TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Expediente Nº AP42-R-2008-001187
El 8 de julio de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio Nº 0795-08, de fecha 30 de mayo de 2008, emanado del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a través del cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados Alexander Gallardo Pérez y Oscar Guilarte Hernández, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros 48.398 y 48.301 respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano EDGAR JOEL MARTÍNEZ REYES, contra la SUPERITENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN).
Dicha remisión se efectuó en virtud que en fecha 30 de mayo de 2008, el mencionado Juzgado Superior oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto el 9 de abril de 2008, por el abogado Juan José Barrios Padrón inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 71.290, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior, en fecha 7 de abril de 2007, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 29 de julio de 2008, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y se designó ponente al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, se dejó constancia que se daría inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho, de conformidad con lo establecido en el artículo 19, aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentó su apelación.
En fecha 9 de octubre de 2008, se recibió del abogado Alexander Gallardo Pérez, con el carácter de apoderado judicial del recurrente, escrito mediante la cual solicita se declare desistida la presente causa, puesto que la parte apelante no consigno el escrito de fundamentación correspondiente.
Mediante auto de fecha 16 de octubre de 2008, la Secretaria de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo certificó “[…] que desde el día veintinueve (29) de julio de dos mil ocho (2008) exclusive, fecha en la cual se inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día dieciocho (18) de septiembre de dos mil ocho (2008), inclusive, fecha en la cual concluyo el mismo, transcurrieron quince (15) días de despacho, correspondientes a los días 30 y 31 de julio de 2008, 01, 04, 05, 06, 07, 08, 11, 12, 13, 14 de agosto de 2008 y 16, 17 y 18 de septiembre de 2008. […]” [Corchetes de esta Corte].
El 20 de octubre de 2008, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
En fecha 10 de noviembre de 2008, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dictó decisión N° 2008-01978, mediante la cual declaró la nulidad parcial del auto emitido por este Órgano Jurisdiccional el 29 de julio de 2008, únicamente en lo relativo al inicio de la relación de la causa, así como la nulidad de todas las actuaciones procesales suscitadas con posterioridad al mismo y se repuso la causa estado de que se notificara a las partes para que se diera inicio a la relación de la causa, contado a partir de la ultima notificación, contemplada en el aparte 18 y siguientes del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En día 6 de octubre de 2009, se recibió de la abogada Milagros C. Urdaneta Cordero, en su carácter de apoderada judicial de la SUDEBAN, escrito mediante el cual solicitó se fije el acto procesal correspondiente y consignó poder que acredita su representación.
El 10 de mayo de 2010, se recibió de la representación judicial de la (SUDEBAN), escrito mediante el cual ratificó su diligencia de fecha 6 de octubre de 2009.
El fecha 16 de julio de 2010, vista la decisión dictada por este Órgano Jurisdiccional en fecha 10 de noviembre de 2008 y la diligencia de fecha 6 de octubre de 2009, suscrita por la ciudadana Milagros C. Urdaneta Cordero, actuando con el carácter de apoderada judicial de la (SUDEBAN) mediante la cual se da por notificada de la referida decisión, se ordenó notificar a la parte recurrente y a la ciudadana Procuradora General de la República, asimismo, se libró boleta de notificación y oficio correspondiente.
En la misma fecha se libró la boleta y el oficio Nº CSCA-2010-002480, dirigida a la Procuraduría General de la República.
El día 27 de julio de 2010, el Alguacil de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo consignó oficio copia del oficio de notificación dirigido al ciudadano Edgar Joel Martínez Reyes, el cual fue recibido en fecha 22 de julio de 2010, por su apoderado judicial.
El 11 de noviembre de 2010, el Alguacil de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo consignó oficio copia del oficio de notificación CSCA-2010-002480, debidamente firmado y sellado por el Gerente General de Litigio de la Procuraduría General de la República, el día 8 de noviembre de 2010.
En fecha 6 de diciembre de 2010, se recibió de la apoderada judicial de la SUDEBAN, escrito de fundamentación a la apelación.
En fecha 7 de febrero de 2011, revisadas las actas procesales que conforman el expediente y de conformidad con lo establecido en la Cláusula Quinta de las Disposiciones Transitorias de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 en fecha 22 de junio de 2010, se ratifica la ponencia del ciudadano Juez ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a quien se ordenó pasar el expediente.
El 11 de febrero de 2011, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
En fecha 9 de marzo de 2011, esta Corte dicto auto para mejor proveer mediante el cual solicito a la parte querellada “documento del cual se desprendan la funciones ejercidas por el recurrente en el cargo de ‘Analista Integral de Recursos Humanos’, adscrito a la Unidad Técnica de Recursos Humanos de la SUDEBAN, Manual Descriptivo de Cargos, Registros de Información de Cargos, Descripción del Cargo en referencia, u órdenes e instrucciones dadas para su cumplimiento, del cual se pueda evidenciar las funciones ejercidas por el ciudadano Edgar Joel Martínez Reyes, para el momento de su retiro (8 de agoto de 2007)”.
El 23 de marzo de 2011, se ordenó notificar a las partes y a la ciudadana Procuradora General de la República.
En esta misma fecha, se libraron los oficios Nº CSCA-2011-001908 y Nº CSCA-2011-001909, dirigidos al ciudadano Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario y a la Procuradora General de la República respectivamente. Asimismo se libro notificación al ciudadano Edgar Joel Martínez Reyes.
En fecha 7 de abril de 2011, la apoderada judicial de la querellada consignó documento solicitado en el auto para mejor proveer.
El día 12 de abril de 2011, el Alguacil de esta Corte consignó oficio Nº CSCA- 2011-001908 dirigido al ciudadano Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario, el cual fue recibido en fecha 8 de abril de 2011.
El día 26 de abril de 2011, el Alguacil de esta Corte consignó oficio dirigido al ciudadano Edgar Joel Martínez Reyes, el cual fue recibido en fecha 14 de abril de 2011.
El día 5 de mayo de 2011, el Alguacil de esta Corte consignó oficio Nº CSCA- 2011-001909 dirigido al ciudadano Gerente General de Litigio de la Procuraduría General de la República, el cual fue recibido en fecha 2 de mayo de 2011.
En fecha 20 de septiembre de 2011, se ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente.
En fecha 26 de septiembre de 2011, se pasó el expediente al Juez Ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL.
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 4 de octubre de 2007, los abogados Alexander Gallardo Pérez y Oscar Guilarte Hernández, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Edgar Joel Martínez Reyes, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) con base en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Indicaron que “[e]n fecha 8 de agosto de 2007, [su] representado fue notificado del acto número SBIF-DSB-IO-GRH-13910, dictado en el 2 de agosto de 2007, por el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, mediante el cual se procedió a remover a simultáneamente a retirar a [su] representado de su cargo en la SUDEBAN”. (Corchetes de esta Corte).
Relataron que “[d]icho acto se basa, según la SUDEBAN, en lo previsto en los artículos 223, numeral 5 y 273 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 2 y el segundo aparte del artículo 3 del Estatuto Funcionarial de la SUDEBÁN, Resolución número 347.03 del 16 de diciembre de 2003, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número Extraordinario 5.685 de fecha 23 de diciembre de 2003”. (Corchetes de esta Corte).
Alegaron la “[v]iolación de la Reserva Legal en materia de regulación del Régimen de la Función Pública”, ya que “[e]l artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (en lo adelante CRBV), dispone diáfana y enfáticamente que ‘La ley establecerá el Estatuto de Función Pública...’. Así, queda claro que el constituyente estableció una ‘reserva legal’ según la cual, solo la Ley, entendida como acto sancionado por la Asamblea Nacional como cuerpo legislador”. (Resaltado y negrillas del original, corchetes de esta Corte).
Manifestaron que “[p]or esa razón, de ser una materia reservada en la Constitución al imperio de la Ley, el Reglamento contenido en la Resolución número 347.03 del 16 de diciembre de 2003, publicado en la Gaceta. Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número Extraordinario 5.685 de fecha 23 de diciembre de 2003, que contiene el Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras y mediante el cual se pretende regir las relaciones de trabajo, definir las obligaciones y establecer la carrera y condiciones generales de trabajo de los empleados de la SUDEBAN, está afectado de nulidad absoluta según lo dispone el artículo 19, numeral 1. [sic], de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (en lo adelante LOPA) [sic], por ser manifiestamente contrario a la norma constitucional del artículo 144, por ende, su aplicación a la esfera jurídica de nuestro representado, resulta inconstitucional”. (Corchetes de esta Corte).
Consideraron que “[e]l Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras viola el numeral 10 del artículo 236 de nuestra Carta Magna por dos razones: violación de la Competencia Constitucional del Presidente de la República en materia Reglamentaria (Incompetencia Constitucional); y por violación del espíritu, propósito y razón de la Ley Reglamentada”. (Corchetes de esta Corte).
Sostuvieron que “en lo relativo a la competencia para reglamentar la Ley del Estatuto de la Función Pública la hace recaer en el Presidente de la República, por lo que es evidente que el Superintendente de la SUDEBAN incurrió en Incompetencia Constitucional al dictar un reglamento parcial de dicha Ley, (además, contrario a la misma) que creó un Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras”. (Mayúsculas del original).
Destacaron que “[i]gualmente violatorio resultaba la implementación del ‘reglamento delegado’ presuntamente previsto en la Ley de Bancos, puesto que la tajante imposición constitucional de que sólo la Ley debe definir lo relativo a la materia funcionarial impedía la asunción de esa competencia por el Superintendente de la SUDEBAN”. (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Denunciaron que “[…] el Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, está afectado de Ausencia de Base Legal, pues se basa en normas que fueron derogadas por la Ley del Estatuto de la Función Pública, y por tanto, está viciado de nulidad absoluta de conformidad con lo previsto en el artículo 19, numeral 1.[sic] de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al ser manifiestamente contrario a la prohibición de la Ley prevista en el artículo 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”.
Expresaron que “[p]or tales razones, solicitamos que de conformidad con lo previsto en el artículo 334 CRBV y 20 del CPC, Desaplique dicho Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras a la situación jurídica de [su] representado”. (Resaltado y negrillas del original, corchetes de esta Corte).
Preciaron que “[…] en el supuesto negado de que se declarase la vigencia de las disposiciones de la Ley de Bancos que coliden con el Estatuto de la Función Pública, de todas maneras habría que concluir en la nulidad del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, pues el mismo también altera el espíritu propósito y razón de la Ley de Bancos”. (Corchetes de esta Corte).
Que “[e]n efecto, si nos atenemos a lo prescrito por la Ley de Bancos en las disposiciones que delegaron en el reglamento interno contentivo del Estatuto Funcionarial, la regulación del régimen funcionarial, (reglamento delegado), figura reglamentaria seriamente inconstitucional por ser violatoria de la reserva legal en la materia, como se dijo arriba, se apreciará que el Estatuto incluso pervierte los límites de la inconstitucional delegación al no sujetarse al mandato de la Ley de Bancos”. (Corchetes de esta Corte).
Esgrimieron “[…] la violación de los principios de la carrera administrativa que emerge del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, llegó al paroxismo con la declaración del controvertido Artículo 3, a través del cual se declaró de libre nombramiento y remoción a todos sus empleados con abstracción absoluta de la clase o del grado del cargo y sin reparar en la verdadera naturaleza de las funciones realizadas por cada funcionario, lo cual, también implica una violación del artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública supra citado”. (Corchetes de esta Corte).
Agregaron que “resulta claro y evidente el error de hecho en el que incurre el Superintendente de la SUDEBAN al tomar como base fáctica del acto de supuesta virtud de que las funciones del cargo ejercido [su] representado lo califican como de confianza”. (Corchetes de esta Corte).
Aseguraron que “[e]l error de hecho de la precedente declaración estriba en que no existe en la Sudeban [sic] un reglamento orgánico en el que se cree o se establezca la denominación y clasificación de los cargos y mucho menos en los que se señale de manera específica cuáles son los cargos de confianza, muy al contrario de lo sostenido en el acto, toda la larga enumeración de funciones y atribuciones que en el cargo atribuye la SUDEBAN como ejercidas por [su] representado, ninguna encuadra dentro de los supuestos previstos en la Ley del Estatuto de la Función Pública para que el cargo pudiera ser calificado en un reglamento como de confianza”. (Corchetes de esta Corte).
Apuntaron que “[…] de las funciones que supuestamente realizaba nuestro representado las cuales ninguna reviste el carácter de confianza, que resulta un craso error de hecho sostener en el acto que impugnamos, que en el rango del cargo ejercido por [su] representado se cumplan funciones de confianza en la SUDEBAN”. (Corchetes de esta Corte).
Insistieron en que “[…] es falso que el cargo que [su] representado desempeñaba, se encontrara catalogado como de confianza y por tanto de libre nombramiento y remoción, ya que por una parte, no existe Estatuto alguno de creación y clasificación de cargos de la SUDEBAN, ni Estatuto alguno en el que específicamente se señale su cargo como de confianza ni por la otra, por la naturaleza, denominación, jerarquía y las funciones que efectivamente ejercía era imposible que fuera calificado como personal de confianza”. (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Señalaron que “[…] SUDEBAN incurrió en falso supuesto de derecho al pretender basar la remoción y simultáneo retiro en una norma que no define las atribuciones que la SUDEBAN dice actuar”. (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Aseguraron que “Constituye un evidente error de derecho considerar que le resulte aplicable tal régimen a [su] representado pues su cargo ni siquiera cumple los requisitos de los cargos que el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y en función de ello se le califique como cargo de confianza y por tanto de libre nombramiento y remoción, pues, tal como quedó explicado en el capítulo correspondiente a la impugnación del acto por falso supuesto de hecho, en el cargo ejercido por nuestro representado, no se realizan funciones que implique un alto grado de confidencialidad en ninguna parte, y por supuesto mucho menos en el despacho de la máxima autoridad de la SUDEBAN. Luego, es claro que no se cumple la previsión hipotética del artículo 21 de la Ley del Estatuto Funcionarial en ninguna de sus dos vertientes: ni ejercía funciones de alta confidencialidad en el despacho de las máximas autoridades del Organismo, ni tenía bajo su cargo o responsabilidad la conducción de las inspecciones realizadas por la SUDEBAN, pues como se ha señalado y demostrado arriba nuestro representado fungía como personal de apoyo a la Unida Técnica de Recursos Humanos por lo que tampoco resulta aplicable la calificación de cargo de confianza en virtud de la enumeración de funciones y cargos contenida en la parte in fine del mismo artículo 21, en razón de que en el rango de cargo ocupado por [su] representado no tenía directa ni indirectamente bajo su responsabilidad las funciones de fiscalización o inspección, ni de rentas o aduanas o mucho menos, con control de extranjeros y fronteras”. (Mayúsculas del original, corchetes de esta Corte).
Finalmente manifestaron “Por todas las razones de hecho y de derecho expuestas solicitamos a este Tribunal que declare con lugar la presente querella y como consecuencia declare la nulidad por razones de ilegalidad del acto administrativo N° SBIF-DSB-IO-GRII-13910, dictado en fecha 3 de agosto de 2007, y notificado el 8 de agosto de 2007, por el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, cuya copia anexamos al presente escrito marcada “B”, mediante el cual se acordó la remoción y simultáneo retiro de nuestro representado del cargo de Analista Integral de Recursos Humanos III, adscrito a la Unidad Técnica de Recursos Humanos de la SUDEBAN”. (Mayúsculas del original).
Asimismo indicaron “solicitamos que declarada la nulidad del acto recurrido, se ordene a la SUDEBAN la reincorporación del funcionario en un cargo de igual o superior jerarquía al que fue ilegalmente removido y retirado y se cancelen los salarios y demás dejados de percibir por [su] representado […]”. (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
II
DEL FALLO APELADO
Mediante sentencia de fecha 7 de abril de 2007, el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial con fundamento en las siguientes consideraciones:
“Como primer vicio, denuncia la parte querellante que el Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, viola la reserva legal en materia de regulación del régimen de la función pública, por lo que solicita su desaplicación al caso concreto, de conformidad con lo establecido en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 20 del Código de Procedimiento Civil, ya que dicho Estatuto es manifiestamente contrario a la disposición constitucional contenida en el Artículo 144, y por ende a su decir, su aplicación en la esfera jurídica de nuestro ordenamiento, resulta inconstitucional.
Ante tal alegato se hace necesario analizar la normativa que sobre materia de Régimen de la función pública establece tanto nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como la Ley del Estatuto de la Función Pública, a los fines de verificar la colisión de las normas denunciada por la parte querellante, así pues el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que:
Artículo 144. ° La ley establecerá el Estatuto de la función pública mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública, y proveerá su incorporación a la seguridad social.
La ley determinará las funciones y requisitos que deben cumplir los funcionarios públicos y funcionarias públicas para ejercer sus cargos.
Pero es el caso, que el artículo 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, prevé que ‘…sólo por leyes especiales podrán dictarse estatutos para determinadas categorías de funcionarios públicos, o para aquellos que presten servicio en determinados órganos o entes de la Administración Pública...’
Debe concluirse entonces, que al establecerse en nuestro texto fundamental que las normas de ingreso ascenso, traslado, suspensión y retiro, de la Administración pública se regularán por Ley; se dictó a esos efectos la Ley del Estatuto de la Función Pública, para regular las relaciones de empleo público entre los funcionarios y funcionarias públicos y las administraciones públicas nacionales, estadales y municipales…’, pero es el caso que la misma Ley, en su artículo 2º, único aparte, faculta a la administración, para dictar estatutos para determinadas categorías de funcionarios públicos, o para aquellos que presten servicio en determinados órganos o entes de la Administración Pública, siempre y cuando las normas que dicte al efecto ‘no colidan con la Constitución Nacional, o con la Ley especial contenida en la Ley del Estatuto de la Función Pública.’ como en el caso concreto, siendo ello así, resulta improcedente la denuncia planteada.
De seguidas, pasa esta Juzgadora a emitir pronunciamiento sobre el vicio de de inconstitucionalidad e ilegalidad denunciado por el querellante contra al Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, (señalado como fundamento del acto administrativo recurrido), fundamentado en el hecho que este instrumento colide con las disposiciones legales (Ley del Estatuto de la Función Pública), y contraría lo establecido en el artículo 146 constitucional, por cuanto, dicho Decreto, a pesar de reconocer el carácter de funcionarios públicos a quienes prestan servicios para la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, los excluye por completo de la carrera administrativa, consagrando la condición de funcionarios de libre nombramiento y remoción como regla general sin establecer excepciones a dicho principio, eliminando la carrera administrativa dentro de la estructura de Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras.
Ahora bien, al analizar el fundamento legal del acto de remoción, se evidencia que la norma cuestionada no se aplica aisladamente sino en concordancia con el artículo 1 y 2 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y el artículo 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Siendo esto así, estima este Tribunal, la necesidad de analizar en forma integra, el fundamento jurídico utilizado por la administración.
En ese sentido se destaca que el Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financiera, y en especial del artículo 273, establece:
‘Los empleados de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras tendrán el carácter de funcionarios públicos, y los derechos y obligaciones que les corresponden por tal condición, se regirán por el presente Decreto Ley y el estatuto funcionarial que dicte el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en ejecución de la autonomía funcional de la cual está dotado este Organismo.
El estatuto funcionarial contemplará todo lo relativo al ingreso, remuneración, beneficios especiales, clasificación de cargos, ascenso y traslado. Igualmente se les deberán consagrar a los empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, como mínimo, los derechos relativos a prestaciones por antigüedad y vacaciones establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo.
Los empleados de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras por la naturaleza de las funciones del Organismo, serán de libre nombramiento y remoción del Superintendente, de acuerdo con el régimen previsto en su estatuto funcionarial.
Los órganos jurisdiccionales del contencioso funcionarial previsto para la función publica [sic], serán competentes para conocer, tramitar y decidir las reclamaciones que formulen los empleados de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras cuando consideren lesionados los derechos previstos en este Decreto Ley y en su estatuto funcionarial.” Subrayado del tribunal.
Del análisis de la norma trascrita, se evidencia que el organismo establece que TODOS los empleados de la Superintendencia son de libre nombramiento y remoción del Presidente del Instituto por la naturaleza de sus funciones.
Siendo ello así, se hace imperioso para esta Juzgadora realizar un análisis de la norma, en contraposición con la disposición constitucional contenida en el artículo 146 constitucional, por ser la norma que la parte querellante señala como vulnerado por el acto administrativo objeto de impugnación.
Al respecto se tiene que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:
‘Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la ley’.
Del análisis de la norma trascrita, se desprende que como principio general, los cargos de la Administración Pública son de carrera, y que excepcionalmente se excluyen ciertos cargos de la carrera administrativa, entre los cuales se destaca los de libre nombramiento y remoción.
Debe acotarse que la carrera administrativa se instauró para darles protección a los funcionarios públicos, los cuales se encuentran protegidos por el derecho a la estabilidad, consagrado en el artículo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Siendo lo anterior así, lo establecido en el tercer párrafo del artículo 273, del Decreto con Fuerza de Ley (calificación general de los funcionarios adscritos a ese ente supervisor, como libre nombramiento y remoción) no puede entenderse como extensiva para todos los empleados de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, sino aplicable a aquellos cargos cuya naturaleza de las funciones y denominación del cargo, califiquen el cargo como de libre nombramiento y remoción, razón por la cual, la calificación general contenida en el artículo 273 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, resulta inconstitucional pues viola lo preceptuado en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
[…Omisis…]
Pero es el caso, que el acto administrativo de remoción y retiro aquí impugnado, también utiliza como fundamentación legal los artículos 2 y 3 segundo aparte del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, e indica que se remueve y retira a la ciudadana querellante del cargo de Analista Integral de Recursos Humanos III, adscrita a la Unidad Técnica de Recursos Humanos de la Superintendecia [sic] de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), en virtud de que el cargo desempeñado por ésta es calificado como de confianza y por ende, de libre nombramiento y remoción, ello señalando una serie de funciones que supuestamente desempeñaba la querellante.
Visto esta fundamentación se hace necesario analizar el contenido de los artículos 2 y 3 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, los cuales son al siguiente tenor:
“Art. 2 “ Los Funcionarios de la Superintendecia [sic] de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) reglados por el presente estatuto, dada la naturaleza de la función de fiscalización e inspección que caracteriza la función del ente Supervisor, ocupan cargos de confianza, según lo definido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 273 con el Decreto con Fuerza de Ley de la Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y por lo tanto son de libre nombramiento y remoción del Superintendente de Banco y Otras Instituciones Financieras.
Art. 3 Los funcionarios o empleados de la Superintendecia [sic] de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) se agruparan en categorías de acuerdo con la naturaleza de las obligaciones y de las funciones inherentes al cargo desempeñado. En este sentido, estarán comprendidos en las siguientes categorías:
Alto Nivel: comprende el personal que desempeña los cargos de Superintendente, Intendente de Inspección, Intendente Operativo, Consultor Jurídico, Auditor Interno, Gerente General, Gerente, Coordinadores, Defensor del Trabajador y, demás personal con rango similar.
Confianza: comprende los cargos de personal profesional y técnico que desempeñan cargos en la Superintendencia; de igual forma, abarca los cargos de Asistentes Administrativos, Financieros y Legales, así como el personal que ocupe los cargos de oficinistas, secretariales, recepcionista-telefonistas, asistente de servicios generales, oficiales de seguridad y vigilancia integra, asistente de proveeduría u otro cargo similar. Omisis’.
Al analizar el contenido de las normas antes mencionadas se evidencia que si bien es cierto en el artículo 2 se utiliza para calificar los cargos de confianza y por ende como de libre nombramiento y remoción, un supuesto de los establecidos en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública como lo es el de “fiscalización e inspección”, no menos cierto es, que esa función es atribuida a ese ente supervisor, debido a la naturaleza que caracteriza a ese organismo, tal como se desprende de la redacción del artículo, y no a los cargos que pretenden calificar bajo la categoría de confianza, según lo definido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 273 con el Decreto con Fuerza de Ley de la Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras”, norma que anteriormente fue considerada como inconstitucional.
De igual forma debe destacarse, que al analizar el artículo 3 que realiza una distinción entre las categorías de los funcionarios o empleados de la Superintendecia [sic] de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), por la naturaleza de las obligaciones y de las funciones inherentes al cargo desempeñado (Alto Nivel y de Confianza), y que menciona taxativamente los cargos calificados como de Confianza, los cuales comprenden los del personal profesional y técnico que desempeñan cargos en la Superintendencia; los cargos de Asistentes Administrativos, Financieros y Legales, así como el personal que ocupa los cargos de oficinistas, secretariales, recepcionista-telefonistas, asistente de servicios generales, oficiales de seguridad y vigilancia integra, asistente de proveeduría u otro cargo similar, se evidencia que existe una serie de cargos calificados en forma genérica e indeterminada sin contar con un análisis pormenorizado de las funciones correspondientes a cada cargo, para determinar que la calificación del cargo como de confianza, se justifica debido a las funciones acreditadas al mismo y ejercidas por el funcionario, parámetros de obligatoria observancia de conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Pública, la doctrina y la jurisprudencia sobre la materia.
Al constatar estas normas con las limitaciones contenidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, referida a la imposibilidad de dictar normas que colidan con el espíritu y propósito de esta Ley y la Constitución, se evidencia que las mismas fueron dictadas contraviniendo lo estipulado en el artículo 21 ejusdem, que establece los supuestos para calificar los cargos como de confianza tomando en consideración las funciones del mismo, en virtud que el organismo de manera ligera procedió a calificar una serie de cargos de forma genérica e indeterminada sin realizar de manera expresa un análisis de las funciones de cada cargo para determinar o justificar la calificación utilizada, extremos de Ley que obligatoriamente deben de ser tomados en consideración, para evitar que se atente de forma arbitraria e indiscriminada contra el derecho a la estabilidad, propio de la carrera administrativa.
Siendo ello así debe forzosamente concluirse, que las disposiciones anteriormente reseñada, esto es los articulo 2 y 3 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, además de colidar con las disposiciones contenidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, colida con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, específicamente con el artículo 93, que consagra el derecho a la estabilidad, en razón de todo esto, considera esta Juzgadora pertinente en aplicación del control difuso sobre normas de carácter inconstitucional, desaplicar para el caso concreto de conformidad con el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, las normas reseñadas en el referido instrumento, los cuales sirvieron como parte del fundamento legal al acto de remoción y retiro, así se decide.
Aunado a esto, debe destacarse que tomando en consideración lo señalado por la representación judicial del organismo querellado “que el interés principal de la presente causa radica en determinar la condición de funcionario que ostentaba el querellante’ circunstancia que debió observar el ente administrativo antes de dictar un acto que afectara derechos e intereses del particular, la carencia de elementos probatorios para calificar el cargo como de confianza, pues al analizar el caso concreto, se evidencia que la Administración calificó el cargo desempeñado por el querellante, esto es, Analista Integral de Recursos Humanos III, como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, señalando una serie de funciones que supuestamente desempeñaba el querellante, las cuales fueron desconocidas por el mismo en virtud que ‘…no se realizaba funciones que implique un alto grado de confidencialidad en ninguna parte…’, y que por lo tanto ‘…ni ejercía funciones de alta confidencialidad en el despacho de las máximas autoridades del organismo, ni tenia [sic] bajo su cargo o responsabilidad la conducción de las inspecciones realizadas por la SUDEBAN, pues como se ha señalado y demostrado arriba nuestro representado fungía como personal de apoyo a la Unidad Técnica de Recursos Humanos…’ , sin contar con un acerbo probatorio destinado a la demostrar la certeza de la afirmación contenida en el acto.
Apunta este Tribunal que las Cortes Contencioso Administrativas han establecido como criterio que corresponde a la Administración, aparte de señalar en el acto administrativo, las funciones de “confianza” presuntamente desempeñadas por el funcionario, demostrar que las funciones atribuidas corresponden al cargo, y el ejercicio efectivo de las mismas, siendo el Registro de Información del Cargo (RIC), el medio idóneo para demostrar que las funciones atribuidas al cargo son suficientemente convincentes para justificar la calificación del cargo como de confianza, de conformidad con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, información indispensable para suscribir el acto administrativo, y que no consta en autos.
Ahora bien, vista la imposibilidad que la administración tuvo para demostrar que las funciones señaladas en el acto administrativo recurrido eran propias del cargo de Analista Integral de Recursos Humanos III, por la inexistencia del Registro de Información del Cargo (RIC), circunstancia que limita a este Tribunal para corroborar que las funciones atribuidas al cargo desempeñado por el querellante corresponden a un cargo de confianza, y al haber sido declarado inconstitucional el artículo 273 de la Ley de Bancos y otras Instituciones Financieras, y al haber operado la desaplicación al caso concreto el Estatuto de los artículo 2 y 3 del Estatuto de Personal de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, contenido en la Resolución Nº 347.03, de fecha 16 de diciembre de 2003, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, numero extraordinario 5.685, de fecha 23 de diciembre de 2003, siendo estas normas el sustento legal del acto administrativo recurrido, resulta forzoso para esta sentenciadora declarar nulo el acto administrativo Nº SBIF-DSB-IO-GRH-13910, dictado en fecha 03 de Agosto de 2007, y notificado en fecha 08 de agosto de 2007, por el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, mediante el cual se removió y retiró al querellante del cargo de Analista Integral de Recursos Humanos III, adscrito a la Unidad Técnica de Recursos Humanos de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, como consecuencia de todo esto, se ordena la reincorporación al cargo que venía desempeñando el querellante, este es el cargo de Analista Integral de Recursos Humanos III, o a uno de igual o similar categoría, y la cancelación de los salarios dejados de percibir, desde la fecha de la ilegal remoción y retiro, hasta la efectiva reincorporación al cargo. A los efectos de realizar el cálculo respectivo se ordena practicar la experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.
En cuanto a la solicitud de pago de las ‘…demás compensaciones…’ debe indicar este Tribunal que tal como se planteó la solicitud, entra dentro de las calificadas como genéricas e indeterminadas, todo de conformidad con los criterios reiterados de las Cortes Contencioso Administrativas, que establecen la necesidad de precisar y detallar con claridad el alcance de las pretensiones. En ese sentido, establecen las Cortes Contencioso Administrativas que la parte querellante debe fijar los montos adeudados, establecer su fuente legal o contractual, describir todos aquellos derechos de índole económicos derivados de su relación de empleo público, así como, de ser posible, calcular de forma preliminar, el monto percibido por cada uno de ellos, para brindar al Juez elementos que permitan restituir con la mayor certeza la situación que se denuncia como lesionada. Todo con la finalidad de evitar un pronunciamiento indeterminado sobre cantidades que, en caso de sentencia favorable son adeudadas al funcionario, visto la calificación otorgada a la solicitud, debe este Juzgado forzosamente desestimar el pedimento efectuado. Así se decide.
III
DECISIÓN
En mérito de lo anterior, este Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR, el presente recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el ciudadano Edgar Joel Martínez Reyes, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 9.485.301, representado por los abogados Alexander Gallardo Pérez y Oscar Guilarte Hernández, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 48.398 y 48.301, respectivamente, contra la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras. (SUDEBAN). En consecuencia:
1. Se Desaplica los artículos 2 y 3 del Estatuto de Personal de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, contenido en la Resolución Nº 347.03, de fecha 16 de diciembre de 2003, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, numero extraordinario 5.685, de fecha 23 de diciembre de 2003.
2. Se declara nulo el acto administrativo Nº SBIF-DSB-IO-GRH-13910, dictado en fecha 03 de Agosto de 2007, y notificado en fecha 08 de agosto de 2007, por el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, mediante el cual se removió y retiró al querellante del cargo de Analista Integral de Recursos Humanos III, adscrito a la Unidad Técnica de Recursos Humanos de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras.
3. Se ordena la reincorporación al cargo y la cancelación de los sueldos dejados de percibir, desde la fecha de la ilegal remoción y retiro, hasta la efectiva reincorporación. A los efectos de realizar el computo respectivo, se ordena practicar la experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN
Mediante escrito de fecha 6 de diciembre de 2010, la abogada Milagros Urdaneta Cordero, inscrita en el Instituto de Prevención del Abogado bajo el Nº 16.659 en su carácter de apoderada judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones, fundamentó el recurso de apelación interpuesto en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Alegó la representación judicial de la parte recurrente en su escrito de fundamentación que la decisión dictada por el a quo incurrió en el vicio de incongruencia previsto en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil “[…] cuando desaplica al caso concreto, de conformidad con el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con su el artículo 344 y 20 del Código de Procedimiento Civil, los artículos 2 y 3 del Estatuto de la Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otra Instituciones Financieras, omitiendo pronunciamiento sobre los argumentos que esgrimiera el representante de SUDEBAN al respecto especialmente en lo previsto en el artículo 273 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras y el artículo 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en el sentido de la concurrencia de ambas normas legales para evitar la contradicción con disposiciones constitucionales”. (Corchetes de esta Corte).
Manifestó que “[…] el juzgador de instancia, omitió en su pronunciamiento todo cuando se refiere a la pretensión de [su] representada, la cual aparecía en el propio oficio de remoción y retiro mediante el cual fundamentaba su actuación en el hecho de que el funcionario ejercía un cargo de libre nombramiento remoción dada la naturaleza de las funciones desempeñadas dentro de la institución y que aparecen especificadas en el mismo contenido de dicho acto que, por cierto, no fueron ni siquiera señaladas por el a quo en el dispositivo del fallo […]”.(Corchetes de esta Corte y negritas del original).
Destaco que “[…] el querellante ejercía el cargo de Analista Integral de Recursos Humanos III, donde, entre otras funciones, participaba activamente en los procesos de dirección, evaluación, planificación, coordinación de equipos de trabajo y desarrollo de investigaciones en el área de recursos humanos, elaboración de planes y presupuestos del personal de la SUDEBAN y manejaba información y documentación de alto grado de confidencialidad para el despacho, siendo que el mismo era y es de confianza, y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, dado que el mismo conlleva el ejercicio de facultades y deberes para calificarlo como tal […]”. (Mayúscula del original y corchetes de esta Corte).
Sostuvo que “[…] la sentencia pronunciada en fecha 7 de abril de 2.008 [sic] por el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil y Contencioso-Administrativo de la Región Capital, incurre el indicado [vicio de falso supuesto] pues el sentenciador niega la aplicación de normas jurídicas vigentes como son los artículos 216 y 273 del Decreto con Fuerza de Ley de la Ley General de Bancos y otras [sic] Instituciones Financieras, 2 y 3, Segundo Aparte del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos otras [sic] Instituciones Financieras, en concordancia con los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo tanto incurre en un falso supuesto al declarar la desaplicación al caso concreto del citado Estatuto Funcionarial […]”. (Corchetes de esta Corte).
En ese mismo sentido apunto que “[…] la desaplicación del Estatuto Funcionarial que decide el a quo en su fallo, en el resultado de un falso supuesto, porque el mismo concluye que el cargo desempeñado por el querellante no era de libre nombramiento y remoción porque no aparece descrito en el Estatuto Funcionarial contenido en la Resolución Nº 347-03 de fecha 16 de diciembre de 2003 […]”. (Corchetes de esta Corte).
Insistió en que “[…] la querellante si desempeñaba un cargo de tal categoría, pues era Analista Integral de Recursos Humanos III del organismo, lo que no abriga duda alguna de que efectivamente podía ser removido y retirado del cargo por el Superintendente de Bancos y otras Instituciones Financieras”. (Corchetes de esta Corte).
En este sentido precisó que “[e]l fallo recurrido incurre en el [vicio de silencio de pruebas], por cuanto el sentenciador debió analizar todo el material probatorio, incluyendo las apretadas por la parte querellante como anexos a su escrito libelar y verificar que de las actas aparecieren elementos que determinaban que efectivamente el cargo desempeñado por el querellante era de alto nivel o de confianza y, consecuencialmente de libre nombramiento y remoción”. (Corchetes de esta Corte).
Resaltó que “[e]l solo hecho de que en el ejercicio de su actividad de Analista Integral de Recursos Humanos III, tuviere que realizar, coordinar las tareas de inspección, supervisión, vigilancia y control de los sistemas de personal de [su] representada y, además aunado al hecho de manejar y controlar información de alto grado de confidencialidad, era suficiente para ver que se encontraba obligado al cumplimiento del deber indicado por el artículo 234 de la señala ley [sic] general [sic] de bancos [sic]”. (Corchetes de esta Corte).
Que “en cuanto a la eficacia legal del Manual Descriptivo del Cargos de la SUDEBAN, es importante señalar que en la Gaceta de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.810, de fecha 14 de noviembre de 2.007, aparece publicada la Resolución 318-07, de fecha 2 de octubre de 2.007, contentiva del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, el cual regula el ingreso, permanencia, ascenso y retiro del funcionario de la institución, entre otras cosas y regula el Manual Descriptivo de Cargos del organismo en sus artículos 32 y siguientes”.
Finalmente expresó que “solicito […] revoque la sentencia apelada y declare sin lugar la acción de nulidad interpuesta en contra de [su] representada por el acto administrativo de efectos particulares, mediante el cual se removió y retiró al ciudadano EDGAR JOEL MARTINEZ REYES, del cargo de Analista Integral de recursos Humanos III […]”.(Corchetes de esta Corte).
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
De la competencia.
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta que se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
Determinada la competencia de esta Corte para el conocimiento del presente asunto, pasa esta Alzada a pronunciarse acerca de la apelación ejercida en fecha 6 de diciembre de 2010, la abogada Milagros Urdaneta Cordero, inscrita en el Instituto de Prevención del Abogado bajo el Nº 16.659 en su carácter de apoderada judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones, contra la decisión dictada en fecha 7 de abril de 2007, el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, al respecto observa lo siguiente:
En este sentido, el apoderado judicial de la parte apelante señaló en su escrito de fundamentación a la apelación, que la sentencia del a quo adolece de “VICIO DE INCONGRUENCIA” en ese sentido indicó que “[l]a recurrida incurre en el citado vicio cuando desaplica al caso concreto, de conformidad con el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con su el artículo 344 y 20 del Código de Procedimiento Civil, los artículos 2 y 3 del Estatuto de la Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otra Instituciones Financieras, omitiendo pronunciamiento sobre los argumentos que esgrimiera el representante de SUDEBAN al respecto especialmente en lo previsto en el artículo 273 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras y el artículo 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en el sentido de la concurrencia de ambas normas legales para evitar la contradicción con disposiciones constitucionales”.
Considero que “la sentencia pronunciada en fecha 7 de abril de 2.008 [sic] por el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil y Contencioso-Administrativo de la Región Capital, incurre el indicado [vicio de falso supuesto] pues el sentenciador niega la aplicación de normas jurídicas vigentes como son los artículos 216 y 273 del Decreto con Fuerza de Ley de la Ley General de Bancos y otras [sic] Instituciones Financieras, 2 y 3, Segundo Aparte del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos otras [sic] Instituciones Financieras, en concordancia con los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo tanto incurre en un falso supuesto al declarar la desaplicación al caso concreto del citado Estatuto Funcionaria”l.
Asimismo Denunció el “[v]icio de silencio de pruebas”
En este sentido precisó que “[e]l fallo recurrido incurre en el citado vicio, por cuanto el sentenciador debió analizar todo el material probatorio, incluyendo las aportadas por la parte querellante como anexos a su escrito libelar y verificar que de las actas aparecieren elementos que determinaban que efectivamente el cargo desempeñado por el querellante era de alto nivel o de confianza y, consecuencialmente de libre nombramiento y remoción”.
Sostuvo que “[…] la sentencia pronunciada en fecha 7 de abril de 2.008 [sic] por el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil y Contencioso-Administrativo de la Región Capital, incurre el indicado [vicio de falso supuesto] pues el sentenciador niega la aplicación de normas jurídicas vigentes como son los artículos 216 y 273 del Decreto con Fuerza de Ley de la Ley General de Bancos y otras [sic] Instituciones Financieras, 2 y 3, Segundo Aparte del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos otras [sic] Instituciones Financieras, en concordancia con los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo tanto incurre en un falso supuesto al declarar la desaplicación al caso concreto del citado Estatuto Funcionarial […]”. (Corchetes de esta Corte).
Así pues, pasa este Órgano Jurisdiccional a analizar los vicios expuestos por la parte apelante.
Del vicio de Falsa Suposición.
Con respecto a esta denuncia, esta Corte considera necesario traer a colación lo expuesto por la Sala Político-Administrativa de nuestro Máximo Tribunal en la Sentencia N° 934 de fecha 29 de julio de 2004, quien conociendo en apelación de una decisión de primera instancia precisó con respecto a la falsa suposición conocida como suposición falso lo siguiente:
“(…) conforme a lo que ha sido doctrina de este Alto Tribunal, la suposición falsa tiene que referirse forzosamente a un hecho positivo y concreto que el juez estableció falsa e inexactamente en su sentencia a causa de un error de percepción, cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo. Ahora, es de observarse que en este caso, no se identifica de manera clara ese ‘hecho’ positivo y concreto que la recurrida estableció falsa e inexactamente.
Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido. Por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo, ésta no sería procedente, por resultar francamente inútil.
En el caso de esta denuncia, no expresó la apelante que el caso de suposición falsa alegada haya sido determinante de lo dispositivo de la sentencia y de qué forma pudo haberse producido una decisión distinta a la proferida por el a-quo; de igual modo, no encuentra la Sala, en base a los argumentos expuestos, de que manera se verifica el vicio señalado, de allí que la denuncia realizada debe ser desestimada. Así se declara”.
Siendo ello así, el vicio de suposición falsa, es un vicio propio de la sentencia denunciable previsto en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil. Dicho vicio tiene que estar referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e inexactamente por el Juez en su sentencia a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo.
Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil.
De igual forma esta Corte ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 del Código de Procedimiento Civil; no obstante, por el hecho de no estar establecido este vicio en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil [vid. sentencias Nros. N° 4577 y 01507 de fechas 30 de junio de 2005 y 8 de junio de 2006 dictadas por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia].
Visto el análisis jurisprudencial vinculado al vicio de falsa suposición, esta Corte pasa a revisar si la sentencia dictada por el a quo se encuentra inmersa en el referido vicio, y al efecto observa lo siguiente:
Que el Juzgado a quo al dictar su decisión desaplicó por inconstitucional el Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), específicamente el artículo 2 eiusdem.
En este orden de ideas, previamente corresponde a este Órgano Colegiado verificar si efectivamente existe alguna incompatibilidad entre el Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras y la Ley del Estatuto de la Función Pública y el Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras.
En este contexto, es oportuno traer a colación lo consagrado en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece lo siguiente:
“Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.”

De la norma constitucional antes transcrita, se observa que la naturaleza de los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera administrativa, y sólo se exceptúan de tal categoría los cargos de elección popular, de libre nombramiento y remoción, contratados y obreros.
Precisado el anterior aspecto de tipo Constitucional esta Corte considera necesario traer a colación el contenido de los artículos 273 y 298 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, que son del tenor siguiente:
“Artículo 273. Los empleados de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras tendrán el carácter de funcionarios públicos, y los derechos y obligaciones que les corresponden por tal condición, se regirán por el presente Decreto Ley y el estatuto funcionarial que dicte el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en ejecución de la autonomía funcional de la cual está dotado este Organismo.
[…Omissis…]
Los empleados de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras por la naturaleza de las funciones del Organismo, serán de libre nombramiento y remoción del Superintendente, de acuerdo con el régimen previsto en su estatuto funcionarial (…)
Artículo 298. Los empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria tendrán el carácter de funcionarios públicos, y los derechos y obligaciones que les corresponden por tal condición, se regirán por el presente Decreto Ley y el estatuto funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria que establezca la Junta Directiva, en ejecución de la autonomía funcional de la cual está dotado ese Organismo.
[…Omissis…]
Los empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria por la naturaleza de sus funciones, serán de libre nombramiento y remoción del Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, de acuerdo con el régimen previsto en su estatuto funcionarial (…)”. [Negrillas de la Corte].
Vistos los artículos antes transcritos, debe este Órgano Jurisdiccional traer a colación el criterio asumido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia N° 1412 de fecha 10 de julio de 2007, donde se pronunció sobre la inconstitucionalidad del artículo 298 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, cuyo contenido es similar al artículo 273 del vigente Decreto con Fuerza de Ley eiusdem -artículos previamente citados-, ya que únicamente se diferencian en la autoridad del organismo, y por ende resulta perfectamente aplicable al caso de autos las consideraciones allí efectuadas, a saber:
“(…) En el caso de autos, se denuncia que el tercer aparte del artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras viola una de esas garantías, en concreto la de estabilidad en la carrera administrativa, prevista en el artículo 146 de la Constitución. Para la parte demandante, no es posible que una norma legal establezca que todos los empleados de determinado órgano u ente público sean de libre nombramiento y remoción, toda vez que ello implica necesariamente la infracción de la regla constitucional conforme a la cual los ‘cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera’, si bien puede haber, por excepción, cargos que no lo sean.
[…Omissis…]
Hasta ahora lo que ha ocurrido es que FOGADE, a través de su Presidente, ha concedido al tercer aparte del artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras un alcance distinto al que se desprende de su letra, pretendiendo encontrar en él una exclusión general de la carrera administrativa para todos los funcionarios de ese Fondo, cuando la determinación acerca de la naturaleza de los diversos cargos en dicho Instituto Autónomo debe estar contenida en el estatuto especial correspondiente, estatuto que, además, nunca podría contener una negación absoluta de la carrera administrativa.
[…Omissis…]
En realidad, la Sala advierte que cualquier estatuto, general o especial, debe estar guiado por el principio básico según el cual prevalece la carrera y sólo excepcionalmente existen cargos de libre remoción.
[…Omissis…]
Como se observa, el caso de autos se ha planteado como una demanda por inconstitucionalidad de una norma legal, pero el estudio del caso ha revelado que en realidad se trata de la necesidad de que se declare inconstitucional la interpretación que ha hecho la Administración acerca del alcance de una determinada disposición.
[…Omissis…]
En el caso de autos, aunque el artículo impugnado, por sí mismo, no infringe la Constitución, sí ha sido aplicado reiteradamente de manera violatoria del Texto Fundamental. No basta que esta Sala desestime la demanda de anulación de la norma contenida en el tercer aparte del artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, sino que debe, a fin de impedir que se perpetúe su indebida aplicación, fijar su correcta interpretación.
[…Omissis…]
No es posible sostener, tras una lectura de ese artículo 146 que atienda a su espíritu, que el reconocimiento de la existencia de cargos de libre nombramiento y remoción es suficiente para constitucionalizar una exclusión total de la carrera administrativa, que es lo que pretenden ver en el tercer aparte del artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras. Por eso la parte demandante y los terceros intervinientes han pedido que la Sala anule la norma: porque FOGADE (en lo que le apoya la Procuraduría General de la República) ve en ella una declaración inexistente.
[…Omissis…]
Por todo lo expuesto, la Sala declara:
1) Que el tercer aparte del artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras no contiene la exclusión de la carrera administrativa de la totalidad de los cargos de FOGADE.
2) Que ese artículo 298 contiene una remisión a un estatuto funcionarial especial, que es competencia de la Junta Directiva de FOGADE, en el cual deben determinarse los cargos que, por su naturaleza, sean de libre nombramiento y remoción.
3) Que ese estatuto especial debe tener, como principio rector, la condición de carrera de la mayoría de los cargos dentro de la organización de FOGADE, siendo los de libre nombramiento y remoción solo una excepción, debidamente justificada.
[…Omissis…]
Por lo expuesto, se declara la constitucionalidad del artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, interpretado como se ha hecho en este fallo, es decir, como una norma que simplemente faculta a FOGADE a dictar un estatuto funcionarial especial que contemple que determinados cargos en su estructura serán de libre remoción, de acuerdo con la naturaleza de las tareas que tienen encomendados. Así se decide.” (Negrillas de la Corte).
De manera que, tal como se desprende de la sentencia ut supra citada, resulta constitucionalmente válido, que el legislador faculte a las autoridades administrativas para dictar estatutos funcionariales especiales, tal como lo hace el transcrito artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, no siendo en consecuencia necesario que los estatutos especiales estén contenidos en leyes, siempre que sea clara la voluntad del legislador de delegar ese poder, como ocurre en el caso de marras, es decir los artículos 273 y 298 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras cuando en ambos casos remite de manera expresa al Estatuto Funcionarial de dicha Superintendencia.
De igual forma, sostuvo la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que el artículo 298 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, no era contrario a la Carta Magna, que había sido interpretado erróneamente por la Administración al excluir a la totalidad de los funcionarios de la carrera administrativa.
Establecido lo anterior, esta Corte advierte que el contenido del artículo 298 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, el cual fue interpretado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia parcialmente citada ut supra, es similar en su contenido al artículo 273 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras -normativa aplicable al presente caso-, ya que sólo se diferencian en la autoridad del organismo que debe dictar el estatuto funcionarial; siendo ello así, y dado que fue considerada como inconstitucional la interpretación que se hacía del artículo 298 afirmando que tal Ley no excluía de ninguna manera la carrera administrativa, observa esta Corte que, en el presente caso, resulta perfectamente aplicable al caso de marras, no sólo, debido a la semejanza que existe entre ambos preceptos normativos, sino que en este caso, si fue correctamente analizada y aplicada por la Administración Bancaria, pues su contenido no violenta aspectos de derecho que pudiesen llevar a considerar que tal estatuto no fuese aplicable a los funcionarios de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras.
Ahora bien, visto que el criterio de la Sala Constitucional transcrito previamente resulta aplicable al caso de autos, debe este Órgano Jurisdiccional reproducir el contenido de los artículos 2 y 3 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, los cuales establecen:
“Artículo 2: Los funcionarios de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras regidos por el presente Estatuto dada la naturaleza de fiscalización e inspección que caracteriza la función del Ente Supervisor, ocupan cargos de confianza, según lo definido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 273 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y por lo tanto son de libre nombramiento y remoción del Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras.
Artículo 3: Los funcionarios o empleados de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras se agruparán en categorías, de acuerdo con la naturaleza de las obligaciones y de las funciones inherentes al cargo desempeñado. En este sentido, estarán comprendidos en las siguientes categorías:
Alto Nivel: Comprende el personal que desempeña los cargos de Superintendente, Intendente de Inspección, Intendente Operativo, Consultor Jurídico, Auditor Interno, Gerente General, Gerentes, Coordinadores, Defensor del Trabajador y, demás personal con rango similar
Confianza: Comprende los cargos del personal profesional y técnico, que desempeña cargos en la Superintendencia; de igual forma, abarca los cargos de Asistentes Administrativos, Financieros y Legales, así como al personal que ocupe los cargos de oficinistas, secretariales, recepcionistas - telefonistas, asistentes de servicios generales, oficiales de seguridad y vigilancia integral y asistentes de proveeduría u otro cargo similar.
Parágrafo Único: Los obreros al Servicio de la Superintendencia podrán desempeñar los siguientes cargos: auxiliares de mantenimiento, auxiliares de almacén, ascensoristas, mesoneros, mensajeros internos y externos, ayudantes de servicios generales, choferes u otro cargo similar, los cuales se regirán por la Ley Orgánica del Trabajo” [Negrillas de esta Corte].
Se observa entonces, que el Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras en su artículo 2 dispone que aquellos cargos que comporten tareas de fiscalización e inspección serán calificados de confianza, a la luz de lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Además de ello, el referido Estatuto, en su artículo 3, realiza una clasificación de los cargos de alto nivel y los cargos de confianza, -entre los cuales se incluye el personal profesional, técnico y asistentes financieros- de conformidad con lo establecido en el artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Aunado a esto, advierte este Órgano Jurisdiccional que el contenido del artículo 2 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras es afín a los artículos 273 y 298 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras. Por lo cual, tal norma estatutaria no resulta inconstitucional, ya que no constituye una negación absoluta de la carrera administrativa, así lo sostuvo esta Corte en sentencias Nº 2009-1299, de fecha 27 de julio de 2009, caso: BRAUNICK JOSÉ LANDÁEZ GONZÁLEZ contra (SUDEBAN) en la cual se estableció:
“esta Corte observa que se fundamentó en los artículo 2 y 3 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, así como en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referente a los funcionarios de confianza y en el artículo 273 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, señalando en dicho acto administrativo que de conformidad con esa disposición todos los empleados del órgano querellado ocupan cargos de confianza, lo cual como se ha determinado precedentemente resulta de un error en la interpretación de la norma, puesto que el espíritu de la misma no es la exclusión absoluta de los funcionarios y empleados de la Superintendencia de la carrera administrativa”. (Negrillas de esta Corte).
Como refuerzo de lo anterior es pertinente traer la sentencia Nº 2010-438 de fecha 8 abril de 2010 de esta Corte casos: MARIA ALEJANDRA APONTE contra (SUDEBAN) en la cual se estableció:
“Ahora bien, esbozado los términos de la presente controversia, se observa que al respecto de la desaplicación de los artículos del Estatuto de la Función Pública, esta Corte se ha pronunciado en reiteradas oportunidades, señalando que tal normativa no contraviene derechos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sosteniendo que (…) en el presente caso tal y como lo señaló la Sala Constitucional en su sentencia, tampoco puede considerarse como inconstitucional lo establecido en el artículo 23 del estatuto funcionarial de SUDEBAN, instrumento éste de rango sublegal, que en idénticos términos consagra lo establecido también en el aludido artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras”.
Ello así, esta Corte debe ratificar lo explanado al inicio del presente análisis en el cual se precisa que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 146 establece que todos los cargos de la Administración pública son de carrera, a excepción de los cargos de libre nombramiento y remoción, los de elección popular, los contratados y contratadas, los obreros y obreras y los demás que la Ley determine.
En este sentido advierte esta Alzada, que en la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) no está excluida la posibilidad de que existan funcionarios catalogado, en principio y salvo prueba en contrario como funcionario de carrera, pero tampoco lo está de incluir a funcionarios de libre nombramiento y remoción, que por las características de las funciones que prestan y la confidencialidad de sus tareas, carecen de los beneficios de estabilidad propios de los funcionarios de carrera. [Vid sentencia dictada por esta Corte, en fecha 15 de octubre de 2008, número 2008-1822, caso: Nelly Josefina Urbina Rodríguez vs El Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria].
Ello así, esta Corte observa que el Juez a quo procedió a desaplicar por inconstitucional el Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, por considerar en su momento que era contrario al Texto Constitucional, lo cual ya demostró esta Corte que es incorrecto, por tanto, el Juzgado Superior no debió desaplicar su contenido, sino que ha debido examinar la documentación cursante en autos, y de no existir estos debió utilizar los instrumentos procesales que le otorga la legislación para requerirla, y así determinar si efectivamente la naturaleza del cargo ejercido por la querellante para el momento de su remoción, era de libre nombramiento y remoción, verificando de esta forma si la interpretación dada por la administración en el presente caso, se encontraba o no, ajustada a derecho, pues tal y como quedó antes explicado si bien la carrera es la regla y por ende se presume, tal situación no debe ser tomada a la ligera por el Administrador de Justicia, pues debe examinar minuciosamente el régimen legal que rige a cada caso en particular.
Ahora bien, advierte esta Corte que el artículo 273 del Decreto con Fuerza de Ley de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y los artículos 2 y 3 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), no contradice normas Constitucionales ni atenta contra la carrera, esto, en virtud del contenido del artículo 273 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras el cual señala que “Los empleados de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras tendrán el carácter de funcionarios públicos, y los derechos y obligaciones que les corresponden por tal condición […]”, se observa con claridad la verdadera intención del legislador de reconocer la carrera administrativa en pleno acatamiento de un mandato Constitucional, por lo tanto, se devela la errónea interpretación en la que incurrió el Juzgado Superior Sepimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, al desaplicar el contenido del estatuto funcionarial, incurriendo entonces en una infracción al orden público Constitucional, violando así, en opinión de este Órgano Jurisdiccional el criterio del Máximo Tribunal de la República, razón por la que resulta forzoso para esta Corte declarar CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte recurrida y, en consecuencia, ANULA el fallo apelado. Así se decide.
Revocado como ha sido el fallo apelado y conforme a lo previsto en el 244 del Código de Procedimiento Civil, esta Corte entra a conocer el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Edgar Joel Martínez Reyes en fecha 4 de octubre de 2007, contra la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, con la finalidad de obtener la nulidad del acto administrativo de remoción Nº SBIF-DSB-IO-GRH-13910 de fecha 2 de agosto de 2007, emanado de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), en el cual se separó al ciudadano recurrente del cargo de “Analista Integral de Recursos Humanos III” adscrito a la Unidad Técnica de Recursos Humanos de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras.
El 4 de octubre de 2007, el ciudadano Edgar Joel Martínez Reyes, asistido por los abogados Alexander Gallardo Pérez y Oscar Guillarte Hernández, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), en el cual expresó: i) la presunta inconstitucionalidad del Estatuto Funcionarial de (SUDEBAN) y ii) el vicio del falso supuesto de hecho y de derecho en el acto administrativo de remoción al calificar el cargo de “Analista Integral de Recursos Humanos III” como de libre nombramiento y remoción.
De la presunta inconstitucionalidad del Estatuto Funcionarial de (SUDEBAN)
Ahora bien, siendo que esta Corte ya analizó y resolvió el punto relativo a la desaplicación del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), considera este Órgano Jurisdiccional inoficioso pronunciarse sobre un punto ya decidido, por lo cual este Órgano Colegiado debe reproducir las consideraciones esgrimidas en las líneas previas del presente fallo. Así se decide.
Ello así, estima conveniente esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, entrar a conocer de los supuestos vicios de falso supuesto de hecho y de derecho del acto administrativo de remoción Nº SBIF-DSB-IO-GRH-13910 de fecha 2 de agosto de 2007, emanado de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), alegado por la parte recurrente.
Del vicio de Falso Supuesto, de hecho y de derecho.
En este sentido, la parte recurrente manifestó que en el acto de remoción la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, le atribuyó al cargo de “Analista Integral de Recursos Humanos III” una serie de actividades de manera genérica e indeterminada, que no son propias de un cargo de alto nivel o de confianza.
Asimismo, indicó que la Administración incurrió en falso supuesto tanto de hecho como de derecho, al pretender calificar el cargo de “Analista Integral de Recursos Humanos III” como de libre nombramiento y remoción, cuando no es cierto que ejerciera funciones de un cargo de alto nivel, como fue señalado en el acto recurrido.
En fecha 17 de enero de 2007, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia dictó sentencia N° 00042, [caso: Inspector General de Tribunales Vs. Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial], mediante la cual expuso con relación al falso supuesto de los actos administrativos, lo siguientes:
“En este sentido, es menester revisar la doctrina desarrollada por esta Sala respecto del concepto de falso supuesto, en sus dos manifestaciones, esto es, el falso supuesto de hecho que ha sido interpretado como un vicio que tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo, y el falso supuesto de derecho, que tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da a la norma un sentido que ésta no tiene. En ambos casos, se trata de un vicio que por afectar la causa del acto administrativo acarrea su nulidad”
Así, el falso supuesto de derecho se configura cuando, la Administración yerra en la aplicación de la norma constitucional, legal o sub-legal para su fundamentación, lo cual incide negativamente en la esfera jurídica de los destinatarios de dicha manifestación de la voluntad administrativa.
Visto el análisis del vicio alegado, esta Corte pasa a revisar la cualidad del recurrente dentro de (SUDEBAN) y por ende de la legalidad del acto de remoción y retiro.
En este sentido, el acto administrativo objeto de impugnación número SBIF-DSB-IO-GRH-13910 de fecha 2 de agosto de 2007, contentivo de la remoción del recurrente del cargo de “Analista Integral de Recursos Humánanos III”, adscrito a la Unidad Técnica de Recursos Humanos de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras., establecía lo siguiente:

“REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS
SBIF-DSB-IO-GRH-13901

Caracas, 2 AGO 2007.

Ciudadano
Edgar Joel Martínez Reyes
C.I. Nº 9.485.301
Presente.-

Me dirijo a usted en uso de las facultades conferidas en los artículos223 numeral 5 y 273 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley general de bancos y Otras Instituciones Financieras, en la oportunidad de notificarle su remoción del cargo de Analista Integral de Recursos Humanos III, adscrito administrativamente al Despacho de la Unidad Técnica de Recursos Humanos y funcionalmente a la Unidad de Investigación y Proyectos Especiales de la Gerencia de Recursos Humanos de esta Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) funcionario de libre nombramiento y remoción que ocupa un cargo de confianza con sujeción a lo dispuesto en los artículos 2 y 3 segundo aparte del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en concordancia con el artículo 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y en atención a las funciones que viene realizando que comprenden: Efectuar los procesos de selección cuando apliquen, según nivel; dirigir la aplicación de pruebas psicotécnicas a los candidatos, analizar los resultados y comunicarlos; proponer y orientar, con base a los resultados de las pruebas psicotécnicas aplicadas a los candidatos, estrategias que permitan ubicar fuentes de reclutamiento y determinar los candidatos más idóneos; diseñar y/o actualizar nuevos instrumentos para la evaluación del desempeño y período de prueba del capital humano de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras; evaluar el desempeño de los funcionarios, cuando aplique, según nivel; participar en el diseño de propuestas para la evaluación de rasgos organizacionales, según las necesidades de la Institución; planificar y programar el presupuesto global tentativo de costos parciales y totales, de cursos y programas de capacitación; planificar y programar cursos para la capacitación, estableciendo prioridades de acuerdo con las necesidades internas de los funcionarios de la SUDEBAN; crear normas, materiales de información, comunicación, interna y externa, que permitan ejecutar los cursos y programas de capacitación; informar los resultados del programa de capacitación al Gerente de Recursos Humanos; coordinar la detección de necesidades de capacitación de cada Unidad; elaborar y proponer el Plan General de Formación de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras; participar en la selección de las empresas didácticas y compañías consultoras, que serán contratadas para el desarrollo de las actividades de adiestramiento; diseñar y proponer estrategias para la replicación de información en las distintas Unidades, luego del adiestramiento; diseñar y analizar cargos/roles que permitan mantener actualizada la estructura de cargos de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras; detectar las necesidades de requerimientos de cargos/roles en las diferentes Unidades y efectuar entrevistas; coordinar los procesos de levantamiento de nuevos cargos/roles; participar en los procesos de valoración de nuevos cargos/roles; analizar y dar mantenimiento a la escala salarial de la Institución, en base a estudios de escenarios, considerando el presupuesto del Organismo; supervisar los flujos de los procesos necesarios para la elaboración y pago de la nómina de los empleados de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras; crear nuevas estrategias que permitan mantener un control eficaz y oportuno sobre los procesos de cálculo, elaboración y pago de la nómina de los empleados de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras; diseñar flujos de procesos para la creación y desarrollo de nuevos módulos en el Sistema Integral de Recursos Humanos; elaborar el Presupuesto de Gastos del Personal; participar en los procesos de planificación estratégica en la que se establecen los lineamientos generales para la elaboración de los planes en materia de recursos humanos, en función de los objetivos estratégicos de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras; diagnosticar los procesos de recursos humanos, analizando las variables internas y externas; planificar y programar las metas relacionadas con los sub-procesos de recursos humanos, partiendo del diagnóstico de la situación y de los objetivos estratégicos; elaborar planes funcionales, estableciendo los proyectos y acciones a ejecutar, en función de las metas identificadas; evaluar y establecer medidas correctivas, en caso de ser necesario, para solventar las posibles desviaciones en el cumplimiento de los planes funcionales de recursos humanos; apoyar en la coordinación global de los equipos de trabajo y en el desarrollo de investigaciones en el área; coordinar todo lo relacionado con la Intranet de Recursos Humanos y definir nuevas estrategias y líneas de acción con respecto a esta herramienta; control y manejo de la información de alto grado de confidencialidad de los Despachos de la Unidad Técnica de Recursos Humanos, de la Unidad de Investigación y Proyectos Especiales, y de la Gerencia de Recursos Humanos, en concordancia con lo dispuesto en el precitado artículo 21 en su encabezado de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En consecuencia según los razonamientos de hecho y de derecho precedentemente expuestos, está suficientemente demostrada su condición de funcionario de libre nombramiento y remoción, que ocupa un cargo calificado de confianza en el Despacho de la Unidad Técnica de Recursos Humanos de la Gerencia de Recursos Humanos aunado a la naturaleza fiscalización e inspección que caracteriza a la función pública de esta Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, a tenor de lo dispuesto en los referidos artículos 216 y 273 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras.
Así mismo le informo que una vez fue analizado su expediente de personal y no acreditado en el mismo su condición de funcionario de carrera, se produce su retiro del Organismo y consecuente incorporación al respectivo Registro de Elegibles conforme con lo dispuesto en el artículo 99 parágrafo segundo del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras.
Contra la presente decisión de conformidad con lo previsto en los artículos 451 y 456 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, podrá ejercer el Recurso de reconsideración dentro de los diez (10) días hábiles bancarios siguientes, contados a partir de la notificación del presente acto administrativo o ejercer el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial ante los Organismos Jurisdiccionales competentes dentro de los tres (3) meses, contados a partir de la notificación de la presente decisión de acuerdo con el artículo 94 de la precitada Ley del Estatuto de la Función Pública.

Trino A. Díaz
Superintendente.”
De lo transcrito ut supra advierte esta Corte que la Administración fundamentó el acto de remoción en los artículos 2 y 3 en su segundo aparte del Estatuto Funcionarial del referido Ente, así como el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. De igual forma, se desprende del acto administrativo impugnado que la remoción de la recurrente se produjó en virtud que el mismo era funcionario de confianza por las actividades que desempeñaba.
Ahora bien, en aras de resolver el presente punto estima esta Corte realizar ciertas consideraciones sobre los cargos de libre nombramiento y remoción y los cargos de carrera.
Advierte esta Corte que la doctrina ha señalado que los cargos de carrera son cargos que responden a una sujeción especial de dependencia con los altos jerarcas del Órgano de la Administración, dependencia que no sólo se vincula con el cumplimiento de un horario estricto, de forma diaria, sino con preciso apego a las directrices de un superior, es decir, efectuando una actividad subordinada para el cumplimiento de determinados fines o de un determinado servicio público. Aquellos en los cuales se requiere que se hayan sometido y aprobado el concurso público, así como el período de prueba. Con ello, se pretende alcanzar la eficiencia en la gestión administrativa, a través de ciertos instrumentos, los cuales sirven, para asegurar que el Estado cuente con los servidores apropiados (a través de los concursos y evaluaciones), y, para proteger al funcionario frente a la tentación autoritaria (la estabilidad). [Vid. Sentencia número 2008-1596, del 14 de agosto de 2008, caso: Oscar Alfonso Escalante Zambrano Vs. El Cabildo Metropolitano de Caracas; y sentencia número 2008-775, del 13 de mayo de 2008, caso: Perla Unzueta Hernando Vs. La Contraloría del Municipio Chacao del Estado Miranda; dictadas por esta Corte Segunda].
De igual forma, existen una serie de cargos para cuyo ejercicio no se requiere concurso público y que interactúan conforme a su libre arbitrio, manifestándose con autonomía funcional y administrativa, funcionarios que no están exentos de un régimen jurídico especial con deberes, derechos y obligaciones, pero su distinción respecto a los cargos de carrera lo constituye su muy limitada estabilidad, son los denominados cargos de libre nombramiento y remoción.
En este sentido, para determinar la naturaleza de un cargo, juzga acertado este Órgano Jurisdiccional, destacar que a través de la reiterada y pacífica jurisprudencia dictada por las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se ha precisado, que en principio podría, según el caso, ser suficiente que la norma que regula la materia funcionarial, determine cuáles cargos son de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, siendo posible también determinarlos mediante la evaluación de las funciones asignadas a un determinado cargo, resultando, en principio y salvo un mejor elemento probatorio, como medio de prueba idóneo para demostrar las funciones propias de un cargo en particular, y en consecuencia, establecer la naturaleza del mismo, el Registro de Información del Cargo o cualquier otro documento en que se reflejaran las funciones ejercidas por el funcionario y de las cuales se pudieran desprender la confianza del cargo desempeñado. [Vid. Sentencia Nº 2007-1731, de fecha 16 de octubre de 2007, caso: Luz Marina Hidalgo Briceño Vs. El Instituto Autónomo Dirección de Aeropuertos del Estado Lara (Iadal), dictada por esta Corte Segunda].
Ello así, al igual que la competencia de los órganos, las funciones inherentes a los cargos son irrenunciables, es decir de obligatorio ejercicio para los titulares de los mismos e inmodificables, salvo a través de los procedimientos y las autoridades previstos al efecto, so pena de que queden insatisfechos los objetivos, metas, planes y compromisos de gestión de la Administración Pública como entidad garante y protector de los Intereses generales de la sociedad.
Así las cosas, esta Corte solicitó mediante auto para mejor proveer signado bajo el Número 2011-0283 de fecha 9 de Marzo de 2011, el Manual o Registro de Información de Cargos donde aparezcan cuáles son las funciones que corresponden a tal cargo o cualquier documento del cual se desprendan las funciones ejercidas por el recurrente en el cargo de “Analista Integral de Recursos Humanos III.
Asimismo en procura de una tutela judicial efectiva, en fecha 23 de marzo de 2011, se notifico al ciudadano Edgar Joel Martínez Reyes en su carácter de querellante, a los fines de que tuviera conocimiento de dicho requerimiento, para si así lo quisiera impugnara la información presentada por el querellado, impugnación que no práctico.
Ahora bien, en fecha 7 de abril de 2011, la parte recurrida en acatamiento del auto dictado por este Órgano Jurisdiccional consignó el Manual de Descriptivo del Cargo de “Analista Integral de Recursos Humanos III”, certificado como copia fiel y exacta del original, el cual reposa en los archivos de la Oficina de Recursos Humanos, por la ciudadana María José Ocando Correa, en su condición de Gerente de Recursos Humanos de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, según Resolución Nº 430.09 de fecha 22 de septiembre de 2009, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.284 de fecha 14 de octubre de 2009.
Visto lo anterior, el referido manual ostenta la presunción de legalidad correspondiente, por lo cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, le otorga pleno valor probatorio.
Siendo así, se denota del referido Manual Descriptivo del Cargo que cursa en los folios 126 al 134 del expediente judicial, que el cargo desempeñado por el recurrente tenía como objetivo principal:
“El Analista Integral de Recursos Humanos III participa en el desarrollo de actividades de alta complejidad asociadas a los diferentes subprocesos de Recursos Humanos y apoya los procesos de planificación, coordinación, investigación y asesoría en esta materia dentro de la Gerencia de Recursos Humanos de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras.”
Asimismo, en el referido Manual constan las actividades realizadas y desempeñadas por el Analista Integral de Recursos Humanos III, las cuales son:
“Elaborar las propuesta del gasto de personal en materia inherente a las funciones atribuidas, para que sea incorporada en la formulación del presupuesto por la Unidad de Investigaciones y Proyectos Especiales, que es la responsable de realizar la estimación respectiva.
Elaborar las bases técnicas para la contratación y/o adquisición de bienes o servicios en materia de administración de personal.
Participar en el desarrollo de proyectos para el diagnostico de la situación actual de la Gerencia de recursos Humanos.
Planificar y programar el presupuesto global tentativo de costos parciales y totales, de recursos y programas de adiestramiento y capacitación.
Participar en los procesos de valoración de nuevos cargos/roles.
Analizar y dar mantenimiento a la escala salarial de la Institución, en base a estudios de escenarios, considerando el presupuesto de la Institución.
Controlar y hacer seguimiento a las actividades relacionadas con la administración de los procesos de registro, control, nomina, beneficios socioeconómicos y pagos por conceptos de indemnización al personal egresado de la Institución.
Diseñar nuevas estrategias que permitan mantener un control eficaz y oportuno sobre los procesos de cálculo, elaboración y pago de nomina de los empleados de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras.
Planificar, controlar y ejecutar los pagos por concepto de las soluciones de préstamos y anticipos, relativos al fideicomiso por Prestaciones de Antigüedad del personal que labora en este Organismo.
Revisar el cuadre de nómina, quincenal y mensualmente, con el propósito de verificar que todos los movimientos de personal se hayan cargado en forma correcta.
Supervisar el desarrollo de los procesos asociados al Programa SANE (Sistema de Autoliquidación Nacional de Empresas)
Diseñar nuevas estrategias que permitan mantener un control eficaz y oportuno sobre los procesos de cálculo, elaboración y desarrollo de los distintos planes y beneficios socioeconómicos para los empleados de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras.
Planificar y ejecutar los proyectos relacionados con la responsabilidad social del Organismo.
Revisar y elaborar la facturación, de la renovación y los movimientos de altas y bajas de las pólizas colectivas de seguro (Vida, Accidentes Personales y H.C.M.)”.(Subrayado de esta Corte).
De los medios probatorios citados se advierten la gran cantidad de funciones inherentes al cargo de Analista Integral de Recursos Humanos III en las que se puede resaltar la “Elaborar las propuesta del gasto de personal, Participar en el desarrollo de proyectos, Planificar y programar el presupuesto global tentativo de costos, Planificar, controlar y ejecutar los pagos por concepto de las soluciones de préstamos y anticipos, Revisar y elaborar la facturación, de la renovación y los movimientos de altas y bajas de las pólizas colectivas de seguro ”. Tales funciones que llevan consigo, controles y seguimiento e inclusive la participación en los procesos de planificación, organización, dirección y control, para la toma decisiones que permitan desarrollar los planes estratégicos trazados para el área de Recursos Humanos.
Evidenciándose la confidencialidad de tales funciones, la cual conlleva a la toma de decisiones de trascendencia y establece procedimientos para su área, los cuales tienen influencia directa en la calidad o cantidad de los resultados, en la inspección ejecución y elaboración de propuestas, siendo responsable del manejo de la información confidencial o clasificada de la institución que requiera dentro de área funcional.
Finalmente, tenemos que el ciudadano Edgar Joel Martínez Reyes, desempeñaba igualmente funciones de supervisión, término que debe ser analizada tomando en cuenta la definición prevista en el Diccionario de la Real Academia Española la cual refiere a “Ejercer la inspección superior en los trabajos realizados por otro”. En razón de ello, vemos pues, que la función supervisar supone sustancialmente la labor de inspeccionar la cual se encuentra comprendida igualmente en lo previsto en los artículos 2 y 3 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras y asimismo, en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dentro de las funciones que deben desplegar los funcionarios que ocupan cargos de confianza.
En tal sentido, previo al análisis de la funciones del cargo de Analista Integral de Recursos Humanos, apreciación global e integral de los instrumentos, resulta claro para esta Corte que las mismas requieren un alto grado de confidencialidad ya que, realizaba estudios y análisis en materia de inspección, así como asesoría dentro de la Gerencia de Recursos Humanos.
Es evidente entonces, para este Órgano Jurisdiccional que tales funciones están revestidas de un grado de confianza considerable, en virtud de las labores de confidencialidad desarrolladas en el cargo de “Analista Integral de Recursos Humanos III”.
En este sentido, luego de un análisis exhaustivo de las funciones correspondientes al cargo de “Analista Integral de Recursos Humanos III” es evidente que comportan el manejo de información confidencial y, toma de decisiones, a criterio de esta Corte, tales tareas encuadran dentro de los cargos señalados como de confianza, y en consecuencia en lo previsto en el artículo 3 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y de igual forma por remisión del artículo 2 del Estatuto el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En consecuencia, este Juzgador ha podido constatar que el recurrente desempeñaba funciones propias de un cargo de confianza, para el momento de su remoción, por lo tanto, se desestima el argumento de falso supuesto de hecho y de derecho realizado por la representación judicial de la parte recurrente. Pues, a criterio de este Órgano Jurisdiccional la Administración analizó correctamente tanto de los hechos como del derecho, razón por lo cual se desestima el argumento esgrimido por la parte recurrente, y en consecuencia declara válido el acto administrativo Nº SBIF-DSB-IO-GRH-13901, de fecha 2 de agosto de 2007, emanado de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), razón por la cual se declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.
VI
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley:
1-. Se declara COMPETENTE para conocer el recurso de apelación interpuesto en fecha 9 de abril de 2008 por la parte querellada, contra la decisión dictada el 7 de abril de 2008 por el Juzgado Superior Séptimo en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta por el abogado Alexander Gallardo Pérez y Oscar Guilarte Hernández, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 48.398 y 48.301, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano EDGAR JOEL MARTÍNEZ REYES, titular de la cédula de identidad N° 9.485.901, contra la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN).
2-. CON LUGAR la apelación interpuesta.
3-. ANULA el fallo objeto de impugnación, y conociendo del fondo del presente asunto:
4.- Declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veinticuatro (24) días del mes de octubre del año dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

Exp. Nº AP42-R-2008-001187
ASV/50
En fecha _________________ ( ) de __________________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _____________________.
La Secretaria Accidental.