TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N° AP42-R-2010-001060
En fecha 27 de octubre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° TS10ºCA 1444-10, de fecha 7 de octubre de 2010, emanado del Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por la ciudadana SOROCAIMA JOSEFINA HEREDIA CASTILLO, titular de la cédula de identidad Nro. 6.526.256, asistida por los abogados Carlos Alberto Pérez y Rosa Linda Cárdenas Martínez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 8.067 y 14.036, respectivamente, contra el INSTITUTO DE PREVISIÓN Y ASISTENCIA SOCIAL PARA EL PERSONAL DEL MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACIÓN (IPASME).
Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación ejercido en fecha 17 de junio de 2010, por la abogada Isabel Cecilia Esté Bolívar, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 56.467, actuando con el carácter de apoderada judicial del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio del Poder Popular para la Educación (IPASME), contra la decisión dictada en fecha 16 de junio de 2010, por el mencionado Juzgado, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
El 1º de noviembre de 2010, se dio cuenta a esta Corte, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, y conforme a lo previsto en los artículos 87 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dentro de los diez (10) días de despacho siguientes al presente auto, la parte apelante debía presentar su escrito contentivo de las razones de hecho y de derecho en las que fundamentaba el recurso de apelación ejercido, acompañado de las pruebas documentales que ha bien tuviere consignar.
En fecha 8 de noviembre de 2010, la abogada Isabel Cecilia Esté Bolívar, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte querellada, presentó escrito de fundamentación a la apelación.
El 25 de noviembre de 2010, el abogado Carlos Alberto Pérez, actuando con el carácter de apoderado judicial de la recurrente, consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 1º de diciembre de 2010, vencido como se encontraba el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente Alexis José Crespo Daza, a los fines que dictara la decisión correspondiente.
El 3 de diciembre de 2010, se pasó el expediente al Juez ponente.
Mediante auto para mejor proveer Nº 2011-0015, de fecha 24 de enero de 2011, este Órgano Jurisdiccional decidió solicitarle al Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio del Poder Popular para la Educación (IPASME) el expediente administrativo de la ciudadana Sorocaima Josefina Heredia Castillo.
Por diligencia de fecha 15 de febrero de 2011, la representación judicial de la parte querellada, solicitó que se dictara sentencia en la presente causa.
El 28 de febrero de 2011, el abogado Carlos Alberto Pérez, actuando con el carácter de apoderado judicial de la querellante, se dio por notificado del auto para mejor proveer Nº 2011-0015, proferido por esta Corte, en fecha 24 de enero de 2011.
En fecha 9 de marzo de 2011, se ordenó notificar a la parte querellada y a la ciudadana Procuradora General de la República, del contenido del auto para mejor proveer dictado por esta Corte, en fecha 24 de enero de 2011.
En la misma fecha, se libraron los Oficios Nros. CSCA-2011-001499 y 001500.
El 29 de marzo de 2011, el Alguacil de esta Corte, informó haber notificado al Presidente del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio del Poder Popular para la Educación (IPASME), el día 25 del mismo mes y año, del contenido del auto de fecha 24 de enero de 2011.
En fecha 7 de abril de 2011, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional, consignó Oficio Nº CSCA-2011-001500, firmado y sellado por el Gerente de Litigio, por delegación de la ciudadana Procuradora General de la República con fecha 29 de marzo de 2011.
El 11 de abril de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por la abogada Isabel Cecilia Esté Bolívar, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte querellada, mediante la cual consignó el expediente administrativo de la ciudadana Sorocaima Josefina Heredia Castillo.
Por diligencia de fecha 2 de junio de 2011, el abogado Carlos Alberto Pérez, actuando con el carácter de apoderado judicial de la querellante, solicitó el pronunciamiento en la presente causa.
Notificadas como se encuentran las partes del auto para mejor proveer dictado por esta Corte en fecha 24 de enero de 2011 y vencido el lapso establecido en el mismo, en fecha 8 de junio de 2011, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente, a los fines de que dictara la decisión correspondiente.
El día 10 del mismo mes y año, se pasó el expediente al Juez ponente.
Mediante auto Nº 2011-1040, de fecha 7 de julio de 2011, esta Corte solicitó al Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que proporcionara el cómputo de los días hábiles y de despacho que transcurrieron desde la fecha en que se dio por notificado el Órgano Administrativo, hasta el día en el cual se consignó el escrito de contestación del recurso contencioso administrativo funcionarial.
En fecha 20 de julio de 2011, se ordenó librar las notificaciones correspondientes, a los fines de dar cumplimiento a lo acordado en el referido auto para mejor proveer, lo cual se llevó a cabo en igual fecha.
El 3 de agosto de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº TS10º CA-980-11 de fecha 1º de agosto de 2011, emanado del Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a través del cual enviaron la información requerida por este Órgano Jurisdiccional en fecha 7 de julio de 2011.
En fecha 4 de agosto de 2011, el Alguacil de esta Corte informó haber notificado al Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, el 27 de julio de 2011, el contenido del auto del día 7 del mismo mes y año.
En esa misma fecha, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente, a los fines de que dictara la decisión correspondiente.
El día 11 de agosto de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO
En fecha 8 de octubre de 2009, la ciudadana Sorocaima Josefina Heredia Castillo, asistida por los abogados Carlos Alberto Pérez y Rosa Linda Cárdenas Martínez, interpuso ante el Tribunal Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (en funciones de distribuidor) recurso contencioso administrativo funcionarial con fundamento en los argumentos de hecho y de derecho que a continuación se refieren:
Señaló, que ingresó el 16 de junio de 1981, como Abogada III, en el Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio del Poder Popular para la Educación (IPASME), y que a partir del 15 de mayo de 2002, se desempeñó como Jefe de la División Legal de Afiliados Fallecidos, Encargada, cargo adscrito a la Consultoría Jurídica del mencionado Instituto “(…) cancelándome el organismo (IPASME) a tal efecto y con dicho fundamento, en forma permanente, constante y reiterada, desde dicha fecha una Diferencia y/o Compensación de Sueldo, como se evidencia de anexos marcados ‘A’, por el cargo del cual soy designada y encargada hasta el presente momento.”
Prosiguió, argumentando que en los “(…) Recibos de Pago, anexos marcados ‘B’, (…) se evidencia, el efectivo reconocimiento y pago de Compensación / Diferencia de Sueldo por parte de (sic) organismo querellado, en forma constante y permanente, desde el año 2002, por el cargo de Jefe de División Legal, Número4 (sic) Número 106200, del cual me encuentro encargada hasta la fecha presente.”
Manifestó, que en fecha 10 de julio de 2009, “(…) me es retirado de hecho (…) el pago de la respectiva diferencia de sueldo, que vengo percibiendo en forma permanente, constante y periódica desde mi designación al cargo de Jefe de División Legal (…) violando el debido proceso, el derecho a la Información, ascenso, remuneración, defensa, así como el Principio de Legalidad que debe regir en los actos de la Administración”.
Alegó, que la situación descrita lesiona su derecho fundamental a la salud, al presentársele “(…) problemas severos y delicados de orden traumatológico”.
Agregó, que se encuentra en reposo médico otorgado y avalado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) y conformados por el ente querellado, por lo que dicho reposo no debe afectar su relación profesional ni implicar actuaciones “(…) no ajustadas a derecho (…)”.
Indicó, que fundamenta el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en los artículos 2, 7, 25, 26, 49, 83, 86 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concatenación con los artículos 9, 13, 18 y 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y los artículos 22, 23, 28, 45, 54 y 70 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Concluyó, solicitando se ordenara al Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio del Poder Popular para la Educación (IPASME), “(…) la legal restitución de mi sueldo y por consiguiente el pago inmediato de las diferencias/Compensaciones de sueldo a mi favor (…)”, que se le dejó de cancelar desde el 10 de junio de 2009, “(…) con las respectivas incidencias en vacaciones, caja de ahorro, prestaciones y demás Beneficios, así como el (…) pago de sus respectivos intereses conforme a lo dispuesto en el artículo 92 de la norma Constitucional”.

II
DEL FALLO APELADO
Mediante decisión de fecha 16 de junio de 2010, el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, sobre la base de las siguientes consideraciones:
“Del análisis de las actas procesales, se evidencia que la pretensión contenida en la querella ejercida, se identifica con la restitución del sueldo que devengaba la querellante antes del 10 de julio de 2009, fecha a partir de la cual, a su decir, le fue retirado, de hecho, el pago de las diferencias de sueldo que percibía desde el 15 de mayo de 2002 en virtud de su designación, en condición de Encargada, como Jefe de División Legal de Afiliados Fallecidos, adscrita a la Consultoría Jurídica del ente querellado; así como el pago de las diferencias de sueldo (sic) dejadas de percibir desde la primera de las fechas mencionadas, con sus incidencias en los conceptos de vacaciones, caja de ahorro, ‘prestaciones y demás beneficios’, además de los respectivos intereses de mora; alegando, al efecto, el quebrantamiento de la garantía al debido proceso, de los derechos a la defensa, a la información, al ascenso, a la justa remuneración y a la salud; de los principios de legalidad, seguridad jurídica y expectativa de buen derecho y, del deber de motivación del acto administrativo.

Por su parte, el ente querellado no hizo uso de su derecho a formular alegatos dentro de la oportunidad fijada para dar contestación a la querella interpuesta, razón por la que (…) a tenor de lo establecido en el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con los artículos 98 y 101 del Decreto Nº 6.217 con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de (sic) Administración Pública, en concordancia con los artículos 65 y 68 del Decreto Nº 6.286 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, debe entenderse contradicha en todas sus partes la querella interpuesta. Así se declara.

Expuestos de esta forma los alegatos de las partes, esta Sentenciadora debe descender al análisis de fondo de la controversia planteada, no sin antes aclarar que no emitirá pronunciamiento alguno sobre los alegatos expuestos en la oportunidad de celebrarse la Audiencia Definitiva en la presente causa, por haber sido formulados los mismos de forma extemporánea, de acuerdo al principio de preclusividad que rige el presente proceso. Así se declara.

Precisado lo anterior, se aprecia de los argumentos contenidos en el escrito recursivo que el hecho que dio lugar a la interposición de la presente querella lo constituye el cese en el pago de las compensaciones de sueldo que venía percibiendo la querellante desde el 15 de mayo de 2002, en virtud de su designación, en condición de Encargada, como Jefe de División Legal de Afiliados Fallecidos del ente querellado; hecho que, a su decir, ocurrió el 10 de julio de 2009, de ‘forma sorpresiva, arbitraria, ilegal e injusta’.

Ello así, en criterio de esta Juzgadora, aunque no lo señale expresamente, la querellante denuncia la incurrencia de la Administración en lo que la doctrina ha denominado ‘vía de hecho’, alegando, entre otros, la violación de la garantía al debido proceso, entre la que se encuentra comprendido el derecho a al (sic) defensa, ambos previstos en el artículo 49 del Texto Constitucional.
(…Omissis…)
Nótese, entonces, que es configurativo de una ‘vía de hecho’el que la Administración, aún encontrándose facultada para realizar determinadas actuaciones materiales, las lleve a cabo sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico, en desmedro de la garantía al debido proceso que la obliga a atender los procedimientos establecidos por la norma que le ha atribuido ese poder, a los fines de apegarse al principio de legalidad que rige su actuación, y garantizar el resguardo al derecho a la defensa del afectado, y el respeto a los principios de legalidad y seguridad jurídica.
Es por ello, que el Legislador de manera expresa previó en el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que ‘[ningún] órgano de la administración (sic) podrá realizar actuaciones materiales que menoscaben o perturben el ejercicio de los derechos de los particulares, sin que previamente haya sido dictada la decisión que sirva de fundamento a tales actos’.
En el presente caso, la actuación material de la Administración que, a decir de la querellante, lesiona sus derechos, se identifica con el cese en el pago de una diferencia de sueldo que venía percibiendo, por lo que corresponde a este Órgano Jurisdiccional determinar si la misma, tal como fue alegado, efectivamente se produjo y, de ser el caso, si se encuentra sustentada en un título jurídico válido, resultado del respectivo procedimiento previo.
Al respecto, consta al folio 40 del expediente, la comunicación de fecha 15 de mayo de 2002, dirigida a la querellante, mediante la cual el Consultor Jurídico del ente querellado le informó ‘(…) que a partir de [tal] fecha [quedaba] encargada temporalmente de la Jefatura Legal de Afiliados de [esa] Consultoría Jurídica (…)’.
Asimismo, cursa al folio 12 del expediente la copia simple del Punto de Cuenta Nº 08 de fecha 30 de mayo de 2002, mediante el cual se sometió a consideración de la Comisión Reestructuradora del ente querellado el pago de la diferencia de sueldo en beneficio de la hoy querellante, ‘[por] cuanto [la misma] (…) se [encontraba] (…) encargada de la Jefatura de División Legal de Afiliados Fallecidos desde el día 15 de Mayo de 2002, por encontrarse el cargo vacante (…)’; siendo aprobado el mismo (Destacado del original).
Finalmente, rielan a los folios 42 al 52 del expediente, 11 recibos de pago emitidos por el ente querellado a nombre de la querellante, de fechas 9 de enero de 2004, 23 de diciembre de 2004, 10 de enero de 2005, 24 de enero de 2005, 25 de octubre de 2005, 9 de diciembre de 2005, 24 de febrero de 2006, 25 de mayo de 2007, 10 de julio de 2007, 23 de diciembre de 2008 y 25 de junio de 2009, en los cuales se evidencia el desglose de la remuneración que percibía la referida ciudadana para tales fechas, apreciándose de los 7 primeros recibos mencionados- del 9 de enero de 2004 al 24 de febrero de 2006-, que entre los conceptos que le fueron pagados a dicha ciudadana se encontraban los relativos a ‘diferencia de sueldo temporal del empleado’ y ‘compensación por responsabilidad en el cargo’; los cuales también se observan en los recibos de pago de fechas 25 de mayo de 2007 y 10 de julio de 2007, en lo que además se incluyó el concepto de ‘incremento IPAS grado 99’; apreciándose de los recibos de pago de fechas 23 de diciembre de 2008 y 26 de junio de 2009, que si bien en ellos no figuran el concepto de ‘diferencia de sueldo temporal’, sí se mantuvieron los relativos a ‘compensación por responsabilidad en el cargo’ e ‘incremento IPAS grado 99’, siendo añadido el pago por concepto de ‘ajuste IPAS grado 99’.
Asimismo, de los recibos de pago de fechas 10 y 23 de julio de 2009, y 10 y 25 de agosto de 2009, que cursan a los folios 14 al 17 del expediente, se desprende que los conceptos antes referidos, que la querellante venía percibiendo como parte de su remuneración periódica, en virtud de su condición de encargada, no fueron incluidos en los mismos.
Ello así, de los aludidos documentos logra constatarse que, tal como lo alegó la querellante, en fecha 15 de mayo de 2002 fue designada, en condición de Encargada, en el cargo de Jefe de División Legal de Afiliados Fallecidos del ente querellado, siéndole aprobado el pago de la diferencia de sueldo derivada de tal condición mediante Punto de Cuenta Nº 08 de fecha 30 de mayo de 2002.
De igual forma, se aprecia que dicha ciudadana percibió, como parte de la diferencia de sueldo que le fue acordada en virtud de su condición de Encargada, una serie de conceptos, propios de la naturaleza del cargo cuyo desempeño le fue encomendado, los cuales percibió, tal como fue alegado por la querellante, hasta el 10 de julio de 2009, fecha a partir de la cual, según se evidencia de los recibos de pago antes mencionados, que rielan a los folios 14 al 17 del expediente, tales conceptos fueron suprimidos de su sueldo.
Ahora bien, constatado, como fue, de los autos, el denunciado cese en el pago de las compensaciones de sueldo que venía percibiendo la querellante, esta Juzgadora, a los fines de determinar si tal proceder por parte de la Administración se encuentra sustentado en un título jurídico válido, estima pertinente destacar que, como ya se señaló, la querellante fue designada como Jefe de División Legal de Afiliados Fallecidos en condición de Encargada, debiendo entenderse que se encontraba en el desempeño de dicho cargo de forma temporal, esto es, mientras se proveía la vacante –según se infiere del contenido del referido Punto de Cuenta Nº 08 de fecha 30 de mayo de 2002-, o bien hasta el momento en que la Administración así lo decidiere, pues en estos casos, en los que, como ocurrió en el presente, un funcionario asume la realización de una labor en relevo de otro, desempeñando mediante encargo y de manera accidental o transitoria las funciones de un puesto similar o superior, sin dejar de ocupar su cargo original, tanto el inicio como la finalización de tal encargaduría depende, exclusivamente, de la voluntad de la Administración.
(…) dado que no puede accederse al desempeño de un cargo público sin que medie el respectivo nombramiento, y dado (sic) la Administración se encuentra regida por el principio de legalidad, de acuerdo a lo establecido en el artículo 4 del Decreto Nº 6.217 con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública y sujeta, por tanto, a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico vigente, destacándose el contenido del supra mencionado artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; atendiendo al resguardo del derecho a la defensa que asiste a los particulares previsto en el artículo 49 del Texto Constitucional, y al principio de paralelismo de las formas, la voluntad de la Administración en esta materia no puede presumirse, sino que debe manifestarse de manera expresa mediante la emisión del respectivo acto administrativo, por lo que, pese a que, como ya se señaló, si bien el inicio y finalización de una encargaduría depende exclusivamente de su voluntad, tanto la designación de un funcionario en condición de encargado, como el cese de tal designación, debe efectuarse de manera expresa, mediante la emisión del respectivo acto administrativo.
En el presente caso, si bien se aprecia en autos el acto administrativo mediante el cual la querellante fue designada, en condición de Encargada, como Jefe de División Legal de Afiliados Fallecidos del ente querellado, no fueron traídos a los mismos, ni el respectivo expediente administrativo, ni elemento alguno que permita constatar la existencia del respectivo acto administrativo en el que se ordene el cese de tal encargaduría; por lo cual, esta Juzgadora no puede sino presumir que la misma no ha culminado y, que dicha ciudadana continúa ostentando tal condición, por lo que, dado que el funcionario designado en condición de encargado, pasa efectivamente a ejercer el cargo de manera plena, esto es, con las cargas y obligaciones inherentes a dicho cargo, pero también, de acuerdo a lo previsto en el artículo 23 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, con el derecho a percibir las diferencias del sueldo y demás beneficios asignados al cargo que ocupa, y vista la ausencia del respectivo acto administrativo que ordene el cese de la encargaduría de la querellante, en consecuencia, resulta forzoso concluir que la Administración procedió a dejar de efectuar, en perjuicio de dicha ciudadana, el pago de las respectivas diferencias de sueldo que venía percibiendo en virtud de su condición de Encargada como Jefe de División Legal de Afiliados Fallecidos del ente querellado, sin que existiera un título jurídico válido que sustentare su proceder, con lo cual, se encuentra configurada la existencia de la denunciada vía de hecho, que afectó el derecho a la defensa y debido proceso de la querellante, previsto en el artículo 49 del Texto Constitucional. Así se declara.
En consecuencia del anterior pronunciamiento, esta Juzgadora, de acuerdo a lo establecido en el artículo 259 del Texto Constitucional, a los fines de restituir la situación jurídica infringida, ordena al ente querellado llevar a cabo, en favor de la querellante, la restitución del sueldo correspondiente al cargo de Jefe de la División Legal de Afiliados Fallecidos, adscrito a la Consultoría Jurídica del mismo, en el que fue designada la referida ciudadana en condición de Encargada, y asimismo, se ordena el pago de la diferencia de sueldo reclamada por la querellante, derivada del ejercicio del mencionado cargo, generada desde el 10 de julio de 2009 hasta el momento en que se le restituya su sueldo, cuyo cálculo deberá efectuarse mediante experticia complementaria del fallo, por un único experto, conforme a lo establecido en los artículos 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 22 del referido Código Adjetivo Civil. Así se declara.
Ahora bien, la querellante reclamó, como parte de su pretensión, la incidencia de la aludida diferencia de sueldo en los conceptos de vacaciones, caja de ahorros, ‘prestaciones y demás Beneficios’; y al respecto, este Órgano Jurisdiccional debe señalar, en relación al concepto de ‘prestaciones’, que en realidad la querellante pretendió aludir a la denominada prestación de antigüedad, que de acuerdo a lo establecido en el artículo 28 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, constituye un beneficio del que gozan los funcionarios públicos, en las mismas condiciones previstas para su percepción en la Ley Orgánica del Trabajo y su respectivo Reglamento.
De esta forma, el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con el artículo 71 del respectivo Reglamento, reformado mediante publicación en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.426 de fecha 28 de abril de 2006, regula la aplicación de la prestación de antigüedad, estableciendo en su encabezado, la prestación de antigüedad periódica mensual como el derecho del trabajador o funcionario de percibir, después del tercer mes ininterrumpido de servicios, cinco (5) días de salario por cada mes.
Ahora bien, en cuanto a la base de cálculo que debe emplearse para computar la prestación de antigüedad periódica mensual, en el ámbito funcionarial debe aplicarse con preferencia el contenido del artículo 3º del Decreto Nº 3.244 de fecha 20 de enero de 1999, contentivo del Reglamento Parcial de la Ley de Carrera Administrativa para el Pago de la Prestación de Antigüedad, que derogó los artículos 31 al 46 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, y dispuso expresamente que ‘[la] remuneración que servirá de base para calcular la prestación de antigüedad, comprenderá el sueldo inicial, las compensaciones por servicio eficiente y antigüedad y las demás asignaciones que puedan evaluarse en efectivo y correspondan a la prestación de servicio del empleado independientemente de su denominación (…)’ (Destacado de este Tribunal Superior).
Ello así, según lo establecido en la mencionada norma en concordancia con lo dispuesto en los Parágrafos Quinto del artículo 108 y Segundo del artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, el sueldo base para el cálculo de la prestación de antigüedad periódica mensual, es el sueldo integral diario devengado por el funcionario en el mes correspondiente al cálculo a efectuar, incluyendo en él, el promedio del sueldo diario, la cuota parte de la percibido por concepto bono de fin de año, bono vacacional, las compensaciones por servicio eficiente y antigüedad y las demás asignaciones que puedan evaluarse en efectivo y correspondan a la prestación de servicio del empleado, tratándose de cálculos definitivos que no pueden ser objeto de ajuste o recálculo durante la relación de trabajo ni a su terminación.
Partiendo de las anteriores premisas, dado que el sueldo que sirve de base para el cálculo del concepto bajo análisis se corresponde con el sueldo integral, no cabe lugar a dudas que la diferencia de sueldo acordada en beneficio de la querellante incide en el cálculo del mismo, con lo cual resulta forzoso para esta Juzgadora acordar el pedimento bajo análisis, por lo que se ordena al ente querellado pagar a la querellante la incidencia que la diferencia de sueldo acordada, desde el 10 de julio de 2009 hasta el momento de la restitución del sueldo a dicha ciudadana, hubiere producido en el referido período en tal concepto, debiendo calcularse las respectivas cantidades mediante experticia complementaria del fallo realizada por un único experto, conforme a lo establecido en los artículos 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil, (…) en la que deberá incluirse como parte de la base de cálculo, esto es, del sueldo diario integral, las diferencias de sueldo previamente acordadas para dicho período, que debió haber percibido la querellante en virtud de su condición de Encargada. Así se declara.
Respecto a la reclamada incidencia de la diferencia de sueldo acordada en el concepto de vacaciones, debe señalarse que si bien el artículo 24 de la Ley del Estatuto de la Función Pública consagra dicho beneficio, ni en dicho texto normativo ni en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa se prevé el momento en que debe efectuarse el pago del mismo, ni la base de cálculo para su determinación, por lo que debe atenderse a lo establecido en el artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo, según el cual, las disposiciones normativas de dicha ley rigen supletoriamente en el ámbito funcionarial, en cuanto a los beneficios que en ella se establecen en todo lo no previsto en los ordenamientos especiales.
Así, el Capítulo V, Título IV de la Ley Orgánica del Trabajo, regula el derecho a la vacaciones como parte de las condiciones de trabajo, señalando además en su artículo 145 que la base de cálculo para el pago de las vacaciones, corresponde al sueldo normal devengado por el funcionario en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior ‘al día en que nació el derecho a la vacación;’ el cual, se genera, de acuerdo a lo establecido en el artículo 219 íbidem, ‘cuando el trabajador cumpla un (1) año de trabajo, ininterrumpido para un patrono (…)’, añadiéndose en el artículo 222 íbidem que el ‘pago del salario correspondiente a los días de vacaciones deberá efectuarse al inicio de ellas (…)’, en el entendido que tales vacaciones deberán ser disfrutadas de manera efectiva por el trabajador (Destacado de este Tribunal Superior).
Ahora bien, en búsqueda de la justicia, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, advirtiendo que en ocasiones puede ocurrir que las vacaciones no sean disfrutadas por el trabajador en la respectiva oportunidad, esto es, en el momento en que las mismas se generen, ha expresado de manera reiterada, entre otras en sentencia Nº 31 de fecha 5 de febrero de 2002, que si bien ‘(...) El artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo es claro al establecer que el salario base para el cálculo de lo que le corresponda al trabajador por concepto de vacaciones será el salario normal devengado por él en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación. La jurisprudencia patria ha establecido que por razones de justicia y equidad debe considerarse que si el trabajador no ha disfrutado de algún período vacacional durante la relación de trabajo al término de la misma éste debe ser cancelado, no con el salario normal devengado al momento en que nació el derecho, sino con el salario normal devengado al momento de terminación de la relación laboral (...)’ (Destacado de este Tribunal Superior).
Del criterio parcialmente citado, puede colegirse que siempre y cuando las vacaciones sean disfrutadas y pagadas en su oportunidad, el pago debe calcularse, como lo señala el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando como base el salario normal devengado por el trabajador en el mes inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación; sin embargo, si una vez finalizada la relación laboral por cualquier causa, el trabajador no ha disfrutado del referido beneficio, el salario que se tomará en cuenta para el cálculo, será el devengado por el trabajador en el mes de labores inmediatamente anterior a la terminación de la relación laboral, es decir, el último salario devengado, ello en virtud de razones de justicia a las que debe atenderse conforme al artículo 2 Constitucional, al no haberlas disfrutado en su momento.
Tomando en cuenta lo anterior, y dado que la finalidad de las vacaciones es la de permitir al trabajador un merecido descanso por la jornada prestada durante un año ininterrumpido de labores, a los fines de que se reponga del esfuerzo realizado, y que cuente con la suficiente disponibilidad dineraria para disfrutar dicho descanso sin mayores apremios, con lo que pretende el Legislador que el trabajador efectivamente disfrute de tal descanso; puede llegar a afirmarse, como es criterio de este Tribunal Superior, expresado en sentencia de fecha 21 de octubre de 2009, recaída en el expediente Nº 1116-09, que no es el nacimiento de tal derecho, sino el efectivo disfrute del mismo, el que marca las consecuencias que de él se derivan, entre ellas, el correspondiente pago por concepto de vacaciones.
Por ello, este Órgano Jurisdiccional ha sostenido en otras oportunidades –como en la ya mencionada-, tomando en consideración la interpretación jurisprudencial antes referida, que conforme a las mismas razones de justicia a las que debe atenderse según el artículo 2 Constitucional, y bajo la premisa de lo establecido en el último aparte del artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, (…) el referido criterio no sólo resulta aplicable al pago de las vacaciones no disfrutadas al término de la relación laboral o funcionarial, sino también cuando el disfrute se realiza en un momento posterior al nacimiento del derecho, encontrándose aún vigente dicha relación, por lo que, en criterio de este Tribunal Superior, cuando el trabajador, durante la existencia de la relación laboral o funcionarial, no ha hecho uso del derecho a las vacaciones en el momento en que el mismo se genera, sino con posterioridad, lo correspondiente a las vacaciones debe pagarse tomando como base de cálculo el salario normal devengado por el trabajador, no en el mes inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación, sino en el mes inmediatamente anterior al disfrute efectivo del derecho, ya que de este modo se estaría garantizando el derecho a que las vacaciones sean remuneradas en las mismas condiciones que las jornadas efectivamente laboradas y, lo contrario, iría en detrimento del trabajador, quien se ha mantenido prestando servicios en el momento en el cual le correspondía el disfrute de su período de vacaciones remuneradas, pudiendo no contar con la suficiente disponibilidad dineraria para disfrutar dicho descanso, sin mayores apremios, en el momento en que éste se lleve a cabo, si el pago se realiza calculado sobre la base del salario normal que devengaba al momento en que le nació el derecho.
(…Omissis…)
Partiendo de lo expuesto, en el caso bajo análisis, examinadas como fueron en su totalidad las actas procesales, esta Juzgadora no logró constatar la existencia de elemento alguno que hagan (sic), si quiera, presumir, que a la querellante le hubiere nacido el derecho al disfrute de su período vacacional, menos aún que dicha ciudadana ya hubiere hecho uso efectivo del mismo, por lo cual, dado que el pago del concepto de vacaciones debe efectuarse al momento del disfrute, según el análisis efectuado, a tenor de lo establecido en el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con el artículo 95 del respectivo Reglamento, y dado que no se evidencia que dicho disfrute se llevó a cabo en el período en que dicha ciudadana sufrió la desmejora en su salario, en consecuencia, mal podría esta Juzgadora acordar la reclamada incidencia del pago de la diferencia de sueldo acordada en el referido concepto. Así se declara.
En cuanto a la reclamada incidencia del pago precedentemente acordado en el concepto de caja de ahorros (…) se desprende de los recibos de pago aportados al proceso por la querellante, que rielan a los folios 13 al 17 y 42 al 53 del expediente (…).
Ahora bien, de los aludidos recibos de pago también logra apreciarse que el descuento efectuado a dicha ciudadana por tal concepto se mantuvo sin alteración alguna, aún luego de haberse producido la falta de pago de las compensaciones de sueldo que venía percibiendo en virtud de su condición de Encargada como Jefe de División de Afiliados Fallecidos, por lo que mal podría acordarse el pago de la incidencia reclamada, cuando se desprende de los autos que el referido beneficio no se vio afectado con la actuación material llevada a cabo por la Administración, en consecuencia, debe desestimarse la solicitud bajo análisis. Así se declara.
Respecto a la solicitud referida a la incidencia del pago acordado supra en los ‘(…) demás Beneficios (...)’, esta Sentenciadora estima que, al formularse en dichos términos el requerimiento, se impidió al Administrador de Justicia conocer los límites y el contenido de la pretensión, pues a éste no le está dado conocer cada uno de los beneficios derivados de la relación de empleo público que dio origen a la presente querella, resultando tal petición genérica e indeterminada, puesto que no hay un señalamiento expreso que permita fijar con certeza en el fallo cuáles son cada uno de los conceptos reclamados y, en consecuencia, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional desestimar el pedimento efectuado. (…).
Resta por analizar la solicitud relativa al pago de los intereses de mora generados sobre la diferencia de sueldo dejada de percibir por la querellante, y al respecto conviene traer a colación el contenido del artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual “(…) El salario y las prestaciones sociales son créditos laborales de exigibilidad inmediata. (…).
De acuerdo a la norma constitucional parcialmente citada, el salario constituye un crédito de exigibilidad inmediata, por lo que la obligación de su pago debe efectuarse una vez que el mismo se causa, so pena de generar intereses por el retardo en dicho pago.
Dicho de otro modo, a tenor de lo dispuesto en la norma constitucional señalada, al funcionario público le asiste el legítimo derecho a recibir el pago inmediato de su sueldo, en la forma convenida previamente con el empleador, por lo que, al no realizarse el pago de tal concepto en forma íntegra e inmediata, comienzan a generarse los respectivos intereses de mora, derivados del incumplimiento de la obligación de la Administración.
Ello así, visto que en el presente caso logró evidenciarse que la querellante, pese a encontrarse desempeñando las funciones propias del cargo de Jefe de División Legal de Afiliados Fallecidos del ente querellado, en condición de Encargada, dejó de percibir desde el 10 de julio de 2009 las diferencias de sueldo derivadas del ejercicio del cargo que le fue encomendada, incumpliendo, con ello, la Administración su obligación de efectuar el pago del respectivo sueldo a dicha ciudadana de forma íntegra e inmediata, incurriendo en mora, y en consecuencia, a tenor de lo dispuesto en el artículo 92 del Texto Constitucional, resulta procedente la solicitud bajo análisis, por lo que se ordena, a favor de la querellante, el pago de los intereses de mora generados desde el 10 de julio de 2009 hasta el momento de la efectiva restitución de su sueldo, calculados sobre la diferencia de sueldo acordada precedentemente, para cuyo cálculo se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo realizada por un único experto, conforme a lo establecido en los artículos 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil (…)”. (Subrayado de esta Corte) y (corchetes del a quo).
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
El 8 de noviembre de 2010, la abogada Isabel Cecilia Esté Bolívar, actuando con el carácter de apoderada judicial del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio del Poder Popular para la Educación (IPASME), presentó escrito de fundamentación a la apelación, en base a los términos siguientes:
Señaló, que “(…) el tribunal (sic) a quo en flagrante violación a normas constitucionales y legales no consideró los alegatos esgrimidos por el IPASME en la fase procesal de la Audiencia Definitiva, tal como es confesado por el sentenciador en primera instancia cuando afirmó lo siguiente: ‘… esta Sentenciadora debe descender al análisis de fondo de la controversia planteada, no sin antes aclarar que no emitirá pronunciamiento alguno sobre los alegatos expuestos en la oportunidad de celebrar la Audiencia Definitiva en la presente causa, por haber sido formulados los mismos en forma extemporánea...’. (Subrayado y resaltado del original).
Indicó, que en la oportunidad de celebrarse la audiencia definitiva, la parte querellante no asistió a dicha audiencia, por lo cual la parte querellada fue la única que expuso sus alegatos y probanzas, siendo lógico por la ausencia de la accionante que los mismos no hayan sido rebatidos ni negados, que el escrito presentado en dicho acto por los apoderados judiciales del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio del Poder Popular para la Educación (IPASME), no fue considerado, cercenando así -el Tribunal de instancia- el derecho a la defensa del Organismo querellado.
Afirmó, que “Los alegatos y probanzas en defensa del IPASME fueron sin lugar a dudas expuestos oportunamente (en forma temporánea) durante la fase procesal de la audiencia definitiva (lo cual consta en el expediente judicial que sustancia a esta causa), por ello no entendemos la afirmación del tribunal a quo de ‘… no emitir pronunciamiento alguno sobre los alegatos expuestos en la oportunidad de celebrarse la Audiencia Definitiva en la presente causa, por haber sido formulados los mismos de forma extemporánea…’.
Alegó, que “El tribunal (sic) a quo al no estimar los argumentos en defensa de nuestro mandante, no sólo violó el derecho constitucional al debido proceso establecido en el artículo 49 (…) también quebrantó los límites que establece el ordenamiento procesal venezolano al normar la sentencia, (…). Ya que el tribunal (sic) a quo decidió sin considerar la (sic) excepciones y defensas opuestas por nuestro apoderado lo cual se evidencia en la confesión de este decisor en primera instancia al afirmar que ‘… no emitirá pronunciamiento alguno sobre los alegatos expuestos en la oportunidad de celebrarse la Audiencia Definitiva…’ (…). Se hace evidente que el tribunal (sic) a quo obvió el principio norte de todo proceso: ‘Nemo Inauditus Condemnetur’ (nadie puede ser condenado sin ser escuchado)” y que “(…) una de las determinaciones que no debe faltar en la sentencia (…) es precisamente lo establecido en el numeral (sic) 5º del artículo 243 (…) las cuales fueron obviadas por el tribunal (sic) a quo”. Que el a quo también infringió el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil; al no atenerse a lo alegado y probado en autos.
Manifestó, que consta en autos que la querellante se desempeñó desde el año 2002 como Jefe de la División Legal de Afiliados Fallecidos, en condición de encargada, término este último que implica el ejercicio temporal del cargo, ya que la recurrente no tiene la titularidad del referido cargo, siendo que para el momento en que se le dejó de pagar, a la querellante, la compensación por diferencia de sueldo, la misma estaba ejerciendo el cargo del cual es titular -Abogado III-.
Esgrimió, que en el caso de marras, la diferencia de sueldo fue pagada por el Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio del Poder Popular para la Educación (IPASME) a la querellante mientras estuvo ejerciendo el cargo de Jefe de la División Legal de Afiliados Fallecidos, en condición de encargada, “(…) pero una vez que la encargaduría ceso (sic) como consecuencia de su solicitud de disfrute de los días correspondientes al período de vacaciones, la misma cesó en la encargaduría, ya que (…) no es posible designar a un encargado que no se encuentre ejerciendo esta función como tal (…)”.
Alegó, que el Tribunal de la causa manifestó en el fallo impugnado que: “(…) en vista de que no consta en las actas procesales el expediente administrativo no tiene otra opción que presumir que la querellante ejerce la función pública como encargada”. Al efecto, la parte apelante añadió que “Al juez no le está dado presumir (…)”, que consta en el Oficio COD. 110300, suscrito por el Presidente de la Junta Administrativa del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio del Poder Popular para la Educación (IPASME), la notificación del contenido de la Resolución Nº 09-1648 de fecha 15 de mayo de 2005, donde se da por terminada la encargaduría de la ciudadana Sorocaima Josefina Heredia Castillo, como “Jefe de la Coordinación de Afiliados y Fallecidos”.
Señaló, que cuatro (4) días antes de la reincorporación por culminación del disfrute de los días de vacaciones, la querellante consignó un reposo médico de quince (15) días, el cual se ha extendido por un tiempo equivalente a casi un (1) año, pretendiendo que en la referida condición se le cancele la compensación por diferencia de sueldo, lo cual resulta imposible para el Instituto querellado, “(…) ya que ello configuraría una duplicidad del gasto, al estársele cancelando a dos encargados de un mismo cargo (…) y podría dar lugar a una eventual responsabilidad penal (…)”.
Afirmó, que en la actualidad el Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio del Poder Popular para la Educación (IPASME) se encuentra pagando a la querellante la remuneración que le corresponde de acuerdo al cargo del cual es titular, esto es -Abogado III- con lo cual dicha institución se encuentra cumpliendo cabalmente sus obligaciones como patrono.
Finalmente, solicitó se declarara con lugar el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia se anulara la sentencia del Tribunal de instancia, de fecha 16 de junio de 2010.
IV
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN
DE LA APELACIÓN
En fecha 25 de noviembre de 2010, el abogado Carlos Alberto Pérez, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Sorocaima Josefina Heredia Castillo, presentó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, en virtud de las siguientes consideraciones:
Indicó, con respecto al escrito de fundamentación de la apelación consignado por la parte recurrida, que el mismo debe considerarse defectuoso por no llenar los requisitos previstos en el artículo 19, numeral 18 de la extinta Ley del Tribunal Supremo de Justicia y además “(…) por pretender interpretar una norma expresada en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que es facultad de la Corte”.
Destacó, “(…) la ausencia de la parte accionada en la Audiencia Preliminar, donde la ciudadana Juez fijó los términos en que había quedado trabada la litis, momento en que las partes podrán formular consideraciones al respecto y solicitar la apertura de pruebas. La demanda quedó contradicha y quedó abierto el lapso de pruebas, que la demandada no promovió, ni evacuo, cuya carga tenía”.
Manifestó, que la pretensión del Instituto querellado de impugnar la sentencia por el hecho de que el a quo se abstuvo de valorar los alegatos y pruebas presentados, es una posición desacertada.
Finalmente, solicitó se admitiera el presente escrito.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
I.- De la Competencia:
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en aplicación lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
II.- De la Apelación Interpuesta:
Determinado lo anterior, debe esta Corte pronunciarse respecto a la apelación incoada en fecha 17 de junio de 2010, por la abogada Isabel Cecilia Esté Bolívar, actuando con el carácter de apoderada judicial del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio del Poder Popular para la Educación (IPASME), contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 16 de junio de 2010, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Cabe destacar, que la parte querellante señaló en el escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, que el escrito de fundamentación a la apelación presentado por la parte querellada, debería considerarse defectuoso por no llenar los requisitos previstos en el artículo 19 numeral 18 de la extinta Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
De la lectura efectuada por este Órgano Jurisdiccional, del escrito de fundamentación a la apelación, se evidencia que en el mismo, la parte apelante denunció que la sentencia impugnada “(…) quebrantó los límites que establece el ordenamiento procesal venezolano al normar la sentencia (…) por haber violentado lo establecido en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, en virtud que el a quo “(…) decidió sin considerar las excepciones y defensas opuestas (…)”, en la fase procesal de la audiencia definitiva. Igualmente, alegó que el Tribunal de Instancia también infringió el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil; al no atenerse a lo alegado y probado en autos.
En relación al vicio de incongruencia denunciado con fundamento en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, cabe señalar que la doctrina ha definido que: Expresa, significa que la sentencia no debe contener implícitos ni sobreentendidos; Positiva, que sea cierta, efectiva y verdadera sin dejar cuestiones pendientes; y Precisa, sin lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, oscuridades ni ambigüedades.
La omisión del aludido requisito constituye el denominado vicio de incongruencia de la sentencia, que precisa la existencia de dos reglas básicas para el sentenciador, a saber: i) decidir sólo sobre lo alegado y ii) decidir sobre todo lo alegado. Este requisito deviene de la aplicación del principio dispositivo contemplado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual el juez debe decidir ateniéndose a lo alegado y probado en autos. Así, si el juez en su fallo resuelve sobre un asunto que no forma parte del debate judicial, se incurre en incongruencia positiva; y si por el contrario deja de resolver algún asunto que conforma el problema judicial debatido, se incurre en incongruencia negativa.
Sobre este particular, la doctrina procesal y jurisprudencia patria han establecido que, esta regla del ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, contentiva del principio de la congruencia, contiene implícito el principio de exhaustividad, que se refiere al deber que tienen los jueces de resolver todas y cada una de las alegaciones que constan en las actas del expediente, siempre y cuando, estén ligadas al problema judicial discutido, o a la materia propia de la controversia.
Este Órgano Jurisdiccional mediante sentencia Nº 2008-769, de fecha 8 de mayo de 2008, caso: Eugenia Gómez de Sánchez Vs. Banco Central de Venezuela, se pronunció en este sentido, estableciendo que:
“A los fines de determinar si la sentencia que hoy se impugna incurrió en el vicio de incongruencia el cual está establecido en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, es imprescindible traer a colación el texto de la referida norma, que dispone:
‘Artículo 243.- Toda sentencia deberá contener:
(…omissis…)
5º. Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia’.
En efecto, la sentencia para ser válida y jurídicamente eficaz, debe ser autónoma, es decir, tener fuerza por sí sola; debe en forma clara y precisa, resolver todos y cada uno de los puntos sometidos a la consideración del Juez, sin necesidad de nuevas interpretaciones, ni requerir del auxilio de otro instrumento. La inobservancia de estos elementos en la decisión, infringiría el principio de exhaustividad, incurriendo así el sentenciador en el vicio de incongruencia, el cual se origina cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes intervinientes en el proceso.
Es decir, que el juez con su decisión modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. En el primer supuesto se configura una incongruencia positiva y, en el segundo, una incongruencia negativa, pues en la decisión el Juez omite el debido pronunciamiento sobre algunos de los alegatos fundamentales pretendidos por las partes en la controversia judicial. (vid. Sentencia Nº 223 de fecha 28 de febrero de 2008 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: General Motors Venezolana, C.A. vs. Fisco Nacional)”
En igual sentido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 00915, de fecha 6 de agosto de 2008 (caso: Fisco Nacional Vs. Publicidad Vepaco, C.A.) señaló que:
“(…) Respecto del vicio de incongruencia, ha señalado la Sala de acuerdo con las exigencias impuestas por la legislación procesal, que toda sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa, con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia (ordinal 5° del artículo 243 y artículo 12 del Código de Procedimiento Civil).
Para cumplir con este requisito de forma exigido para los fallos judiciales, la decisión que se dicte en el curso del proceso no debe contener expresiones o declaratorias implícitas o sobreentendidas; por el contrario, el contenido de la sentencia debe ser expresado en forma comprensible, cierta, verdadera y efectiva, que no dé lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, contradicciones o ambigüedades; debiendo para ello ser exhaustiva, es decir, pronunciarse sobre todos los pedimentos formulados en el debate, y de esa manera dirimir el conflicto de intereses que constituye el objeto del proceso.
Estas exigencias de carácter legal, como requisitos fundamentales e impretermitibles que deben contener las sentencias, han sido categorizadas por la jurisprudencia como: el deber de pronunciamiento, la congruencia y la prohibición de absolver la instancia.
...omissis…
Al respecto, esta Máxima Instancia en sentencia No. 00816 del 29 de marzo de 2006, señaló que el vicio de incongruencia positiva se origina cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes intervinientes en el proceso, manifestándose el señalado vicio cuando el juez en su decisión modifica la controversia judicial debatida, porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes. Así, el aludido vicio se presenta bajo dos modalidades distintas, a saber:
i) Ultrapetita: la cual se manifiesta en un exceso de jurisdicción del juzgador al decidir cuestiones no planteadas en la litis, concediendo o dando a alguna parte más de lo pedido.
ii) Extrapetita: la cual se presenta cuando el juez decide sobre alguna materia u objeto extraño al constitutivo de la controversia, concediendo a alguna de las partes una ventaja no solicitada.
…omissis…
Al respecto, esta Sala considera oportuno reiterar el criterio que sobre el particular ha establecido en numerosos fallos, entre ellos el dictado bajo el No. 05406 del 4 de agosto de 2005, ratificado en las decisiones Nos. 00078 y 01073 de fechas 24 de enero y 20 de junio de 2007, respectivamente, donde señaló lo siguiente:
‘...En cuanto a la congruencia, dispone el segundo precepto del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil que la decisión debe dictarse ‘con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas’. Luego, cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes, se produce el vicio de incongruencia, el cual se manifiesta cuando el juez con su decisión modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Precisamente ante el segundo supuesto citado, se estará en presencia de una incongruencia negativa, visto que el fallo omite el debido pronunciamiento sobre alguna de las pretensiones procesales de las partes en la controversia judicial...”. (Destacado y subrayado de esta Corte).
Ahora bien, visto lo expuesto en torno al vicio de incongruencia, observa esta Alzada, que corresponde determinar si efectivamente el Juzgador de Instancia incurrió en el mismo, para lo cual se hace necesario reproducir el siguiente extracto del fallo apelado:
“Expuestos de esta forma los alegatos de las partes, esta Sentenciadora debe descender al análisis de fondo de la controversia planteada, no sin antes aclarar que no emitirá pronunciamiento alguno sobre los alegatos expuestos en la oportunidad de celebrarse la Audiencia Definitiva en la presente causa, por haber sido formulados los mismos de forma extemporánea (…)”.

Del texto transcrito, esta Corte observa que el a quo señaló que “(…) no emitirá pronunciamiento alguno sobre los alegatos expuestos en la oportunidad de celebrarse la Audiencia Definitiva en la presente causa, por haber sido formulados los mismos de forma extemporánea (…)”.
Sobre el particular, este Órgano Jurisdiccional advierte que cursa al folio sesenta y nueve (69) del expediente judicial, el Acta contentiva de la audiencia definitiva, la cual se llevó a cabo el 31 de mayo de 2010, donde se dejó constancia de lo siguiente:
“Se deja constancia de la no comparecencia de la parte querellante ni por si ni por medio de apoderado judicial. Declarada abierta la presente audiencia por la Juez, se le da oportunidad a la parte para que exponga sus conclusiones en el presente juicio, para lo cual se le concede cinco (5) minutos, de conformidad con el único aparte del artículo 107 ejusdem. Seguidamente la parte querellada solicita ser (sic) desestimada la querella, por cuanto la no comparecencia de la parte querellante acarrea el desistimiento de la misma, asimismo consignó escrito constante de cuatro (4) folios. Finalmente, en virtud de la complejidad del presente asunto este Tribunal, según el in fine del único aparte del mencionado artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, puede dictar el fallo dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes (…)”.
En razón de lo expuesto, esta Alzada estima oportuno hacer alusión al artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual reza así:
“Artículo 107. Vencido el lapso probatorio, el juez o jueza fijará uno de los cinco días de despacho siguientes para que tenga lugar la audiencia definitiva. La misma la declarará abierta el juez o jueza, quien la dirige. Al efecto, dispondrá de potestades disciplinarias para asegurar el orden y la mejor celebración de la misma.
Las partes harán uso del derecho de palabra para defender sus posiciones. Al respecto, el tribunal fijará la duración de cada intervención. Además, podrá de nuevo interrogar a las partes sobre algún aspecto de la controversia y luego se retirará para estudiar su decisión definitiva, cuyo dispositivo será dictado en la misma audiencia definitiva, salvo que la complejidad del asunto exija que la misma sea dictada dentro de los cinco días de despacho siguientes a dicha audiencia.”
Del contenido de la norma transcrita, se colige que en esta fase las partes pueden exponer los argumentos de hecho y de derecho que respalden su pretensión. Dicho artículo no contempla la figura del desistimiento de la acción por falta de comparecencia de la parte querellante a la audiencia definitiva.
En el caso concreto de marras, se aprecia que la parte querellada en la audiencia definitiva, presentó sus alegatos por escrito el cual corre inserto a los folios setenta (70) al setenta y tres (73) de los autos, cuyo escrito no fue valorado por el Tribunal de la causa, evidenciándose que ciertamente el a quo no resolvió de conformidad a lo alegado y probado en autos, incurriendo así en el vicio de incongruencia denunciado, motivo por el cual, debe esta Corte declarar con lugar la apelación ejercida por la representación judicial de la parte querellada y anular la sentencia impugnada. Así se declara.
En consecuencia, corresponde a este Órgano Jurisdiccional conocer el fondo del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, de acuerdo con lo previsto en al artículo 209 del Código de Procedimiento Civil.
En el caso sub examine, alegó la querellante que se desempeñó desde el año 2002 como Jefe de la División Legal de Afiliados Fallecidos en el Instituto de Prevención y Asistencia Social para el Personal del Ministerio del Poder Popular para la Educación (IPASME), siendo que en fecha 10 de julio de 2009 -a su decir- le fue retirado de manera ilegal e injusta el pago de la diferencia de sueldo que venía percibiendo cuando ejercía el referido cargo en el mencionado Instituto, motivo por el cual solicitó se ordenara al aludido Instituto “(…) la legal restitución de mi sueldo y por consiguiente el pago inmediato de las diferencias/Compensaciones de sueldo a mi favor (…)”, que se le dejó de cancelar desde el 10 de julio de 2009, “(…) con las respectivas incidencias en vacaciones, caja de ahorro, prestaciones y demás Beneficios, así como el (…) pago de sus respectivos intereses conforme a lo dispuesto en el artículo 92 de la norma Constitucional”.
Con ocasión a los alegatos planteados por la querellante, esta Corte procede a revisar las actas que conforman el expediente judicial, así como el expediente administrativo consignado en copia certificada por parte del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio del Poder Popular para la Educación (IPASME), constatándose al efecto, entre otros los siguientes documentos: Cursa al folio veintidós (22) del expediente administrativo, comunicación de fecha 15 de mayo de 2002, dirigido a la ciudadana Sorocaima Josefina Heredia Castillo, firmado por el Consultor Jurídico del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio del Poder Popular para la Educación (IPASME), informándole lo siguiente:
“Por medio de la presente me dirijo a Usted, en la oportunidad de comunicarle que a partir de la presente fecha queda encargada temporalmente de la Jefatura Legal de Afiliados de esta Consultoría Jurídica.
En tal sentido aprovecho la oportunidad para felicitarla por esta designación temporal y desearle que cumpla con empeño y dedicación la labor que le ha sido encomendada.” (Subrayado y resaltado de esta Corte).

Del texto transcrito, se evidencia que en todo momento la Administración dejó claro que: “queda encargada temporalmente”, lo que significa que la querellante no ocuparía el referido cargo en la condición de titular, sino que fue encomendada para dicha labor en virtud de encontrarse vacante ese cargo, siendo su cargo titular el de Abogada III, adscrita a la Consultoría Jurídica del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio del Poder Popular para la Educación (IPASME), más sin embargo dicho organismo ordenó el pago de la diferencia de sueldo percibido en virtud de la “encargaduría temporal” para la cual fue designada, lo cual se evidencia del punto de cuenta Nº 08 de fecha 30 de mayo de 2002, que riela al folio veintitrés (23) del citado expediente, el cual establece:
“Por cuanto la funcionaria SOROCAIMA HEREDIA, titular de la Cédula de Identidad Nº 6.526.256, Abogado I, Código de Contraloría Nº 5580, se encuentra actualmente encargada de la Jefatura de División Legal de Afiliados desde el 15 de Mayo de 2002, por encontrarse el cargo vacante, es por lo que se solicita el pago de la diferencia de sueldo.” (Resaltado y mayúsculas del original).

Para decidir el presente punto se hace necesario analizar la naturaleza de la figura administrativa de la encargaduría. A tal efecto esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Sentencia Nº 2009-631, de fecha 20 de abril de 2009, caso: JULIO CÉSAR GARCÍA vs. COMISIÓN NACIONAL DE VALORES DEL MINISTERIO DE FINANZAS, estableció:
“(…) Esto así, debe precisarse que la figura de la encargaduria engloba que la persona que asume el cargo en cuestión, detenta temporalmente (mientras dure tal suplencia), las competencias y facultades inherentes a dicho cargo (…)”.
Del análisis de la sentencia parcialmente transcrita, se desprende que el funcionario que haya sido nombrado para ocupar determinado cargo en la Administración Pública como “ENCARGADO”, es nombrado de forma temporal y en ningún caso de forma definitiva, siendo esto así, estableció que la Administración podía decidir el cese de las funciones del cargo que se detenta en condición de encargaduría y el reintegro del funcionario al cargo desempeñado inmediatamente anterior al nombramiento en el cargo cesante, todo ello, en virtud de que la figura de encargaduría no otorga al funcionario que la detenta una estabilidad de ningún tipo en el cargo, ya que sólo es nombrado “TEMPORALMENTE” para suplir la falta de un titular natural de dicho cargo, con el propósito de evitar la paralización de la actuación administrativa, hasta tanto sea designado un titular.
Aclarado lo anterior, es deber de esta Corte constatar la condición en la cual la querellante detentaba el cargo del cual se ordenó el cese de sus funciones. Así se observa de autos que consta al folio treinta y siete (37) del expediente administrativo, Resolución Nº PA 09-1648, de fecha 15 de mayo de 2009, suscrita por el Presidente de la Junta Administradora del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio del Poder Popular para la Educación (IPASME), a través de la cual expresó:
“La Junta Administradora del INSTITUTO DE PREVISIÓN Y ASISTENCIA SOCIAL PARA EL PERSONAL DEL PODER POPULAR PARA EL MINISTERIO DE EDUCACIÓN (IPAS-ME) (…)
CONSIDERANDO
Que la ciudadana SOROCAIMA HEREDIA, (…) se ha venido desempeñando como Jefe de la Coordinación de Afiliados y Fallecidos, Código de Contraloría Nro. 191, adscrito a la Consultoría Jurídica; desde el 15 de Mayo de 2002, por encontrarse vacante dicho cargo.
RESUELVE
PRIMERO: Dar por terminada la Encargaduría de la ciudadana SOROCAIMA HEREIDA, (…) como Jefe de la Coordinación de Afiliados y Fallecidos, Código de Contraloría Nro. 191. En consecuencia deberá reintegrarse a sus funciones en el Cargo de Abogado III, Código de Contraloría Nro. 5761, adscrita al Departamento de Asuntos Civiles y Administrativos de la Consultoría Jurídica, a partir de la notificación del presente acto Administrativo.
SEGUNDO: Se ordena a la Oficina de Recursos Humanos, notificar a la ciudadana arriba identificada del presente acto administrativo y de los recursos que dispone en caso de no estar de acuerdo con el mismo, de conformidad con lo establecido en el artículo 73 de la Ley de Procedimientos Administrativos.” (Resaltado y mayúsculas del original).
De lo anterior se desprende que, en el caso de marras a través de la Resolución identificada con el Nro. 091648, de fecha 15 de mayo de 2009, se resolvió “Dar por terminada la Encargaduría de la ciudadana SOROCAIMA HEREDIA (…) como Jefe de la Coordinación de Afiliados y Fallecidos (…)”, y se ordenó su reintegro al cargo del cual es titular en dicha Institución, vale decir: Abogado III, dejando de pagarle la compensación de sueldo en fecha 10 de julio de 2009, esto es dos (2) meses después de haberse dado por terminada la encargaduría, además de haberle notificado a la referida ciudadana el contenido de dicha Resolución, quien se negó a recibirla, según nota escrita que se evidencia en la misma, cursante al folio cuarenta y cinco (45) del referido expediente, situación esta que revela que la indicada funcionaria tenía conocimiento de la culminación de la Encargaduría encomendada en mayo de 2002, siendo improcedente por tanto el pago de las diferencias de sueldos, así como las incidencias por concepto “(…) de vacaciones, caja de ahorro, prestaciones (…) intereses (…)” requeridas por la parte querellante. Así se decide.
En virtud del análisis realizado precedentemente sobre el cese de la encargaduría de la ciudadana Sorocaima Josefina Heredia Castillo como Jefe de la Coordinación de Afiliados y Fallecidos en el Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio del Poder Popular para la Educación (IPASME), esta Corte declara sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.
VI
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto, en fecha 17 de junio de 2010, por la abogada Isabel Cecilia Este Bolívar, actuando con el carácter de apoderada judicial del el Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio del Poder Popular para la Educación (IPASME), contra la sentencia de fecha 16 de junio de 2010, dictada por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por la ciudadana SOROCAIMA JOSEFINA HEREDIA CASTILLO, titular de la cédula de identidad Nro. 6.526.256, asistida por los abogados Carlos Alberto Pérez y Rosa Linda Cárdenas Martínez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 8.067 y 14.036, respectivamente, contra el INSTITUTO DE PREVISIÓN Y ASISTENCIA SOCIAL PARA EL PERSONAL DEL MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACIÓN (IPASME).
2.- CON LUGAR el recurso de apelación ejercido.
3.- ANULA, la sentencia dictada por el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 16 de junio de 2010.
4. SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a diecinueve (19) días del mes de octubre del año dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152º de la Federación
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

AJCD/14
Exp. Nº AP42-R-2010-001060

En fecha ____________ (__) de ____________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2011________.
La Secretaria Accidental,