TSJ Regiones - Decisión

Expediente Nº AP42-R-2011-000797
Juez Ponente: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
En fecha 1° de julio de 2011, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió el Oficio Nº 0792-11 de fecha 27 de junio de 2011, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada Isamir González Niño, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 124.455, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana MARY EDDY CONTRERAS COLMENARES, titular de la cédula de identidad N° 8.099.885, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
Tal remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 27 de junio de 2011, mediante el cual el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, oyó en ambos efectos las apelaciones interpuestas en fechas 30 de mayo de 2011 y 7 de junio 2011, por las partes, contra la sentencia de fecha 24 de mayo de 2011, proferida por el referido Juzgado mediante la cual declaró parcialmente con lugar el presente recurso interpuesto.
En fecha 11 de julio de 2011, se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y por auto de la misma fecha, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; se designó ponente al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para fundamentar la apelación.
En fecha 21 de julio de 2011, la abogada Isamir González Niño, antes identificada, consignó escrito de fundamentación a la apelación.
El 27 de julio de 2011, el abogado Luis Estevanot, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 91.955, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrida, consignó escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 28 julio de 2011, la Secretaria de esta Corte dejó constancia que se abrió el lapso de 5 días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.
El 4 de agosto de 2011, la Secretaria de este Órgano Jurisdiccional dejó constancia que en esa misma fecha venció el lapso de 5 días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.
En esa misma fecha, la abogada Aurelyn Espinoza, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 98.544, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte recurrida, consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación relacionada con el presente asunto.
El 8 de agosto de 2011, esta Corte dictó auto mediante el cual dejó constancia que vencido como se encontraba el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación y de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.
El 11 de agosto de 2011, se pasó el presente expediente al ciudadano Juez ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL.
Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Mediante escrito presentado en fecha 30 de octubre de 2008, por los abogados Alexis Pinto D’ascoli y Gustavo Urdaneta Troconis, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 12.322 y 19.591, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la parte recurrente interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial, con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
La parte recurrente indicó que según “[…] la Trayectoria Laboral de la funcionaria, la misma comenzó a prestar sus servicios en la Dirección de Desarrollo Social, de la Alcaldía del Municipio Sucre el 01 de octubre de 2002, con el cargo de Asistente de Servicio Social, en fecha 01/01/2004 fue ascendida al cargo de Coordinador de Programas de Formación, como se evidencia de Trayectoria Laboral […], pero en la actualidad ostenta el cargo de Asistente de Formación Inicial”.
Manifestó que “[…] desde el año 2004, la funcionaria ha venido ejerciendo en forma eficiente y responsable sus labores como Coordinador de Programa de Formación, en la Dirección de Desarrollo Social, es importante destacar que la funcionaria en la actualidad aun ejerce las funciones inherentes a dicho cargo, pero es el caso que sin previa información y sin que se le hiciera alguna notificación, o existiera de su parte algún acuerdo, de manera informal y por vía de hecho (sin base legal), el 06 de octubre de 2010, cuando le hacen entrega de una Constancia de Trabajo, […] la funcionaria se percató que en dicha Constancia le cambian el cargo que ostenta pasándola a un cargo de inferior rango y remuneración; materializándose de ese modo una desmejora en cuanto al cargo que ostentaba y la remuneración que devengaba como Coordinador de Programas de Formación, ello sin darle explicación alguna y sin realizar algún acto administrativo pertinente para asignarle a otro cargo, en el cual ella conviniera, es decir, por vía de hecho y violentando todos sus derechos como funcionaria de carrera, la colocan como Asistente de Formación Inicial, en consecuencia la Alcaldía de Sucre, decidió asignarle el Cargo de Asistente de Formación Inicial, afectando así sus derechos funcionariales que con esfuerzo, trabajo constante y responsable se ha ganado, ello sucede en la fecha antes señalada, esto es, a partir del 06 de octubre de 2010, cuando [su] representada por vía de hecho tiene conocimiento de tal evento” [Subrayado y negrillas del original] [Corchetes de esta Corte].
Esgrimió que “[la] desmejora aludida por vía de hecho se realizó sin notificarla formalmente en los términos establecidos en el articulo [sic] 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y sin mediar un procedimiento administrativo que diere lugar a ello, mediante el cual se le permitiera ejercer su derecho a la defensa, establecido en el artículo 49 de [su] Carta Magna, e igualmente violando de [esa] manera el debido proceso al que tienen derecho todos los ciudadanos, consagrado en el artículo 257 ejusdem, y desarrollado en el artículo 19 ordinal 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que da lugar a la nulidad absoluta del acto que por vía de hecho, desmejoró a [su] representado y que impugn[ó] en [esa] oportunidad, en virtud que no está en manos de la administración [sic] disponer de sus derechos de manera arbitraria sin rendir cuentas ni permitir la defensa de los administrados de tales agravios”.
Indicó que “[…] la desmejora de la cual ha sido victima [sic] la querellante en su cargo ha tenido como consecuencia directa la desmejora en su remuneración, ello es así, que en la actualidad su Sueldo Básico Bs. 1.896,00 más las primas y otros beneficios. Pero es el caso que desde el mes de junio de 2010, como Coordinador de Programas de Formación a la funcionaria le corresponde un sueldo básico mensual de Bs. 3.318,00; más las primas y demás conceptos, ello significa una diferencia en sueldo básico de Bs.1.422,00 mensuales, por lo que con ésta disminución arbitraria de cargo del cual la funcionaria ha sido victima [sic] también se vio desmejorada en el salario mensual que debía devengar, de acuerdo al principio que establece, ‘a trabajo igual, igual salario’, lo que significa a cargo, igual salario, ello de conformidad con los artículos 23 y 54 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que denunci[ó] vulnerados, según los cuales, los funcionarios públicos tendrán derecho a percibir las remuneraciones correspondientes al cargo que desempeñen, […] en cuyo caso la Alcaldía, incurre en violación de los artículos antes citados, al no cumplir con la funcionaria Mary Contreras, respecto a esos particulares”.
Solicitó que “[…] se declare la nulidad del acto que por vía de hecho desmejora a [su] representada al asignarle por vía de hecho el cargo de Asistente de Formación Inicial y en consecuencia sea restituida a su cargo como Coordinador de Programas de Formación y así restituirle su derechos Constitucionales y funcionariales previstos en los artículos 23 y 4 de la Ley de Estatuto de la Función Pública que denunci[ó] vulnerados; tal nulidad la fundament[ó] en el artículos [sic] 19 numeral cuarto de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el artículo 20 ejusdem”.
Finalmente, consideró que “[…] como consecuencia de ello sea restituida [su] poderdante Coordinador de Programas de Formación, con todos los derechos que ello implica incluyendo el pago del salario correspondiente a dicho cargo y los demás emolumentos que perciben los funcionarios con [ese] cargo en la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, ello desde el mes de junio de 2010; hasta la oportunidad en que efectivamente sea restituida a su cargo original. En consecuencia declarada con lugar la presente querella, solicit[ó] [al] juzgado le ordene a la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, pagarle a [su] representada; 1°. Las diferencias de sueldo desde el 01/06/2010 hasta la oportunidad en que la querellada le satisfaga el pago. 2°.- Las diferencias que se generen por la incidencia que dichas diferencias tienen en los conceptos vacaciones, Bono vacacional, bonificación de fin de año y los otros conceptos sean de carácter legal o contractual; 3°.- Las compensaciones, viáticos, y cualquiera otras Prestaciones pecuniarias o de otra índole que reciban los Coordinadores de Programas de Formación desde el 01/06/2010 hasta la oportunidad en que la querellada satisfaga dichos pagos”.

II
FALLO APELADO
El 24 de mayo de 2011, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, sobre la base de las siguientes consideraciones:
En cuanto al punto previo, señaló en referencia:
“[…] la caducidad de la acción alegada por la parte querellada, y al respecto se evidencia que si bien es cierto que fue en fecha 16 de marzo de 2010 cuando se vio reflejado en los recibos de pago el cambio de nomenclatura del cargo, no se puede desprender de ello que la querellante haya tenido conocimiento de dicha modificación en esa fecha, lo cual la parte querellada no pudo demostrar consignando prueba fundamental de tal afirmación, razón por la que se desecha tal alegato y se toma como cierto que la actora tuvo conocimiento de dicho cambio en fecha 06 de octubre de 2010 (fecha de expedición de la Constancia de Trabajo que corre al folio 7 de la Pieza I del expediente judicial), y así se decide.
Por lo que se refiere a la desmejora en la remuneración alegada por la parte querellante, [ese] Juzgado observ[ó] que se desprende de los autos las nóminas de la Dirección de Desarrollo Social de la Alcaldía del Municipio Sucre, correspondiente desde el mes de enero del año 2010 hasta enero del año 2011 (folios 91 al 943 de la Pieza I del expediente judicial), de las cuales se evidencia que no hubo desmejora alguna, por cuanto puede observarse que la remuneración que posee actualmente según Trayectoria Laboral (folio 3 de la Pieza II del expediente judicial), es superior a la que venía devengando en el cargo de Coordinador de Programas de Formación, razón por la cual se declara improcedente el vicio denunciado por la parte actora, relativo a la desmejora en su remuneración, y así se decide.
En lo que atañe a la vía de hecho alegada por la parte querellante, por cuanto denuncia que no hubo notificación formal de acuerdo a los términos establecidos en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y ya que no hubo procedimiento administrativo que diere lugar a ello a través del cual se le permitiera ejercer su derecho a la defensa establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, e igualmente violando el debido proceso consagrado en el artículo 257 ejusdem y desarrollado en el artículo 19 ordinal 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. A tal efecto se considera necesario invocar el contenido de la sentencia Nº 2008-2202 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 27 de noviembre de 2008 […].
[…Omissis…]
[…] efectivamente sí hubo vía de hecho denunciada, ya que no constan en autos los elementos probatorios por los cuales la Administración mediante un acto formal, fundamentado y motivado haya notificado a la hoy querellante de la supresión o cambio en la denominación del cargo, ni tampoco notificación alguna a la querellante de las modificaciones en la nómina. Ahora bien, es preciso resaltar que [ese] Órgano Jurisdiccional a través de auto para mejor proveer requirió al Ente querellado, tal como se verifica del folio 946 de la Pieza I del expediente judicial, la documentación relacionada con la supresión o cambio en la denominación del cargo que la querellante ostentaba antes de serle modificado el cargo. Recibiéndose respuesta en fecha 07 de abril de 2011 mediante oficio Nº 754 suscrito en el mismo año por la Directora de Personal (ver folio 2 Pieza II del expediente judicial), sin que en dicha comunicación se haga referencia al procedimiento seguido para la supresión o cambio en la denominación del cargo, ni tampoco se acompañaron los documentos pertinentes en los cuales se fundamente la referida supresión, de allí que la actuación material desplegada por el Ente querellado incide de manera negativa en la esfera jurídica de la actora, sin que la Administración haya probado que siguió el procedimiento legalmente establecido a los efectos del cambio en la denominación del cargo, mas aún cuando de los autos se desprende que hoy en día aún en la estructura de cargos y en la nómina del Ente recurrido, existen cargos con la denominación de Coordinador (ver folios 253, 254, 259, 267, 273, 282, 283, 287, 295, 302, 769, 776, 790, 859, 860, entre otros), lo que conlleva a la violación del debido procedimiento administrativo y como consecuencia de ello a la ilegalidad de la actuación desplegada por el Ente Público querellado, y así se decide”.
Finalmente, el Juzgado de Instancia declaró “[…] PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por la abogada Isamir González Niño, en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana MARY EDDY CONTRERAS COLMENARES, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO MIRANDA.
SEGUNDO: Se declar[ó] la ILEGALIDAD de la actuación material (vía de hecho), y como consecuencia de ello se lo ORDENA al Ente querellado restituirle en el cargo de Coordinador de Programas de Formación” [Corchetes de esta Corte].
III
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN PRESENTADO POR LA PARTE RECURRENTE
En fecha 21 de julio de 2011, la abogada Isamir González Niño, antes identificada, actuando en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana Mary Eddy Contreras Colmenares, interpuso escrito de fundamentación de la apelación con base en los argumentos de hechos y de derecho esbozados a continuación:
Adujo que “[…] el tribunal [sic] a quo pudo evidenciar la vía de hecho denunciada pero a su decir no pudo constatar la desmejora en el sueldo devengado por la funcionaria por lo que [su] recurso de apelación se circunscribe solo a la improcedencia declarada por el tribunal en cuanto a la desmejora en el sueldo devengado por [su] representada como consecuencia de la vía de hecho denunciada y que fue declarada con lugar por el tribunal [sic] de Primera Instancia”. [Corchetes de la Corte].
Arguyó que “[…] en la actualidad [su] representada percibe un Sueldo Básico Mensual de Bs. 1.896,00 más las primas y otros beneficios. Pero es el caso que se desprende de las nóminas de la Dirección de Desarrollo Social de la Alcaldía del Municipio Sucre, correspondientes desde el mes de enero 2010 a enero 2011, que se encuentra en la primera pieza del expediente, que los funcionarios con los cargos de Coordinadores en el ente querellado devengan sueldos muy superiores a los pagados a [su] poderdante; y así es como observa[n] que el Cargo Coordinador de Procedimientos Administrativos, cuyo Código es 13-01-00003, tiene un Sueldo Básico Quincenal de Bs.F.3.000,00 más primas (folio 267, de la 1ra. Pieza); el Cargo de Coordinador de Asuntos, Código 13-01-00026, tiene un Sueldo Básico Quincenal de Bs.F. 3.000,00 más primas (folio 273, de la 1ra. Pieza). Y en el caso de los Coordinadores Asistentes, [tienen] que a pesar de ser un cargo de menor jerarquía que el correspondiente a [su] poderdante, igualmente devengan sueldos superiores; en los folios 881 y 892 de la primera pieza del expediente se observa que al cargo de Coordinador Asistente, código 13-01-00028, le corresponde un sueldo básico quincenal de BsF. 1.659,00 más primas y el Coordinador Asistente, Código 13-01-00073, tiene un Sueldo Básico quincenal de Bs.F. 1.659,00”.
Indicó que “[se] evidencia entonces de las nóminas del ente querellado que los funcionarios con los cargos de Coordinador perciben un sueldo básico mensual de Bs.F. 6.000,00 y los Coordinadores Asistentes devengan un sueldo básico mensual de Bs.F. 3.318,00. Entonces al ganar la funcionaria Mary Contreras un sueldo mensual de Bs.F. 1.896,00 existe una desproporción en los sueldos pagados; pues al ser declarada con lugar la vía de hecho denunciada debe restituirse a la funcionaria al cargo de Coordinadora de Programas de Formación, por lo tanto pagársele el sueldo correspondiente a dicho cargo […]”.
Finalmente, solicitó que “[…] se sirva declarar con lugar el presente Recurso de Apelación, y por lo tanto procedente la solicitud de pagar a [su] representada el sueldo correspondiente al cargo de Coordinadora de programas de Formación, ello desde el mes de junio de 2010 y hasta la oportunidad en que efectivamente sea restituida a dicho cargo”.

IV
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN PRESENTADO POR LA PARTE RECURRIDA
Mediante escrito presentado en fecha 27 de julio de 2011, el abogado Luis Estevanot, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 91.955, actuando en su carácter de apoderado judicial de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, interpuso escrito de fundamentación de la apelación con base en los siguientes argumentos de hechos y de derecho esbozados a continuación:
Alegó que “[…] consider[ó] que el Juez A quo, en la sentencia dictada en fecha 24 de mayo de 2011, resulta contraria a derecho, en virtud de que el Juzgador de Primera Instancia no llegó a analizar a fondo el contenido de las actas del proceso, pues no decidió conforme a los hechos demostrados en el juicio, esto es conforme a lo alegado y probado en el proceso, violando así los principios de verdad procesal y exhaustividad contemplados en el artículo 12, concatenado con los artículos 509 y los ordinales 4° y 5° del artículo 243 y 244, así como el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, debido a que al sentenciador le corresponde indagar y escudriñar todos los recaudos que conforman el expediente judicial con la finalidad de constatar la presunción grave del derecho que se reclama, pues como sentenciador tiene la ineludible responsabilidad de administrar justicia fundamentando sus fallos en la aplicación de la verdad absoluta o procesal que se desprende de los elementos contenidos en las actas del proceso”.
Indicó que “[…] en el presente caso el sentenciador debió analizar que si bien dentro de la estructura de cargos vigente en la Dirección de Desarrollo Social de la Alcaldía existen otros cargos de Coordinadores, también es cierto que el perfil para desempeñar cada unos de esos cargos es diferente, en virtud de que las condiciones y requisitos necesarios para el ejercicio de dichos cargos son completamente diferentes al perfil exigido durante la existencia del cargo de Coordinador de Programas de Formación, por lo que mal podía considerar el A quo, que la existencia de otros cargos de Coordinadores, permite que pueda reincorporarse a la querellante a un cargo inexistente dentro de la plantilla de cargos actual de dicha dirección, y mucho menos en otro de igual jerarquía, pues como se precisó durante el escrito de contestación, la querellante reconoció que continúa ejerciendo las mismas funciones que realizaba antes del cambio de denominación del cargo, haciendo así, que dicha decisión sea de imposible ejecución”.
Precisó que “[…] la recurrida emitió un fallo contradictorio pues al considerar por una parte que efectivamente no había sido desmejorada en su condición de trabajo, y aún así ordenar su reincorporación a un cargo que actualmente no existe dentro de la estructura de cargos de la Dirección de Desarrollo Social, cuando dicha funcionaria tal y como reconoció en su escrito recursivo continúa ejerciendo las mismas funciones, lo que hace que el fallo aquí recurrido resulte totalmente contradictorio; en virtud de lo cual solicita[ron] que la referida sentencia sea revocada por esta Corte” [Corchetes de esta Corte].
Por último, solicitó “[…] sea declarada CON LUGAR la apelación y en consecuencia sea REVOCADA la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, y asimismo, se declare SIN LUGAR la querella interpuesta por la ciudadana MARY EDDY CONTRERAS COLMENARES, contra la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda”.

V
DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN PRESENTADO POR LA PARTE RECURRIDA
Mediante escrito presentado en fecha 4 de agosto de 2011, la abogada Aurelyn Espinoza Escalona, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 98.544, actuando en su carácter de apoderado judicial de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, interpuso escrito de fundamentación de la apelación con base en los siguientes argumentos de hechos y de derecho esbozados a continuación:
Manifestó que “[antes] de rebatir los argumentos esgrimidos por la parte apelante, estim[ó] necesario [esa] representación municipal destacar, que en el escrito mediante el cual se fundamentó la apelación a la sentencia, se evidencia una inconsistencia de los dichos contra lo decidido por la sentenciadora de primera instancia, sin razonamiento alguno que los apoye, e incluso procedió a argumentar hechos nuevos que no fueron alegados al momento de la interposición de su pretensión, sin expresar las razones de hecho y de derecho que sirven de fundamento al recurso de apelación interpuesto, situación ésta que impide conocer con exactitud los vicios de forma o de fondo del cual adolece la decisión en referencia”.
Señaló que “[…] no indicó en forma clara y precisa los vicios que, a su juicio, contiene el fallo apelado, así como las normas legales infringidas o erróneamente interpretadas, y la correcta interpretación de las mismas, sino que por el contrario pretende que mediante el ejercicio del recurso de apelación, esta Alzada subsuma la carencia de argumentos que sustentaron su escrito libelar, y entre a conocer hechos que no fueron argüidos en primera instancia”.
Expresó que “[…] en el supuesto negado que esta Honorable Corte desestime la denuncia formulada por [esa] representación municipal, procede[n] a rebatir el nuevo alegato expuesto por la apoderada judicial de la querellante, según el cual al existir supuestamente dentro de la estructura de cargos de la Dirección de Desarrollo Social al que se [encontraba] adscrita la hoy querellante otros cargos de Coordinadores, le correspondería en consecuencia la misma remuneración percibida por éstos”.
Sostuvo que “[…] mal puede considerar la apelante, que al existir dentro de la plantilla de cargos de la Dirección de Desarrollo Social, otros cargos de Coordinadores, exista similitud de jerarquías y de funciones entre estos, pues si bien es cierto que pudiera interpretarse que como ‘Coordinadores’ mantienen la misma jerarquía, también se debe tener en cuenta que no por el simple hecho de denominarse así, los mismos tienen algún tipo de similitud en sus funciones y en consecuencia en las remuneraciones a percibir, toda vez que la distinción entre dichos cargos se basa realmente en el grado de complejidad, responsabilidad y en general en el perfil que debe cumplir el funcionario que desempeñe el referido cargo, aunado a lo diferente de las funciones ejercidas entre estos, más aún cuando la propia querellante reconoció en primera instancia que ejercía las mismas funciones aún después del cambio de nomenclatura del cargo que ocupa”.
Afirmó que “[…] mal puede la querellante alegar la aplicación del principio de ‘a igual trabajo, igual salario’ porque no todos los cargos tienen las mismas funciones a pesar de tener una nomenclatura similar, y al reconocer que mantiene las mismas funciones que ejercía cuando su cargo se denominara [sic] como ‘Coordinador de Programas de Formación’, mal puede pretender obtener un beneficio que corresponde a un cargo que ejerce funciones totalmente distintas”.
Insistió en que “[…] dichos alegatos además de constituir elementos nuevos dentro de la presente controversia, no mantienen correspondencia alguna con las razones o motivos de impugnación que desea formular contra lo decidido, y así solicit[ó] sea declarado por esta Honorable Corte”.
Finalmente, solicitó se “[…] declare Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la ciudadana MARY EDDY CONTRERAS COLMENARES contra la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda”.
VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
-De la competencia.
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo l de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7º, del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial N° 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta que se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
-De los recursos de apelación.
Visto lo anterior y declarada como ha sido la competencia, este Órgano Colegiado observa que la presente controversia se refiere a que la recurrente denunció -en su opinión- que la Administración incurrió en una vía de hecho al cambiarla del cargo en el que se desempeñaba como “Coordinador de Programas de Formación” a “Asistente de Formación Inicial” sin que mediara procedimiento alguno, por lo cual, solicitó su reincorporación al cargo de “Coordinador de Programas de Formación”, de igual forma señaló, que sufrió una desmejora salarial, en razón que en otras dependencias de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, los cargos de “Coordinadores” devengan un salario superior al que actualmente percibe.
Por su parte, el Juez a quo decidió en cuanto a “la desmejora en la remuneración alegada por la parte querellante, […] se desprende de los autos las nóminas de la Dirección de Desarrollo Social de la Alcaldía del Municipio Sucre, […] de las cuales se evidencia que no hubo desmejora alguna, por cuanto puede observarse que la remuneración que posee actualmente según Trayectoria Laboral (folio 3 de la Pieza II del expediente judicial), es superior a la que venía devengando en el cargo de Coordinador de Programas de Formación, razón por la cual se declara improcedente el vicio denunciado.”
Asimismo, señaló el Juez a quo que “efectivamente sí hubo vía de hecho denunciada, ya que no constan en autos los elementos probatorios por los cuales la Administración mediante un acto formal, fundamentado y motivado haya notificado a la hoy querellante de la supresión o cambio en la denominación del cargo, ni tampoco notificación alguna a la querellante de las modificaciones en la nómina.”
Así las cosas, advierte esta Alzada que tanto la representación judicial de la ciudadana Mary Eddy Contreras Colmenares, como la representación de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda interpusieron recursos de apelación, en fechas 30 de mayo y 7 de junio de 2011, respectivamente, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 24 de mayo de 2011. Ello así, esta Alzada debe a pasar a conocer -por razones de practicidad- en primer orden la apelación ejercida por la parte recurrente.
-De la apelación de la parte recurrente.
Señaló la representación judicial de la ciudadana Mary Eddy Contreras Colmenares, en su escrito de fundamentación a la apelación que “[su] recurso de apelación se circunscribe solo a la improcedencia declarada por el tribunal en cuanto a la desmejora en el sueldo devengado por [su] representada como consecuencia de la vía de hecho denunciada y que fue declarada con lugar por el tribunal de Primera Instancia”. [Corchetes de la Corte].
Arguyó que “[…] en la actualidad [su] representada percibe un Sueldo Básico Mensual de Bs. 1.896,00 más las primas y otros beneficios. Pero es el caso que se desprende de las nóminas de la Dirección de Desarrollo Social de la Alcaldía del Municipio Sucre, correspondientes desde el mes de enero 2010 a enero 2011, que se encuentra en la primera pieza del expediente, que los funcionarios con los cargos de Coordinadores en el ente querellado devengan sueldos muy superiores a los pagados a [su] poderdante; y así es como observa[n] que el Cargo Coordinador de Procedimientos Administrativos, cuyo Código es 13-01-00003, tiene un Sueldo Básico Quincenal de Bs.F.3.000,00 más primas (folio 267, de la 1ra. Pieza); el Cargo de Coordinador de Asuntos, Código 13-01-00026, tiene un Sueldo Básico Quincenal de Bs.F. 3.000,00 más primas (folio 273, de la 1ra. Pieza). Y en el caso de los Coordinadores Asistentes, [tienen] que a pesar de ser un cargo de menor jerarquía que el correspondiente a [su] poderdante, igualmente devengan sueldos superiores; en los folios 881 y 892 de la primera pieza del expediente se observa que al cargo de Coordinador Asistente, código 13-01-00028, le corresponde un sueldo básico quincenal de BsF. 1.659,00 más primas y el Coordinador Asistente, Código 13-01-00073, tiene un Sueldo Básico quincenal de Bs.F. 1.659,00”. [Corchetes de la Corte].
Asimismo, indicó que “[se] evidencia entonces de las nóminas del ente querellado que los funcionarios con los cargos de Coordinador perciben un sueldo básico mensual de Bs.F. 6.000,00 y los Coordinadores Asistentes devengan un sueldo básico mensual de Bs.F. 3.318,00. Entonces al ganar la funcionaria Mary Contreras un sueldo mensual de Bs.F. 1.896,00 existe una desproporción en los sueldos pagados; pues al ser declarada con lugar la vía de hecho denunciada debe restituirse a la funcionaria al cargo de Coordinadora de Programas de Formación, por lo tanto pagársele el sueldo correspondiente a dicho cargo […]”.[Corchetes de la Corte].
-Punto Previo
Ahora bien, de la revisión exhaustiva realizada al escrito de fundamentación de la apelación de la parte recurrente observa esta Corte que, la representación judicial de la ciudadana Mary Eddy Contreras Colmenares no le imputó a la sentencia recurrida ningún vicio, no obstante, debe esta Alzada reiterar lo señalado en anteriores oportunidades sobre la apelación como medio de gravamen [Vid. Sentencia N° 2006-883, dictada por esta Corte en fecha 5 de abril de 2006, caso: Ana Esther Hernández Correa], en el sentido que en la doctrina se ha reiterado que una de las principales actividades del Estado la constituye el control jurídico, el cual está dirigido a establecer la concordancia con la Ley de la actividad de los particulares, tal es la finalidad de la jurisdicción ordinaria; pero ese control también puede dirigirse a la vigilancia de la actividad jurídica de los mismos funcionarios del Estado, entre los cuales se encuentran los jueces. Dentro de la jurisdicción ordinaria, la apelación tiene como fin realizar en una segunda instancia, el mismo control de la actividad jurídica de los particulares, cumplido por el tribunal de la causa. Se trata de la misma controversia cuyo conocimiento pasa, en los límites del agravio, al Juez superior.
Es así, como los medios de gravamen, como la apelación, están dirigidos a proporcionar una nueva oportunidad de control de la actividad de los particulares, en tanto que las acciones de impugnación, del tipo de casación, se dirigen al control jurídico de la actividad de los jueces. Con base a tales premisas, la doctrina ha clasificado los medios de impugnación, distinguiendo entre los medios de gravamen (recursos ordinarios) y acciones de impugnación (recursos extraordinarios). En unos y otros es necesario que la decisión cuestionada haya ocasionado un gravamen a quien la interpone, pero en el medio de gravamen el perjuicio que ocasiona el fallo provoca, indefectiblemente, la sustitución del proveimiento impugnado por uno emanado del juez llamado a conocer del recurso.
A este respecto, debe señalarse que la apelación, como medio de gravamen típico, está relacionada con el principio de doble grado de jurisdicción, el cual supone que la decisión sucesiva de la controversia en dos instancias tiene mayor probabilidades de alcanzar la justicia, la cual como es sabido se constituye como el fin último del proceso. De tal forma, al apelar se insta una nueva decisión, provocándose que la autoridad jurisdiccional superior examine la misma controversia, delimitada por la pretensión deducida en el libelo de la demanda y por lo expuesto en la respectiva contestación; de su lado, las acciones de impugnación no se sustentan en el derecho a obtener una nueva sentencia sobre la misma pretensión, sino en el derecho a obtener la anulación de una sentencia por determinados vicios de forma o de fondo.
Es claro pues, que con la apelación se busca una completa revisión de la controversia y no sólo del fallo cuestionado. No obstante, conviene clarificar que a este respecto existen limitaciones, entre las cuales vale mencionar que al apelante le está vedado el pretender establecer nuevos hechos, nunca discutidos, o variar los ya planteados, cambiando por tanto los extremos de la litis; sin embargo, sí se encuentra posibilitado de argüir fundamentos de derecho, incluso no esgrimidos en primera instancia, pero relacionados con los mismos hechos. En otros términos, pueden sumarse argumentaciones jurídicas, mas no pueden cambiarse las circunstancias fácticas del asunto a ser revisado por el tribunal de alzada.
Conforme a lo expuesto y, aun cuando resulta evidente para la Corte, que la forma en que la apoderada judicial de la recurrente formuló sus planteamientos en el escrito de fundamentación de la apelación no resultó ser la más adecuada, sin embargo, de acuerdo a los lineamientos dispuestos en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, según los cuales la obtención de la justicia debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales, tal imperfección no debe constituirse en un impedimento para que se analice el sustrato de la controversia aquí tratada, más cuando, de los propios argumentos esgrimidos, surge la clara disconformidad con el fallo apelado, de tal modo que resulta dable entrar a conocer y decidir los argumentos expuestos en el escrito consignado. Así se decide.
-De la desmejora en el sueldo.
Vistos los argumentos esgrimidos por la parte recurrente, debe esta Corte analizar si el cambio de cargo de la ciudadana Mary Eddy Contreras Colmenares de “Coordinador de Programas de Formación” a “Asistente de Formación Inicial” devino en un detrimento en el sueldo devengado por la funcionaria.
Para resolver el presente punto, esta Alzada debe analizar el sueldo percibido por la funcionaria en el ejercicio del cargo de “Coordinador de Programas de Formación” cuyo Código es Nº 13-01-00039, el cual ocupó desde el 1º de enero de 2004, y el cargo de “Asistente de Formación Inicial” identificado con el Nº 13-01-00082, el cual ocupó a partir del 15 de marzo de 2010, a consecuencia de un cambio de cargo por parte de la Administración a la recurrente, y al respecto se observa:
-Riela en el folio 161 del expediente judicial, recibo de pago de la funcionaria Mary Eddy Contreras Colmenares, en el cargo 13-01-00039 identificado como “Promotor Social/Coordinador de Programas de Formación”, correspondiente a la primera quincena del mes de febrero de 2010, en el cual percibió:
Asignaciones Deducciones
001 SUELDO BÁSICO 946,00
009 PRIMA POR ANTIGÜEDAD ADMINIST 1,50
010 PRIMA POR HOGAR ADMINISTRATIVO. 2,50
011 PRIMA POR HIJOS ADMINIST. 2,50
030 PRIMA PROFESIONAL EMP. ADM. 5,00
570 FONDO PENSIONADOS Y JUBILADOS 56,76
651 ROFENIRCA 33,33
676 SUNEP MIRANDA 1,00
683 SEGURO HCM 10,50
957,50 101,59
Neto: 855,91
-Riela en el folio 189 del expediente judicial, recibo de pago de la funcionaria Mary Eddy Contreras Colmenares, en el cargo 13-01-00039 identificado como “Promotor Social/Coordinador de Programas de Formación”, correspondiente a la segunda quincena del mes de febrero de 2010, en el cual percibió:
Asignaciones Deducciones
001 SUELDO BÁSICO 946,00
009 PRIMA POR ANTIGÜEDAD ADMINIST. 1,50
010 PRIMA POR HOGAR ADMINISTRATIVO. 2,50
011 PRIMA POR HIJOS ADMINIST. 2,50
030 PRIMA PROFESIONAL EMP. ADM. 5,00
500 SEGURO SOCIAL 70,52
501 PARO FORZOSO EMPLEADOS 050% 8.82
585 DESCUENTO FAOV. 1% 19,10
651 ROFENIRCA 33,33
676 SUNEP MIRANDA 1,00
683 SEGURO HCM 10,50
957,50 143,27
Neto: 814.23
-Riela en el folio 217 del expediente judicial, recibo de pago de la funcionaria Mary Eddy Contreras Colmenares, en el cargo 13-01-00039 identificado como “Promotor Social/Coordinador de Programas de Formación”, correspondiente a la primera quincena del mes de marzo de 2010, en el cual percibió:
Asignaciones Deducciones
001 SUELDO BÁSICO 946,00
009 PRIMA POR ANTIGÜEDAD ADMINIST. 1,50
010 PRIMA POR HOGAR ADMINISTRATIVO. 2,50
011 PRIMA POR HIJOS ADMINIST. 2,50
030 PRIMA PROFESIONAL EMP. ADM. 5,00
570 FONDO PENSIONADOS Y JUBILADOS 56,76
651 ROFENIRCA 34,59
676 SUNEP MIRANDA 1,00
683 SEGURO HCM 10,50
957,50 102,85
Neto: 854,65
-Riela en el folio 253 del expediente judicial, recibo de pago de la funcionaria Mary Eddy Contreras Colmenares, en el cargo 13-01-00082 identificado como “Asistente Formación Inicial”, correspondiente a la segunda quincena del mes de marzo de 2010, en el cual percibió:
Asignaciones Deducciones

001 SUELDO BÁSICO 948,00
009 PRIMA POR ANTIGÜEDAD ADMINIST. 1,50
010 PRIMA POR HOGAR ADMINISTRATIVO. 2,50
011 PRIMA POR HIJOS ADMINIST 2,50
030 PRIMA PROFESIONAL EMP. ADM. 5,00
076 OTROS COMPLEMENTOS EMP / OBR. 234,50
500 SEGURO SOCIAL 09,98
501 PARO FORZOSO EMPLEADOS 0.50% 13,75
585 DESCUENTO FAOV. 1% 23,83
651 ROFENIRCA 34,59
676 SUNEP MIRANDA 1,00
683 SEGURO HCM 10,50
1.194,00 193,65
Neto: 1.000,35
-Riela en el folio 282 del expediente judicial, recibo de pago de la funcionaria Mary Eddy Contreras Colmenares, en el cargo 13-01-00082 identificado como “Asistente Formación Inicial”, correspondiente a la primera quincena del mes de abril de 2010, en el cual percibió:
Asignaciones Deducciones
001 SUELDO BÁSICO 948,00
009 PRIMA POR ANTIGÜEDAD ADMINIST. 1,50
010 PRIMA POR HOGAR ADMINISTRATIVO. 2,50
011 PRIMA POR HIJOS ADMINIST. 2,50
030 PRIMA PROFESIONAL EMP. ADM. 5,00
076 OTROS COMPLEMENTOS EMP / OBR. 234,50
570 FONDO PENSIONADOS Y JUBILADOS 56,88
651 ROFENIRCA 34,59
676 SUNEP MIRANDA 1,00
683 SEGURO HCM 10,50
1.194,00 102,97
Neto: 1.091,03
-Riela en el folio 315 del expediente judicial, recibo de pago de la funcionaria Mary Eddy Contreras Colmenares, en el cargo 13-01-00082 identificado como “Asistente Formación Inicial”, correspondiente a la segunda quincena del mes de marzo de 2010, en el cual percibió:
Asignaciones Deducciones

001 SUELDO BÁSICO 948,00
009 PRIMA POR ANTIGÜEDAD ADMINIST. 1,50
010 PRIMA POR HOGAR ADMINISTRATIVO. 2,50
011 PRIMA POR HIJOS ADMINIST. 2,50
030 PRIMA PROFESIONAL EMP. ADM. 5,00
076 OTROS COMPLEMENTOS EMP / OBR. 234,50
500 SEGURO SOCIAL 87,99
501 PARO FORZOSO EMPLEADOS 0.50% 11,00
585 DESCUENTO FAOV. 1% 23,83
651 ROFENIRCA 34,59
676 SUNEP MIRANDA 1,00
683 SEGURO HCM 10,50
1.194,00 168,91
Neto: 1.025,09
De lo antes transcrito se colige que la funcionaria devengó durante el mes de febrero de 2010 una cantidad total de Bs. 1.670,14, en el ejercicio del cargo de “Promotor Social/Coordinador de Programas de Formación”. Por otra parte, se observa que en el mes de abril de 2010, (fecha en la cual la Administración calificó a la recurrente como Asistente de Formación Inicial) percibió un total de Bs. 2.116,12. Por lo tanto, se observa una diferencia de Bs 445,98 entre el mes de febrero de 2010 y abril de 2010. Así las cosas, aprecia esta Alzada que la variación entre los meses antes referidos, deviene de una asignación denominada por la Administración como “OTROS COMPLEMENTOS EMP/OBR” por un monto de “Bs 234,50”, tal beneficio se le otorgó a la recurrente a partir de la segunda quincena del mes de marzo de 2010, es decir momento en el cual se produjo el cambio del cargo de la funcionaria de “Promotor Social/Coordinador de Programas de Formación” al cargo de “Asistente de Formación Inicial”.
Asimismo, aprecia esta Corte que el sueldo básico (es decir, excluyendo primas, beneficios y deducciones) de la funcionaria para el mes de febrero de 2010 fue de Bs. 1.892,00 mientras que en el mes de abril de 2010 el sueldo básico de la recurrente fue de Bs. 1.896,00. Ello así, este Órgano Colegiado no evidencia disminución alguna en el sueldo percibido por la recurrente, en el ejercicio del cargo de “Promotor Social/Coordinador de Programas de Formación” y el cargo de “Asistente de Formación Inicial” por lo cual, esta Alzada comparte el análisis realizado por el referido Juzgado Superior respecto a este punto. Así se decide.
No obstante lo anterior, la parte recurrente adujo la existencia de una desproporción entre los sueldos devengados en los cargos de “Coordinadores” y “Coordinadores Asistentes” en razón que perciben un monto superior que el recibido por la ciudadana Mary Eddy Contreras Colmenares en el cargo de “Asistente de Formación Inicial”.
Ante tal planteamiento, esta Alzada en aras de dilucidar el presente punto, debe destacar que riela en el folio 60 del expediente judicial copia certificada [por la Licenciada Meyly Valdéz, en su carácter de Directora de Personal de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda] de planilla de relación de cargos correspondiente al día 5 de abril de 2010, de la cual se desprende que los cargos de “Promotor Social”, identificados con los Códigos 13-01-00035 al 13-01-00076, adscritos al Sector: “Dirección de Desarrollo Social y Participación”, Programa: “Servicio Social y Relaciones con la Comunidad”, Actividad: Nº 52 “Servicios de Fortalecimiento Comunitario Atención Social”, devengan un sueldo básico de “Bs 968,00”. En este sentido, aprecia esta Corte que la recurrente en el ejercicio del cargo de “Promotor Social/Coordinador de Programas de Formación” signado con el Código 13-01-00039, percibía un sueldo básico de Bs. 1.892,00; un monto evidentemente superior que el resto de los cargos de “Promotor Social” antes mencionados.
Asimismo, consta en el folio 61 del expediente judicial copia certificada [por la Licenciada Meyly Valdéz, en su carácter de Directora de Personal de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda] de planilla de relación de cargos correspondiente al día 5 de abril de 2010, de la cual se colige que el cargo de “Asistente de Formación Inicial”, distinguido con el Código Nº 13-01-00082, el cual ocupa la recurrente, se encuentra adscrito al Sector: “Dirección de Desarrollo Social y Participación”, Programa: “Servicio Social y Relaciones con la Comunidad”, Actividad: Nº 53 “Servicios de Atención Integral Organización y Participación Comunal”, tiene una asignación mensual por concepto de sueldo básico “Bs 1.896,00”.
Aunado a lo anterior, aprecia esta Alzada que los cargos de Coordinadores como “13-01-00080 COORD. ASIST. FOR. SOC”, “13-01-00081 COORD. ASIST. INT. IND. DISCA”, “13-01-00083 COORD. ASIST. ACT. ECONO.”, “13-01-00084 COORD. ASIST. CASA CUNA”, “13-01-00085 COORD. ASIST. AGUS. AVELEDO”, “13-01-0086 COORD. ASIST. ATEN. TERC. ED”, “13-01-00087 COORD. ASIST. ATEN. MI 2HOG”, adscritos a la misma dependencia que la recurrente, reciben un sueldo básico por “Bs 1.896,00”, es decir el mismo que recibe la ciudadana Mary Eddy Contreras Colmenares.
Ahora bien, respecto a los cargos que señaló la parte recurrente en su escrito de fundamentación a la apelación, es decir “el Cargo Coordinador de Procedimientos Administrativos, cuyo Código es 13-01-00003”, “el Cargo de Coordinador de Asuntos, Código 13-01-00026” y “el cargo de Coordinador Asistente, código 13-01-00028”, esta Corte debe señalar que luego de un análisis exhaustivo al expediente observa que los referidos cargos están adscritos a dependencias diferentes, esto es, “Dirección y Coordinación. Despacho del Director” en el caso del cargo identificado con el Código 13-01-00003, y “Servicios de Fortalecimiento Comunitario. Atención Social” en los casos de los cargos signados con los Códigos 13-01-00026 y 13-01-00028. Por ende, aprecia esta Alzada que tales coordinaciones comportan grados de responsabilidad y competencias distintas a las de las otras dependencias, por lo cual, mal podrían equipararse por razones meramente nominales.
De todo lo anterior, esta Alzada concluye: 1) Que la recurrente en el ejercicio del cargo de “Promotor Social/Coordinador de Programas de Formación”, Código 13-01-00039, percibía un sueldo superior al resto de los funcionarios que ocupaban un cargo similar dentro de su dependencia. 2) Que a pesar de la denominación del cargo como “Asistente de Formación Inicial”, distinguido con el Código Nº 13-01-00082, la recurrente recibe un sueldo básico acorde con el resto de los funcionarios que prestan sus servicios en la misma dependencia. 3) Que existen cargos de Coordinadores con una mayor remuneración, pero en dependencias distintas, con distintas responsabilidades, competencias y funciones.
Dicho esto, esta Corte estima que no existe una desmejora en la remuneración económica de la recurrente, tal como lo afirmó el Juez a quo en su sentencia. En consecuencia, este Órgano Jurisdiccional debe declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la ciudadana Mary Eddy Contreras Colmenares contra la decisión proferida por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 24 de mayo de 2011, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso interpuesto por la referida funcionaria. Así se decide.
Resuelta como ha sido la apelación interpuesta por la parte recurrente, debe este Órgano Jurisdiccional conocer de la apelación ejercida por la sustituta de la Procuraduría General de la República, en fecha7 de junio 2011.
-De la apelación de la parte recurrida.
Alegó la sustituta de la Procuraduría General de la República que “[…] el Juez A quo, en la sentencia dictada en fecha 24 de mayo de 2011, resulta contraria a derecho, en virtud de que el Juzgador de Primera Instancia no llegó a analizar a fondo el contenido de las actas del proceso, pues no decidió conforme a los hechos demostrados en el juicio, esto es conforme a lo alegado y probado en el proceso, violando así los principios de verdad procesal y exhaustividad contemplados en el artículo 12, concatenado con los artículos 509 y los ordinales 4° y 5° del artículo 243 y 244, así como el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, debido a que al sentenciador le corresponde indagar y escudriñar todos los recaudos que conforman el expediente judicial con la finalidad de constatar la presunción grave del derecho que se reclama, pues como sentenciador tiene la ineludible responsabilidad de administrar justicia fundamentando sus fallos en la aplicación de la verdad absoluta o procesal que se desprende de los elementos contenidos en las actas del proceso”.
Indicó que “[…] en el presente caso el sentenciador debió analizar que si bien dentro de la estructura de cargos vigente en la Dirección de Desarrollo Social de la Alcaldía existen otros cargos de Coordinadores, también es cierto que el perfil para desempeñar cada unos de esos cargos es diferente, en virtud de que las condiciones y requisitos necesarios para el ejercicio de dichos cargos son completamente diferentes al perfil exigido durante la existencia del cargo de Coordinador de Programas de Formación, por lo que mal podía considerar el A quo, que la existencia de otros cargos de Coordinadores, permite que pueda reincorporarse a la querellante a un cargo inexistente dentro de la plantilla de cargos actual de dicha dirección, y mucho menos en otro de igual jerarquía, pues como se precisó durante el escrito de contestación, la querellante reconoció que continúa ejerciendo las mismas funciones que realizaba antes del cambio de denominación del cargo, haciendo así, que dicha decisión sea de imposible ejecución”.
Precisó que “[…] la recurrida emitió un fallo contradictorio pues al considerar por una parte que efectivamente no había sido desmejorada en su condición de trabajo, y aún así ordenar su reincorporación a un cargo que actualmente no existe dentro de la estructura de cargos de la Dirección de Desarrollo Social, cuando dicha funcionaria tal y como reconoció en su escrito recursivo continúa ejerciendo las mismas funciones, lo que hace que el fallo aquí recurrido resulte totalmente contradictorio; en virtud de lo cual solicita[ron] que la referida sentencia sea revocada por esta Corte” [Corchetes de esta Corte].
Ello así, advierte esta Corte que la parte recurrida denunció la presencia de los siguientes vicios: a) Contradicción b) Incongruencia, en la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 24 de mayo de 2011. Por lo cual, esta Alzada pasa a pronunciarse sobre el vicio de contradicción de la sentencia denunciado.
-Del vicio de contradicción.
Respecto al vicio de inmotivación denunciado, resulta procedente traer a colación la sentencia N° 2273 de fecha 24 de noviembre de 2004, caso: Ferro de Venezuela C.A Vs. Contraloría General de la República, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ratificada posteriormente, en sentencia N°1930, de fecha 27 de julio de 2006, caso: Asociación de Profesores de la Universidad Simón Bolívar, en la cual se señaló lo siguiente:
“La más reciente doctrina de este Alto Tribunal ha señalado, que el vicio de inmotivación (dentro del cual puede ubicarse el vicio de contradicción) no sólo se produce al faltar de manera absoluta los fundamentos de la decisión, sino que, paralelamente, existen otros supuestos que al incidir de manera claramente negativa sobre los motivos del fallo los eliminan, deviniendo así en inexistentes, por lo que tales errores producen la inmotivación total, pura y simple.
En este sentido, se ha señalado que tales circunstancias pueden ocurrir bajo las siguientes hipótesis:
• Ausencia absoluta de razonamientos que sirvan de fundamento a la decisión.
• Contradicciones graves en los propios motivos que implica su destrucción recíproca.
• La desconexión total entre los fundamentos de la sentencia y las pretensiones de las partes, en virtud de la grave incongruencia entre la solución jurídica formulada y el thema decidendum.
• La ininteligencia de la motivación en razón de contener razones vagas, generales, ilógicas, impertinentes o absurdas.
• El defecto de actividad, denominado silencio de prueba”.
En este mismo orden de ideas, este Órgano Jurisdiccional mediante sentencia Nº 2008-716, de fecha 7 de mayo de 2008, caso: Graciela Margarita Rodríguez Quijada y Otros Vs. Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME), estableció lo siguiente:
“Así las cosas, resulta pertinente acotar que el vicio de contradicción, capaz de anular el fallo impugnado, puede encontrarse en su dispositivo de manera tal que lo haga inejecutable. Pero, desde otro ámbito, también existe el llamado vicio de motivación contradictoria, el cual constituye una de las modalidades o hipótesis de la inmotivación de la sentencia, que se produce cuando la contradicción está entre los motivos del fallo, de tal modo que se desvirtúen, se desnaturalicen o se destruyan en igual intensidad y fuerza, que haga a la decisión carente de fundamentos y, por ende, nula, lo cual conllevaría a la infracción del ordinal 4º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil (…).
Así, para que la contradicción sea causa de nulidad del fallo, es necesario que la sentencia no pueda ejecutarse o no aparezca que sea lo decidido, o bien, para que la sentencia sea ciertamente contradictoria, debe contener varias manifestaciones de voluntad, en una misma declaración de certeza, que se excluyan mutuamente o se destruyan entre sí, de manera que la ejecución de una parte implique la inejecución de la otra”. [Corchetes y resaltado de la Corte].
Así, entiende esta Alzada del fallo parcialmente transcrito, que el vicio de inmotivación se configura, no sólo con la ausencia absoluta de los fundamentos en que se basó el Juzgador de Instancia para resolver determinado asunto, sino que existen otros supuestos en los que se puede incurrir para viciar un fallo de inmotivación, encontrándose entre ellos, la contradicción.
Ahora bien, visto lo expuesto en torno al vicio de contradicción, corresponde determinar si efectivamente el Juez a quo incurrió en el vicio señalado, y al respecto esta Corte debe señalar que:
El referido Juzgado Superior basó su fallo en dos aseveraciones, a) la inexistencia de una desmejora en el sueldo que percibe la recurrente, y b) que la Administración incurrió en una vía de hecho. Por su parte, la parte recurrida señaló que la sentencia es contradictoria ya que en su opinión, las afirmaciones hechas por el Juez a quo se excluyen entre sí.
En atención a lo anterior, resulta necesario para esta Corte determinar en qué consiste una vía de hecho y a tal efecto se observa:
En este sentido, advierte esta Corte que una vía de hecho, se constituye como una actuación material de la Administración contraria a derecho, capaz de lesionar la esfera jurídico-subjetiva del particular.
Así pues, en términos generales se puede afirmar que se concretiza una vía de hecho cuando la Administración lleva a cabo una actuación de hacer que modifica la realidad preexistente del administrado de manera desfavorable y perjudicial para él, sin la existencia previa de un procedimiento administrativo, siendo evidente, que no toda actuación material de la Administración constituye una vía de hecho, es necesario que aquella sea lesiva de derechos fundamentales para ser considerada como tal, debiéndose excluir todas aquellas actuaciones materiales expeditas, cuya realización es forzosa para la efectiva protección del interés general.
Ello así, parte de la doctrina más calificada ha definido a la vía de hecho de la siguiente manera: “[…] el concepto de vía de hecho comprende, por lo tanto, en la actualidad todos los casos en que la Administración Pública pasa a la acción sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico y aquellos otros en los que en el cumplimiento de una actividad material de ejecución comete una irregularidad grosera en perjuicio del derecho de propiedad o de una libertad pública […]” [GARCIA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón. “Curso de Derecho Administrativo”. Tomo I. Madrid. 1997. p. 796].
Dicho lo anterior, aprecia este Órgano Colegiado que para estar en presencia de una vía de hecho por parte de la Administración, es necesaria la existencia clara de una desmejora o lesión a la esfera de derechos del particular, en este caso, de la funcionaria.
Ahora bien, observa esta Alzada que la recurrente ocupaba el cargo de “Coordinador de Programas de Formación”, signado con el Nº 13-01-00039, y luego fue cambiada, sin que mediara notificación alguna a la recurrente al cargo de “Asistente Formación Inicial”, identificado con el Código Nº 13-01- 00082. Ello así, evidencia este Órgano Colegiado que el cargo de “Promotor Social/Coordinador de Programas de Formación”, Código Nº 13-01-00039, no fue eliminado -como adujo la Administración-, así se desprende de: 1) recibo de pago correspondiente al mes de junio de 2010, a nombre del funcionario Aaron Duarte Angarita, en el cargo de “Promotor Social” Código Nº 13-01-00039 [folio 401 del expediente judicial]; 2) recibo de pago correspondiente al mes de enero de 2011, a nombre del funcionario Juster David Sandoval Díaz, en el cargo de “Promotor Social” Código Nº 13-01-00039 [folio 918 del expediente judicial]. Así las cosas, se colige que tales funcionarios ocuparon el mencionado cargo, en fechas posteriores al cambio del cual fue objeto la recurrente. Por lo cual, es claro para esta Alzada que el cargo Nº 13-01-00039 no fue suprimido.
Aunado a lo anterior, y luego de un análisis exhaustivo de las actas que conforman el expediente, se evidencia que la Administración no notificó formalmente a la recurrente del cambio de cargo del cual fue objeto la funcionaria, por ello, incurrió entonces la Administración en una vía de hecho. Por lo tanto, esta Corte comparte lo señalado por el Juez a quo en su decisión, en consecuencia, se desestima el vicio denunciado por la parte recurrida. Así se decide.
Visto lo anterior, debe esta Alzada conocer del vicio de incongruencia denunciado por la parte recurrida en su escrito de fundamentación a la apelación. Por ello, en aras de resolver el presente vicio, deben realizarse las siguientes consideraciones:
-Del vicio de la incongruencia.
Respecto a este vicio, este Órgano Jurisdiccional debe señalar el criterio sostenido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en la decisión Nº 528 del 3 de abril de 2001 [caso: Cargil de Venezuela, S.], relacionado con el vicio de incongruencia negativa, la cual expresó lo siguiente:
“...En cuanto a la supuesta omisión de pronunciamiento, resulta pertinente observar que el referido vicio, llamado de incongruencia negativa, se constituye cuando el sentenciador no decide todo lo alegado o no decide sólo sobre lo alegado por las partes, en las oportunidades procesales señaladas para ello; requisitos estos esenciales para dar cumplimiento al principio de la doctrina procesal de la exhaustividad.
Conforme a lo expuesto, se deduce que en acatamiento a lo dispuesto en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el Juez en su sentencia debe siempre decidir, de manera expresa, positiva y precisa, todos los puntos debatidos, ya que, de no hacerlo, incurre en el llamado vicio de incongruencia”.
Asimismo, la misma Sala en decisión número 877 de fecha 17 de junio de 2003, [caso: Acumuladores Titán, C.A.,] sostuvo lo siguiente:
“Respecto a la incongruencia negativa invocada por la contribuyente, por lo cual, a su decir, el fallo recurrido viola las disposiciones contenidas en los numerales 4 y 5 del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. Establece la anterior normativa que la decisión debe contener las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta, así como también, que la misma debe ser expresa, positiva y precisa con arreglo a las pretensiones deducidas y a las defensas opuestas. Es decir, que el contenido del fallo producido debe ser de tal claridad que sea comprensible, cierto, verdadero y efectivo, que no dé lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, contradicciones o ambigüedades, y por ende, deber ser exhaustivo, pronunciándose sobre todos los pedimentos formulados objeto de la controversia, y de esa manera resolver el conflicto de intereses que le ha sido sometido en el proceso.
Estas exigencias de carácter legal, como requisitos fundamentales e impretermitibles que deben contener las sentencias, han sido categorizadas por la jurisprudencia como: el deber de pronunciamiento, la congruencia y la prohibición de absolver la instancia.
En cuanto a la congruencia, dispone el segundo precepto del citado ordinal 5°, que la decisión debe dictarse ‘con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas’. Luego, cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes, se produce el vicio de incongruencia, el cual se manifiesta cuando el juez con su decisión, modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Ante este segundo supuesto citado, se estará en presencia de una incongruencia negativa, visto que, a decir del apoderado de la contribuyente, el fallo omitió el debido pronunciamiento sobre alguna de sus pretensiones alegadas oportunamente en sus recursos, lo cual forma parte de esta controversia judicial”.
Aunado a lo anterior, cabe señalar que es jurisprudencia reiterada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia [Vid. Decisiones Nros. 1.222/01, caso: “Distribuciones Importaciones Cosbell, C.A.”; 324/04, caso: “Inversiones La Suprema, C.A.”; 891/04, caso: “Inmobiliaria Diamante, S.A.”, 2.629/04, caso: “Luis Enrique Herrera Gamboa” y, 409/07, caso: “Mercantil Servicios Financieros, C.A.”], que los requisitos intrínsecos de la sentencia, que indica el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, entre ellos, la congruencia, como exigencia del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículos 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es de estricto orden público, aspecto este que es aplicable a cualquier área del derecho y para todos los Tribunales de la República [Vid. Sentencia dictada por la Sala Constitucional de fecha 13 de junio de 2008, recaída en el caso: “Raiza Vallera León”].
De esta manera, la doctrina procesal y jurisprudencia nacional han dejado asentado que, la norma del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, contentiva del principio de la congruencia, lleva implícito el principio de exhaustividad, que se refiere al deber que tienen los jueces de resolver todos y cada uno de los alegatos que constan en las actas del expediente, siempre y cuando estén ligados al problema judicial discutido o a la materia propia de la controversia, de allí que la sentencia no sólo deberá contener decisión expresa, positiva y precisa, sino que estos elementos deben estar referidos directamente a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, esto se debe a que la decisión no puede ser implícita o tácita, ni contener expresiones vagas u oscuras, ni requerir de inferencias, interpretaciones o raciocinios para saber qué fue lo decidido [Vid. Sentencia dictada por esta Corte en fecha 20 de diciembre de 2006, recaída en el caso: “Carmen Romero”].
Así las cosas, en fundamento a la determinación del problema judicial que debe sustentar la sentencia, podrá verificarse la llamada incongruencia del fallo, que aplicada a las dos reglas antes expuestas da lugar a la incongruencia positiva, cuando el juez extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial que le fue sometido a su consideración; o la incongruencia negativa, cuando el juez omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial. [Guasp. Jaime. Derecho Procesal Civil. Tomo I y IV. Editorial Civitas. Año: 1998, pág. 484].
En este orden de ideas, para que exista una incongruencia negativa debe forzosamente existir una falla en la decisión recurrida por no existir una expresa correspondencia entre los argumentos alegados y la decisión emanada del Juzgado decisor.
Ahora bien, visto lo expuesto en torno al vicio de incongruencia, corresponde determinar si efectivamente el Juez a quo incurrió en el vicio señalado, y al respecto esta Corte debe señalar que:
Luego de un análisis exhaustivo de las actas que conforman el expediente, se observa que el Juez a quo señaló en su motiva que en cuanto a la “desmejora en la remuneración alegada por la parte querellante, [ese] Juzgado observ[ó] que se desprende de los autos las nóminas de la Dirección de Desarrollo Social de la Alcaldía del Municipio Sucre, correspondiente desde el mes de enero del año 2010 hasta enero del año 2011 (folios 91 al 943 de la Pieza I del expediente judicial), de las cuales se evidencia que no hubo desmejora alguna, por cuanto puede observarse que la remuneración que posee actualmente según Trayectoria Laboral (folio 3 de la Pieza II del expediente judicial), es superior a la que venía devengando en el cargo de Coordinador de Programas de Formación, razón por la cual se declara improcedente el vicio denunciado por la parte actora, relativo a la desmejora en su remuneración”. [Corchetes de la Corte].
Asimismo, señaló que “[…] efectivamente sí hubo vía de hecho denunciada, ya que no constan en autos los elementos probatorios por los cuales la Administración mediante un acto formal, fundamentado y motivado haya notificado a la hoy querellante de la supresión o cambio en la denominación del cargo, ni tampoco notificación alguna a la querellante de las modificaciones en la nómina […] la actuación material desplegada por el Ente querellado incide de manera negativa en la esfera jurídica de la actora, sin que la Administración haya probado que siguió el procedimiento legalmente establecido a los efectos del cambio en la denominación del cargo. […]”.
Ello así, aprecia esta Corte que el Juez a quo se pronunció respecto a la existencia de una vía de hecho por la Administración producto de la inexistencia de un acto formal que notificara a la recurrente de su cambio del cargo Nº 13-01-00039 de “Coordinador de Programas de Formación” al cargo de “Asistente de Formación Inicial” identificado con el Código Nº 13-01-00082.
De igual forma, advierte esta Alzada que el referido Juzgador analizó lo concerniente a la presunta desmejora en el sueldo de la recurrente en razón de su cambio del cargo que venía desempeñando.
Asimismo, el Juez a quo expresó sus consideraciones respecto a la reincorporación de la ciudadana recurrente al cargo de “Coordinador de Programas de Formación” identificado como Nº 13-01-00039, en virtud de la vía de hecho en la cual incurrió la Administración.
Ahora bien, observa esta Corte que la Administración afirma que el cargo Nº 13-01-00039 correspondiente a “Coordinador de Programas de Formación” fue eliminado por la recurrida, por lo tanto hace imposible la ejecución de la sentencia. No obstante, advierte esta Alzada que tal cargo no fue eliminado sino que estaba siendo ocupado por otros funcionarios, lo anterior se desprende de los recibos de pagos correspondientes a los meses de junio de 2010 y enero de 2011 [folios 401 y 918 del expediente judicial]. Por lo cual, la Administración debe reincorporar a la ciudadana Mary Eddy Contreras Colmenares.
Visto que el referido Juez Superior dictó su decisión valorando todos los alegatos y pedimentos esgrimidos por las partes en el curso del proceso, esta Corte desestima el vicio denunciado por la parte recurrida. Por lo tanto, esta Alzada debe declarar SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte recurrida. Por ende, se CONFIRMA la sentencia dictada por Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 24 de mayo de 2011. Así se decide.
VII
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer de los recursos de apelación interpuestos por la abogada Isamir González Niño, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 124.455, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana MARY EDDY CONTRERAS COLMENARES, titular de la cédula de identidad N° 8.099.885. en fecha 30 de mayo de 2011, y de igual forma por el abogado Luis Estevanot, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 91.955, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO MIRANDA, en fecha 7 de junio 2011; contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, de fecha 24 de mayo de 2011 la cual declaró parcialmente con lugar el recurso administrativo funcionarial interpuesto por la parte recurrente contra la referida Alcaldía.
2.- SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la ciudadana MARY EDDY CONTRERAS COLMENARES.
3.- SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte recurrida.
4.- CONFIRMA la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, de fecha 24 de mayo de 2011.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de Origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veinticuatro (24) días del mes de octubre del año dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente
La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

AP42-R-2011-000797
ASV/10/
En fecha ________________ ( ) de ___________________de dos mil once (2011), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _____________________.

La Secretaria Acc.