TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-N-2008-000231
En fecha 3 de junio de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 1014-2008 de fecha 5 de mayo de 2008, emanado del Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano RAFAEL ESPAÑA, titular de la cédula de identidad N° 7.190.323, asistido por el abogado Julio Nieves, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 29.626, contra la República Bolivariana de Venezuela por Órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA AGRICULTURA Y TIERRAS.
Dicha remisión se realizó en virtud de la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (hoy artículo 72 de Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República), a la cual se encuentra sometido el fallo dictado por el referido Juzgado en fecha 13 de diciembre de 2006, mediante el cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.
El 26 de junio de 2008, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente al Juez Emilio Ramos González, a quien se ordenó pasar el presente expediente a los fines de que esta Corte se pronunciara sobre la consulta de Ley de conformidad con lo dispuesto en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (hoy artículo 72 de Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República).
En fecha 14 de noviembre de 2008, se recibió de parte del abogado Regino Escalona, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 60.142, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Rafael España, escrito mediante el cual solicitó se dictara la decisión correspondiente en la presente causa y consignó poder en original que acredita su representación.
El 16 de abril de 2009, revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente y visto el auto dictado por este Órgano Jurisdiccional en fecha 26 de junio de 2008, mediante el cual se designó ponente al ciudadano Juez Emilio Ramos González, se dejó constancia de que lo correcto era designar ponente al ciudadano Juez Alexis José Crespo Daza, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de que dictara la decisión correspondiente.
En fecha 21 de abril de 2009, se pasó el expediente al Juez ponente.
El 25 de noviembre de 2009, se recibió de parte del abogado Regino Escalona, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Rafael España, escrito mediante el cual solicitó se dicte la decisión correspondiente en la presente causa.
Mediante auto de fecha 9 de marzo de 2010, se agregó a los autos el expediente signado Nº AP42-N-2008-000098, de la nomenclatura de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo conforme a lo ordenado en la decisión Nº 2009-762, cabe señalar que dicho expediente fue anexado a la presenta causa por cuanto contenía el mismo asunto pero en copias certificadas.
El 13 de mayo de 2010, se ordenó pasar el expediente al ciudadano Juez ponente.
En fecha 14 de mayo de 2010, se pasó el expediente al Juez ponente Alexis José Crespo Daza.
En fecha 27 de mayo de 2010, esta Corte decidió mediante auto para mejor proveer, que por cuanto “(...) no se evidencia en las actas que conforman el presente expediente, documentación alguna correspondiente al Manual Descriptivo de Cargos de las Unidades Estadales adscritas al Ministerio del Poder Popular para la Agricultura y Tierras, ni tampoco el Expediente Administrativo del ciudadano Rafael Nicolás España Tovar, que pudieran ser usados para verificar la certeza o no de los alegatos esgrimidos por ambas partes, siendo estos instrumentos relevantes a los efectos de examinar el asunto aquí tratado (...) visto que la referida documentación no consta en el expediente sub examine, esta Corte considera indispensable solicitar al Ministerio del Poder Popular para la Agricultura y Tierras, que consigne ante este Órgano Jurisdiccional la referida documentación (...).”
El 16 de junio de 2010, este Órgano Jurisdiccional ordenó notificar de la anterior decisión a las partes y a la Procuradora General de la República y adicionalmente precisó, que “(...) por cuanto la parte recurrente se encuentra domiciliada en el estado Apure (...) se comisiona al JUZGADO (DISTRIBUIDOR) DEL MUNICIPIO SAN FERNANDO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO APURE, para que realicen todas las diligencias necesarias relacionadas con las referidas notificaciones (...).” (Resaltado y mayúsculas del texto).
En fecha 8 de julio de 2010, el ciudadano Alguacil de este Órgano Jurisdiccional dejó constancia de la notificación del Ministro del Poder Popular para la Agricultura y Tierras.
En fecha 15 de julio de 2010, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó Oficio de notificación Nº CSCA-2010-002493 de fecha 16 de junio de 2010, dirigido al Juzgado (Distribuidor) del Municipio San Fernando de la Circunscripción Judicial del Estado Apure el cual fue remitido a través de la valija oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura en fecha 13 de julio de 2010.
En fecha 21 de julio de 2010, se recibió en esta Corte de la abogada Emily Villarroel, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 141.189, actuando con el carácter de apoderada judicial del Ministerio del Poder Popular para la Agricultura y Tierras, diligencia mediante la cual consignó copia simple del poder que acredita su representación y copia certificada del expediente administrativo correspondiente al recurrente Rafael España.
En fecha 20 de septiembre de 2010, este Órgano Jurisdiccional ordenó agregar a los autos el expediente administrativo relacionado con la presente causa.
El 23 de noviembre de 2010, se recibió del Alguacil de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo diligencia mediante la cual deja constancia de haber practicado la notificación de la Procuraduría General de la República en fecha 17 de noviembre de 2010.
En fecha 2 de diciembre de 2010, el recurrente Rafael España, asistido por el abogado José Trejo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 80.629, consignó diligencia mediante la cual solicitó la inadmisión del expediente administrativo relacionado con esta causa y aportado a los autos por el Órgano recurrido.
El 9 de marzo de 2011, este Órgano Jurisdiccional ordenó agregar a los autos el Oficio Nº 10.790 de fecha 5 de agosto de 2010, emanado del Juzgado del Municipio San Fernando de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, mediante el cual remitió las resultas de la comisión librada por esta Corte en fecha 27 de mayo de 2010; en consecuencia, se precisó que notificadas como se encontraban las partes del auto dictado por esta Corte en fecha 27 de mayo de 2010, comenzaría a transcurrir el lapso de ocho (8) días de despacho, de conformidad con el criterio establecido por este Órgano Jurisdiccional, mediante decisión Nº 2009-676 de fecha 27 de abril de 2009, y lo preceptuado en el artículo 86 del Decreto con Rango, valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, así como los cinco (5) días continuos que se conceden como término de distancia, con la advertencia de que vencidos éstos comenzaría a transcurrir el lapso establecido en el referido auto.
En fecha 5 de abril de 2011, se recibió en esta Corte diligencia suscrita por el recurrente Rafael España, asistido por el abogado Regino Escalona, en la cual realiza alegatos y cuestionamientos respecto del expediente administrativo y solicitó se procediera a decidir la presente causa.
En fecha 9 de agosto de 2011, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente Alexis José Crespo Daza, ello en virtud de encontrarse notificadas las partes del auto para mejor proveer dictado en fecha 27 de mayo de 2010, y vencido el lapso establecido en el mismo.
En fecha 11 de agosto de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a efectuar las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
FUNCIONARIAL
En fecha 28 de octubre 2004, el recurrente ciudadano Rafael España, asistido por el abogado Julio Nieves, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, en el cual alegó, que “(...) ejerzo el presente Recurso Contencioso Administrativo mediante querella funcionarial o recurso de nulidad por ilegalidad contra el acto administrativo de efectos particulares como lo es la mencionada resolución, emanada del despacho del Ministro de Agricultura y Tierras, según Oficio No. 4690 (...).”
Argumentó, que “(...) el objetivo de la presente querella es ejercer formalmente la querella funcionarial o acción de nulidad contra la Resolución notificada, donde se me remueve y retira del cargo de Jefe de División que he venido ejerciendo en la Unidad Estadal del Ministerio de Agricultura y Tierra (sic) del Estado Apure (...) según oficio 4690 (...).”
Resaltó, que “(...) ingresé a la función pública en fecha 16 de julio del año 1999, es decir cinco (5) años en pleno ejercicio de labores por ante el Ministerio de Agricultura y Tierras, por lo que al amparo del artículo 34 de la Ley de Carrera Administrativa soy funcionario de carrera en concordancia con lo establecido en el artículo 67 en su primer aparte y parágrafo segundo. Forzosamente se me atribuye la condición de funcionario de carrera (...).” (Resaltado del Texto).
Alegó, que “(...) Si bien es cierto que mi cargo es Jefe de División, no es menos cierto que ninguna de las funciones que desempeñé durante mi estadía por ante el Ministerio de Agricultura y Tierras en ese cargo, que las funciones esgrimidas en el tercer considerando no son las que me encomendó el Director Regional del Ministerio de Agricultura y Tierras ninguna de las funciones ut-supra dichas, competen a mis funciones encomendadas. Simplemente por así no ordenarlo el Director, por lo menos en mi división! (sic) por lo que no fue de modo alguno ejercida las funciones en referencia (...).”
Agregó, que “(...) quien solicita se abra mediante punto de cuenta la remoción y destitución de mi cargo es el nuevo Director de la Unidad (...) con quien tuve contacto debido a que me ordenó incorporarme a mis labores encontrándome en goce y disfrute de mis vacaciones y en consecuencia desempeñé función por orden suya, al respecto debo decir que mi período vacacional fueron conferidas en fecha 29-03-2004, para ser disfrutadas desde 05-04-2004, hasta el 14-06-2004. La petición del Director Regional de mi destitución mediante Resolución fue de fecha 26 de mayo de 2004 (...) fecha esta, en que me encontraba en disfrute pleno de mis vacaciones (...).” (Resaltado del texto).
Sostuvo, que “(...) siempre cumplí funciones de elaborar propuestas y proyectos que en realidad eran mis labores, y que bajo ningún concepto ameritan grado de confianza y mucho menos, alto grado de confidencialidad (...).” (Resaltado del Texto).
Esgrimió, con referencia al artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que “(...) con excepción de los electos popularmente; los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la administración pública y los demás que determina la ley; todos los demás cargos de los órganos de administración públicas (sic) son de carrera. Lo cual no puede desnaturalizarse por las afirmaciones de funciones infundadas en la resolución. Es por lo que la presente resolución es impertinente, improcedente y no puede ser aplicada en consecuencia es nula (...).” (Resaltado del texto).
Manifestó, con relación a la Ley del Estatuto de la Función Pública, que “(...) Con respecto al artículo 20 se establecen doce (12) numerales, que se refiere (sic) a cargos de alto nivel o de confianza y entre estos no existe el cargo de Jefe de División o por lo menos no se mencionan las funciones que me han sido asignadas dentro de esa área. Y el artículo 21 también citado se refiere a que los cargos de confianza son aquellos cuyas funciones se requiere un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la administración pública, entre otros directores y directoras (...).” (Resaltado del texto).
Alegó, que “(...) me motiva llevar al ánimo del Juzgador un extracto jurisprudencia (sic) emanado de la Sala de Casación Social, sentencia Nº 294, de fecha 13-11-2001, en la cual se determina que un trabajador para ser considerado de dirección o de confianza debe orientarse conforme a las funciones o actividades que este desarrolla, del cargo que ejerce (...).” (Resaltado del texto).
Argumentó, que “(...) La petición del Director Regional de mi destitución mediante resolución fue de fecha 26 de mayo del presenta año 2004 mediante punto de cuenta Nº 08, agenda Nº 34, fecha esta (sic) en la cual me encontraba en disfrute pleno de mis vacaciones. Pero que por orden del Director me ordenó incorporarme a mis labores de rutina (...) no se puede ni se debe realizar actividad alguna y mucho menos en contra del trabajador que le interrumpa el período de vacaciones de éste, cuando se encuentra disfrutándolas, dado que estas circunstancias de vacaciones colocan al trabajador y al patrono en una relación de suspensión laboral de ley. Como ocurrió cuando el nuevo Director me ordena incorporarme mediante un oficio a mis labores de rutina (...).” (Resaltado y subrayado del texto).
Afirmó, que “(...) La legalidad del acto de mi designación esta (sic) precisada de manera indubitable en el contenido del oficio No. 1728, de fecha 20-07-1999, mediante cuenta Nº 09, agenda Nº 09, de fecha 19-07-1999, donde se aprobó mi designación para ocupar el cargo de Jefe de División código No. 1829, donde me participan tal información (...) en consecuencia a ello soy funcionario de carrera según lo establecido en el primer aparte y parágrafo segundo el (sic) artículo 67 de la Ley de Carrera Administrativa (...) también se cubre de legalidad mi designación con la Disposición Derogatoria Única y el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función pública, en el sentido, que esta norma en su contenido tipifica expresamente los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción, y no especifica mi cargo, o sea Jefe de División entre los doce (12) numerales aquí expuestos (...) la legalidad de mi designación como cargo de excepción a la clasificación de cierto nivel es evidente, pero no esta (sic) dentro de los supuestos del libre nombramiento y remoción (...).” (Resaltado del texto).
Expuso, que “(...) mi remoción al cargo tantas veces mencionado, es violatoria al artículo 49 ordinal 1 y artículo 146 de nuestra Carta Magna, al artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y al Procedimiento para la Reducción de Personal (...).”
Señaló, finalmente, que “(...) Quedando así concluido y formalmente opuesto el Recurso Contencioso Administrativo para solicitar formalmente la nulidad de la resolución. Para obtener una oportuna y adecuada respuesta, sobre las posibles violaciones a la Constitución Nacional vigente, respecto al derecho a la defensa (...) en tal virtud solicito la nulidad absoluta del acto administrativa (sic) ‘Resolución Nº 581 de fecha 22 de julio de 2004’, reponiendo mi situación laboral infringida y violentada de todo punto (sic) vista legal, incurriéndose en daños morales (...).”
II
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 2 de mayo de 2006, los abogados Katiuska Hernández, Johanna Contreras y Franco Hernández, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 56.157, 97.856 y 103.218 respectivamente, actuando con el carácter de sustitutos de la Procuradora General de la República, dieron contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en los siguientes términos: “(...) negamos, rechazamos y contradecimos en todas y cada una de sus partes tanto en los hechos como en el Derecho, los alegatos expuestos por el querellante (...).”
Sostuvieron, que “(...) Analizado y estudiado como ha sido el escrito libelar, se observa que el objeto principal de la querella lo constituye la solicitud de nulidad del Acto Administrativo contenido en la Resolución Nº 580 de fecha 29 de julio de 2004, suscrita por el ciudadano Ministerio (sic) de Agricultura y Tierras, mediante la cual se Resuelve:
‘PRIMERO: Se procede a remover y retirar del cargo de Jefe de División que ejerce en la Unidad Estadal del Ministerio de Agricultura y Tierras del Estado Apure, código 1843, al ciudadano RAFAEL NICOLÁS ESPAÑA TOVAR titular de la Cédula de Identidad Nº 7.190.323 (...).” (Mayúsculas del texto).
Alegaron, que “(...) Se desprende del contenido del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que los actos de la Administración Pública son absolutamente nulos cuando contravengan una de las cuatro causales expresamente establecidas a las cuales no hace alusión en su escrito libelar el señalado ciudadano (...).”
Manifestaron, que “(...) se constata en el oficio Nro. ORRHH/UAL/4690 de fecha 29 de julio de 2004 (...) mediante el cual la Directora General de la Oficina de Recursos Humanos, notificó al ciudadano RAFAEL NICOLÁS ESPAÑA TOVAR, del acto administrativo objeto de la pretensión aducida por la parte actora, contenido en la Resolución DM/Nº580 de fecha 22 de julio de 2004 (...) dicho acto administrativo fue suscrito por la máxima autoridad de este Organismo (...).” (Resaltado y mayúsculas del original).
Indicaron, que “(...) la representación de la República evidencia que la actuación por parte de la Administración Pública (...) manteniendo la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, cumpliendo así los trámites, requisitos y formalidades para su validez y eficacia, toda vez que la Directora General de la Oficina de Recursos Humanos de este Ministerio, mediante Punto de Cuenta Nº 08, Agenda Nº 34 de fecha 26 de mayo de 2004 (...) sometió a la consideración y aprobación del ciudadano Ministro de Agricultura y Tierras la Remoción y el Retiro del ciudadano (...) del cargo de Jefe de División, adscrito a la Unidad Estadal del Ministerio de Agricultura y Tierras del Estado Apure, en consecuencia se procedió a la realización del acto Administrativo contentivo de la Remoción y Retiro del recurrente mediante la Resolución DM/Nº 580 de fecha 22 de julio de 2004, procediendo posteriormente a la Notificación de la misma, en virtud que dicho acto administrativo es de carácter particular, y en razón de afectar sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales y directos a cuyo efecto se transcribió el texto íntegro del acto, dándose por notificado en fecha 30 de julio de 2004 (...).”
Señalaron, que “(...) tal como se desprende del Oficio Nº 0320 de fecha 04 de mayo de 2005, suscrito por el Director de la Unidad Estadal del Ministerio de Agricultura y Tierras del Estado Apure (...) donde se indica cuales (sic) eran las funciones del ciudadano antes identificado, en el cargo que desempeñó como Jefe de División en esa Unidad (...).”
Argumentaron, “(...) que el caso del ciudadano (...) encuadra perfectamente dentro de los supuestos establecidos en los artículos 19, 20 y 21, esto es que es un funcionario público de libre nombramiento y remoción ocupando un cargo de confianza; ya que como, se desprende del Punto de Cuenta Nº 11, Agenda 68-1 de fecha 29 de agosto de 2003 (...) se sometió a la consideración y aprobación del ciudadano Ministro de Agricultura y Tierras, la autorización para ajustar las asignaciones correspondientes a los sistemas de PRIMA POR JERARQUÍA Y COMPLEMENTO DE REMUNERACIÓN POR RESPONSABILIDAD, a favor del personal de alto nivel y de confianza del Ministerio, esto es, que para los cargos de Jefe de División, se incrementaría la señalada prima (...) las cuales el ciudadano (...) percibió hasta la fecha en que fue retirado de la nomina (sic) del Ministerio de Agricultura y Tierras (...).” (Mayúsculas del texto).
Arguyeron, que “(...) se demuestra de la revisión del expediente personal que reposa en el archivo de la Oficina de Recursos Humanos de éste (sic) Ministerio, que no había desempeñado con anterioridad algún cargo de carrera, a los fines de su reubicación, por lo que no procedía su reubicación. Por lo tanto la representación de la República estima que el argumento de la parte actora cae en falsos supuestos de hecho y de derecho, lo cual afecta el principio que agrupa a todos los elementos de fondo del acto administrativo, constituido por las razones de hecho que sistematizadas por el procedimiento, se enmarcan dentro de la normativa legal aplicable al caso concreto y que le atribuye a tales hechos una consecuencia jurídica acorde con el fin de la misma, por lo que no existe un vicio del acto administrativo (...).”
Adujeron, que “(...) no hubo violación a los preceptos constitucionales ni legales en la presente causa, en virtud que la Directora General de la Oficina de Recursos Humanos mediante Punto de Cuenta Nº 08, Agenda Nº 34, de fecha 26 de mayo de 2004 (...) sometió a la consideración y aprobación del ciudadano Ministro de Agricultura y Tierras la Remoción y Retiro del cargo de Jefe de División, del ciudadano RAFAEL NICOLÁS ESPAÑA TOVAR, adscrito a la Unidad Estadal del Ministerio de Agricultura y Tierras del Estado Apure, con base en lo establecido en el artículo 5 numeral 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el último aparte del artículo 19 eiusdem y 21 ibidem, que considera funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en la Ley (...).” (Resaltado y mayúsculas del texto).
Expusieron, que “(...) una vez aprobado el Punto de Cuenta, el Ministro de Agricultura y Tierras procedió a dictar la Resolución DM/Nº 580 de fecha 22 de julio de 2004, mediante la cual conforme a las atribuciones conferidas en el artículo 5 numeral 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, procede a remover y retirar al ciudadano (...) por cuanto el mismo no ostenta la condición de funcionario de carrera (...).”
Solicitaron, “(...) que el recurrente sea declarado como funcionario de libre nombramiento y remoción, en virtud de la alta confidencialidad de sus funciones en la Unidad Estadal del Ministerio de Agricultura y Tierras (...).”
Pidieron, que “(...) declare SIN LUGAR el recurso incoado por el recurrente (...) en virtud que: 1. El ciudadano RAFAEL NICOLÁS ESPAÑA TOVAR, ejercía un cargo de Jefe de División adscrito a la Unidad Estadal del Ministerio de Agricultura y Tierras del estado Apure (...) cargo este de libre nombramiento y remoción: de confianza, en relación a las funciones que desempeñaba en la Unidad antes señalada. 2. Que el acto de Remoción y Retiro per se no vulneran derechos constitucionales a la parte actora capaces de viciar de nulidad absoluta el referido acto, sin causar perjuicios patrimoniales. De conformidad con lo establecido en el artículo 88 del Decreto con fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República solicitamos muy respetuosamente que en la sentencia definitiva una vez declarada Sin Lugar la presente acción, la misma sea condenada en costas para lo cual nos reservamos la estimación de las mismas (...).” (Resaltado y mayúsculas del texto).
III
DE LA SENTENCIA CONSULTADA
En la sentencia de fecha 13 diciembre de 2006, el Juzgado Superior Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base en las siguientes motivaciones:
“(...) Antes de entrar a pronunciarse sobre el fondo de la presente causa, es menester para quien suscribe pronunciarse sobre uno de los argumentos expuestos por el querellante, específicamente el relativo a lo alegado por el actor respecto a, que se encontraba en el disfrute de su periodo (sic) vacacional al momento de la solicitud por parte del Director Regional de su destitución mediante resolución de fecha 26 de mayo de 2004, aprobada dicha remoción y retiro mediante punto de cuenta N° 7 agenda N° 34, fecha esta en que se encontraba en disfrute pleno de su periodo (sic) vacacional, así como de la orden de suspensión de las mismas y reincorporación a sus funciones antes de culminar dicho periodo (sic) vacacional.
Alega el recurrente que el Ministro de Agricultura y Tierras aprobó la Remoción y Retiro del recurrente en fecha 26 de mayo de 2004, mediante Punto de Cuenta Nº 08, Agenda N° 34, es decir, en un momento en (sic) el actor se encontraba de disfrute del período vacacional correspondiente, comprendido entre el 05-04-2004 al 09-07-2004, ambas fechas inclusive.
Lo debatido en el caso particular se concreta a resolver si la Administración Pública puede poner fin a la relación funcionarial cuando el funcionario se encuentra en disfrute de las vacaciones que legalmente le corresponden por haber laborado durante un período de 12 meses interrumpidos (sic) o cualquier otra situación administrativa similar. Estas situaciones están reguladas por el vigente Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, en el cual no establece limitación alguna a la facultad reglada que tiene la Administración para iniciar o culminar un procedimiento administrativo sancionatorio o de cualquier otra índole. Ello así, se observa que la administración aprobó la Resolución 580 de fecha 22 de julio de 2004, la cual fue textualmente trascrita en la notificación del recurrente, la cual fue practicada en fecha 30 de julio de 2004. (sic) de su remoción y retiro del cargo durante el disfrute de sus vacaciones, no obstante alega el mismo querellante que para el momento de la notificación de la remoción y retiro se encontrara (sic) ejerciendo sus funciones por cuanto la administración le ordeno (sic) reincorporarse suspendiéndole el disfrute de su periodo (sic) vacacional. En relación al alegato referido a la imposibilidad de removerlo encontrándose en el disfrute de sus vacaciones, observa esta Juzgadora que el mismo no limita la potestad discrecional de los organismos para remover a los funcionarios calificados como de libre nombramiento y remoción en virtud del poder discrecional de la Administración, y Así se decide.
Sin embargo no desconoce este Tribunal Superior las ‘limitaciones’ en las cuales se puede encontrar una persona, en estado de enfermedad o cuando se encuentre en pleno disfrute de las vacaciones que legalmente le otorga la Ley, con lo cual se vería mermada su capacidad de ‘defensa’ y la imposibilidad de otorgar poder a abogados, o impugnar los actos o demandar la nulidad de los actos administrativos que le sean adversos. Para evitar esto este Tribunal Superior estima que si bien es cierto que no se impide a la Administración iniciar o culminar procedimientos sancionatorios, debe ‘diferirse’ la notificación del acto definitivo hasta que cese la situación administrativa del reposo o disfrute de vacaciones, en caso contrario sería una violación del debido proceso administrativo con merma del derecho a la defensa, resaltando que en el presente caso el actor manifestó expresamente que para el momento de la notificación se encontraba incorporado a sus funciones debido a que la administración procedió a suspenderle el disfrute de las mismas. Razón por la cual en aras de garantizar el acceso a la justicia y brindar una tutela judicial efectiva, y en uso de los poderes discrecionales que distinguen al Juez contencioso administrativo, esta Administradora de Justicia procede a valorar y estudiar el acto administrativo contenido en la Resolución N° 580 de fecha 22 de julio de 2004, la cual fue textualmente trascrita en la notificación del recurrente, la cual fue practicada en fecha 30 de julio de 2004, contentivo de la notificación de la remoción del querellante, el cual fue traído (sic) actas por la parte querellada y corre insertó (sic) en los folios 05 al 06. Así se decide.
Consideraciones para Decidir:
Anunciado el dispositivo del fallo en la oportunidad procesal correspondiente, pasa esta Juzgadora a producir en forma escrita la motivación que ha de recaer sobre el mismo, previa las siguientes consideraciones:
Se evidencia de la lectura del escrito recursivo, que lo perseguido por el querellante es la nulidad del acto administrativo de Efectos Particulares contenido en el Punto de Cuenta N° 08, Agenda N° 34 de fecha 26 de mayo de 2004, por medio del cual el Ministro de Agricultura y Tierras aprobó la Remoción y Retiro del recurrente del cargo de JEFE DE DIVISIÓN DE LA UNIDAD ESTADAL DEL MINISTERIO DE AGRICULTURA Y TIERRAS DEL ESTADO APURE, Código 1829, tratándose en consecuencia de una querella funcionarial interpuesta en fecha 28 de octubre de 2004. En tal sentido este Tribunal Superior pasa a decidir sobre la base de las siguientes consideraciones: El recurrente, denuncia el vicio de falso supuesto del acto porque el ente querellado lo consideró como un funcionario de libre nombramiento y remoción desconociéndole su condición de funcionaria (sic) de carrera.
Para decidir este Tribunal Superior observa: Según lo previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, en la Administración Pública existen dos tipos de Funcionarios, los que se consideran de carrera porque ocupen o hayan ocupado un cargo que, de conformidad con la normativa aplicable, esté definido como de carrera y los que no están dentro de este régimen; e igualmente dos tipos de cargos: los de carrera y los de libre nombramiento y remoción. Por su parte, los funcionarios de carrera condición que nunca se pierde, gozan de ciertos beneficios entre ellos, estabilidad en el cargo, de lo que no son acreedores los funcionarios de libre nombramiento y remoción, quienes pueden ser removidos del cargo que ocupen sin que deba realizarse ningún procedimiento administrativo. Sin embargo, puede ocurrir que un funcionario que ingrese a la administración en un cargo de carrera, bien sea ascenso, traslado a otro organismo, o cualquier otra circunstancia, pase a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, situación prevista en el artículo 76 de la Ley de la (sic) Estatuto de la Función Pública, como de permiso especial. De igual manera, cuando un funcionario de carrera pasa a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, por su situación de permiso especial y la naturaleza del cargo que ocupa, puede ser removido del mismo, sin que ello signifique que será inmediatamente retirado, en virtud de que no ha perdido su status de funcionario de carrera, es decir, al ser removido del cargo que viene ocupando nace para la administración, a los fines de garantizar su derecho a la estabilidad, la obligación de procurar su reubicación en un cargo de carrera similar o de superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción. En este sentido, cuando un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción es removido y sometido a disponibilidad, su situación en la administración no varía por cuanto continúa en ésta, y sólo si las gestiones reubicatorias tanto internas como externas han sido infructuosas procederá su retiro de la Administración Pública, esto es, cuando puede considerarse terminada la relación laboral con el organismo; y, desde luego, no pueden confundirse los conceptos de remoción y retiro, pues son dos actos distintos e independientes, cada uno con validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos. Considera prudente este Juzgado Superior aclarar que la remoción de un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción y su posterior retiro, si resultan infructuosas las gestiones reubicatorias, no sólo tiene fundamento jurídico, como es la posibilidad expresada en la ley de que un funcionario de carrera ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, sino también tiene un fundamento lógico, ya que los cargos de libre nombramiento y remoción ostentan tal calificación en virtud de la naturaleza e importancia de las funciones que tienen atribuidas quienes los ocupen (funcionarios de alto nivel o de confianza), por lo cual el máximo jerarca del órgano correspondiente, debe necesariamente tener la facultad de remover al funcionario que lo desempeñe, así sea un funcionario de carrera, caso en el que si bien debe preservar su derecho a la estabilidad, el cual se le garantiza con el deber de pasarlo a situación de disponibilidad, y realizadas las gestiones reubicatorias no se puede obligar a la Administración a proveer un cargo que no existe, pues ello, violentaría la potestad para hacer un nombramiento. (Vid. Sentencia N° 02416 de fecha 30 de octubre de 2001, del Magistrado Ponente Hadel Mostafá Paolini, en Sala Político Administrativo (sic) del Tribunal Supremo de Justicia). Subrayado de este tribunal.
Este Tribunal Superior observa que consta al folio 07 copia simple del Oficio No. OMP/DDP 1728 de fecha 20 de julio de 1999, en el cual se puede leer: ‘...Me dirijo a usted, en la oportunidad de informarle que el Director General del Ministerio de Agricultura y Cría, mediante cuenta N°. 09 Agenda N°. 09 de fecha 19-07-99, aprobó su ingreso a partir del 16-07-99, para ocupar el cargo de JEFE DE DIVISIÓN, código N°. 1829, con un sueldo mensual de CUATROCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL BOLÍVARES (Bs. 459.000,00)...’ teniendo para la fecha de su remoción y retiro cinco (05) años de servicios prestados en la Administración Pública, ocupando para el momento de su retiro el cargo de Jefe de División Código N° 1829.
Al respecto se observa esta juzgadora que, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo con respecto a los ingresos irregulares, esto es, aquellos ingresos a la función pública por vías distintas al concurso, estableció en sentencia de fecha 14 de agosto de 2002, caso: Maryori Lugo Artigas Vs. Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables, lo siguiente:
‘...Desde hace buen tiempo la jurisprudencia de esta Corte y la del extinto Tribunal de la Carrera Administrativa reconocieron la posibilidad de ingreso a la función pública por vías distintas al concurso y la designación, o a la elección popular. Estas vías distintas eran los llamados ingresos irregulares...
Estos ingresos irregulares fueron duramente criticados por la doctrina, pues, a su entender, constituían una evasión a las previsiones contenidas en la propia Ley de Carrera Administrativa, que exigía -para el ingreso a la carrera administrativa- un acto de nombramiento producido como resultado de un procedimiento especial: el concurso (artículos 3 y 35 de la Ley de Carrera).
No obstante, el anterior criterio siempre se dejó de lado, en el entendido de que la Ley preveía el nombramiento y el concurso como formas ordinarias de ingreso, pero que en ningún momento, ni la ley ni la Constitución, prohibían formas irregulares de ingreso. A lo que se unía el firme propósito de evitar que se concretara y prevaleciese una práctica a la que acudían las autoridades con la finalidad de burlar la carrera administrativa otorgada a los funcionarios de carrera. Sin embargo, la situación del derecho positivo vigente cambió a partir de la promulgación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -y ese cambio se acentuó de modo rotundo con la entrada en vigencia de la mencionada tesis de que los ingresos irregulares debe ser objeto de una revisión y ajustes a la luz de la nueva realidad normativa...
Establecido esto, se observa que para la fecha de ingreso del actor 16 de julio de 1999, aún no se encontraba vigente la Constitución de 1999, y tampoco se encontraba vigente la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo tanto, para esa fecha era lícito -según lo reconocía la jurisprudencia de modo pacífico- que se produjese un ingreso a la carrera administrativa por vías distintas...’
Criterio que fue reforzado por la citada Corte en sentencia de fecha 12 de junio de 2006, caso: Reyna Fonseca Camarán vs. Concejo Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, donde estableció lo siguiente:
‘no pasa desapercibido por esta Corte que con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el régimen de los funcionarios públicos varió, pues de un análisis comparativo de la Constitución de 1961 y la vigente, encontramos que ambas prevén la creación de un cuerpo normativo que regule todo lo concerniente al ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios públicos; sin embargo, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se consagró expresamente el ingreso a la carrera administrativa a través de concurso público, no pudiéndose acceder a ésta por designaciones o contrataciones que obvien el mecanismo de selección objetivo que invoca la Constitución.
No obstante lo anterior, si bien es cierto que la querellante ingresó sin que mediara el concurso público, también es cierto que su ingreso a la Administración antecedió a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que el nombramiento efectuado por la Administración que la acreditó como funcionario de carrera, debe ser considerado válido y, por lo tanto, la querellante goza del derecho a la estabilidad, puesto que tal acto administrativo de naturaleza funcionarial se consolidó bajo la aplicación de la derogada Constitución de la República de 1961, la cual permitía tales consecuencias’. (Subrayado del Tribunal).
De los anteriores criterios jurisprudenciales, se desprende que, en resguardo de los derechos de aquellos que por causas imputables a la Administración habían ingresado irregularmente a la misma, tal como ocurre en el caso de autos, donde la (sic) querellante ingresó en virtud de un nombramiento efectuado por la autoridad competente, pero sin que se verificara el concurso legalmente establecido, la administración de justicia los consideraba funcionarios públicos y, de ser el caso, funcionarios de carrera, reconociéndoles los derechos propios de dichos funcionarios, tales como la estabilidad.
A continuación este Tribunal pasa a pronunciarse sobre el fondo de lo discutido, observando que el objeto principal de la presente querella lo constituye el reclamo de la condición de funcionario público de carrera administrativa o no, del querellante y por ende determinar si le es o no aplicable las prerrogativas de tal condición, así como también, sobre la nulidad de un acto administrativo contenido en el Punto de Cuenta N° 08, Agenda N° 34 de fecha 26 de mayo de 2004, por medio del cual el Ministro de Agricultura y Tierras aprobó la Remoción y retiro del recurrente del cargo de Jefe de División de la Unidad Estadal del Ministerio de Agricultura y Tierras del Estado Apure, Código 1829, Alegando el recurrente que ‘El Ministerio de Agricultura y Tierras del Estado Apure, pretende por vía del falso supuesto, forzar su remoción y retiro del cargo de jefe de División código 1829, cambiando la calificación y el estatus del cargo’, el cual alega está amparado por la Carrera Administrativa, mientras que la defensa de la parte querellada señala que la querellante ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción por cuanto implicaba un importante grado de confidencialidad, en dicho Ministerio.
Partiendo de lo anterior, este Tribunal aprecia que el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece las condiciones y funciones para considerar un cargo como de libre nombramiento y remoción, pues estos son considerados como la excepción y por tanto, el cargo que se pretenda calificar como tal, debe ser ciertamente uno que cumpla las condiciones de esa naturaleza propia, toda vez que los funcionarios de libre nombramiento y remoción pueden serlo en condición de su ubicación dentro de la estructura organizativa del ente u órgano y el poder de decisión que pudieran tener -alto nivel- o por las funciones que principalmente desempeñen, las cuales deben enmarcar perfectamente en las disposiciones del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual, debe ser analizada desde el punto de vista restrictivo, debiendo concurrir dos condiciones: 1. Que el cargo sea considerado como de confianza, según las funciones que principalmente desempeña, lo cual se obtiene con el análisis de las funciones propias del cargo con respecto a las funciones asignadas; y 2. Que el funcionario desempeñe efectiva y principalmente dichas funciones. Así mismo, el mismo artículo 21 establece que: ‘Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley’
La redacción del artículo 21 de la referida Ley, constituye una enunciación de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupa sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, requiere igualmente que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular.
Ahora bien, para decidir sobre el punto discutido relativo a la naturaleza del cargo ejercido por la hoy recurrente, este Tribunal observa que la Ley del Estatuto de la Función Pública, señala en su artículo 19 que los funcionarios públicos serán de carrera o de libre nombramiento y remoción, determinando en sus artículos 20 y 21 cuándo deberán ser considerado de alto nivel o de confianza.
En ese sentido, los de alto nivel están determinados en relación de sus cargos y el elemento que califica a un cargo como de confianza son las funciones que ejercen. Se debe indicar además, que en la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción, deben distinguirse los funcionarios de confianza de los de alto nivel, ya que mientras los segundos dependen de su ubicación en la estructura organizativa referidos de forma expresa y taxativa en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los primeros atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer conforme al artículo 21 eiusdem. No basta así, que un cargo determinado sea catalogado como de libre nombramiento y remoción, sino que el mismo debe referirse a cargos cuyo nivel de jerarquía y su ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa o cuyas funciones según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza, de manera de demostrar objetivamente tal condición.
Del mismo modo, es menester insistir que el propio Texto Constitucional prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración pública, mientras que la excepción a la regla está prevista en cuanto se refiere a los funcionarios de libre nombramiento y remoción dentro de los funcionarios públicos, así como el personal contratado que debe considerarse, en principio, ajeno a la función pública. Siendo así, que los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera, no puede aplicarse sobre los mismos interpretación extensiva alguna, sino al contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa y en tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta, la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción.
Sin embargo, se desprende del propio acto que la ahora actora ejercía un, cargo de jefe (sic) División, más (sic) no puede desprenderse de esa denominación que se trate de un cargo de libre nombramiento y remoción; por el contrario, se evidencia claramente que el cargo que ejercía la querellante no está estipulado en la norma antes transcrita como cargo de alto nivel, ni están dados los supuestos para considerar el mismo como de confianza, pues de haberlo considerado de tal naturaleza, la máxima autoridad debió motivar correctamente el acto de acuerdo a las funciones que la querellante ejercía y justificar así la razón por la cual dicho cargo debe ser considerado de Libre Nombramiento y Remoción. Dicha justificación no se limita a la presunta enunciación de algunas de las funciones asignadas al cargo, sino la determinación a través de elementos probatorios que determinen que ciertamente las funciones que principalmente desempeña el funcionario se corresponden con las enunciadas en la norma lo cual se obtiene con el levantamiento de un registro de Asignación del Cargo o con otro instrumento probatorio, y al no hacerlo la Administración de dicha forma debió abstenerse de removerlo y retirarlo de su cargo.
De igual manera, se observa del acto impugnado que la Administración pretende sustentar el acto, por el ejercicio de la función en la Unidad Estatal del Ministerio de Agricultura y Tierras del Estado Apure, lo cual no implica per se funciones de confianza y en el supuesto que el recurrente haya poseído acceso a documentación confidencial, sin que tales señalamiento pasen de constituir meros ejercicios argumentativos, no se puede considerar fundamento suficiente para catalogar a una persona como funcionario de libre nombramiento y remoción, en especial cuando no se conoce si existe una confusión entre los derechos de confidencialidad de cualquier funcionario o el manejo de información previamente catalogada como confidencial por mandato de Ley o de actos expresos que determinen la confidencialidad.
Respecto al alegato de falso supuesto, este Tribunal debe declararlo procedente, toda vez que dicho vicio se manifiesta cuando la Administración autora del acto, fundamenta su decisión en hechos o acontecimientos que no ocurrieron o que de haber ocurrido, fue de manera diferente a aquella que el órgano administrativo aprecia o dice apreciar, y que de los documentos que sirvieron de base no se infiere de manera alguna la naturaleza del cargo. En el caso de autos la Administración procedió a remover y retirar al hoy querellante partiendo de un fundamento legal establecido para el supuesto de los funcionarios de libre nombramiento y remoción y dado que no se explanaron de forma motivada y demostradamente las razones por las cuales debe considerarse el cargo de jefe de División código 1829, como de libre nombramiento y remoción, además de las consideraciones arriba señaladas, este Tribunal no puede considerarlo de tal naturaleza, dado que dichos cargos son la excepción y por tanto, para determinarlos hay que realizar una interpretación restrictiva, por lo que la Administración erró al aplicar la normativa prevista para los funcionarios de libre nombramiento y remoción, y así se declara.
En atención a los anteriores razonamientos, este Tribunal considera no ajustado a derecho el acto administrativo de remoción y retiro notificado en fecha 30 de julio de 2004, en consecuencia se declara la nulidad del acto impugnado, así como la reincorporación al cargo y el pago por concepto de indemnización de los sueldos dejados de percibir a la (sic) recurrente, así se decide.
En cuanto a la solicitud efectuada de que sean cancelados los daños morales, este Tribunal debe negar dicha pretensión toda vez que se trata de pedimentos genéricos e indeterminados, los cuales no fueron determinados con suficiente claridad y alcance de conformidad con lo establecido en el artículo 95 numeral 3º de la Ley del Estatuto de la Función Pública..(sic) y así se decide.
Decisión:
Este Juzgado Superior Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: CON LUGAR, la querella interpuesta por el Ciudadano Rafael Nicolás España Tovar, venezolano mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 7.190.323, domiciliado en el Barrio ‘Las Marías’, Calle Municipal No. 33 de esta ciudad de San Fernando de Apure. Representado por el Abogado Julio César Nieves Aguilera, venezolano, mayores (sic) de edad, titular de cedula (sic) de identidad No. 8.153.648, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 29.626.- (sic) en contra del acto administrativo dictado por el Ministerio de Agricultura y Tierras.
SEGUNDO: SE ANULA. (sic) El Acto Administrativo de Efectos Particulares contenido en el Punto de Cuenta N° 08, Agenda N° 34 de fecha 26 de mayo de 2004, por medio del cual el Ministro de Agricultura y Tierras aprobó mediante Resolución No. 580 la Remoción y Retiro del recurrente Ciudadano Rafael Nicolás España Tovar, anteriormente identificado, del cargo de Jefe de División de la Unidad Estadal del Ministerio de Agricultura y Tierras del Estado Apure, Código 1829, notificado en fecha 30 de julio de 2004.
TERCERO: Se ordena la inmediata reincorporación del recurrente al cargo de Jefe de División de la Unidad Estadal del Ministerio de Agricultura y Tierras del Estado Apure o a un cargo de igual categoría con la remuneración que corresponda al cargo mencionado.
CUARTO: SE ORDENA el pago de los sueldos dejados de percibir desde el momento del retiro ilegal, hasta la efectiva restitución al cargo.
QUINTA: SE NIEGA. (sic) La cancelación de los daños morales de conformidad a lo establecido en la parte motiva del presente fallo (...).” (Resaltado, mayúsculas y subrayado del texto).
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
De la competencia para conocer de la presente consulta
Previo a la decisión de la presente causa, corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento de la consulta de Ley a la que se encuentra sometida la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial de la Región Sur el 13 de diciembre de 2006, conforme a lo previsto en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República hoy artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
De dicho artículo se colige que toda decisión que resulte contraria a la pretensión, defensa o excepción de la República debe ser sometida a consulta obligatoria ante el Tribunal Superior Competente.
Ello así, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución Nº 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo resulta competente para conocer en Consulta de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se decide.
En este sentido, hay que precisar que la revisión mediante consulta ha de circunscribirse al aspecto de la decisión que resultó contraria a los intereses de la República. Así se declara.
Punto previo
En fecha 2 de diciembre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo diligencia mediante la cual el recurrente, asistido por el abogado Regino Escalona, realizó algunas observaciones relacionadas con el expediente administrativo del recurrente, requerido en fecha 27 de mayo de 2010, mediante decisión de este Órgano Jurisdiccional Nº 2010-00738 y consignado por la representación judicial del Órgano recurrido en fecha 21 de julio de 2010.
Así las cosas, en la anterior diligencia el recurrente argumentó, que “(...) como quiera que a pesar (sic) ser solicitado en más de dos oportunidades en el proceso inicial y hasta la fecha no se ha producido por parte de la demandada, quien tiene la carga de consignar el expediente administrativo que le corresponde a la administración. Lo que si (sic) hicieron fué (sic) consignar el expediente de servicio e historial laboral de mi persona (...) Por lo que solicito la no admisión del expediente administrativo, es decir que se entienda como no aportado tal pedimento y en consecuencia se decida a mi favor. Confirmando el fallo decidido con los conceptos laborales que me correspondan ‘Salarios Caídos y otros Pagos’ (...).”
Asimismo, en fecha 5 de abril de 2011, la parte recurrente ratificó la anterior solicitud mediante diligencia, asistido por el abogado Regino Escalona, en la cual expuso, que “(...) no existe el procedimiento administrativo que es el requerimiento exigido para estos casos, de lo contrario ‘se viola flagrantemente el debido proceso’ y en consecuencia el procedimiento es NULO (...) siendo que consignado tal recaudo ó (sic) no y oída mi oposición al respecto esa honorable corte (sic) se dispondría de manera expedita a decidir, por lo que conforme a derecho solicito (...).” (Mayúsculas del texto).
Ahora bien, por cuanto en la decisión de este Órgano Jurisdiccional Nº 2010-00738, anteriormente referida, se estableció, que “(...) y en caso de que la información solicitada sea consignada por la parte recurrida, podría de estimarlo pertinente la parte recurrente impugnar tal información dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes a que conste en autos la remisión de la información requerida, para lo cual se abrirá el día siguiente a la impugnación la articulación probatoria prevista en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil (...).”
En este sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 12 de julio de 2007, caso: Echo Chemical 2000, C.A., Nº 01257, estableció, que:
“(...) Por lo tanto, esta Sala considera prudente precisar que el valor probatorio de las copias certificadas del expediente administrativo como instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, se refiere a la autenticidad que emana de la certificación efectuada por el funcionario público, de que los antecedentes administrativos remitidos al Tribunal son una copia fiel y exacta de su original, es decir, que ese conjunto ordenado de actas son el cúmulo de actuaciones previas dirigidas a formar la voluntad de la Administración, que el particular recurrente pretende que sea revisada en la jurisdicción contencioso -administrativa.
Las afirmaciones expuestas traen como consecuencia que la impugnación del expediente administrativo como un todo o alguna de las actas que lo conforman, debe referirse a la falta de adecuación entre las copias certificadas del expediente administrativo que constan en autos y las actuaciones que conformaron ese expediente administrativo, bien porque algún acta haya sido mutilada, sustraída, no conste en el expediente remitido o por cualquier otro motivo, para lo cual la parte impugnante deberá producir la prueba en contrario que demuestre la veracidad de sus alegaciones, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.363 del Código Civil, en concordancia con el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil.
Cuando esta Sala se refiere a la posibilidad de impugnación de todo el conjunto de copias certificadas del expediente administrativo, quiere destacar que la forma de ataque contra el medio probatorio –copias certificadas del expediente administrativo original que reposa en los archivos de la Administración- va destinada a indicar que no se encuentran incorporadas en dicho instrumento probatorio una o varias actas que originalmente lo componían, o que las copias certificadas del expediente administrativo no son fidedignas, es decir, no se compadecen con el original que se encuentra en poder de la Administración, lo que implica una impugnación del elemento “continente” –expediente- y no de algún acta específica de su “contenido”. Por el contrario, cuando se establece la posibilidad de impugnación de parte del expediente administrativo, la objeción debe referirse a la falta de adecuación entre el expediente remitido que consta en autos y las actuaciones que conformaron ese expediente administrativo, bien porque algún acta determinada haya sido mutilada, falseada, cambiada en su contenido, o por cualquier otro motivo, lo cual tiene como finalidad enervar el valor probatorio que emana de la certificación del funcionario público, lo que trae como consecuencia, se reitera, en que el impugnante deberá señalar el acta o conjunto de actas específicas que desea atacar
En cualquiera de los supuestos anteriores, el impugnante tendrá libertad probatoria para producir la contraprueba necesaria tendente a destruir el valor probatorio que emana del expediente administrativo (...).” (Resaltado y subrayado de esta Corte).
Al respecto, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia de fecha 31 de enero de 2011, caso: Pedro José González Rodríguez contra Universidad Simón Bolívar, Nº 2011-0066, acogió plenamente el criterio expresado ut supra por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.
Ésto así, esta Corte observa que la impugnación del expediente administrativo de acuerdo con lo señalado por la jurisprudencia citada debe cumplir con indicar cuál defecto se le atribuye a este expediente; de tal manera, que quede claro que de las copias certificadas contenidas en dicho instrumento probatorio una o varias actas que originalmente lo componían no se encuentran en él o que las copias certificadas del expediente administrativo no son fidedignas; es decir, no se compadecen con el original que se encuentra en poder de la Administración.
En consecuencia de lo expuesto, debe esta Corte rechazar la solicitud realizada por el recurrente por cuanto sólo indicó en la oportunidad de la impugnación del expediente administrativo, del cual solicitó su “no admisión”, que no era el expediente en el cual se formó el acto administrativo que dio lugar a la remoción, sin indicar de conformidad con la jurisprudencia transcrita cuáles actas del expediente administrativo en específico rechazaba o sobre cuáles actas debía realizarse el debate probatorio estatuido en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de salvaguardar el derecho a la defensa del Órgano recurrido; así como tampoco, quien demanda, produjo ninguna contraprueba destinada a desvirtuar el valor probatorio de dicho expediente. Así se decide.
Revisión en consulta
Del carácter de funcionario de carrera del recurrente y de la suposición falsa de la sentencia consultada
En fecha 28 de octubre de 2004, la parte recurrente en su escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial alegó, que “(...) La legalidad del acto de mi designación esta (sic) precisada de manera indubitable en el contenido del oficio No. 1728, de fecha 20-07-1999, mediante cuenta Nº 09, agenda Nº 09, de fecha 19-07-1999, donde se aprobó mi designación para ocupar el cargo de Jefe de División código No. 1829, donde me participan tal información (...) en consecuencia a ello soy funcionario de carrera según lo establecido en el primer aparte y parágrafo segundo el (sic) artículo 67 de la Ley de Carrera Administrativa (...) también se cubre de legalidad mi designación con la Disposición Derogatoria Única y el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función pública, en el sentido, que esta norma en su contenido tipifica expresamente los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción, y no especifica mi cargo, o sea Jefe de División entre los doce (12) numerales aquí expuestos (...) la legalidad de mi designación como cargo de excepción a la clasificación de cierto nivel es evidente, pero no esta (sic) dentro de los supuestos del libre nombramiento y remoción (...).” (Resaltado del texto).
Ahora bien, esta Instancia Jurisdiccional observa que en cuanto al pretendido carácter de funcionario de carrera del recurrente expresó la sentencia en consulta, que:
“(...) en sentencia de fecha 12 de junio de 2006, caso: Reyna Fonseca Camarán vs. Concejo Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, donde estableció lo siguiente:
‘no pasa desapercibido por esta Corte que con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el régimen de los funcionarios públicos varió, pues de un análisis comparativo de la Constitución de 1961 y la vigente, encontramos que ambas prevén la creación de un cuerpo normativo que regule todo lo concerniente al ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios públicos; sin embargo, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se consagró expresamente el ingreso a la carrera administrativa a través de concurso público, no pudiéndose acceder a ésta por designaciones o contrataciones que obvien el mecanismo de selección objetivo que invoca la Constitución.
No obstante lo anterior, si bien es cierto que la querellante ingresó sin que mediara el concurso público, también es cierto que su ingreso a la Administración antecedió a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que el nombramiento efectuado por la Administración que la acreditó como funcionario de carrera, debe ser considerado válido y, por lo tanto, la querellante goza del derecho a la estabilidad, puesto que tal acto administrativo de naturaleza funcionarial se consolidó bajo la aplicación de la derogada Constitución de la República de 1961, la cual permitía tales consecuencias’. (Subrayado del Tribunal).
De los anteriores criterios jurisprudenciales, se desprende que, en resguardo de los derechos de aquellos que por causas imputables a la Administración habían ingresado irregularmente a la misma, tal como ocurre en el caso de autos, donde la (sic) querellante ingresó en virtud de un nombramiento efectuado por la autoridad competente, pero sin que se verificara el concurso legalmente establecido, la administración de justicia los consideraba funcionarios públicos y, de ser el caso, funcionarios de carrera, reconociéndoles los derechos propios de dichos funcionarios, tales como la estabilidad. (...).”
Así las cosas, esta Corte considera prudente analizar el presente caso en relación con el carácter de funcionario de carrera del cual gozarían quienes hayan ejercido un cargo público antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Esto así, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 2149, de fecha 14 de noviembre de 2007, caso: Defensor del Pueblo de la República Bolivariana de Venezuela, estableció:
“(...) el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera y se exceptúan de ello, los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros al servicio de la Administración Pública.
Posterior a ello, establece la referida norma que el ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia y, que el ascenso en los cargos de carrera estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.
En atención a ello, se aprecia que el constituyente consagró en el referente artículo una regla que establece una directriz para los órganos de la Administración Pública, concebida en que sólo puede ser funcionario de carrera quien previamente haya sido sometido a un concurso público, por lo tanto, la misma se consagra como una regla de aplicación inmediata en el tiempo (...) Así pues, tal como se estableció en el fallo N° 660/2006 dictado por esta Sala ‘(…) la normativa constitucional zanjó un problema existente bajo el imperio de las derogadas Ley de Carrera Administrativa y la Constitución de 1961’, en virtud que bajo el régimen normativo anterior los tribunales competentes en materia funcionarial -extinto Tribunal de la Carrera Administrativa y Corte Primera de lo Contencioso Administrativo-, establecieron formas irregulares del ingreso a la carrera administrativa de los funcionarios públicos al servicio de la Administración (Cfr. Funcionarios de hecho, funcionarios contratados), los cuales se les asimilaba y se le otorgaba la condición de funcionarios de carrera (...) En atención a ello, la jurisprudencia estableció un régimen paralelo de ingreso a la carrera administrativa –nombramiento sin concurso previo-, en contradicción a lo establecido en la Ley de Carrera Administrativa, la cual era el texto normativo que regulaba los derechos y deberes de los funcionarios públicos en su relación con la Administración Pública –ex artículo 1 de la Ley de la Carrera Administrativa-, el cual establecía en su artículo 35 eiusdem, lo siguiente: “La selección para el ingreso a la carrera administrativa se efectuará mediante concursos (…)”
(...) En consecuencia, aprecia esta Sala que en virtud de los considerandos expuestos, deben los órganos jurisdiccionales al momento de decidir las querellas funcionariales, atender al momento y la forma de ingreso a la Administración Pública, en virtud que si el ingreso fue realizado con anterioridad a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el querellante poseía la cualidad de funcionario de carrera debe el órgano administrativo previo al dictamen de los actos de remoción o retiro atender a tal condición y, en consecuencia, proceder a efectuar las gestiones reubicatorias.
Si por el contrario, el querellante ingresó a la Administración Pública con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y no poseía la cualidad de funcionario de carrera puede el órgano administrativo, si no se ha efectuado un concurso público proceder a la remoción del mismo (...).” (Resaltado y subrayado de esta Corte).
Ahora bien, considera esta Corte en relación con el caso en comento y en aplicación del anterior criterio jurisprudencial, que no quedó demostrado en autos que el querellante hubiere ingresado a la Administración Pública en un cargo de carrera; pues, de acuerdo con lo expresado por el recurrente en el escrito del recurso contencioso administrativo funcionarial y que se corrobora asimismo, con el Oficio Nº OMP/DDP/1728 de fecha 20 de julio de 1999, que funge como documento fundamental de este recurso, el ingreso del recurrente a la Administración Pública fue en calidad de Jefe de División del extinto Ministerio de Agricultura y Cría -actualmente Ministerio del Poder Popular del Ministerio de Agricultura y Tierras- cargo del cual no se demostró en este proceso que fuese de carrera por cuanto no se produjo la prueba correspondiente.
Al respecto, y a mayor abundamiento, es necesario para esta Corte traer a colación lo establecido por el Decreto Nº 211 de fecha 2 de julio de 1974 publicado en la Gaceta Oficial Nº 30.438 de igual fecha, “Sobre Cargos de Alto Nivel y Confianza” que establecía en el aparte “A” numeral 8, de su artículo único, vigente para la fecha de ingreso del recurrente a la Administración Pública, lo siguiente:
“Artículo Único: A los efectos del Ordinal 3º del Artículo 4º de la Ley de Carrera Administrativa, se declaran de alto nivel y de confianza los siguientes cargos:
A.-De Alto Nivel
(...Omissis...)
8. Jefes de Divisiones o unidades administrativas de similar o superior jerarquía. (...).”
De conformidad con lo anterior, resulta evidente para esta Instancia Jurisdiccional que el cargo de Jefe de División con el cual ingresó el recurrente a la Administración Pública era considerado como de libre nombramiento y remoción, al ser categorizado como de alto nivel.
Siendo esto así, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo desestima por infundada la pretensión del recurrente en el sentido de que se considerara que su ingreso a la función pública se verificó en un cargo de carrera. Así se decide.
Establecido lo anterior, resulta imperioso para esta Corte Segunda examinar la sentencia en consulta de fecha 13 de diciembre de 2006, en lo relativo al carácter de funcionario de carrera que le atribuyó al recurrente por efectuarse su ingreso a la Administración Pública con anterioridad a la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; así, expresó la sentencia en consulta, que:
“(...) Al respecto se observa esta juzgadora que, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo con respecto a los ingresos irregulares, esto es, aquellos ingresos a la función pública por vías distintas al concurso, estableció en sentencia de fecha 14 de agosto de 2002, caso: Maryori Lugo Artigas Vs. Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables, lo siguiente:
‘...Desde hace buen tiempo la jurisprudencia de esta Corte y la del extinto Tribunal de la Carrera Administrativa reconocieron la posibilidad de ingreso a la función pública por vías distintas al concurso y la designación, o a la elección popular. Estas vías distintas eran los llamados ingresos irregulares...
Estos ingresos irregulares fueron duramente criticados por la doctrina, pues, a su entender, constituían una evasión a las previsiones contenidas en la propia Ley de Carrera Administrativa, que exigía -para el ingreso a la carrera administrativa- un acto de nombramiento producido como resultado de un procedimiento especial: el concurso (artículos 3 y 35 de la Ley de Carrera).
No obstante, el anterior criterio siempre se dejó de lado, en el entendido de que la Ley preveía el nombramiento y el concurso como formas ordinarias de ingreso, pero que en ningún momento, ni la ley ni la Constitución, prohibían formas irregulares de ingreso. A lo que se unía el firme propósito de evitar que se concretara y prevaleciese una práctica a la que acudían las autoridades con la finalidad de burlar la carrera administrativa otorgada a los funcionarios de carrera. Sin embargo, la situación del derecho positivo vigente cambió a partir de la promulgación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -y ese cambio se acentuó de modo rotundo con la entrada en vigencia de la mencionada tesis de que los ingresos irregulares debe ser objeto de una revisión y ajustes a la luz de la nueva realidad normativa...
Establecido esto, se observa que para la fecha de ingreso del actor 16 de julio de 1999, aún no se encontraba vigente la Constitución de 1999, y tampoco se encontraba vigente la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo tanto, para esa fecha era lícito -según lo reconocía la jurisprudencia de modo pacífico- que se produjese un ingreso a la carrera administrativa por vías distintas...’
Criterio que fue reforzado por la citada Corte en sentencia de fecha 12 de junio de 2006, caso: Reyna Fonseca Camarán vs. Concejo Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, donde estableció lo siguiente:
‘no pasa desapercibido por esta Corte que con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el régimen de los funcionarios públicos varió, pues de un análisis comparativo de la Constitución de 1961 y la vigente, encontramos que ambas prevén la creación de un cuerpo normativo que regule todo lo concerniente al ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios públicos; sin embargo, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se consagró expresamente el ingreso a la carrera administrativa a través de concurso público, no pudiéndose acceder a ésta por designaciones o contrataciones que obvien el mecanismo de selección objetivo que invoca la Constitución.
No obstante lo anterior, si bien es cierto que la querellante ingresó sin que mediara el concurso público, también es cierto que su ingreso a la Administración antecedió a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que el nombramiento efectuado por la Administración que la acreditó como funcionario de carrera, debe ser considerado válido y, por lo tanto, la querellante goza del derecho a la estabilidad, puesto que tal acto administrativo de naturaleza funcionarial se consolidó bajo la aplicación de la derogada Constitución de la República de 1961, la cual permitía tales consecuencias’. (Subrayado del Tribunal).
De los anteriores criterios jurisprudenciales, se desprende que, en resguardo de los derechos de aquellos que por causas imputables a la Administración habían ingresado irregularmente a la misma, tal como ocurre en el caso de autos, donde la (sic) querellante ingresó en virtud de un nombramiento efectuado por la autoridad competente, pero sin que se verificara el concurso legalmente establecido, la administración de justicia los consideraba funcionarios públicos y, de ser el caso, funcionarios de carrera, reconociéndoles los derechos propios de dichos funcionarios, tales como la estabilidad. (...).”
Al efecto, se constata de lo transcrito que el Juzgado a quo atribuyó el carácter de funcionario de carrera al recurrente por haber ingresado a la Administración Pública antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela lo cual constituye una suposición falsa de la sentencia, pues el cargo de Jefe de División conforme al Decreto Nº 211, anteriormente mencionado, vigente para el momento del ingreso a la Administración Pública del recurrente, era de alto nivel de donde se desprende que el recurrente para ese momento era funcionario de libre nombramiento y remoción.
Así las cosas, debe esta Corte Segunda señalar que sobre el vicio de suposición falsa la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha expresado en diversas decisiones, entre ellas las identificadas con los números 01507, 01884 y 01289 de fechas 8 de junio de 2006, 21 de noviembre de 2007 y 23 de octubre de 2008, casos: C.V.G. Ferrominera Orinoco Compañía Anónima, Cervecera Nacional Saica, e Industrias Iberia, C.A., respectivamente, lo que se transcribe a continuación:
“(…) la suposición falsa (...) es un vicio propio de la sentencia el cual (...) tiene que estar referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e inexactamente por el Juez en su sentencia a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo.
(...) para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido (...)
cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil (vid. Sentencia N° 4577 de fecha 30 de junio de 2005).”
De igual manera, esta Corte Segunda expresó en sentencia Nº 2011-0728 de fecha 9 de mayo de 2011, caso: José Antonio Colmenares Cadenas contra la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda, con referencia al vicio en comento, que:
“(...) se colige que, para incurrir en el vicio de suposición falsa, es necesario que el Juez al dictar la sentencia que resuelva el fondo del asunto, haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, o bien por atribuir a un instrumento del expediente menciones que no contiene, aunado al hecho de que de no haberse producido tal inexactitud, otro hubiere sido la resolución del asunto planteado (...).”
En virtud de lo expuesto, considera esta Corte que efectivamente la sentencia en consulta incurrió en el vicio de suposición falsa al atribuir al cargo de Jefe de División, al cual ingresó el recurrente a la Administración Pública, el carácter de cargo de carrera contraviniendo de esta manera lo establecido en el Decreto Nº 211 antes mencionado. Así se decide.
En consecuencia de lo expuesto, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de conformidad con el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 244 eiusdem declara nula la sentencia dictada por el Juzgado a quo en fecha 13 de diciembre de 2006. Así se decide.
De tal manera que, declarada nula la sentencia en consulta dictada por el Juzgado a quo en fecha 13 de diciembre de 2006, esta Corte Segunda pasa de conformidad con el artículo 209 eiusdem a conocer el fondo del presente asunto.
De la interrupción por la Administración del disfrute del período vacacional del recurrente
Alegó el recurrente que el Órgano recurrido interrumpió el disfrute de su período vacacional constriñéndole a reincorporarse a las labores ordinarias que desempeñaba en el Ministerio de Agricultura y Tierras, para luego removerlo y retirarlo sin respetar que aún se encontraba de vacaciones. En este sentido adujo, que “(...) quien solicita se abra mediante punto de cuenta la remoción y destitución de mi cargo es el nuevo Director de la Unidad (...) con quien tuve contacto debido a que me ordenó incorporarme a mis labores encontrándome en goce y disfrute de mis vacaciones y en consecuencia desempeñé función por orden suya, al respecto debo decir que mi período vacacional fueron conferidas en fecha 29-03-2004, para ser disfrutadas desde 05-04-2004, hasta el 14-06-2004. La petición del Director Regional de mi destitución mediante Resolución fue de fecha 26 de mayo de 2004 mediante punto de cuenta No. 7, Agenda No.34, fecha esta, en que me encontraba en disfrute pleno de mis vacaciones (...). Pero que por orden del Director me ordenó incorporarme a mis labores de rutina (...) no se puede ni se debe realizar actividad alguna y mucho menos en contra del trabajador que le interrumpa el período de vacaciones de éste, cuando se encuentra disfrutándolas, dado que estas circunstancias de vacaciones colocan al trabajador y al patrono en una relación de suspensión laboral de ley. Como ocurrió cuando el nuevo Director me ordena incorporarme mediante un oficio a mis labores de rutina (...). (Resaltado y subrayado del texto).
En este aspecto, la representación judicial del Ministerio recurrido, expuso, que “(...) la actuación por parte de la Administración Pública (...) se encuentra ajustada a derecho, manteniendo la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, cumpliendo así los trámites, requisitos y formalidades para su validez y eficacia, toda vez que la Directora General de la Oficina de Recursos Humanos de este Ministerio, mediante Punto de Cuenta Nº 08, Agenda Nº 34 de fecha 26 de mayo de 2004 (...) sometió a la consideración y aprobación del ciudadano Ministro de Agricultura y Tierras la Remoción y el Retiro del ciudadano (...) del cargo de Jefe de División, adscrito a la Unidad Estadal del Ministerio de Agricultura y Tierras del Estado Apure, en consecuencia se procedió a la realización del acto Administrativo contentivo de la Remoción y Retiro del recurrente mediante la Resolución DM/Nº 580 de fecha 22 de julio de 2004, procediendo posteriormente a la Notificación de la misma, en virtud que dicho acto administrativo es de carácter particular, y en razón de afectar sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales y directos a cuyo efecto se transcribió el texto íntegro del acto, dándose por notificado en fecha 30 de julio de 2004 (...).”
Así las cosas, observa este Órgano jurisdiccional que al folio cuatro (4) del expediente principal cursa Oficio s/n de fecha 29 de marzo de 2004, denominado “SOLICITUD DE PERMISOS O LICENCIAS Y VACACIONES” mediante el cual se le conceden vacaciones al recurrente desde la fecha 5 de abril de 2004 hasta 9 de julio de 2004.
En este mismo orden de ideas, la Resolución Nº 580 de fecha 22 de julio de 2004, dictada por el Ministerio de Agricultura y Tierras hoy Ministerio del Poder Popular para la Agricultura y Tierras que acordó la remoción y retiro del querellante fue notificada en fecha 30 de julio de 2004, fecha para la cual había expirado el período vacacional concedido al recurrente.
Esto así, se tiene que el acto administrativo de remoción y retiro fue notificado encontrándose el recurrente desempeñando sus labores diarias ordinarias por haber expirado el período vacacional; adquiriendo así, la notificación de la Resolución en comento, toda su juridicidad y por tanto la eficacia lo que permitió la interposición de los recursos de ley al interesado de manera legítima.
Con base en lo anteriormente expuesto, debe este Órgano Jurisdiccional rechazar por infundada la pretensión del recurrente en el sentido de que se encontraba disfrutando del período vacacional en la oportunidad en que se notificó la Resolución Nº 580 de fecha 22 de julio de 2004, que acordó la remoción y retiro, notificada ésta en fecha 30 de julio de 2004. Así se decide.
Del falso supuesto del acto de remoción
Así las cosas, denunció el recurrente en el escrito de recurso contencioso administrativo funcionarial, que “(...) ingrese (sic) a la función pública en fecha 16 de julio del año 1999, es decir cinco (5) años en pleno ejercicio de labores por ante el Ministerio de Agricultura y Tierras, por lo que al amparo del artículo 34 de la Ley de Carrera Administrativa soy funcionario de carrera en concordancia con lo establecido en el artículo 67 en su primer aparte y parágrafo segundo. Forzosamente se me atribuye la condición de funcionario de carrera “(...) Si bien es cierto que mi cargo es Jefe de División, no es menos cierto que ninguna de las funciones que desempeñé durante mi estadía por ante el Ministerio de Agricultura y Tierras en ese cargo, que las funciones esgrimidas en el tercer considerando no son las que me encomendó el Director Regional del Ministerio de Agricultura y Tierras, ninguna de las funciones ut supra dichas, competen a mis funciones encomendadas. Simplemente por así no ordenarlo el Director, por lo menos en mi división! (sic) por lo que no fue de modo alguno ejercida las funciones en referencia (...).” (Resaltado del Texto).
De lo anterior, encuentra este Órgano Jurisdiccional que la denuncia del recurrente va dirigida a resaltar que el Órgano administrativo se fundamentó en hechos falsos al momento de dictar la resolución que acordó la remoción y el posterior retiro, incurriendo así en lo que la doctrina denomina como falso supuesto de hecho.
En cuanto al vicio de falso supuesto, reitera esta Corte que el mismo se patentiza de dos maneras cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión o cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado.
En tal sentido, a los fines de verificar si en efecto, el acto impugnado adolece del vicio de falso supuesto en alguna de las dos manifestaciones, se observa que en la decisión administrativa Nº 580 de fecha 22 de julio de 2004, que acordó la remoción y retiro del querellante, se estableció, que:
“(...) Considerando. Que de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 19 de la citada Ley del Estatuto de la Función Pública, serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley. Considerando. Que el artículo 21 ejusdem, establece que se consideran cargos de confianza a aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los Despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los Viceministros o Viceministras, de los Directores o Directoras Generales y de los Directores o Directoras o sus equivalentes. Considerando. Que el ciudadano (...) ejerce el cargo de Jefe de División, código 1829, en la Unidad Estadal del Ministerio de Agricultura y Tierras del Estado Apure, desempeñando funciones que requieren un alto grado de confidencialidad y son asignadas directamente por el Director de esa Unidad, entre las cuales se encuentran: Efectuar el control y monitoreo de los planes, programas y proyectos del sector; Elaborar propuestas y proyectos para la solicitud de Recursos económicos destinados a los diferentes rubros agrícolas; Participar en el levantamiento de información estadística del sector en el Estado conjuntamente con la Dirección de Planificación, organismos y otros entes del Estado; Elaborar informes de avances y de gestión; Elaborar las evaluaciones del Desempeño de los funcionarios adscritos a su División. Considerando. Que las funciones desempeñadas por el ciudadano antes mencionado, encuadran dentro de los supuestos de hecho y de derecho en el último aparte del artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el artículo 21 ejusdem; y por cuanto de la revisión del expediente personal que reposa en la Oficina de Recursos Humanos de este Ministerio, quedó demostrado que no ha desempeñado con anterioridad algún cargo de carrera, Resuelve: PRIMERO: Se procede a remover y retirar del cargo de Jefe de División que ejerce en la Unidad Estadal del Ministerio de Agricultura y Tierras del Estado Apure, código 1829, al ciudadano (...) SEGUNDO: Conforme a lo establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se le informa que, dispone de un lapso de tres (3) meses, para ejercer Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra la Resolución notificada, por ante los tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial. TERCERO: La Directora General de la Oficina de Recursos Humanos queda encargada de notificar al ciudadano supra identificado (...).” (Resaltado y mayúsculas del texto).
Con base en lo anteriormente expuesto, observa esta Corte que de la lectura pormenorizada del acto de remoción y retiro de fecha 22 de julio de 2004, se coligen las siguientes determinaciones: 1.- Que el recurrente no es funcionario de carrera y desempeñó el cargo de Jefe de División. 2.- Que este cargo de Jefe de División código 1829, es denominado como un cargo de confianza por las funciones que se le atribuyen. 3.- En consecuencia, consideró la Administración que el recurrente era de libre nombramiento y remoción.
Así las cosas, en el caso en comento, advierte esta Corte que el querellante fue removido y retirado del cargo de Jefe de División Código 1829, bajo el alegato de ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, en virtud de que las funciones desempeñadas, calificadas éstas como de confianza por la Administración Pública, requerían por parte del recurrente un alto grado de confidencialidad.
En este sentido, y como se expresó ut supra, el Decreto Nº 211 de fecha 2 de julio de 1974, “Sobre Cargos de Alto Nivel y Confianza” establece en el aparte “A” numeral 8, de su artículo único, vigente para la fecha de ingreso del recurrente a la Administración Pública, le atribuye carácter de cargo de alto nivel a los Jefes de Divisiones.
Ahora bien, por cuanto este Decreto Nº 211 fue derogado expresamente por la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública no se encontraba vigente al momento de la remoción y retiro de la Administración Pública del recurrente, esto es para la fecha 22 de julio de 2004; en consecuencia, se asumirá este hecho de haber ingresado el recurrente a un cargo de libre nombramiento y remoción a la Administración Pública, como un indicio a los efectos del caso bajo análisis, para lo cual entiende esta Corte necesario examinar el carácter de las funciones atribuidas al cargo desempeñado por el recurrente y si éstas revisten carácter de confianza o no.
Ahora bien, el concepto de “confianza”, debe determinarse a través del examen de las funciones inherentes a los cargos a los cuales se refiere, a fin de definir, si dentro de las peculiares características de la organización, las mismas son calificables como de “confianza”.
Ello así, se desprende de los autos del presente expediente, folios 105 al 108, copia simple de documento público administrativo, que al no ser controvertido en este proceso conserva toda su fuerza probatoria, emanado y suscrito por el Director de la Unidad Estadal del Ministerio de Agricultura y Tierras del Estado Apure al Director General de Consultoría Jurídica del mismo Ministerio de fecha 4 de mayo de 2005, en el cual se remite informe relativo a las funciones que se le atribuyen al cargo desempeñado por el recurrente de Jefe de División, Código Nómina 1829, en el que se expresa:
“(...) Funciones asignadas por el Ciudadano Director de la UEMAT-Apure, en correspondencia con la jerarquía de Jefe de División.
1.- Efectuar el control y monitoreo de los Planes, Programas y Proyectos del Sector Agrícola.
2.-Elaborar propuestas y proyectos para la solicitud de recursos económicos destinados a los diferentes rubros agrícolas.
3.-Participar en el levantamiento de información estadística conjuntamente con la División de Planificación y Estadísticas, organismos vinculados y Entes Regionales.
4.-Elaaborar informes mensuales de avance de gestión.
5.-Elaborar las evaluaciones de desempeño de los funcionarios bajo su supervisión (...).”
Así las cosas, observa esta Corte que efectivamente el ciudadano Rafael España -recurrente en esta causa- efectuaba, por orden del Director de la Unidad Estadal del Ministerio de Agricultura y Tierras hoy Ministerio del Poder Popular para la Agricultura y Tierras, funciones que requerían un alto grado de confidencialidad puesto que monitoreaba y controlaba los planes, programas y proyectos del sector agrícola; elaboraba propuestas y proyectos para la solicitud de recursos económicos; supervisaba personal subordinado a su Dirección; entre otras acciones, lo cual no fue impugnado por el recurrente, todo lo cual configuraba la ejecución de funciones de confianza de acuerdo con el encabezamiento del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que el cargo de Jefe de División Código de Nómina 1829, efectivamente era un cargo de confianza y por tanto de libre nombramiento y remoción tal y como lo estableció la Resolución Nº 580 de fecha 22 de julio de 2004, que decidió la remoción y el retiro del recurrente.
En este mismo orden de ideas, las funciones que desempeñaba el recurrente referidas al monitoreo y control de los planes, programas y proyectos del sector agrícola; elaboración de propuestas y proyectos para la solicitud de recursos económicos; supervisión de personal subordinado, entre otras, fueron examinadas por este Órgano Jurisdiccional anteriormente; así, en decisión Nº 2008-1964 de fecha 31 de octubre de 2008, caso: Dick Edwin Morillo Ibarra contra la República Bolivariana de Venezuela por Órgano del Ministerio del Poder Popular para la Agricultura y Tierras, se estableció:
“(...) En tal sentido aprecia esta Corte que cursa a los folios ciento diecisiete (117) del expediente judicial copia simple de Oficio Número OFL/0320 de fecha 4 de mayo de 2005, emanado del Ministerio de Agricultura y Tierras, de donde se desprende que las funciones asignadas al ciudadano Dick Edwin Morillo Ibarra en su cargo de Jefe de División son las de ‘1. Efectuar el control de monitoreo de los Planes, Programas y proyectos de Desarrollo Rural del Estado Apure. 2. Elaborar propuestas y proyectos para la solicitud de Recursos Económicos destinados a los diferentes rubros rurales. 3. Participar en el levantamiento de información estadística conjuntamente con la División de Planificación y Estadísticas y de los organismos vinculados y entes regionales. 4. Elaborar las evaluaciones de desempeño del personal bajo su supervisión. 5. Elaborar Avances de Gestión’, oficio éste que fue promovido y evacuado por la parte recurrida y admitido por el iudex a quo en fecha 15 de junio de 2006, el cual no fue impugnado por la parte recurrente, y al cual por consiguiente se le da pleno valor probatorio, concluyendo esta Corte que dichas funciones son las que ejercía el recurrente en el cargo de Jefe de División, la cuales en criterio de este Órgano Jurisdiccional constituyen funciones de confianza, dado el alto grado de confidencialidad y responsabilidad que involucraban el ejercicio de las mismas (...).Dentro de este contexto debe precisarse que la Ley del Estatuto de la Función Pública vigente no incluye a los Jefes de División, como funcionarios de alto nivel, tal como sí lo hacía el Artículo Único del Decreto Número 211 de fecha 2 de julio de 1974, no obstante, advierte esta Instancia Jurisdiccional, que los cargos de Jefe de División eran considerados de alto nivel, además de su jerarquía, en razón del alto grado de confidencialidad y responsabilidad en el desempeño de las labores que les eran inherentes (...).”
Finalmente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo conociendo en consulta de ley conforme a lo previsto en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República hoy artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, declara sin lugar la solicitud de nulidad absoluta de la Resolución Nº 580 de fecha 22 de julio de 2004, interpuesta por el ciudadano Rafael Nicolás España Tovar contra el Ministerio de Agricultura y Tierras, hoy Ministerio del Poder Popular para la Agricultura y Tierras. Así se decide.
De la solicitud de daños morales
En otro orden de ideas, solicitó el recurrente en el libelo del recurso contencioso administrativo funcionarial, que “(...) la nulidad absoluta del acto administrativa (sic) ‘Resolución Nº 581 de fecha 22 de julio de 2004’, reponiendo mi situación laboral infringida y violentada de todo punto (sic) vista legal, incurriéndose en daños morales (...).”
En este aspecto, es necesario señalar que ha sido jurisprudencia pacífica de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que la responsabilidad civil general, establecida en el artículo 1.185 del Código Civil, comporta tres condiciones o elementos concurrentes que deben ser probados fehacientemente a fin de que se declare la procedencia de la pretensión reparatoria del daño, a saber: a). La producción de un daño antijurídico; b). Una actuación u omisión imputable al accionado y c). Un nexo causal que vincule tal actuación del demandado con el daño que se denuncia.
Asimismo, ha establecido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que dichas circunstancias son concurrentes cuando la reclamación verse tanto en daños materiales como morales, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1.196 eiusdem, así:
“Artículo 1.196.- La obligación de reparación se extiende a todo daño material o moral causado por el hecho ilícito (…).”
De tal manera que, al ser rechazada por esta Corte Segunda en lo Contencioso Administrativo la solicitud de nulidad de la Resolución Nº 580 de fecha 22 de julio de 2004, que decidió la remoción y el retiro del recurrente se disipa para éste la posibilidad de pretender que la Administración sea condenada al pago de daños morales.
Por tanto, se desestima la pretensión del demandante en el sentido de que se le acordara la reparación de daños morales. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.-QUE ES COMPETENTE para conocer en consulta de ley de la sentencia dictada en fecha 13 de diciembre de 2006, por el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, con motivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano RAFAEL NICOLÁS ESPAÑA TOVAR contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA AGRICULTURA Y TIERRAS.
2. –ANULA la sentencia en consulta.
3.-SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los diecinueve (19) días del mes de octubre de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria Accidental

CARMEN CECILIA VANEGAS
AJCD/031
Exp. Nº AP42-N-2008-000231
En fecha ___________________ (__) de _______________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _______________ de la _____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2011-_____________.
La Secretaria Acc.