TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE Nº AP42-R-2008-001439
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El 9 de septiembre de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio Nº 1239 de fecha 25 de julio de 2008, emanado del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes del Estado Monagas con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur-Oriental, a través del cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano CARLOS ANDRÉS REQUENA AVILA, titular de la cédula de identidad Nº 11.212.517, debidamente asistido por la abogada Rita Katiuska Martínez Campos, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 54.848, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL ESTADO MONAGAS.
Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto el día 16 de julio de 2008 por el abogado Carlos Martínez Orta, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 57.926, actuando con el carácter de apoderado judicial del Municipio Libertador del Estado Monagas, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 9 de julio del mismo año, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta.
En fecha 25 de septiembre de 2008, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y se designó ponente al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL. Asimismo, se dejó constancia que una vez vencidos los seis (06) días continuos que se le concedieron como término de la distancia, se daría inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentó su apelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 6 de noviembre de 2008, vencido como se encontraba el lapso fijado en el auto de fecha 25 de septiembre del mismo año, a los fines previstos en el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el día 25 de septiembre de 2008, exclusive, fecha en la cual se dio cuenta del recibo del presente expediente en esta Corte, hasta el día 27 de octubre de 2008, inclusive, fecha en la cual concluyó la relación de la causa; dejándose constancia de los días que hayan transcurridos como término de distancia, y remitir el expediente al ciudadano Juez ponente, a los fines de dictar la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, la Secretaría de este Órgano Jurisdiccional certificó que “[…] desde el día veinticinco (25) de septiembre de dos mil ocho (2008), hasta el día primero (1º) de octubre de dos mil ocho (2008), inclusive, transcurrieron seis (06) días continuos correspondientes a los días 26, 27, 28, 29 y 30 de septiembre de 2008 y 1º de octubre de 2008, relativos al término de la distancia. Asimismo, se deja constancia que desde el día dos (02) de octubre de dos mil ocho (2008), fecha en la cual se inició el lapso de fundamentación a la apelación hasta el día veintisiete (27) de octubre de dos mil ocho (2008),ambos inclusive, fecha en la cual concluyó el mismo, transcurrieron quince (15) días de despacho, correspondientes a los días 02, 06, 07, 08, 09, 13, 14, 15, 16, 17, 20, 21, 22, 23 y 27 de octubre de 2008 […]”.
En fecha 21 de noviembre de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente.
En fecha 10 de diciembre de 2008, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dictó decisión Nº 2008-02302 mediante la cual declaró la nulidad parcial del auto emitido por [ese] Órgano Jurisdiccional el día 25 de septiembre del mismo año, únicamente en lo relativo al inicio de la relación de la causa, así como la nulidad de todas las actuaciones procesales suscitadas con posterioridad al mismo. Asimismo, repuso la causa al estado de que se notificara a las partes para que se diera inicio a la relación de la causa, contado a partir de la última notificación, contemplada en el aparte 18 y siguientes del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 19 de marzo de 2009, la abogada Zoraida Josefina Ufre, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 58.871, actuando en representación del Municipio Libertador del Estado Monagas, consignó diligencia mediante la cual se dio por notificada de la decisión dictada por esta Corte el día 10 de diciembre de 2008. Asimismo, consignó copia certificada del poder que acredita su representación.
En fecha 1º de julio de 2009, se recibió de la referida abogada, diligencia a través de la cual solicitó se ordenara librar la notificación al Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios Libertador, Sotillo y Uracoa de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Sede en Temblador Municipio Libertador del Estado Monagas, para la debida notificación del ciudadano Síndico Procurador del Municipio Libertador, de la parte querellante y al Presidente del Concejo Municipal del Municipio Libertador.
En fecha 30 de septiembre y 14 de diciembre de 2009, la apoderada judicial del Municipio Libertador del Estado Monagas, ratificó la diligencia de fecha 1º de julio del mismo año.
En fecha 18 de enero de 2010, se ordenó notificar a la parte recurrente, así como al ciudadano Síndico Procurador del Municipio Libertador del Estado Monagas de la decisión dictada por esta Corte el día 10 de diciembre de 2008. Ahora bien, por cuanto éstos se encontraban domiciliados en el Estado Monagas, de conformidad con lo previsto en el artículo 234 del Código de Procedimiento Civil, se ordenó comisionar al Juzgado de los Municipios Libertador, Sotillo y Uracoa de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, a los fines que realizara todas las diligencias necesarias relacionadas con las referidas notificaciones.
En esa misma fecha, se libró boleta de notificación de la parte recurrente, así como los oficios números CSCA-2010-000091 y CSCA-2010-000092, respectivamente.
En fecha 28 de enero de 2010, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional dejó constancia del envió de la comisión dirigida al Juez de los Municipios Libertador, Sotillo y Uracoa de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas.
En fecha 3 de mayo de 2010, se recibió del Juzgado de los Municipios Libertador, Sotillo y Uracoa de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, oficio Nº 2930-70 de fecha 6 de abril del mismo año, anexo al cual remitió las resultas de la Comisión librada por esta Corte el día18 de enero de 2010.
En fecha 12 de mayo de 2010, se ordenó agregar a los autos las resultas consignadas; y al constatar que no constaba en el expediente la notificación de la parte recurrente, en consecuencia, se ordenó su notificación, y por cuanto el mismo se encontraba domiciliado en el Estado Monagas, de conformidad con lo previsto en el artículo 234 del Código de Procedimiento Civil, se ordenó comisionar al Juzgado de los Municipios Sotillo, Libertador y Uracoa de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, a los fines que practicara la respectiva notificación.
En esa misma fecha, se libró la boleta de notificación y el oficio Nº CSCCA-2010-001596.
En fecha 10 de junio de 2010, el Alguacil de Corte dejó constancia del envió de la comisión dirigida al Juez de los Municipios Libertador, Sotillo y Uracoa de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas.
En fecha 21 de marzo de 2011, se recibió oficio Nº 2930-280 de fecha 13 de diciembre de 2010, emanado del Juzgado de los Municipios Libertador, Sotillo y Uracoa de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, anexo al cual remitió las resultas de la Comisión librada por esta Corte el 12 de mayo de 2010.
En fecha 20 de junio de 2011, se ordenó agregar a los autos las resultas consignadas.
En fecha 14 de julio de 2011, la abogada Zoraida Josefina Ufre, en su condición de apoderada judicial del Municipio Libertador del Estado Monagas, consignó escrito de fundamentación a la apelación.
En fecha 19 de septiembre de 2011, vencido el lapso de contestación a la fundamentación de la apelación, se ordenó remitir el presente expediente al Juez ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a los fines de dictar la decisión correspondiente, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 d la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 26 de septiembre de 2011, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
Realizado el análisis correspondiente de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a pronunciarse sobre la apelación interpuesta, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 22 de enero de 2008, el abogado Carlos Requena, actuando con el carácter de Concejal del Municipio Libertador del Estado Monagas, debidamente asistido por la abogada Rita Katiuska Martínez Campos, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Indicó que “[…] [es] empleado público del Municipio Libertador del Estado Monagas, situación [esa] que se generó cuando mediante el proceso electoral celebrado en fecha 07 de agosto del año 2005, fu[e] electo Concejal del indicado Municipio, tomando posesión de [sus] funciones en fecha 15 de agosto del año 2005 de manera regular y continua hasta la presente fecha […]” (Corchetes de esta Corte).
Expuso que “[…] desde el 15 de agosto del 2005 hasta la presente fecha, empe[zó] a ejercer las funciones de manera regular y continua como Concejal del Municipio Libertador del estado [sic] Monagas, por ante la Cámara Municipal con sede en la Alcaldía del Municipio Libertador, devengando para el año 2005, unos emolumentos mensuales con ocasión de la cancelación del servicio por ejercer la Función Pública para lo cual fu[e] electo, la cantidad de Dos [sic] Millones [sic] de Bolívares [sic] (2.000.000,00 Bs.) Dos [sic] Mil [sic] Bolívares [sic] Fuertes [sic] (2.000,00 Bs. F); Para el año 2006 la cantidad de Tres [sic] Millones [sic] de Bolívares [sic] (3.000.000,00 Bs.) Tres [sic] Mil [sic] Bolívares [sic] Fuertes [sic] (3.000,00 Bs. F); y para el año 2007, la cantidad de Cuatro [sic] Millones [sic] de Bolívares [sic] (4.000.000,00 Bs.), Cuatro [sic] Mil [sic] Bolívares [sic] Fuertes [sic] (4.000,00 Bs. F), manteniéndose hasta la actual fecha […]” (Corchetes de esta Corte y negritas del original).
Destacó que “[…] desde el inicio de la función púbica conjuntamente con los seis (6) concejales que conforman el Cuerpo Legislativo Municipal, [han] efectuados [sic] varias reuniones con la Autoridad Ejecutiva del Municipio Libertador, con la finalidad de que [les] sean cancelados el bono vacacional y bono de fin de año de los años 2005, 2006 y 2007, beneficios [esos] que [les] corresponden en contraprestación a la realización de [sus] funciones públicas, las cuales en [su] caso particular han sido realizadas de manera regular y continua hasta la presente fecha, todo ello bajo la protección de lo establecido en el Artículo 2 de la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios en concordancia con lo tipificado en los artículos 24 y 25 de la Ley del Estatuto de la Función Pública […]” (Corchetes, subrayado y resaltado del original).
Que “[…] fue tan sólo en el año 2006 que el ciudadano Alcalde Dr. Libne David Ylarraza, le transfirió al Concejo Municipal del Municipio Libertador el crédito adicional para la cancelación del bono vacacional y bono de fin de año a concejales correspondiente al concepto reclamado pero únicamente para hacer efectivo el pago de los indicados beneficios correspondiente al año 2006, quedando pendiente las cantidades adeudadas de los años 2005 y 2007 […]; sin embargo hasta la presente fecha se [le] adeuda el bono de Fin de año 2005 y 2007, así como el Bono Vacacional del años 2007 -aún cuando [han] celebrados [sic] de solicitud de créditos adicionales para el pago de lo adecuado sin que hasta la presente fecha el ciudadano alcalde y presidente del Concejo hayan dado respuesta al mismo-, el cual [le] correspond[ían] por así establecerlo [sic] el Articulo [sic] 2 de la Ley Organiza [sic] de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios con amparo al Principio de Intangibilidad tipificado en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela […]” (Corchetes de esta Corte y resaltado del original).
En tal sentido, adujo que “[…] los indicados beneficios laborales de carácter legal deber[ían] ser calculados de conformidad con lo tipificado en los artículos 24 y 25 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y sobre la base de los emolumentos que discrimin[ó] anteriormente por un año, los cuales percib[ió] y sig[ue] percibiendo de manera mensual con ocasión a la cancelación del servicio por ejercer la Función Pública para lo cual fu[e] electo de manera regular y continua desde del 15 de Agosto [sic] de 20056 hasta la presente fecha, por cuanto la función pública concluy[ó] en el año 2009 por ser un cargo de elección popular que contempla un período constitucional en el ejercicio de las funciones de cuatro (4) años […]” (Corchetes de esta Corte).
Fundamentó su pretensión “[…] de conformidad con lo establecido en el Articulo [sic] 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela […], el articulo [sic] 2 de la Ley Orgánica de Emolumentos para altos Funcionario y Funcionarias de los estados [sic] y Municipios […] en concordancia con lo tipificado en los Artículos [sic] 24 y 25 de la Ley del Estatuto de la Función Pública […]” (Corchetes de esta Corte).
Que “[…] [a]demás de la cancelación de las cantidades señaladas por concepto de Bono Vacacional y fin de año, solicit[ó] el pago de los intereses de mora que se hayan generados [sic] hasta que el presente recurso se encontr[ara] definitivamente firme, así como el pago que por conceptos de honorarios Profesionales [sic] de asistencias o representación jurídica se generen, igualmente la condenatoria en costas” (Corchetes de esta Corte).
Finalmente, solicitó que se “[…] admit[iera] la presente demanda de cobro de bolívares por concepto de Bono Vacacional y Bono de fin de año con lo demás pronunciamientos de Ley solicitados, declarándola con lugar y en consecuencia orden[e] a la Alcaldía del Municipio Libertador y al Concejo Municipal del Municipio Libertador [le] cancel[e] la cantidad de VEINTITRES MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE CON NOVENTA Y SEIS CENTIMOS [sic] DE BOLIVARES [sic] FUERTES (23.999,96 BS. F), mas [sic] los intereses de mora que se han generado desde le [sic] fecha en que se concibi[ó] el derecho demandado hasta la fecha […] en que la decisión de fondo que recaiga en el presente recurso quede definitivamente firme, así como también los honorarios profesionales a que haya lugar” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original).
II
DEL FALLO APELADO
Mediante sentencia de fecha 9 de julio de 2008, Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes del Estado Monagas con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur-Oriental, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, basándose en las siguientes consideraciones:
“[…] Establece la Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 93 que corresponderá a los Tribunales Contencioso Administrativo Funcionarial, conocer las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes la Administración Pública.
Así mismo establece dicha Ley en su Disposición Transitoria Primera, dispone:
[...Omissis...]
Estando involucrados en la querella un derecho reconocido en la Ley del Estatuto la Función Pública y que deriva de la relación funcionarial, no cabe duda para [ese] juzgador, que el Tribunal competente para conocer de dicho asunto es el Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil Bienes, de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, por ejercer su competencia territorial en los Estados Monagas y Delta Amacuro, razón por la cual recibe la competencia que le ha sido declinada y así se decide.
De la Excepción de Inadmisibilidad
Alegó la recurrida en la contestación y en la audiencia definitiva, la causal de inadmisibilidad por caducidad, ya que el actor reclama la cancelación de dos conceptos de los años 2005, y 2007, mas [sic] sin embargo la querella fue introducida en fecha 22 de enero de 2008, por lo que hay caducidad de la acción, por haber sido intentada fuera de lapso, de conformidad con el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que establece un lapso preclusivo de tres meses para intentarla.
A los fines de pronunciarse sobre esta excepción de inadmisibilidad, observa el Tribunal, que la recurrida, en su escrito de contestación, señaló que desde el 15 de agosto de 2005 hasta la presente fecha, la parte actora, ejerce las funciones de manera regular y continua como concejal del Municipio Libertador del estado Monagas, y que además señala que la Alcaldía del Municipio Libertador, ha adoptado el criterio sostenido por la Contraloría General de la República, en relación al pago de bono vacacional y de fin de año, en lo referente a las remuneración [sic] de los concejales o concejalas en un dictamen dictado al respecto, concluyendo que tal remuneración consiste en la percepción de una dieta.
De ambos argumentos debe señalar el tribunal lo siguiente:
[...Omissis...]
De manera tal, que cuando el derecho está sometido a la caducidad el lapso de vigencia es fatal y es debido a esa fatalidad del lapso, que debe haber una precisión del momento en el cual comienza para determinar exactamente el momento en que fenece el derecho, sometido a esa decadencia o caducidad. El artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, supone un hecho o un acto administrativo, del cual deba partir a contarse el lapso de caducidad, sin embargo, de la manifestación espontánea de la recurrida, conviene que en el año 2006, el Alcalde transfirió al Concejo Municipal, el Crédito Adicional para la cancelación de dichos conceptos correspondientes al año 2006, donde no consta en autos ninguna solicitud del recurrente de los demás años, ni una negativa de la Administración de cancelarlos, por lo que se desprende a favor del querellante, que no ha comenzado ningún lapso de caducidad, por no haberse producido un hecho o un acto determinado, confirmándose esta posición, de la afirmación de la recurrida de que la Administración pública municipal ha adoptado el criterio de la Contraloría General de la República, pero tal adopción ha sido de manera pasiva, por que [sic] nunca ha habido un pronunciamiento expreso, del que pueda deducirse la posible lesión de un derecho del recurrente, ahora que, el recurrente en conocimiento de la posición de la Contraloría General de la República, hayan acudido al Tribunal, aún dentro de su permanencia del ejercicio del cargo que ejerce, para reclamar por esta vía la determinación sobre la consideración del derecho que reclama.
Tendremos que, si no ha habido un momento preciso que pueda establecerse como el inicio del lapso de decadencia del derecho del recurrente, mal puede establecerse que ese lapso haya vencido, por lo que debe el tribunal en consideración a los anteriores criterios, desechar la excepción de inadmisibilidad propuesta y así se decide.
Del Derecho que tiene Reclamante Sobre Los Conceptos Reclamados
La negativa de la Administración, se basa exclusivamente en el argumento de que el reclamante devenga es una dieta por el ejercicio de sus funciones, por lo que [ese] Tribunal debe señalar lo siguiente:
Como se dijo, a pesar de haber cancelado el año 2006, la recurrida alega que existe un dictamen de la Contraloría General de la República que señala que los Concejales devengan es una ‘dieta’ , pero además tal dictamen, que corre inserto en los autos a los folios 283 al 291 de la primera pieza del expediente, les fija ciertas pautas para el pago de emolumentos y establece que no puede desprenderse del análisis de las normas que rigen la materia que les corresponda a los concejales ningún otro beneficio como bonificaciones de fin de año y bono vacacional a los que alude la Ley Orgánica De Emolumentos Para Los Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios. En relación a ese aspecto debe decirse que tal dictamen no es vinculante para [ese] Tribunal y por tanto se aparta de sus afirmaciones y además observa que el articulo [sic] 79 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal establece que ‘La Ley orgánica que rige la materia prevé la modalidad y limite de las remuneraciones que corresponden por el desempeño de la función publica [sic] de Alcalde o Alcaldesa, de Concejales o Concejalas y de los miembros de las juntas parroquiales…’ , por lo que la Ley que rige a estos funcionarios municipales (Ley Orgánica del Poder Público Municipal) remitió a la Ley Orgánica de Emolumentos para los Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, entre los que se encuentran los concejales, la regulación sobre el sistema de remuneración que le corresponde y, disintiendo de dicho dictamen, no puede concluirse que por el señalamiento de unas disposiciones que contienen una especie de sanción administrativa excepcional, como son las del último aparte del articulo 35 y el numeral 21 del artículo 95 del Ley Orgánica del Poder Publico Municipal, que llama a esta remuneración ‘dieta’ se pueda concluir, que los concejales reciben por principio, una “dieta” en el sentido que entendió la Contraloría General de la República y no una remuneración en el sentido que la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia interpretó, sobre el concepto de emolumentos cuando determinó, además, lo siguiente:
[...Omissis...]
En consecuencia, al estar sometidos los concejales en el aspecto de la fijación de su remuneración a la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios y así mismo al estar asimilado, el concepto de emolumentos al concepto de salario en el sentido expresado por la Ley Orgánica del Trabajo, no nos queda la menor duda, de que en la interpretación realizada por la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia antes referida, existe una identidad entre ambos conceptos.
Ahora bien, en el concepto de salario antes señalado y por tanto en el concepto de emolumentos, se incluye que el mismo, es decir, el emolumento, debe percibirse con ocasión de la prestación del servicio y es por ello que hay que señalar que, en el caso de los concejales la remuneración, emolumento, o “dieta” que recibe lo hacen con ocasión de la prestación de sus servicios, al ejercer las funciones públicas para las cuales fue electo, siendo ésta la forma en que el recurrente recibe su remuneración, ya que así lo alega y es convenido por la Administración. Sin embargo, y dentro del régimen de las excepciones, nada obsta para que si en algún momento, no cumpliere esas determinadas funciones de las que está investido y que le generan derechos y obligaciones, se le suspenda tal emolumento, ‘dieta’ o remuneración que se le otorga como contraprestación al cumplimiento y realización del ejercicio de sus funciones, lo cual no es otra cosa que, la prestación de un servicio de función pública, siempre y cuando esa percepción sea realizada de manera regular y continua, tal como se dijo que lo había demostrado el recurrente. En este sentido, ni la excepción, ni la denominación de ‘dieta’ que establece el ordinal 21 del articulo [sic] 95 de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal, respecto de la remuneración que reciben los concejales, servirá para determinar que tal percepción se hace por un concepto distinto al de emolumento o remuneración, en el sentido que lo definió la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la ya referida sentencia N° 800 del 29 de marzo del 2006, antes trascrita, por lo que el tribunal acogerá el criterio, que también el concejal recurrente devenga una remuneración, entendida en el sentido señalado en la mencionada sentencia, ya que en el caso de autos, donde no fue discutido el hecho de que la percepción de tales emolumentos fuera esporádica o continua, y al no discutirse y estar fijados como un monto mensual a devengar por los concejales, se entenderá que lo recibió de manera continua, regular y permanente, tal como lo reconoce la recurrida, entendiéndose como una consecuencia de la realización de sus funciones, lo cual lo equipara al concepto de salario antes señalado, por llenar los requisitos que se exigen para tener a una retribución como salario.
Determinado lo anterior, debe señalarse que respecto del Bono Vacacional y del Bono de Fin de Año, la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, reconoce que los concejales teniendo derecho al bono vacacional y al bono de fin de año, lo cual ciertamente se desprende de lo establecido en el articulo [sic] 2 de dicha ley, al señalar que los limites que establece esta ley excluye a la bonificación de fin de año y bono vacacional, a los cuales tienen derecho todos los funcionarios públicos regulados por esta ley, entendiéndose que la cualidad de funcionario público de los Concejales, deviene del contenido del artículo 79 de la ley Orgánica del Poder Público Municipal, que remite a la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios de los Estados y Municipios ‘la modalidad y el límite de las remuneraciones que correspondan por el desempeño de la función pública de alcalde o alcaldesa, de los concejales o concejalas...’ […] y al realizar [ese] señalamiento la ley orgánica señalada, que regula a los concejales, les está reconociendo el derecho que tienen a percibir, tanto la bonificación de fin de año como el bono vacacional.
En [ese] aspecto la posición del Tribunal se enmarca dentro de lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 830 de fecha 07 de mayo de 2.004, en la cual señaló:
[...Omissis...]
Ahora bien, para el cálculo de lo correspondiente por concepto de bono vacacional y bono de fin de año, tendremos que remontarnos a lo establecido en esa ley general del funcionario público que es la Ley del Estatuto de la Función Publica [sic], aplicándola desde su entrada en vigencia el contenido de los articulo 24 y 25 para la realización del cálculo de tales conceptos, que en el caso del bono vacacional será de 40 días y en caso del bono de fin de año será de 90 días. Así se decide.
De lo Reclamado
El recurrente reclama el pago del bono de fin de año del 2005 y 2007 y el bono vacacional del año 2007 y además los intereses de mora, el pago de honorarios profesionales y condenatoria en costas, por lo que el Tribunal pasa a determinar o no la procedencia de lo solicitado.
Debe dejar claramente establecido el Tribunal, a los fines de establecer los montos reclamados, los salarios base de cálculos, serán los que fueron alegados por el recurrente y convenidos por la administración en la contestación, la cantidad de Bs.f. 2.000,00 en el año 2005, la cantidad de Bs.f. 3.000,00 en el año 2006 y la cantidad de Bs.f. 4.000,00 en el año 2007.
Respecto al bono de fin de año, reclama el recurrente en primer le sean cancelados para el año 2005, la cantidad de 2.666,00, Bs.f; y para el año 2007, la cantidad de 15.999,96 Bs.f., a razón de 120 días por año, según la negociación colectiva. Sin embargo será aplicable al caso de autos, el artículo 25 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo 90 días por año de bono de fin de año.
Se observa que el querellante en el año 2005, devengaba la cantidad de Bs.F. 2.000,00, mensual, desde su ingreso el 07 de agosto del 2005, por lo que deberá ser prorrateado en orden a los 4 meses efectivamente laborados, correspondiéndole la cantidad Bs.F. 1.999, 98, y en el año 2007 devengaba la cantidad de Bs.F. 4.000,00, por lo que le corresponde la cantidad de Bs.F. 11.999,99, teniendo derecho a percibir por [ese] concepto, la cantidad de TRECE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES FUERTES CON 97/100 (Bs.F. 13.999,97 Bs.) Así se decide.
Respecto del bono vacacional y en consideración de los salarios que quedaron anteriormente establecido, por aplicación analógica del artículo 24 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el querellante tienen derecho a un bono vacacional de 40 días.
Ahora bien, reclama el querellante que le adeudan el bono vacacional del año 2007, correspondiendo la cantidad de CINCO MIL TRESCIENTOS TREINTA Y TRES BOLÍVARES FUERTES CON 32/100 (Bs.F. 5.333,32), monto que es acordado por el Tribunal y que la administración, le adeuda al querellante por [ese] concepto.
Unidos los conceptos acordados, tendremos que le corresponden al querellante, la cantidad de DIECINUEVE MIL TRESCIENTOS TREINTA Y TRES BOLÍVARES FUERTES CON 31/100 (Bs.F.19.333, 31), por concepto de bono de fin de año, relativo a los años 2005, al 2007 y bono vacacional del año 2007. Así se decide.
El cobro de interese y corrección monetaria no tiene aplicabilidad en el presente caso, pues los montos aplicados no corresponde ni a salario, ni podía la Administración proceder a su pago cuando existía una recomendación de la Contraloría General de la República que lo impedía. Así mismo, se niega la condenatoria de pagos de honorarios profesionales, por cuanto en [ese] tipo de recursos, no será procedente la condenatoria en costa del Municipio. Así se decide” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del fallo apelado).
III
FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 14 de julio de 2011, la abogada Josefina Ufre, actuando con el carácter de apoderada judicial del Municipio Libertador del Estado Monagas, fundamentó ante esta Corte la apelación ejercida, con base en las siguientes consideraciones:
Señaló que “[…] aún cuando el Alcalde del Municipio Libertador del estado Monagas, de manera personal es conteste lo reclamado por el concejal resulta procedente, sólo reconoc[ió] el pago o remuneración a los Concejales, de acuerdo a la normativa prevista en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y conforme a la modalidad y limite previsto en la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios de los estados y Municipios” (Corchetes de esta Corte).
Destacó que “[…] tal razonamiento del ciudadano Alcalde no es personal, por cuanto se [vió] en la obligatoriedad de acatar el criterio sostenido por la Contraloría General de la República, en relación al pago del bono vacacional y de fin de año, al señalar, la máxima institución fiscalizadora del País, en su condición de órgano rector del Sistema Nacional de Control, algunos aspectos en lo referente a las remuneraciones de no sólo de los Concejales o Concejalas, sino también de los miembros de la Junta parroquiales, específicamente al analices de lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, al indicar la modalidad y el límite de las remuneraciones que correspondan por el desempeño de la función pública de alcalde o alcaldesa, de los Concejales o concejalas y, de los miembros de las Juntas Parroquiales, cuando señaló mediante dictamen que el sistema de remuneración de los demás funcionarios del respectivo municipio deberá ser compatible con aquéllas y sostenible para las finanzas municipales. En [ese] caso, la Ley Orgánica que rige la materia es la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios” (Corchetes de esta Corte y resaltado del original).
Que “[…] a criterio del órgano contralor y el cual es acatado por la recurrida únicamente por respecto a la orden emitida, dej[ó] claro que la remuneración de los Concejales por el desempeño de su función de gestión pública o servidor público, esta [sic] sujeta a la eventualidad de la celebración de la sesión y efectiva asistencia del edil (hecho [ese] que no fue demostrado en la presente causa), lo que indic[ó] que el legislador en ningún caso consideró pertinente establecer pagos en forma fija y periódica, que origin[ó] el pago o percepción de una dieta. En virtud de ello, la Contraloría General de la República aclaró que no es posible que los Concejales perciban remuneraciones distintas a la percepción de dietas, y por ende, debe entenderse que los límites establecidos en la Ley Orgánica de Emolumentos aluden a dicha categoría de remuneración, de la cual no puede desprenderse ningún otro beneficio o percepción adicional, tales corno las bonificaciones de fin de año, aguinaldos y el bono vacacional, a los que alude la Ley mencionada” (Corchetes, subrayado y resaltado del original).
Manifestó que por lo antes expuesto es que “[…] el ciudadano Alcalde del Municipio Libertador [tenía] importantes razones para rechazar el pedimento alegado por la recurrente en relación al pago del bono vacacional y bono de fin de año, por cuanto, habiendo una recomendación de la Contraloría General de la República donde estim[ó] la no procedencia del pago aquí reclamado, resulta lógico concluir que el ciudadano alcalde como máxima autoridad del Poder Ejecutivo del Municipio deb[ió] de desechar el pedimento y continuar con la defensa del Ente Municipal” (Corchetes de esta Corte).
Finalmente, solicitó que se declarara con lugar la apelación interpuesta, en consecuencia, se revocara el fallo apelado.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
-De la competencia
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
Declarada como ha sido la competencia de esta Corte pasa de seguidas a conocer el presente recurso de apelación interpuesto por la abogada Zoraida Josefina Ufre, actuando con el carácter de apoderada judicial del Municipio Libertador del Estado Monagas, contra la sentencia dictada en fecha 9 de julio de 2008, por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur-Oriental, mediante el cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Carlos Andrés Requena Avila.
Ahora bien, el iudex a quo en la sentencia recurrida indicó que “[…] la negativa de la Administración, se basa exclusivamente en el argumento de que el reclamante devenga es una dieta por el ejercicio de sus funciones […]”, agregó que, “[…] a pesar de haber cancelado el año 2006, la recurrida alega que existe un dictamen de la Contraloría General de la República que señala que los Concejales devengan es una ‘dieta’ pero además de tal dictamen […] les fija ciertas pautas para el pago de emolumento y establece que no les corresponda a los concejales ningún otro beneficio como las bonificaciones de fin de año y bono vacacional a los que alude la Ley Orgánica De Emolumento Para Los Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios En relación a ese aspecto debe decirse que tal dictamen no es vinculante para [ese] Tribunal […]” [Corchetes de esta Corte].
Igualmente señaló que “[…] no puede concluirse que por el señalamiento de unas disposiciones que contienen una especie de sanción administrativa excepcional, como son las del último aparte del articulo 35 y el numeral 21 del artículo 95 del Ley Orgánica del Poder Publico Municipal, que llama a esta remuneración ‘dieta’ se pueda concluir, que los concejales reciben por principio, una “dieta” en el sentido que entendió la Contraloría General de la República y no una remuneración en el sentido que la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia interpretó, sobre el concepto de emolumentos,[…]. En consecuencia, al estar sometidos los concejales en el aspecto de la fijación de su remuneración a la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios y así mismo al estar asimilado, el concepto de emolumentos al concepto de salario en el sentido expresado por la Ley Orgánica del Trabajo, no nos queda la menor duda, de que en la interpretación realizada por la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia antes referida, existe una identidad entre ambos conceptos […]”.
Por su parte la representación judicial de la hoy recurrente en su escrito de fundamentación manifestó que “[…] aún cuando el Alcalde del Municipio Libertador del estado Monagas, de manera personal es conteste lo reclamado por el concejal resulta procedente, sólo reconoc[ió] el pago o remuneración a los Concejales, de acuerdo a la normativa prevista en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y conforme a la modalidad y limite previsto en la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios de los estados [sic] y Municipios”
Agregó que “[…] tal razonamiento del ciudadano Alcalde no es personal, por cuanto se [vió] en la obligatoriedad de acatar el criterio sostenido por la Contraloría General de la República, en relación al pago del bono vacacional y de fin de año […] al indicar la modalidad y el límite de las remuneraciones que correspondan por el desempeño de la función pública de alcalde o alcaldesa, de los Concejales o concejalas y, de los miembros de las Juntas Parroquiales, cuando señaló mediante dictamen que el sistema de remuneración de los demás funcionarios del respectivo municipio deberá ser compatible con aquéllas y sostenible para las finanzas municipales. En [ese] caso, la Ley Orgánica que rige la materia es la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios”.[Corchetes de esta Corte].
Que “[…] a criterio del órgano contralor y el cual es acatado por la recurrida únicamente por respecto a la orden emitida, dej[ó] claro que la remuneración de los Concejales por el desempeño de su función de gestión pública o servidor público, esta [sic] sujeta a la eventualidad de la celebración de la sesión y efectiva asistencia del edil (hecho este que no fue demostrado en la presente causa), lo que indic[ó] que el legislador en ningún caso consideró pertinente establecer pagos en forma fija y periódica, que origin[ó] el pago o percepción de una dieta. En virtud de ello, la Contraloría General de la República aclaró que no es posible que los Concejales perciban remuneraciones distintas a la percepción de dietas, y por ende, debe entenderse que los límites establecidos en la Ley Orgánica de Emolumentos aluden a dicha categoría de remuneración, de la cual no puede desprenderse ningún otro beneficio o percepción adicional, tales corno las bonificaciones de fin de año, aguinaldos y el bono vacacional, a los que alude la Ley mencionada” (Corchetes, subrayado y resaltado del original).
Manifestó que por lo antes expuesto es que “[…] el ciudadano Alcalde del Municipio Libertador [tenía] importantes razones para rechazar el pedimento alegado por la recurrente en relación al pago del bono vacacional y bono de fin de año, por cuanto, habiendo una recomendación de la Contraloría General de la República donde estim[ó] la no procedencia del pago aquí reclamado […]” (Corchetes de esta Corte).
Así las cosas, conforme a los planteamiento sostenidos por la apoderada judicial del Municipio Libertador del Estado Monagas, se evidencia que no se denunció vicio alguno en el fallo apelado, básicamente circunscribió sus alegatos a sostener que al existir un dictamen de la Contraloría General de la República donde estima la improcedencia del pago de lo reclamado, aunado a que la remuneración de los concejales por el desempeño de su función de gestión pública, consultiva y de evaluación de la gestión municipal en sus respectivos ámbitos territoriales, consistía en la percepción de una dieta ante la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Monagas.
-Punto previo
Vistos el planteamiento realizado por la parte apelante, esta Corte debe previamente señalar que una de las principales actividades del Estado la constituye el control jurídico, el cual está dirigido a establecer la concordancia con la Ley de la actividad de los particulares, tal es la finalidad de la jurisdicción ordinaria; pero ese control también puede dirigirse a la vigilancia de la actividad jurídica de los mismos funcionarios del Estado, entre los cuales se hallan los jueces. Dentro de la jurisdicción ordinaria, la apelación tiene como fin realizar en una segunda instancia, el mismo control de la actividad jurídica de los particulares, cumplido por el tribunal de la causa. Se trata de la misma controversia cuyo conocimiento pasa, en los límites del agravio, al Juez superior (Vid. Sentencia Número 2007-1217 de fecha 12 de julio de 2007, caso: Daisy García contra Gobernación de Miranda).
Es así, como los medios de gravamen, como la apelación, están dirigidos a proporcionar una nueva oportunidad de control de la actividad de los particulares, en tanto que las acciones de impugnación, del tipo de casación, se dirigen al control jurídico de la actividad de los jueces. Con base a tales premisas, la doctrina ha clasificado los medios de impugnación, distinguiendo entre los medios de gravamen (recursos ordinarios) y acciones de impugnación (recursos extraordinarios). En unos y otros es necesario que la decisión cuestionada haya ocasionado un gravamen a quien la interpone, pero en el medio de gravamen el perjuicio que ocasiona el fallo provoca, indefectiblemente, la sustitución del proveimiento impugnado por uno emanado del juez llamado a conocer del recurso.
En este aspecto, debe señalarse que la apelación, como medio de gravamen típico, está relacionada con el principio de doble grado de jurisdicción, el cual supone que la decisión sucesiva de la controversia en dos instancias tiene mayor probabilidades de alcanzar la justicia, la cual como es sabido se constituye como el fin último del proceso. De tal forma, al apelar se insta una nueva decisión, provocándose que la autoridad jurisdiccional superior examine la misma controversia, delimitada por la pretensión deducida en el libelo de la demanda y por lo expuesto en la respectiva contestación; de su lado, las acciones de impugnación no se sustentan en el derecho a obtener una nueva sentencia sobre la misma pretensión, sino en el derecho a obtener la anulación de una sentencia por determinados vicios de forma o de fondo.
Así pues, que con la apelación se busca una completa revisión de la controversia y no sólo del fallo cuestionado. No obstante, conviene clarificar que a este respecto existen limitaciones, entre las cuales vale mencionar que al apelante le está vedado el pretender establecer nuevos hechos, nunca discutidos, o variar los ya planteados, cambiando por tanto los extremos de la litis; sin embargo, sí se encuentra posibilitado de argüir fundamentos de derecho, incluso no esgrimidos en primera instancia, pero relacionados con los mismos hechos. En otros términos, pueden sumarse argumentaciones jurídicas, mas no pueden cambiarse las circunstancias fácticas del asunto a ser revisado por el tribunal de alzada.
Conforme a lo expuesto y, aun cuando resulta evidente para esta Corte señalar, que si bien la forma en que la apoderada judicial del Municipio querellado formuló sus planteamientos en el escrito de fundamentación de la apelación no resultó ser la más adecuada, sin embargo, de acuerdo a los lineamientos dispuestos en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, según los cuales la obtención de la justicia debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales, dicha imperfección no debe constituirse en un impedimento para que se analice el sustrato de la controversia aquí tratada, más cuando, de los propios argumentos esgrimidos, surge la clara disconformidad con el fallo apelado, así lo manifestó la representación judicial del Municipio querellado, al señalar que “[…] el ciudadano Alcalde del Municipio Libertador [tenía] importantes razones para rechazar el pedimento alegado por la recurrente en relación al pago del bono vacacional y bono de fin de año, por cuanto, habiendo una recomendación de la Contraloría General de la República donde estim[ó] la no procedencia del pago aquí reclamado […]”. Por lo que considera la Corte que la misma sí cumple con los extremos exigidos, en el sentido de que expresó su disconformidad con la sentencia proferida por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes de Circunscripción Judicial del Estado Monagas, con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Oriental. Así se declara.
-De la Apelación Interpuesta.
Partiendo de lo expuesto anteriormente, evidencia esta Alzada que el caso sub iudice se circunscribe a determinar si al ciudadano Carlos Andrés Requena Avila, en el desempeño del cargo de Concejal del Municipio Libertador del Estado Monagas, le correspondía en contraprestación a la realización de sus funciones bono vacacional y bono de fin de año de los años 2005-2006-2007.
De la misma manera, advierte esta Instancia Jurisdiccional que no es un hecho controvertido que el ciudadano Carlos Andrés Requena Avila, fue electo mediante voto popular, en fecha 7 de agosto de 2005 por un período constitucional de cuatro (4) años, es decir para el período 2005-2009, como Concejal del Municipio Libertador del Estado Monagas, tomando posesión del cargo desde el 15 de agosto de 2005 (Vid folio cinco (5) del expediente judicial).
Cabe precisar que la Ley vigente para el momento en que el querellante fue elegido como Concejal del Municipio Libertador del Estado Monagas, era la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.204 de fecha 8 de junio de 2005, la cual dispuso en su artículo 92, que “La función legislativa del Municipio corresponde al Concejo Municipal integrado por los concejales o concejalas electos o electas en la forma determinada en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la ley respectiva […]”.
Del artículo ut supra, se evidencia que los Concejales detentan cargos de elección popular, que por su naturaleza y por mandato del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se encuentran excluidos tanto del régimen jurídico aplicable a los funcionarios públicos de carrera, como a los trabajadores que en virtud de un contrato prestan servicio a la Administración Pública y se rigen por la Ley Orgánica del Trabajo.
En este sentido, el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé:
“Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley (…)”. (Resaltado de esta Corte).
Ahora bien, en lo relativo a las remuneraciones de los Concejales, conveniente destacar lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Número 38.204 del 8 de junio de 2005, cuyo tenor es el siguiente:
“Artículo 79: La ley orgánica que rige la materia prevé la modalidad y el límite de las remuneraciones que correspondan por el desempeño de la función pública de alcalde o alcaldesa, de los concejales o concejalas y, de los miembros de las juntas parroquiales. El sistema de remuneración de los demás funcionarios del respectivo Municipio deberá ser compatible con aquéllas y sostenible para las finanzas municipales”.
Asimismo, el último aparte del artículo 35 y, el numeral 21 del artículo 95 de la Ley Orgánica en comento, son del siguiente tenor:
“Artículo 35. La parroquia tendrá facultades de gestión, consultivas y de evaluación de la gestión municipal en sus respectivos ámbitos territoriales, en los términos y alcances que se señale en la ordenanza respectiva.
[…omissis…]
La no presentación de la memoria y cuenta en forma organizada y pública por parte del miembro de la Junta Parroquial, tendrá como consecuencia inmediata suspensión de la 13 hasta tanto cumplan con este deber”.

“Artículo 95. Son deberes y atribuciones del Concejo Municipal:
[…omissis…]
21. Los concejales y concejalas deberán presentar dentro del primer trimestre del ejerció fiscal respectivo, de manera organizada y pública a los electores de la jurisdicción correspondiente, la rendición de su gestión legislativa y política del año inmediatamente anterior, en caso contrario, se le suspenderá la dieta hasta su presentación” (Subrayado de esta Corte).
De las disposiciones normativas parcialmente transcritas señaló este Órgano Jurisdiccional en la sentencia Nº 2008-1230 de fecha 3 de julio 2008, caso: Omar Antonio Arteaga contra el Municipio Juan José Mora del Estado Carabobo, que la remuneración de los Concejales o Concejalas, por el desempeño de la función edilicia, y de los miembros de las Juntas Parroquiales, consistirá en la percepción de una dieta, la cual está sujeta entre otros, a la asistencia a las correspondientes sesiones del Concejo Municipal y/o Comisiones; y cuyos límites se fijan en atención de lo previsto en la Ley Orgánica que rige la materia, que en el presente caso alude a la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, cuyo objeto consiste en fijar los límites máximos y mínimos de los emolumentos que devenguen, entre otros, los altos funcionarios de las Entidades Distritales y Municipales, entre los cuales, se encuentran los Concejales de los Municipios y demás altos funcionarios de la Administración Pública municipal.
De acuerdo con lo pautado en las normas antes mencionadas, la percepción de la dieta, además de quedar sujeta a la eventualidad de la celebración de la sesión y efectiva asistencia del edilicio, puede perderse si el Concejal se ausenta, antes de finalizar ésta sin la aprobación del Presidente, lo que indica que en ningún caso el legislador consideró pertinente establecer tales pagos en forma fija y periódica.
Es decir, que la asistencia a las sesiones de Cámara es una actividad propia de los Concejales que conforman el cuerpo edilicio de un Municipio o Distrito, la cual debe ser cumplida en el ejercicio de sus funciones, como servidores públicos, debiendo percibir la remuneración prevista en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, y conforme a la modalidad y límite previsto en la Ley Orgánica que rige la materia.
De esta forma, se evidencia la existencia de una remuneración o retribución distinta del concepto sueldo, entendido éste como todo ingreso, provecho o ventaja que el funcionario público perciba en forma fija, regular y periódica, equiparable al concepto de salario previsto en la Ley Orgánica del Trabajo. Tal conclusión se reafirma con la naturaleza electiva y el carácter no permanente del cargo que ejercen los ediles, quienes no se encuentran sometidos a un determinado horario de trabajo, por lo que no están vinculados al Municipio laboralmente.
Sobre este particular, este Órgano Colegiado mediante Sentencia Nº 2007-1386 del 26 de julio de 2007 caso: Pedro José Perdomo vs. Municipio Iribarren del Estado Lara, estableció la distinción entre los conceptos de “dieta” y “salario” en los términos siguientes:
“(…) En tal sentido, esta Corte considera pertinente analizar lo que se debe entender por dieta y por salario, a los fines de su distinción; señalando al efecto que la dieta, es el pago que por mandato de la Ley perciben ciertos funcionarios de la Administración Pública en el ejercicio de una función o cargo, la cual sólo se hará efectiva, siempre y cuando conste su asistencia personal a las sesiones de la Cámara o Junta a la que pertenezcan y para la cual hayan sido electos; por el contrario el salario es la remuneración, provecho o contraprestación que reciben los trabajadores con motivo de la prestación de un servicio regular y permanente, en virtud de una relación laboral, y previa celebración de un contrato de trabajo, de acuerdo a lo establecido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.
(…omissis…)
Al respecto, [ese] Órgano Jurisdiccional Colegiado considera oportuno determinar cuáles son las características que posee la dieta y en tal sentido observa:
1) Es por naturaleza una obligación pecuniaria condicionada, ya que sólo se genera en virtud de la asistencia personal del funcionario a la sesión; 2) No es un pago permanente sino que varia mensualmente, de acuerdo a la asistencia personal a la sesión; 3) No es objeto de deducciones; 4) Es susceptible de suspensión inmediata, en el caso particular previsto en el artículo 35 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal; 5) No establece, crea, ni mantiene una relación de subordinación ni de jerarquía en relación al órgano que la pagó y el funcionario que la percibe; 6) No se genera en caso de inasistencia del funcionario a la sesión respectiva; 7) Es el pago típico que realizan los órganos colegiados, generalmente deliberantes (legisladores) pero no pueden ser catalogados como tal.
Por consiguiente, en el caso de marras, mal podría el recurrente alegar que la dieta que percibía por concepto de la labor que el realizaba como Miembro de la Junta Parroquial ‘Rómulo Betancourt’, era un salario y mucho menos que el mismo generaba o da lugar al pago de prestaciones sociales” (Resaltado del original).
Así pues, se colige de la sentencia reseñada ut supra que, la dieta, supone el pago que por mandato de la Ley perciben ciertos funcionarios de la Administración Pública en el ejercicio de una función o cargo, la cual sólo se hace efectiva, en tanto su asistencia personal a las sesiones de la Cámara o Junta a la que pertenezcan, para la cual hayan sido electos; mientras que, el salario es la remuneración, provecho o contraprestación que perciben los trabajadores con motivo de la prestación de un servicio regular y permanente, en virtud de una relación laboral, y previa celebración de un contrato de trabajo, de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica del Trabajo. (Vid. Sentencia Nº 2008-1488 de fecha 6 de octubre de 2010, caso: José Gaudencio Figueroa contra Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Monagas)
De tal modo, verificada como ha sido por esta Corte la distinción entre salario y dieta, y asumiendo que la remuneración que perciben los concejales se circunscribe a una dieta, es de significar que sus límites deberán fijarse en atención de lo previsto en la Ley Orgánica que rige la materia, que en el presente caso, es la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, cuyo objeto contemplado en su artículo 1° prevé:
“(…) fijar los límites máximos y mínimos de los emolumentos que devenguen los gobernadores o gobernadoras, los legisladores o las legisladores de los consejos legislativos, el alcalde o alcaldesa del Distrito Metropolitano de Caracas, de lo demás distritos metropolitanos y municipios; los concejales o concejalas del Cabildo Metropolitano de Caracas, de los distritos y municipios; los miembros de las juntas parroquiales y demás altos funcionarios de la administración pública estadal, distrital y municipal”.
En conclusión, estima esta Corte conforme a las disposiciones contempladas en el nuevo régimen municipal, y tal como lo ha dejado sentado en casos similares al de autos, no es dable que los Concejales perciban remuneraciones distintas a la percepción de las aludidas “dietas”, y por ende, debe entenderse, que los límites establecidos en la Ley Orgánica de Emolumentos, aluden a dicha categoría de remuneración, de la cual no puede desprenderse ningún otro beneficio o percepción adicional, tales como las bonificaciones de fin de año, aguinaldos y el bono vacacional, a los que alude la Ley mencionada, derechos que surgen como consecuencia de una relación de carácter laboral. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2008-1493 de fecha 4 de febrero de 2009, caso: Rosalía González, y sentencia Nº 2008-1488 de fecha 6 de octubre de 2010, caso: José Figueroa, ambos contra la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Monagas).
Vale destacar, que los Órganos y Entes de la Administración Pública en cualquiera de sus niveles, deben sujetarse estrictamente a las normas constitucionales y legales que definen sus atribuciones, siendo nulas aquellas actuaciones que no acaten el “principio de legalidad” o “principio restrictivo de la competencia”, previsto en el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual a su vez deriva del principio del Estado de Derecho, que supone la sujeción de los órganos del Poder Público a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico.
Por lo que, siguiendo la perspectiva antes adoptada, dado que los Concejales tienen la condición de ejercer un cargo electivo regulado en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, no cabe duda para esta Corte en razón al aludido principio de legalidad, que al no prever ésta, normas acerca del derecho al pago de los beneficios antes mencionados, ni contener disposición alguna que permita inferir tal posibilidad; no resulta dable, a falta de disposiciones expresas, aplicar, como normas supletorias, las previsiones que sobre la materia contiene la Ley del Trabajo, por cuanto del análisis anteriormente expuesto se evidencia que no corresponden a los Concejales los derechos allí consagrados.
En virtud de todo lo expuesto, mal puede esta Corte otorgar al querellante, los beneficios previstos en el artículo 2 de la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, relativos a la bonificación de fin de año y el bono vacacional, en tanto: i) éste no puede ser considerado funcionario público de carrera; ii) el mismo no devenga sueldo sino sólo dietas; y iii) tales conceptos van dirigidos a los “empleados” del respectivo Estado o Municipio y, tal como se concluyó supra, el querellante no detentó la condición de empleado ni percibió sueldo alguno durante el desempeño de sus funciones (Vid. sentencias de esta Corte Nº 2010-701 de fecha 24 de mayo de 2010, caso: Marcos Vicente Morillo y sentencia Nº 2008-1488 de fecha 6 de octubre de 2010 caso: José Figueroa ambos contra el Municipio Libertador del Estado Monagas).
Con fundamento de lo precedentemente expuesto, como ya ha dejado establecido este Órgano Jurisdiccional en casos análogos al de marras, se insiste que los Concejales detentan cargos de elección popular, por lo que están excluidos del régimen jurídico aplicable a los funcionarios de carrera, así como del régimen aplicable a los trabajadores que en razón de un contrato prestan sus servicios a la Administración, y que debido a su condición detentan una dieta, la cual -tal como ya se declaró-, no puede ser equiparada al concepto de “salario” y por ende no puede pretenderse que genere el pago de prestaciones sociales. Así se establece.
Así las cosas, resulta forzoso para esta Alzada declarar CON LUGAR el recurso de apelación intentado en fecha 16 de julio de 2008, por la representación judicial del Municipio querellado y REVOCAR la sentencia dictada en fecha 9 de julio de 2008 por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido. En consecuencia, se declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación interpuesto el 16 de julio de 2008 por el abogado Carlos Martínez Orta, en su condición de representante judicial de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL ESTADO MONAGAS, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes del Estado Monagas con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur-Oriental el 9 de julio de 2008, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano CARLOS ANDRÉS REQUENA AVILA, contra el referido Municipio.
2.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3.- REVOCA el fallo apelado.
4.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.
Publíquese y regístrese. Remítase el presente expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veinticuatro (24) días del mes de octubre de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIAVANEGAS
Exp. N° AP42-R-2008-001439
ASV/8
En fecha ________________ ( ) de ___________________de dos mil once (2011), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _____________________.

La Secretaria Accidental.