una parte, el principio de separación de poderes según el cual cada rama del Poder Público tiene sus funciones propias, y se establece, por otra, que sólo la Constitución y la ley definen las atribuciones del Poder Público y a estas normas debe sujetarse su ejercicio. Finalmente, la extralimitación de funciones consiste fundamentalmente en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa...”. (Resaltado de esta Corte)
No obstante, estos mismos criterios han sido expuestos por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante decisión Nº 2008-1768 de fecha 8 de octubre de 2008, en la cual se señaló lo siguiente:
“Dentro de este orden de ideas tenemos que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, declara en su artículo 136 que cada una de las ramas del Poder Público tiene sus funciones propias. Por su parte el artículo 137 determina que la Constitución y la Ley definirán las atribuciones de los órganos que ejercen el poder público, a las cuales deben sujetarse las actividades que realice el Estado. Al respecto, debe destacarse igualmente que el artículo 141 eiusdem proclama que la Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas, y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho (principio de legalidad).
Las normas anteriormente mencionadas contienen los principios fundamentales en que basa el ejercicio del poder público, siendo el más importante de todos ellos, el que consagra el pleno y absoluto sometimiento de la Administración a la ley y al derecho. De esta manera, los órganos recipiendarios del poder público, sea cual fuere su naturaleza, no pueden actuar sino dentro de los límites fijados por el ordenamiento jurídico. Por lo tanto, toda actuación que trascienda el bloque de la legalidad, es contraria a derecho, y debe ser corregida por los mecanismos ideados por el propio ordenamiento jurídico.
En este orden de ideas, la competencia es, ciertamente, la medida de la potestad atribuida por la Ley a cada órgano, de modo, que no habrá competencia ni, desde luego, actuación administrativa válida, si no hay previamente el señalamiento, por norma legal expresa, de la atribución que se reconoce al órgano y de los límites que la condicionan. En este mismo orden de ideas, si hay inexistencia o falseamiento de los presupuestos fácticos, el órgano no podrá ejercitar el poder que el ordenamiento le ha atribuido y la actuación que cumpla estará viciada de ilegalidad y de nulidad absoluta, acorde con la previsión contenida en el citado numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Al ser la competencia resultado de una declaración normativa, el ejercicio de atribuciones en defecto de dicha declaración implica, por una parte, una acción administrativa de hecho; por la otra, una extralimitación de atribuciones o, la más grave, una usurpación de funciones. (Resaltado de esta Corte)
Se observa que el vicio de incompetencia es uno de los vicios más graves que afecta la validez del acto administrativo, ya que implica que el acto ha sido dictado por funcionarios u órganos que no estaban debida y legalmente autorizados para dictarlo, sea en virtud de que se extralimitaron en el ejercicio de las competencias que tenían para otra actuación o simplemente actuaron en usurpación de autoridad o funciones.
Ahora bien, visto que la representación judicial de la Gobernación del Estado Miranda, afirmó que en virtud del numeral 5º del Decreto Nº 0002 de fecha 2 de enero de 2006, publicada en Gaceta Oficial Nº 0062 de fecha 12 de enero de 2006, “[…] el Gobernador del ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA delegó en el ciudadano Francisco Garrido Gómez, en su carácter de Director General de Administración de Recursos Humanos de la GOBERNACIÓN DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, la facultad para participar, dar ordenar, retirar, conceder, dictar, fijar, otorgar, dirigir, aceptar.[…]”, razón por la cual en el caso concreto de que se le habiéndosele concedido el mes de disponibilidad para su reubicación ésta haya resultado infructuosa y en función de ello el Director General de Recursos Humanos estaba facultado para proceder a emitir el acto de retiro.
Siendo deber del Juez como rector del proceso, conforme a los artículos 12 y 509 del Código de Procedimiento Civil, valorar todos y cada unos de los elementos probatorios cursantes a los autos, esta Corte estima oportuno traer a colación el contenido de la mencionada Resolución, que corre inserta en los folios sesenta y cuatro (64), sesenta y cinco (65) y sesenta y seis (66) del expediente judicial, la cual expresamente señala lo siguiente:
“ARTÍCULO PRIMERO: Se delega en el ciudadano FRANCISCO GARRIDO GÓMEZ, Titular de la Cédula de Identidad Nº 6.968.037, en su carácter de Director General de Administración de Recursos Humanos del Estado Miranda, la firma de ciertos actos y documentos.
(…omissis…)
5.- Retirar de la Administración Pública a los funcionarios de carrera, cuando habiéndose concedido el mes de disponibilidad a los efectos de la reubicación, esta haya sido infructuosa.
En refuerzo de lo anterior, resulta conveniente traer a colación sentencia dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, Nº 2009-630 de fecha 20 de abril de 2009, caso: (Crisalida Nares Vs La Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda), mediante la cual se resolvió un caso análogo -al igual que en el caso bajo estudio- se le delegó la competencia al ciudadano Francisco Garrido Gómez, en su carácter Director General de Administración de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Miranda, para suscribir y notificar los actos de retiro, en el cual se indicó lo siguiente:
“De la normativa transcrita (Resolución Nº 0099 de fecha 30 de mayo de 2005, suscrita por el Gobernador del Estado Miranda, Artículo Primero, numeral 7, y Resolución Nº 002 de fecha 12 de enero de 2006, publicada en la Gaceta Oficial del Estado Miranda Nº 0062 Extraordinario de la misma fecha, contempla en su Artículo Primero, numeral 5) se desprende tal como lo señaló el Juzgado A quo que al ciudadano Francisco Garrido Gómez, en su carácter de Director General de la Administración de Recursos Humanos del Estado Miranda, le fue delegado expresamente la competencia para suscribir y notificar los actos de retiro de los funcionarios o trabajadores al servicio de esa Administración Regional, en consecuencia esta Corte desecha la denuncia formulada por el apoderado judicial de la recurrente. Así se decide”. [Resaltado de esta Corte].
De la sentencia parcialmente transcrita ut supra se colige que efectivamente que al ciudadano Francisco Garrido Gómez, en su carácter de Director General de la Administración de Recursos Humanos del Estado Miranda, le fue delegado expresamente la competencia para suscribir y notificar los actos de retiro de los funcionarios o trabajadores al servicio de esa Administración Regional.
Ello así, esta Corte aprecia que en el caso de autos no se produjo el vicio de incompetencia del funcionario que dictó el acto administrativo de retiro, en consecuencia, la sentencia recurrida adolece del vicio de suposición falsa, tal como lo alegó la apoderada judicial del Estado Bolivariano de Miranda, en su escrito de fundamentación de la apelación, en consecuencia, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto, y en consecuencia, se REVOCA el fallo apelado. Así se decide.
En atención a lo expuesto, y declarada como fue la revocatoria de la que fue objeto el fallo apelado, pasa esta Corte, de conformidad con el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, de seguidas a conocer del fondo de la controversia en los siguientes términos:

1.- -Del Acto de Remoción
-Del Procedimiento de Reducción de Personal
En tal sentido, observa esta Corte, que la querellante en su escrito recursivo, afirmó que no existían bases legales para la remoción de la cual fue objeto, por contraponerse a los principios constitucionales y que “[…] no se conocen con exactitud los objetivos de la reestructuración que dio lugar a la remoción de Liliana Rosso, y como [sic] fue determinado que [su] defendida no poseía las cualidades o capacidades para permanecer trabajando en la Administración Pública, durante esta reestructuración, hecho este que califica como absolutamente nulo el acto administrativo de Remoción que se recurre, ya que no se demuestra porque [sic] [su] defendida no puede permanecer en su trabajo […]”.[Corchetes de esta Corte y negritas del original].
Por su parte, la representación judicial de la Gobernación del Estado Miranda alegó a este respecto que “en fecha 28 de septiembre de 2006, fue publicado en Gaceta Oficial del Estado Bolivariano de Miranda Nº 0091 Extraordinario, el Decreto Nº 0626 dictado por el Gobernador de dicha Entidad Federal, acto administrativo mediante el cual se ordenó la reestructuración de la Dirección General de Política y Seguridad del Estado Bolivariano de Miranda, así como, la creación de la Comisión de Reestructuración […]”. [Resaltados del original].
Que “[…] en fecha 5 de octubre de 2006, el Consejo Legislativo del Estado Bolivariano de Miranda aprobó por unanimidad el Decreto de Reestructuración, tal y como lo solicitó el Gobernador del Estado Bolivariano de Miranda, asimismo, en fecha 23 de Enero de 2007, el Consejo Legislativo, aprobó por mayoría la petición de disminución de personal requerida por el Gobernador producto tanto del Proyecto de Reestructuración como del listado de los funcionarios que formaban parte de la Dirección General de Política y Seguridad y de la Dirección General de Participación Ciudadana.” [Resaltado del original].
Afirmó que “[…] el 5 de Marzo de 2.007 [sic] se le hizo entrega a la ciudadana LILIANA JOSEFINA ROSSO MORELLIA, de Oficio de fecha 23 de febrero de 2007, suscrita por el Director General de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda, mediante el cual se le notificaba al prenombrado que ha sido removido del cargo de Escribiente de Registro II; que venía desempeñando en la Prefectura del Municipio Los Salías del Estado Bolivariano del Estado Miranda, en consecuencia, se procedía a realizar la gestión reubicatoria de Ley por lo que gozaría de un (01) mes de disponibilidad a los efectos de la citada reubicación, dando cumplimiento al Artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”. [Resaltado y mayúsculas del original].
Igualmente, aseveró que “[…] el día 9 de abril de 2.007 [sic] se le notifica al hoy querellante mediante oficio de retiro No. CR-145-6, de esa misma fecha, suscrito por el Director General de Administración de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda que, habían resultado infructuosas las gestiones para su reubicación procediéndose a su retiro de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda”[resaltado del original].
De lo anterior se colige, que el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la querellante se resume a afirmar que el acto de remoción del cual fue objeto, no se conoce con exactitud los objetivos de las reestructuración que dieron lugar a su remoción, razón por la cual el acto debía ser considerado nulo.
Por su parte, la representación judicial del Ente querellado aduce que se siguió todo un procedimiento previo con motivo de la reestructuración, regido por el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa y en la Ley del Estatuto de la Función Pública, para la posterior remoción y retiro de todos los ciudadanos susceptibles de ser afectados por la medida de reducción de personal.
Siendo esto así, pasa esta Corte a revisar el procedimiento de reducción de personal y a tal efecto observa que la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 30 sostiene lo siguiente:
“Los funcionarios de carrera que ocupen cargos de carrera gozan de estabilidad en el desempeño de sus cargos. En consecuencia, sólo podrán ser retirados del servicio por las causales contempladas en la presente Ley”.
Una de las causales que permite una legítima abertura al principio de estabilidad que envuelve al funcionario de carrera en ejercicio de cargos de carrera, lo constituye la consagrada en el numeral 5 del artículo 78, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual es del tenor siguiente:
“Artículo 78.- El retiro de la Administración Pública procederá en los siguientes casos:
(…omissis…)
5. Por reducción de personal debido a limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o la supresión de una dirección, división o unidad administrativa del órgano o ente. La reducción de personal será autorizada por el Presidente o Presidenta de la República en Consejo de Ministros, por los consejos legislativos en los estados, o por los concejos municipales en los municipios”. (Negrilla y subrayado de esta Corte).
Con estrecha dependencia de lo anterior, el órgano o ente afectado por la reducción de personal está constreñido a cumplir inexorablemente con lo estipulado en los artículos 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, cuyo texto expreso señala:
“Artículo 118: La solicitud de reducción de personal será acompañada de un informe que justifique la medida y de la opinión de la Oficina Técnica competente, en caso de que la causal invocada así lo exija.
Artículo 119: Las solicitudes de reducción de personal debida a modificación de los servicios o cambios en la organización administrativa, se remitirán al Consejo de Ministros por lo menos con un mes de anticipación a la fecha prevista para la reducción, con un resumen del expediente del funcionario. En el caso de institutos autónomos se remitirán por órgano del Ministro de adscripción”.
El objeto de dichas normas es el cumplimiento de un procedimiento previo tendente a preservar el derecho a la estabilidad que cobija a todo funcionario público de carrera, principio éste desarrollado tanto en la derogada Ley de Carrera Administrativa como en la Ley del Estatuto de la Función Pública, y garantizar al funcionario de carrera la permanencia en el cargo al servicio de la Administración.
En tal sentido, el procedimiento a seguir en los casos de reducción del personal, no está erigido en una causal única o genérica, sino que comprende tres situaciones totalmente diferentes, a pesar que sus consecuencias desemboquen en un caudal común como lo es la reducción del personal. Tales circunstancias son del tenor siguiente: “i) las limitaciones financieras; ii) cambio en la organización administrativa del órgano o ente; iii) la supresión de una dirección, división o unidad administrativa del órgano o ente”.
De ahí que, en atención a lo arriba expuesto, observa esta Corte que el procedimiento aplicable es el de reducción de personal previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública y el Reglamento de Carrera Administrativa, ello así, debe señalar este Órgano Jurisdiccional que el retiro de un funcionario público fundamentado en la referidas causales, merecen la aplicación de un procedimiento administrativo constitutivo integrado por una serie de actos, que se repliegan en la elaboración de informes justificativos, presentación de la solicitud de la medida, subsiguiente aprobación por parte del consejo Legislativo del Estado Miranda y por último, verificados los presupuestos que anteceden, procederse a la remoción y al eventual retiro.
En tal sentido, considera este Tribunal que en un proceso de reducción de personal, deben individualizarse por seguridad jurídica, los cargos a eliminar con la respectiva identificación de los funcionarios que los desempeñan, su situación laboral y la justificación de dicha elección, con la finalidad de limitar y controlar legalmente el ámbito de aplicación de la medida, en virtud del derecho a la estabilidad que gozan dichos funcionarios. En este orden de ideas, el Organismo debería señalar el por qué de ese cargo y no otro es el que se va a eliminar, precisamente para evitar que la estabilidad, como derecho fundamental de los funcionarios públicos de carrera.
Al respecto, entiende esta Corte que la petición formulada por la parte recurrente referente al supuesto desconocimiento de la exactitud de los objetivos de la reestructuración que dio lugar a su remoción, y bajo cuáles parámetros se asentó que no tenía las cualidades o capacidades para permanecer trabajando en la Administración Pública, está amparada de un formal fundamento, por cuanto la Administración está en la obligación de elaborar y presentar los informes justificativos que soportan la reestructuración y particularmente la reducción de personal debido a cambios en la organización administrativa.
Sin embargo, las razones que motivan la reducción del personal, consagradas en cualquiera de las causales del numeral 5º del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, principian la sucesión sistemática de actos que permitirán estructurar las columnas que soporten una eventual remoción y posible retiro. Nuestro sistema estatutario figura como regla general la estabilidad de los funcionarios públicos de carrera, el cual se sustenta en una norma legal que opone fuertes obstáculos a las destituciones infundadas, remociones improcedentes, y a los procesos de reducción de personal que nacen producto del espíritu arbitrario de parte de quien las ordena.
Por ende, al momento que la Administración inicia un proceso de reestructuración, en razón de cambios en la organización administrativa, que lleve consigo la reducción del personal, en el iter procedimental le corresponderá a la Administración realizar la elección de aquellos funcionarios afectados por la medida de reducción, tal escogencia no se realizará bajo criterios subjetivos y personales. La selección debe realizarse conforme a reglas claras y objetivas, soportadas en un coherente fundamento técnico.
Ahora bien, resulta importante para esta Corte Segunda traer a colación la sentencia N° 2009-1561 de fecha 1º de octubre de 2009, dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, caso: Iris Cristina Karam Velázquez Vs. Gobernación del Estado Miranda, que resolvió en un caso similar al de marras, lo siguiente:
“En función a las amenazas el referido informe entre otras cosas señaló: ‘Desaplicación del 83% de las atribuciones de las Prefecturas y Jefaturas Civiles establecidas en la ‘Ley de Administración del Estado Miranda’.
En función a los cambios (…) el referido informe entre otras cosas señaló: ‘Los cambios fundamentales en la legislación que inciden en la relación de las Prefecturas y Jefaturas Civiles con las comunidades se observan en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, la Ley de los Consejos Comunales y la Constitución del Estado Bolivariano de Miranda’.
En el referido informe se manifiesta que el proceso de reestructuración determinó la creación de unidades vinculadas entre las cuales se señalan: Dirección de Desarrollo Comunitario; Unidad de Promoción y Organización Comunitaria; Unidad de la Participación y Contraloría Social; Unidad de Coordinación Territorial del Poder Popular; Dirección de Proyectos Comunitarios; Unidad de Asesoría Socio-Legal; Unidad de Apoyo Técnico; Dirección de Seguridad Ciudadana; Dirección de Coordinación de Seguridad Pública.
Por otro lado, el referido informe señaló que ‘Como es conocido, el Código Civil Venezolano vigente desde 1982 regula algunas competencias de los registros en materia de estado civil y funciones de Orden Público a los Prefectos y Jefes Civiles, quienes a falta de una nueva Ley expresa se le otorgo por analogía del mismo Código la investidura de Primera Autoridad Civil en su respectiva jurisdicción; condición que se pierde con la entrada en vigencia de la novísima Ley Orgánica del Poder Público Municipal, (…) que le otorga al Alcalde de Municipio la condición de Primera Autoridad Civil, pues en efecto, esta Ley contiene en su texto al igual que la legislación anterior, la disposición que establece que El Alcalde es la Primera Autoridad y Políticas Públicas en la jurisdicción del Municipio, lo que significa que es el órgano ejecutivo de mayor rango en esa jurisdicción del Municipio, lo que significa que es el órgano ejecutivo de mayor rango en esa jurisdicción (…).
Como consecuencia de lo establecido en la citada Ley, las Prefecturas y Jefaturas pierden atribuciones de suma relevancia para su funcionamiento como unidad de importancia fundamental en el Gobierno Regional. Se estima que las prefecturas y jefaturas perdieron el 83% de sus funciones como consecuencia de la promulgación de (sic) Ley Orgánica del Poder Municipal (sic).
En función a la eliminación de cargos entre otras cosas señaló: ‘En los procesos de reestructuración se puede ampliar o reducir estructuras en áreas de la organización, en el caso específico de las Prefecturas y Jefaturas Civiles pertenecientes a la Dirección General de Política y Seguridad Pública se trata de una reducción de la estructura organizacional, lo que irremediablemente nos lleva a suprimir todos los cargos y puestos de trabajo adscritos a esta estructura’. (Negrilla y Subrayado de esta Corte).
En función a la reducción del personal entre otras cosas señaló que:
‘(…) existe un desequilibrio en la estructura de cargos de la Dirección General de Políticas y Seguridad Pública, que se evidencia en el excedente de personal que existe en las Prefecturas y Jefaturas Civiles, esto es consecuencia de las siguientes situaciones:
Transferencia de las responsabilidades de registro realizadas por estas instancias administrativas a las Alcaldías de los Municipios.
Modificaciones de las leyes de la República Bolivariana de Venezuela que favorece la participación del ciudadano, ocasionando que la estructura de las prefecturas y jefaturas civiles no se adapten a la nueva realidad del estado Bolivariano de Miranda’.
En ese sentido, el Informe de Reestructuración 2006, reseñó a título de justificación que las Prefecturas y Jefaturas Civiles dependencias administrativas pertenecientes a la Dirección General de Política y Seguridad Pública, con motivo de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, ha fragmentado y perdido de manera parcial competencia y utilidad, por cuanto le fue otorgado al Alcalde la condición de Primera Autoridad Civil y Política de la jurisdicción municipal, y como secuela, es al Alcalde a quien le corresponde ejecutar las funciones del Código Civil referentes al Registro y diligencias del estado civil, así como la facultad para celebrar matrimonios, entre otras.
Por otro lado, esa pérdida de atribuciones y competencias de las Prefecturas y Jefaturas Civiles que tuvo como objeto el proceso reestructuración, llevo consigo una inminente reducción del personal, de los cuales 954 puestos de trabajo, disgregados en 60 cargos fueron susceptibles de ser eliminados producto de ese proceso de reorganización, previéndose el egreso de unas 731 personas.
(…omissis…)
Ciertamente a la Administración le corresponde establecer un vínculo justificativo que garantice un legítimo contenido al proceso de reestructuración, no obstante, su articulación no implica en absoluto la inscripción dentro de la categoría de potestades discrecionales, y menos aun constituye un obstáculo que prohíba a la función jurisdiccional cuestionar la justificación del referido proceso. La Administración deberá establecer las razones que motivan la reestructuración, y si la misma involucra reducción del personal, subsumir su fundamento en alguno de los supuestos previstos en la ley. Los cargos que la Administración decrete como afectados por el proceso de reducción del personal, en razón de un cambio en la organización administrativa, serán escogidos en el marco de la objetividad, evaluando su función y utilidad en el ente u organismo de que se trate.
En el mismo orden de ideas, el Informe de Reestructuración 2006 indicó que:
‘(…) cuando se contrasta el registro de asignación de cargos y la única atribución vigente de las prefecturas y jefaturas civiles establecidas en la Ley de Administración del Estado Bolivariano de Miranda, en el artículo 37, literal 1: …(Omissis)… ‘Cumplir y hacer cumplir la Constitución, Leyes, Resoluciones y demás disposiciones legales’…
Se encuentra que mas (sic) del 80% de los cargos existentes están vinculados a esta única función, es decir, setecientos cuarenta y cinco (745) puestos de trabajo vacantes adolecen de una relación directa o indirecta con las atribuciones de estas instancias administrativas’.
La reestructuración que evidenció la Gobernación del Estado Miranda, en la Dirección General de Políticas y Seguridad Pública específicamente en Prefecturas y Jefaturas civiles, estuvo soportado sobre la reorganización que atendía a 60 cargos que ejecutaban funciones dentro de las referidas dependencias, previéndose que unas 731 personas sería afectadas con una medida de reducción de personal. En el mismo orden de ideas, el propósito que motivó la reestructuración, y la eliminación de cargos estuvo en todo momento ligado a la pérdida de competencias que sufrieron las Prefecturas y Jefaturas civiles, con ocasión de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, ello generó que un elevado porcentaje de cargos dejara de brindar provecho y utilidad dentro del esquema organizacional del municipio”. [Resaltado de esta Corte].
De lo transcrito ut supra se evidencia que la reducción de personal es una forma de retiro usada por la Administración, la cual está integrada por una serie de actos subsecuentes, que deben llevarse a cabo bajo la luz del principio de legalidad, dentro de los actos procedimentales que deben conllevar a tal retiro, de modo que, la Administración en virtud de un proceso de reestructuración debe establecer los fundamentos que dieron lugar a tal medida, al igual que los cargos que se vean afectados por dicho proceso deben ser evaluados de manera objetiva tanto sus funciones como utilidad dentro del nuevo esquema organizativo, todo ello a través de un informe técnico.
Es importante destacar que el Informe Técnico es elaborado con la necesidad de individualizar el cargo o cargos que serían eliminados y, los funcionarios que desempeñaban dichos cargos, por lo que el organismo querellado debe señalar el por qué es ese cargo y no otro el que se iba a eliminar y, cuáles fueron los parámetros examinados bajo los cuales fue tomada tal decisión, ello precisamente para evitar que la estabilidad, como derecho fundamental de los funcionarios de carrera, se viera afectado por un listado que contenga simplemente los cargos a eliminar, sin ningún tipo de motivación, toda vez que la reducción de personal, se constituye en un proceso muy delicado y de consecuencias generalmente perjudiciales para los funcionarios, por lo que cada uno de los requisitos debe ser intrínsecamente fundamentado, y no convertirse en una mera formalidad, que vaya en perjuicio del derecho a la estabilidad de los funcionarios públicos.
En virtud de lo anterior y, para el presente caso, debe esta Corte traer a colación una vez más, lo dispuesto en el artículo 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, el cual dispone:
“Las solicitudes de reducción de personal debidas a modificaciones de los servicios o cambios en la organización administrativa, se remitirán al Consejo de Ministros (…), con un resumen del expediente del funcionario. En caso de los institutos autónomos se remitirán por órgano del Ministerio de adscripción”.
De la norma transcrita se deduce, que para llevar a cabo la medida de reducción de personal en los Estados y sus respectivos entes de adscripción, de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se exige la aprobación de la reducción de personal y, la obligación de remitir un resumen del expediente de cada uno de los funcionarios afectados por la medida.
Ahora bien, una vez examinadas las actas que conforman el presente expediente, esta Corte observa:
Riela al folio sesenta y ocho (68) y sesenta y nueve (69) del expediente judicial copia del Decreto Nº 0626 de fecha 28 de septiembre de 2006, emanada de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda, mediante el cual se ordenó la Reestructuración de la estructura organizativa de la Dirección General de Política y Seguridad Pública y de la Dirección General de Participación Ciudadana, en el mismo acto se creó la comisión de reestructuración.
Se aprecia al folio setenta (70) del expediente judicial copia certificada de Oficio Nº 190-06, firmado por el Presidente y Secretario General del Consejo Municipal del Estado Bolivariano de Miranda, mediante el cual se le notifica al Gobernador del Estado Miranda, la aprobación por unanimidad la solicitud de aprobación del Decreto de Reestructuración. Igualmente riela a los folios setenta y uno (71) al setenta y cuatro (74) del expediente judicial, copia certificada, del acta Nº 03 de fecha 5 de octubre de 2006, mediante se aprobó dicha solicitud.
Asimismo, riela del folio setenta y cinco (75) al setenta y siete (77) del copia certificada del acta Nº 03 de fecha 23 de enero de 2007, mediante la cual se aprobó en sesión ordinaria del Consejo Legislativo del Estado Miranda, por mayoría el informe emanado del Ejecutivo Regional, contentivo del proyecto de reestructuración, solicitud de reducción de personal y la ficha resumen detallada de cada uno de los funcionarios que forman parte de las Direcciones objeto de reestructuración. Así, riela del folio setenta y ocho (78) del expediente judicial, comunicación Nº 001-07 de la misma fecha, mediante el cual se le notifica al Gobernador del Estado Miranda de tal aprobación.
Consta al folio setenta y nueve (79) al ciento treinta y siete (137) del expediente judicial, copia del “Informe Técnico de Reestructuración 2006 Reducción de Personal”, así como resumen detallado de cada uno de los funcionarios que forman parte de tal reestructuración, donde se constata que la ciudadana Liliana Rosso, se encontraba afectada por tales medidas de reducción de personal tal como se desprende del folio ciento ocho (108) del expediente judicial.
Del mismo modo, cursa al folio nueve (9) del expediente judicial Oficio Nº CR-447-6 de fecha 23 de febrero de 2007, acto administrativo de remoción de la ciudadana Liliana Rosso, donde se le notifica de la Resolución Nº 18-523, suscrito por el Director de Recursos Humanos, mediante el cual se remueve de su cargo, igualmente le fue informado que se procedería a realizar las gestiones reubicatorias en otros entes de la Administración Pública Regional, en virtud del cual gozaría de un mes de disponibilidad.
De lo anterior, se evidencia que el ente querellado, i) ordenó la “Reestructuración” de la estructura organizativa de la Dirección General de Política y Seguridad Pública y de la Dirección General de Participación Ciudadana, ii) el Consejo Municipal del Estado Bolivariano de Miranda aprobó la solicitud de aprobación del Decreto de Reestructuración presentado por la Gobernación del Estado Miranda, iii) el aludido Consejo Regional aprobó por mayoría el proyecto de reestructuración la solicitud de reducción de personal y la ficha resumen detallada de cada uno de los funcionarios que forman parte de los Departamentos objeto de reestructuración, iv) la Dirección de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Miranda, notificó a la ciudadana Liliana Rosso del acto administrativo de remoción del cual fue objeto, y se le concedió un mes de disponibilidad en virtud de las gestiones reubicatorias, y por último fue notificada de su retiro dado que las gestiones reubicatorias dentro de la Administración Regional no fueron exitosas.
Ello así, observa este Juzgador, en relación al alegato sostenido por la recurrente de que no se conocen con exactitud los objetivos de la reestructuración que dio lugar a su remoción, y el cómo determinó la Administración que no poseía las cualidades o capacidades para permanecer trabajando en la Administración Pública durante esta reestructuración; que los procesos de reestructuración movidos por un cambio en la organización administrativa como ya se estableció, pueden conducir a una reducción del personal, con lo cual la Administración deberá establecer las razones que dieron lugar al referido proceso, y en qué medida los cargos que funcionan en el órgano u ente que sufre el proceso de reorganización, han perdido competencias, atribuciones y funciones.
Así pues, los cargos representan una envoltura donde se depositan un conjunto específico de responsabilidades, asignaciones y tareas típicas, que permitirá definirlo y discriminarlo con respecto a otros. La asignación de los cargos dependerá del cumplimiento de un mínimo de requisitos exigidos, en torno a la instrucción, educación, conocimientos, habilidades y destrezas de la persona a ocuparlos.
Así las cosas, resulta conveniente para este Órgano Jurisdiccional traer a colación el contenido de la sentencia Nº 2010-1089 proferida por esta Corte en fecha 12 de mayo de 2011 caso: Blanca Margarita Párraga Acacio contra Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda, donde se señaló respecto a un caso análogo al de autos lo siguiente:
“En consecuencia, la reducción del personal en los procesos de reestructuración, se conciben dentro de una visión en retrospectiva inquiriendo la naturaleza y función del cargo, y las atribuciones encomendadas, y en qué medida ha perdido utilidad dentro del esquema organizacional y operativo del ente u órgano que sufrirá el proceso de reestructuración, evaluando la factibilidad que se desglosa a partir de las condiciones técnicas, científicas, económicas y sociales de un nuevo ambiente organizacional, en contraste con la cabida y mantenimiento de un cargo dentro un esquema otrora vigente.
Por ello, la Administración en un proceso de reestructuración que lleve consigo una reducción del personal no evalúa subjetivamente a la persona que ubica el cargo, su capacidad, potencialidad dentro de la institución, sino la utilidad que el cargo representa, y técnicamente si ese cargo logra engranarse dentro del nuevo esquema organizacional.” [Resaltado de esta Corte]
De lo transcrito ut supra se colige que la Administración en los procesos de reestructuración donde implique reducción de personal, no hace una evaluación subjetiva de la persona que se ubica en el cargo, afectado por tal medida, sino previo estudio del cargo, sus funciones y utilidad con respecto al nuevo esquema organizacional y no de las actitudes o cualidades individuales y subjetivamente valoradas del funcionario que desempeña un cargo de empleo público afectado por una medida de reestructuración.
Siendo esto así, resulta imperioso para esta Corte desestimar los alegatos de la querellante, toda vez que el proceso de reducción de personal bajo estudio, cumplió con el requisito legal de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se declara.
--De la Estabilidad
Ahora bien, respecto al argumento de la presunta inamovilidad observa este Órgano Colegiado que la representación judicial de la recurrente en su escrito de fundamentación a la apelación señaló que “[…] para la fecha de aplicación de la Remoción, de la recurrente [sic], se encontraban amparados contra despidos, traslados, o desmejores en sus condiciones del trabajo, todos los trabajadores del Estado Miranda, toda vez que en fecha 26 de septiembre de 2006, fue presentado ante la Inspectoría del Trabajo del Municipio Guaicaipuro, el Proyecto de Convención Colectiva, por la Organización Sindical, SUNEP MIRANDA, lo cual consta en el Expediente Numero [sic] 039-2006-04-00036 […]”. (Mayúsculas del Original).
En ese sentido, la representación judicial del Gobierno del Estado Bolivariano de Miranda con relación al alegato de inamovilidad laboral que presuntamente amparaba a la accionante, devenida de negociación colectiva de los funcionarios públicos de carrera que prestaban sus servicios al Estado Bolivariano de Miranda aseveró que “[…] que los funcionarios públicos de carrera gozan de estabilidad absoluta y permanente en el ejercicio de sus cargos, de lo cual es inoficioso pretender ampararse en otro fuero de estabilidad circunstancial, tal y como lo es el sindical por vía de introducción de un proyecto de contrato colectivo de trabajo”
Así las cosas, tenemos que no es un hecho controvertido por las partes que la querellante era funcionaria de carrera, y que la misma se encontraba amparada por la estabilidad tanto de la que gozan los funcionarios de esta naturaleza como la devenida en función de la discusión de la Convención Colectiva.
Ahora bien, observa este Órgano Colegiado que el numeral 5 del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece que el retiro de la Administración Pública “(…) procederá por reducción de personal debido a limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o la supresión de una dirección, división o unidad administrativa del órgano o ente “(…), siendo ésta una de las causales que permite una legítima abertura al principio de estabilidad que envuelve al funcionario de carrera en ejercicio de cargos de carrera, el cual merece la aplicación de un procedimiento administrativo constitutivo integrado por una serie de actos, que se repliegan en la elaboración de informes justificativos, presentación de la solicitud de la medida, subsiguiente aprobación por parte del Consejo Legislativo del Estado Miranda y por último, verificados los presupuestos que anteceden, procederse a la remoción y al eventual retiro, tal y como se evidenció en líneas anteriores, y como lo realizó el Ejecutivo Regional, razón por la que considera esta Corte que dado que fue realizado el referido procedimiento, en nada se afectó la estabilidad alegada por la recurrente.
Asimismo, aprecia esta Corte que cursa al folio veintiocho (28) del expediente, cartel de notificación de fecha 9 de noviembre de 2006, mediante la cual se hace saber al Sindicato Unitario de Empleados Públicos del Estado Miranda (SUNEP-MIRANDA), que cursaba ante la Inspectoría del Trabajo en el Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda “[…] Proyecto de Convención Colectiva presentado por esa organización sindical, en fecha 26 de septiembre del año dos mil seis (2006), […]. En consecuencia a partir de la fecha y hora de su presentación, ninguno de los trabajadores podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa calificada previamente por el Inspector del Trabajo de conformidad con el artículo 520 de la Ley Orgánica del Trabajo […]” [Corchetes de esta Corte].
Así, resulta oportuno traer a colación lo que establece el artículo 520 de la Ley Orgánica del Trabajo el cual es del tenor siguiente:
“Artículo 520: A partir del día y hora en que sea presentado un proyecto de convención colectiva por ante la Inspectoría del Trabajo, ninguno de los trabajadores interesados podrá ser despedido, trasladado, suspendido o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, calificada previamente por el Inspector. Esta inamovilidad será similar a la de los trabajadores que gozan de fuero sindical y tendrá efecto durante el período de las negociaciones conciliatorias del proyecto de convención, hasta por un lapso de ciento ochenta (180) días. En casos excepcionales el Inspector podrá prorrogar la inamovilidad prevista en este artículo hasta por noventa (90) días más”.
Ahora bien, siendo que en fecha 26 de septiembre de 2006, el Sindicato Unitario de Empleados Públicos del Estado Miranda (SUNEP-MIRANDA), consignó ante la Inspectoría del Trabajo, el referido proyecto de convención colectiva, y dado que no consta en el expediente bajo estudio, la prórroga de la inamovilidad a la que laude el referido artículo 520 de la Ley Orgánica del Trabajo, resulta forzoso para esta Corte señalar que para la fecha en que se dictó el acto de retiro, esto es, 9 de abril de 2007, había transcurrido el lapso de la presunta inamovilidad alegada por la recurrente, por lo que no resulta procedente el análisis de la solicitud de inamovilidad o fuero sindical invocado por la parte apelante, toda que para entrar a conocer dichos alegatos es necesario que se encuentre vigente y cumpla plenos efectos jurídicos la presentación del proyecto de convención colectiva por ante la Inspectoría del Trabajo respectiva, cuestión que no opera en el presente caso según lo constatado anteriormente. (Vid. sentencia N° 2010-486 dictada por esta Corte en fecha 15 de abril de 2010, caso: Félix Enrique Marcano García Vs. Instituto Municipal de Crédito Popular del Municipio Libertador del Distrito Capital).
En consecuencia, estima este Órgano Jurisdiccional que el lapso previsto en el referido artículo, había fenecido para la fecha en que la querellante fue retirada de la Gobernación del Estado Miranda. Así se decide.
-Del Acto Retiro
Ahora bien, siendo que en el caso de autos, se produjo un acto administrativo de remoción en virtud de un proceso de reestructuración (ya declarado como válido por esta Corte), que separó a la recurrente del cargo de Escribiente de Registro II, era un deber de la Administración colocar a la funcionaria en situación de disponibilidad, procurando su reubicación en un cargo de igual o mayor jerarquía, y de resultar insatisfactorias las gestiones reubicatorias, necesariamente debió dictar el acto administrativo de retiro respectivo, para formalizar la desvinculación total de la funcionaria con la Administración en cuanto a empleo público se refiere.
Ahora bien, advierte este Órgano Colegiado, que si bien es cierto la querellante no denunció vicio alguno contra el acto de retiro contenido en la Resolución Nº CR-145-6 de fecha 9 de abril de 2007 suscrito por el Director General de Recursos Humanos, se denota de la lectura del escrito recursivo que realizó diversos alegatos que manifiestan su clara disconformidad con el referido acto, por lo que sin lugar a dudas tuvo la intención de impugnar la legalidad del mismo, razón por la cual se pasa de seguidas a conocer la validez del mismo.
Así las cosas, visto la presunta incompetencia del ciudadano Francisco Garrido Gómez, en su carácter de Director General de la Administración de Recursos Humanos del Estado Miranda, alegado por la ciudadana Yermina Josefina Ibirma, esta Corte reproduce en los mismos términos las consideraciones efectuadas en párrafos anteriores, en lo referente a que el Gobernador del Estado Miranda delegó expresamente la competencia para suscribir y notificar los actos de retiro de los funcionarios o trabajadores al servicio de esa Administración Regional. Así se decide.
En razón de lo anteriormente expuesto, y visto no es un hecho controvertido entre las partes que la querellante ostentaba la condición de funcionario público de carrera, pasa esta Alzada a verificar la realización debida de las gestiones reubicatorias.
De la revisión exhaustiva del expediente observa este Tribunal Colegiado que riela al folio veintidós (22) del presente expediente Oficio Nº CR-447-6, de fecha 9 de abril de 2007, suscrito por el Director General de Administración de Recursos Humanos, mediante el cual informó al querellante que se realizaron las gestiones reubicatorias en diversos Organismos tanto de la Administración Pública Regional como Nacional, mediante oficios signados con los Nros. CR-447-1, CR-447-2, CR-447-3, CR-447-4 y CR-447-5 de fecha 14 de marzo de 2007, dirigidos al Instituto de Policía del Estado Bolivariano de Miranda (IAPEM), Corporación Mirandina de Turismo del Estado Bolivariano de Miranda (CORPOMITUR), Corporación de Salud del Estado Bolivariano de Miranda (CORPOSALUD), Instituto Nacional de Promoción y Capacitación Turística (INATUR) y a Venezolana de Turismo (VENATUR); señalándole que las mismas resultaron infructuosas, razón por la cual se procedería a su retiro.
Observa este Órgano Jurisdiccional del expediente administrativo de la ciudadana Liliana Rosso, que las gestiones reubicatorias por las cuales se pretendía retirar a la recurrente, no constan en autos, así como tampoco se evidencian las supuestas respuestas a los oficios a los que hace mención el acto de retiro que llevaron la Administración a determinar que las mismas resultaron ser infructuosas.
Al respecto, es menester acotar que la gestión reubicatoria no es una simple formalidad, sino una verdadera obligación de gestión a cargo del organismo que efectuó la remoción, de modo que, puede considerarse que existe incumplimiento total del procedimiento previo al retiro, cuando la Administración no practica realmente una actuación destinada ciertamente a garantizar la permanencia del funcionario en la carrera.
En este sentido, el parágrafo único del artículo 86 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa dispone que durante el lapso de disponibilidad la Oficina de Personal del organismo respectivo, tomará las medidas necesarias para reubicar al funcionario, lo cual deberá hacerse en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento de la reducción de personal, o de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción.
En virtud de lo anterior, y dado que no se desprende de autos que se hayan realizado efectivamente las respectivas gestiones reubicatorias, esta Corte ORDENA reincorporar a la ciudadana recurrente, al último cargo que ejerció en la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda por lapso de un mes, en el cual estará en situación de disponibilidad, con el pago del sueldo actual del cargo, correspondiente a dicho mes, tiempo durante el cual la oficina de personal de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda, debe realizar las gestiones reubicatorias de la recurrente a un cargo de igual o superior nivel y remuneración al cargo que ocupaba para el momento de su remoción.
En atención a lo expuesto, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, conociendo del fondo del asunto debe declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Liliana Josefina Rosso contra la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda, en los términos expuestos en la motiva del presente fallo. Así se decide.
VI
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer del presente recurso de apelación interpuesto por la abogada María Alejandra Macsotay, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 108.253, actuando en su carácter de representante judicial de la parte querellada, contra la decisión de fecha 14 de agosto de 2008, dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana LIANA JOSEFINA ROSSO MORIELLA, asistido por la abogada Marisela Cisneros Áñez inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 19.655, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA
2.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3.- REVOCA el fallo apelado y en consecuencia;
4.- Conociendo del fondo del presente recurso, se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los diecisiete (17) días del mes de octubre de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

ASV/8
Exp. N° AP42-R-2010-001139
En fecha _____________________ ( ) de _____________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _________ de la ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ______________.

La Secretaria Accidental,