TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-N-2007-000556
En fecha 13 de diciembre de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con “medida cautelar de suspensión de efectos” presentado por el ciudadano Álvaro Yturriza Ruíz, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 9.779, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil BANCO DE VENEZUELA S.A., BANCO UNIVERSAL, constituida originalmente ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil del Distrito Federal, en el Tercer Trimestre de 1890, bajo el Nº 33, folio 36 vuelto del Libro de Protocolo Duplicado, inscrito en el Registro de Comercio del Distrito Federal el día 2 de septiembre de 1890, bajo el Nº 56, contra la Resolución S/N, dictada por el Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Protección del Consumidor y del Usuario en fecha 26 de marzo de 2007, notificada el 15 de junio de 2007, mediante la cual se declaró “sin lugar el Recurso Jerárquico interpuesto por el Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal (…) en fecha 03 de marzo de de 2006, contra el Acto Administrativo contenido en la Resolución S/N dictada por el Presidente del Instituto para la Defensa y Protección del Consumidor y el Usuario (…) en fecha 24 de octubre de 2005 notificada al Banco en fecha 16 de febrero de 2006, mediante el cual se declara sin lugar el Recurso de Reconsideración interpuesto por el Banco en fecha 20 de octubre de 2005, en contra de la decisión emanada de esa Presidencia de fecha 07 de julio de 2005 mediante el cual impone al Banco sanción de multa de Mil (1000 UT) unidades tributarias equivalentes a la cantidad de Veintinueve Millones Cuatrocientos Mil Bolívares (Bs. 29.400.000,00) en el procedimiento administrativo signado con el expediente Nº DEN-1548-2005-0101, iniciado en virtud de denuncia interpuesta por el ciudadano Farid Djowrrayed Kahouati, titular de la cédula de identidad NºV-6.041.220”. (Subrayado y negrillas del original).
El 13 de diciembre de de 2007, se dio cuenta al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y por auto de esa misma fecha se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza.
El 19 de diciembre de 2007, se pasó el expediente al Juez ponente.
Mediante decisión Nº 2008-00049 de fecha 23 de enero de 2008, esta Corte se declaró competente para conocer y decidir en primer grado de jurisdicción el recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, admitió el mismo, y declaró improcedente la solicitud de suspensión de efectos del acto impugnado, ordenó la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de la continuación del procedimiento.
Mediante auto de fecha 28 de marzo de 2008, se ordenó remitir el expediente a Juzgado de Sustanciación de esta Corte, el cual fue recibido el 2 de abril de 2008.
Mediante decisión de fecha 7 de abril de 2008, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, ordenó la notificación de los ciudadanos: Fiscal General de la República, Presidente del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario y Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo se ordenó la notificación del ciudadano Farid Djowrrayed Kahouati, titular de la cédula de identidad N° 6.041.220. Igualmente, estableció que al tercer (3er) día de despacho siguiente a que constara en autos la citación ordenada, se libraría el cartel al cual alude el artículo 21 aparte 11 de la Ley Orgánica de Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, el cual debía ser publicado en el Diario “El Nacional”, de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del aparte 1 artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, aplicable ratione temporis. Finalmente, se requirió al Presidente del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), de conformidad con lo establecido en el aparte 10 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, la remisión de los antecedentes administrativos del caso, para lo cual le fue concedido un lapso de ocho (8) días de despacho.
En fecha 8 de abril de 2008, se libraron los Oficios Nros. JS/CSCA/2008-334, 335, 336 y 337. En esa misma oportunidad el Secretario Accidental del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, dejó constancia de que se fijó en la Cartelera la boleta librada en esa misma fecha de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 233 del Código de Procedimiento Civil.
El 30 de abril de 2008, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, informó haber notificado al Presidente del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario, el día 24 de ese mismo mes y año, del contenido del auto de admisión del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos.
En fecha 9 de mayo de 2008, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, informó haber notificado al Fiscal General de la República, el día 29 de mayo de 2008, del contenido del auto de admisión del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos.
El 13 de mayo de 2008, el Alguacil del referido Juzgado de Sustanciación, informó haber notificado a la Procuradora General de la República, en fecha 12 del mismo mes y año, del contenido del auto de admisión del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos.
En fecha 22 de mayo de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por el abogado Álvaro Yturriza Ruiz, con el carácter de apoderado judicial del Banco de Venezuela, S.A. Banco Universal, mediante la cual solicitó que se librara el cartel de emplazamiento de conformidad con lo establecido en el artículo 21 aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
El 6 de junio de 2008, se libró el cartel a que alude el aparte 11 del artículo 21 eiusdem.
En fecha 10 de junio de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por el abogado Álvaro Yturriza Ruiz, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandante, mediante la cual retiró el cartel de emplazamiento a los terceros. En esa misma oportunidad se dejó constancia de la entrega del cartel al prenombrado abogado.
En esta misma fecha, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, diligencia del abogado Álvaro Yturriza Ruiz, a través de la cual solicitó copias certificadas de todo el expediente.
Mediante auto de fecha 16 de junio de 2008, se acordó expedir las copias certificadas solicitadas.
En fecha 1° de julio de 2008, el abogado Álvaro Yturriza Ruiz, actuando con el carácter de apoderado judicial del Banco de Venezuela S.A., Banco Universal, consignó Cartel publicado en el Diario “El Nacional”, el cual se ordenó agregar a los autos el 2 de julio de 2008.
El 23 de julio de 2008, se acordó devolver el presente expediente a esta Corte, en virtud del vencimiento del lapso de promoción de pruebas, el cual fue recibido en esta misma fecha.
El 13 de diciembre de 2010, de conformidad con la Cláusula Cuarta de las Disposiciones Transitorias de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se concedieron treinta (30) días de despacho para que las partes presentaran sus informes por escrito.
En fecha 10 de febrero de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito de opinión fiscal presentado por la abogada Antonieta de Gregorio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 35.990, actuando con el carácter de la Fiscal Primera del Ministerio Público ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo.
El 28 de marzo de 2011, se dijo “Vistos”.
En fecha 4 de abril de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente.
Mediante decisión Nº 2011-0594 de fecha 14 de abril de 2011, esta Corte dictó auto para mejor proveer, a través del cual solicitó al Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), el expediente administrativo y ordenó notificar a los apoderados judiciales de Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal, a los fines de que tenga conocimiento de lo antes mencionado.
El 16 de mayo de 2011, se ordenó notificar a las partes y a las ciudadanas: Procuradora General de la República y Fiscal General de la República.
En esa misma oportunidad, se libraron los Oficios Nros. CSCA-2011-003227, 003228 y 003229.
En fecha 20 de junio de 2011, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, informó haber notificado al Gerente General de Litigio de la Procuraduría General de la República, el día 2 del mismo mes y año, del contenido del auto para mejor proveer dictado en fecha 14 de abril de 2011.
El 21 de Junio de 2011, el Alguacil del referido Juzgado, informó haber notificado al Banco de Venezuela, S.A. Banco Universal y a los ciudadanos: Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) y Fiscal General de la República, durante los días 14 de abril de 2011, 8 de junio de 2011 y 1º del mismo mes y año, respectivamente, del prenombrado auto para mejor proveer.
En fecha 27 de julio de 2011, notificadas como se encuentran las partes y vencido el lapso establecido en el auto para mejor proveer dictado por esta Corte en fecha 14 de abril de 2011, se ordenó pasar expediente al Juez Ponente Alexis José Crespo Daza.
El 3 de agosto de 2011, se pasó al expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON “MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS”
En fecha 13 de diciembre de 2007, la representación judicial de la parte recurrente, presentó escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de “suspensión de efectos”, contra la Resolución S/N de fecha 16 de marzo de 2007, dictada por el Consejo Directivo del entonces, Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), mediante la cual se declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto por la sociedad mercantil Banco de Venezuela, S.A. Banco Universal, en fecha 3 de marzo de 2006, argumentando las siguientes razones de hecho y de derecho:
Alegó, que se evidencia del acto que se recurre, que el procedimiento administrativo fue iniciado en virtud de una denuncia formulada por el ciudadano Farid Djowrrayed Kahouati en contra de su representada.
Indicó, que en fecha 7 de julio de 2005, el Presidente del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), mediante Resolución S/N, le impuso a su representada sanción de multa de mil (1000 U.T.) por haber incumplido presuntamente lo dispuesto en los artículos 18, 92 y 122 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario.
Señaló que su representada contra dicha decisión interpuso recurso de reconsideración, siendo declarado sin lugar y posteriormente recurso Jerárquico, el cual mediante Resolución S/N de fecha 26 de marzo de 2007, el Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario, confirmó en todas sus partes la decisión recurrida, y por ende declaró sin lugar el recurso incoado.
Sostuvo, que el acto administrativo impugnado estaba viciado de nulidad absoluta por cuanto se vulneró a su representada el derecho a la presunción de inocencia, toda vez que en todo procedimiento administrativo sancionatorio corresponde a la Administración demostrar fehacientemente la comisión de un hecho contrario a la Ley; en tal sentido, el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario al sancionar a su representada previamente a debido determinar con certeza la existencia de una infracción al ordenamiento jurídico para luego aplicar la sanción correspondiente.
De seguidas, expuso que el acto administrativo impugnado se encuentra viciado de falso supuesto, dado que la Administración consideró de manera arbitraria que su representada infringió los artículos 18, 92 y 122 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, los cuales establecen una obligación para los Bancos y otras Instituciones Financieras, de prestar un servicio continuo, regular y eficiente, siendo responsables civil y administrativamente, por los hechos tanto propios como los de sus dependientes. Ello así, indicó que para poder exigir una responsabilidad en sede administrativa, es necesario que se demuestre que no se ha prestado un servicio continuo, regular y eficiente, para lo cual es esencial la tramitación de un procedimiento administrativo en el cual quede plenamente demostrado el mencionado incumplimiento, sin embargo la Administración se limitó a fundamentar su decisión en que presuntamente su representado no prestó el servicio de manera eficiente. Es por ello, que alegó el recurrente el desconocimiento del basamento de dicha afirmación dado que el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) ni siquiera entró a valorar las pruebas y alegatos presentados por el Banco.
Arguyó, que la Resolución impugnada se encuentra viciada por Falsa Aplicación de una Norma Jurídica ya que el Presidente del Instituto recurrido aplicó una norma cuyo supuesto de hecho no se enmarca dentro de los hechos planteados en el reclamo presentado por el cliente, ni resulta adaptable a su representada, al prever la mencionada norma que estará limitada exclusivamente a los fabricantes e importadores de bienes, en tal sentido, solicitó que se reconociera la presencia del vicio denunciado previsto en el ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil y en consecuencia se ordenara la emisión de un nuevo fallo que se encontrara ajustado a derecho tal como lo establece el artículo 322 eiusdem.
Como petitorio final solicitó “(…) que el presente Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad sea admitido y tramitado conforme a derecho y que previo pronunciamiento de fondo, la Corte provea favorablemente nuestro petitorio cautelar, acordando la suspensión de efectos del acto contenido en la Resolución S/N de fecha 26 de marzo de 2007, dictada por el Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Protección del Consumidor y del Usuario, mientras se tramita y decide el presente proceso, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (…), que se “(…) declare CON LUGAR el presente recurso y, en consecuencia la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado (…)” de conformidad con lo previsto en el artículo 19 numerales 4, 1 y 3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. (Mayúsculas y negrillas de la parte actora).
II
DEL ESCRITO DE OPINIÓN FISCAL
En fecha 10 de febrero de 2011, la abogada Antonieta de Gregorio, actuando con la condición de Fiscal Primera del Ministerio Público ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, presentó escrito de informes en relación al recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por el apoderado judicial de la sociedad mercantil Banco de Venezuela, S.A. Banco Universal, contra el entonces Instituto para la defensa y Protección del Consumidor y del Usuario (INDECU).
Señaló, que “(…) El objeto del presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la sociedad mercantil Banco de Venezuela, Banco Universal C.A., lo constituye el acto administrativo contenido en la Resolución S/N de fecha 26 de marzo de 2007, emanada del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), la cual sancionó a la referida sociedad por haber trasgredido los artículos 18, 92 y 122 de la derogada Ley de Protección al Consumidor y al Usuario (LPCU), e impuso multa a la sociedad mercantil Banco de Venezuela, Banco Universal C.A., por la cantidad de Mil (1000 U.T.) unidades tributarias equivalentes a la cantidad de VEINTINUEVE MILLONES CUATROCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 29.400.000,00) (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Adujo, que “(…) En tal sentido denuncian que el acto administrativo impugnado contiene transgresiones al principio de presunción de inocencia, falso supuesto y falsa aplicación de la norma jurídica (…)”.
Argumentó, que “(…) Luego de haberse iniciado el procedimiento en la Sala de Conciliación y Arbitraje y de haber sido citado para la fecha del 28 de abril de 2005, el apoderado judicial del Banco de Venezuela, Banco Universal C.A, expuso las razones jurídicas por las cuales la institución bancaria había decidido desestimar el reclamo presentado por el denunciante, razón por la cual este último, decidió que el expediente fuera remitido al Juzgado de Sustanciación de ese Instituto para la tramitación del procedimiento administrativo especial consagrado en el Título IX, del Capítulo 1 de la Ley de Protección al Consumidor y el Usuario (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Destacó, que “(…) En fecha 31 de mayo de 2005, el apoderado judicial de la sociedad mercantil Banco de Venezuela, Banco Universal C.A., presentó escrito de descargos y posteriormente en la audiencia oral y pública, defendió y argumento lo que consideró a bien para su defensa (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Expuso, que “(…) En fecha 07 de julio de 2005, el Presidente del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), decidió sancionar a la sociedad mercantil Banco de Venezuela, Banco Universal C.A., con multa de Mil (1000 U.T.) unidades tributarias equivalentes a la cantidad de VEINTINUEVE MILLONES CUATROCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 29.400.000,00) (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Señaló que, “(…) no se le violentó a la sociedad mercantil Banco de Venezuela, Banco Universal C.A., su derecho a la presunción de inocencia, ya que se cumplió con todas las consideraciones expuestas en la sentencia transcrita up (sic) supra y en ningún momento se le consideró como culpable hasta que el procedimiento concluyó luego de verificadas las pruebas contenidas en el expediente administrativo imponiéndosele la multa respectiva (…) Por lo anterior es forzoso desechar el alegado vicio del principio de presunción de inocencia (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Adujo, que “El vicio de falso supuesto está constituido por las razones de hecho que, sistematizada por el procedimiento se enmarcan dentro de la normativa legal aplicable al caso concreto, que le atribuye a tales hechos una consecuencia jurídica acorde con el fin de la misma; de manera que, el vicio en referencia puede constituirse, de modo general, desde el punto de vista de los hechos como del derecho, diferenciándose por ello el falso supuesto de hecho, del falso supuesto de derecho (…)”.
Argumentó, que “No obstante, del contenido del acto impugnado, se desprende la siguiente afirmación efectuada por el INDEPABIS, en concreto, señala el acto; ‘…nuestro ordenamiento jurídico, consagra como una prerrogativa de los consumidores y usuarios, la recepción, goce y disfrute de bienes y servicios aptos para satisfacer sus necesidades. Dicho principio constitucional, a su vez ha sido desarrollado por el artículo 18 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario de 2004, el cual impone a las Instituciones Bancarias, el deber de hacerlo en forma eficiente. Parte de este servicio de calidad, continuo y eficiente al cual está obligado a brindar el Banco, se destaca,… la aplicación de todas aquellas medidas de seguridad que permita resguardar los ahorros de los consumidores y usuarios, situación que en el presente caso no ocurrió’ (…)”.
Refirió, que “(...) el argumento esgrimido por la Institución Bancaria recurrente en relación al vicio de falta de aplicación de una norma jurídica, considera que su pedimento es el vicio de falso supuesto de derecho por lo que se aprecia del contenido del acto impugnado, que el ente recurrido consideró que la Institución Bancaria recurrente, transgredió los artículos 18 y 92 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, publicada en la Gaceta Oficial N 37.959 de fecha 14 de junio de 2004, y en consecuencia la sanción de multa la subsumió en el artículo 122 ejusdem (…)”.
Expuso, que “En relación al argumento de que el artículo 122 de la Ley establece las sanciones que podrán ser impuestas por el INDECU a los “fabricantes e importadores de bienes” y por ser ellos instituciones bancarias, no se les puede aplicar el referido supuesto, el Ministerio Público entiende que el legislador cuando tipifica que una conducta determinada acarrea responsabilidad civil y administrativa, debe fijar en consecuencia e1 alcance del tipo sancionatorio. En consecuencia, es en el Capítulo II ‘De los Ilícitos Administrativos y sus Sanciones’ donde se fijaron las multas por incumplimiento a los distintos hechos generadores de responsabilidad. Encontramos en el artículo 122 ejusdem que el incumplimiento del artículo 92 se sanciona con multa (…)”.
Concluyó, que “En atención a lo anteriormente expuesto, (…) que el presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Banco de Venezuela, Banco Universal CA., contra el acto administrativo contenido en la Resolución S/N de fecha 26 de marzo de 2007, emanada del Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) debe ser declarado ‘SIN LUGAR’ (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
III
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Previo a cualquier pronunciamiento, observa este Órgano Jurisdiccional que mediante decisión Nº 2008-00049 de fecha 23 de enero de 2008, esta Corte declaró su competencia para conocer y decidir en primer grado de la jurisdicción, el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, en virtud de lo cual ratifica su competencia para el conocimiento de la presente causa, y pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:
El objeto del presente recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido por la representación judicial de la sociedad mercantil Banco de Venezuela, S.A. Banco Universal, lo constituye la Resolución S/N de fecha 26 de marzo de 2007 dictada por el Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Protección del Consumidor y el Usuario, mediante al cual fue declarado sin lugar el recurso jerárquico interpuesto por la prenombrada sociedad de comercio en fecha 3 de marzo de 2006, contra el acto administrativo contenido en la Resolución S/N dictada por el Presidente del Instituto para la Defensa y Protección al Consumidor y el Usuario en fecha 24 de octubre de 2005, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto en contra de la decisión de fecha 7 de julio de 2005, mediante la cual se le impuso al Banco de Venezuela, S.A. Banco Universal, sanción de multa de Mil (1.000) unidades tributarias equivalentes a la cantidad de Veintinueve Millones Cuatrocientos Mil Bolívares (Bs. 29.400.000,00), en virtud del procedimiento administrativo iniciado como consecuencia de la denuncia interpuesta por el ciudadano Farid Djowrrayed Kahouati.
En este sentido pasa esta Corte a pronunciarse con respecto a los alegatos esgrimidos por la parte recurrente, y al efecto observa lo siguiente:
I.- De la Violación a la Presunción de Inocencia:
Con base a este particular, observa esta Corte que a pesar de que la parte recurrente en el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto se refirió a “De las violaciones al Derecho a la Defensa y al Debido Proceso. (…) Violación a la presunción de inocencia”, sus alegatos se fundamentaron específicamente a la presunción de inocencia, por lo cual de seguido se analizarán los referidos alegatos.
Señaló la parte recurrente que el antes Instituto para la Defensa y Protección al Consumidor y el Usuario (INDECU) “(…) al sancionar a mi representado, previamente ha debido determinar con certeza la existencia de una infracción al ordenamiento jurídico, para luego aplicar la sanción correspondiente”, esto en virtud de que “El Derecho a la Presunción de Inocencia se encuentra consagrado en el artículo 49 numeral 2º de la Constitución (…)” (resaltado del original) y que “(…) en todo procedimiento administrativo sancionatorio corresponde a la administración demostrar fehacientemente la comisión de un hecho contrario a la Ley (…)”.
Por su parte, la Fiscal Primera del Ministerio Público ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, en su escrito de opinión fiscal expresó, que “(…) el entonces INDECU previo a la imposición de la sanción sustanció un procedimiento sancionatorio tendente a esclarecer los hechos denunciados, donde en todo momento se aprecia al ente regulador señalando a la Institución Bancaria recurrente como ‘presunto’ responsable. Asimismo, las partes pudieron en un primer momento tratar de llegar a una conciliación que no fue posible, después ambas partes presentaron los alegatos que consideraron determinantes para su defensa (…) se realizó la Audiencia Oral y Pública (…) luego el Instituto para la defensa (sic) y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), llega a la conclusión de sancionar a la Institución bancaria recurrente, siendo debidamente notificada (…) el Ministerio Público considera que no se le violentó a la sociedad mercantil Banco de Venezuela, Banco Universal C.A. (sic), su derecho a la presunción de inocencia (…)” (negrillas del original).
Estima conveniente este Órgano Jurisdiccional señalar que, se entiende por presunción de inocencia, el derecho que tiene toda persona de ser considerada inocente mientras no se pruebe lo contrario. Asimismo, cabe destacar que éste derecho, forma parte de los principios y garantías que son inherentes al debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual exige en consecuencia, que tanto los órganos judiciales como los de naturaleza administrativa deban ajustar sus actuaciones a lo largo de todo el procedimiento de que se trate, de tal modo que ponga de manifiesto el acatamiento o respeto del mismo. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 00686, del 8 de mayo de 2003, caso: Petroquímica de Venezuela S.A.).
En torno al tema, es importante señalar que el derecho a la presunción de inocencia, abarca tanto lo relativo a la prueba y a la carga probatoria, como lo concerniente al tratamiento general dirigido al imputado a lo largo del procedimiento. De tal manera, la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de las pretensiones sancionadoras de la Administración, recae en principio sobre ésta, y las pruebas han de ser practicadas durante un procedimiento, bajo la intermediación del órgano decisor y la observancia del principio de contradicción. De manera que la violación al aludido derecho se produciría cuando del acto de que se trate se desprenda una conducta que juzgue o precalifique como culpable al investigado, sin que tal conclusión haya sido precedida del debido procedimiento, en el cual se le permita al particular la oportunidad de desvirtuar los hechos imputados. (Vid. Sentencia Nº 2010-1083 dictada por esta Corte en fecha 2 de agosto de 2010, Caso: Banco de Mercantil).
Ahora bien, es constante la doctrina vigente que exige, que para destruir la presunción de inocencia debe darse cabida a una actividad probatoria suficiente, que acreditada adecuadamente (no en meras conjeturas o sospechas) pueda deducirse motivadamente de ella el hecho o los hechos que desvirtúen la presunción.
En este sentido, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo señaló en sentencia Nº 2007-1273 del 16 de julio de 2007, caso: Gerardo Euclides Monsalve Villarreal, lo siguiente:
“(…) la garantía de la presunción de inocencia comporta, entre otros aspectos: i) la necesaria tramitación de una fase probatoria en la cual el particular, sin perjuicio de la actividad probatoria que corresponde en estos casos a la Administración, pueda desvirtuar los hechos o infracciones que se le imputan, permitiendo así que el órgano competente pueda efectuar un juicio de culpabilidad y, ii) que la culpabilidad del indiciado haya sido legalmente declarada. Tales elementos requieren, sin duda, de la previa tramitación del procedimiento administrativo correspondiente, pues, sin el cumplimiento de esta formalidad, es obvio que no pueda verificarse la actividad probatoria que permita derivar la culpabilidad, ni que pueda considerarse que ésta ha sido legalmente declarada.”
Es así, como la iniciación del procedimiento debe hacerse de tal manera que al investigado se le permita, en la siguiente fase del proceso, desvirtuar los hechos de los que presuntamente es responsable; motivo por el cual la Administración, a través de medios de prueba concretos, pertinentes y legales, atendiendo a las razones y defensas expuestas por el indiciado, deberá determinar, definitivamente, sin ningún tipo de duda, la culpabilidad del indiciado, declarar su responsabilidad y aplicar las sanciones consagradas expresamente en leyes, de manera proporcional.
En base a los argumentos antes expuestos, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 00975 del 5 de agosto de 2004, ha ratificado el criterio anterior cuando ha señalado que el “principio de presunción de inocencia forma parte de la garantía del debido proceso, pues de tal forma se encuentra consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En ese sentido, su importancia trasciende en aquellos procedimientos administrativos que como el presente, aluden a un régimen sancionatorio, concretizado en la necesaria existencia de un procedimiento previo a la imposición de la sanción, el cual ofrezca las garantía mínimas al sujeto investigado y permita, sobre todo, comprobar su culpabilidad”.
De allí, que visto lo expuesto en torno a la presunción de inocencia, este Órgano Jurisdiccional pasa a realizar las siguientes consideraciones a los fines de verificar si en el caso de autos se configuró o no tal violación.
De este modo, observa esta Corte que riela a los folios veinticinco (25) al treinta y uno (31) del presente expediente, decisión de fecha 26 de marzo de 2007, proferida por el Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), el cual señaló, que “(…) riela inserto en el folio Treinta y Dos (32), boleta de citación, enviada por este Instituto a la sede de la sociedad mercantil BANCO DE VENEZUELA, S.A, BANCO UNIVERSAL, la cual fue recibida por dicha parte en fecha 12 de mayo de 2005. En la referida boleta se le hace saber a la empresa denunciada que se inició un procedimiento administrativo en su contra, en virtud de una denuncia interpuesta por el (sic) FARID DJOWRRAYED KAHOUATI (…) se les informa la razón o motivo que dio lugar a la misma, la normativa jurídica infringida, el lapso legal en que deben comparecer ante el Instituto para presentar sus alegatos, argumentos y pruebas en su defensa, igualmente se expresa que tendrá lugar la celebración de una audiencia oral y publica, (sic) cuya oportunidad procesal será fijada a través de auto de examen. Además se hace saber las consecuencias jurídicas que acarrea la no comparecencia durante el desarrollo del procedimiento administrativo.” (Mayúsculas y negrillas del original).
Asimismo, manifestó la parte recurrente en el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, que “El procedimiento administrativo distinguido con el número DEN 1548-2005-0101 tuvo por origen la denuncia que en fecha 8 de marzo de 2005, interpuso ante el Indecu, (sic) el Sr. Farid Djowrrayed Kahouati (…) en razón de haber sido inducido a error para entregar voluntariamente una suma de dinero a persona que se hizo pasar por subgerente de una oficina del banco. (…) el Banco asistió el día 28 de abril de 2005 a la citación prevista ante la sala de Conciliación y Arbitraje de ese Instituto (…) Luego el Banco fue citado ante la Sala de Sustanciación, para que dentro del plazo de diez (10) días hábiles expusiera sus alegatos (…)” (negrillas del original). Asimismo, se evidencia del folio Nro. veintitrés (23) de mencionado expediente, que la sociedad mercantil Banco de Venezuela, S.A. Banco Universal, fue notificada en fecha 15 de junio de 2007, según sello húmedo estampado en boleta de notificación mediante la cual el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), informó a la prenombrada sociedad de comercio que fue declarado sin lugar el recurso jerárquico interpuesto.
En este estricto orden de ideas, en relación con el argumento esgrimido por la recurrente para sustentar la nulidad del acto administrativo aquí impugnado, referido a la presunta violación del debido proceso en su componente de la presunción de inocencia, expresó que el Instituto para la Defensa del Consumidor y el Usuario (INDECU) “(…) al sancionar a mi representado, previamente ha debido determinar con certeza la existencia de una infracción al ordenamiento jurídico, para luego aplicar la sanción correspondiente”
Así pues, de lo alegado por la parte recurrente, se desprende que la denuncia se circunscribe a afirmar que el Instituto recurrido sancionó a la Sociedad Mercantil Banco de Venezuela S.A, Banco Universal, sin comprobar su culpabilidad pues, a su juicio, la Administración fundamentó su decisión en los argumentos expuestos por el denunciante, sin ni siquiera valorar las pruebas aportadas por la aludida entidad bancaria.
En relación con el derecho a la presunción de inocencia, observa esta Corte que el artículo 49, numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que “Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario”. Tal presunción garantiza a los ciudadanos la realización de un procedimiento previo para poder atribuirle la culpabilidad sobre algún hecho, en el cual pueda exponer los alegatos y defensas que considere pertinente, para luego de determinada la culpabilidad o no del imputado, pueda ser desvirtuada la presunción de inocencia si fuera el caso.
Así, en virtud del derecho a la presunción de inocencia una persona acusada de una infracción, no puede ser considerada culpable hasta que así lo declare una decisión condenatoria precedida de un procedimiento suficiente para procurar su fundamento. Sin embargo, el particular no tiene derecho a la declaración de su inocencia, sino el derecho a ser presumido inocente, lo que equivale a que su eventual condena sea precedida por una actividad probatoria suficiente. Esto implica, que pueda verificarse si ha existido la prueba de lo que racionalmente resulte, o pueda deducirse motivadamente de ella, el hecho o los hechos que desvirtúen la presunción, que el imputado pueda contradecir dichas pruebas, y que además hayan sido legalmente obtenidas. (Vid. decisión Nº 2011-1294 de esta Corte, de fecha 11 de agosto de 2011, caso: sociedad mercantil Banco de Venezuela, S.A. Banco Universal contra el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y el Usuario (INDECU).
De la revisión exhaustiva del escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, se desprende que el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y el Usuario (INDECU), hizo referencia a los alegatos y las pruebas presentadas y determinó que la sociedad mercantil recurrente incurrió en la transgresión del artículo 92 de la derogada Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, aplicable rationae temporis, de manera pues que la responsabilidad establecida en el caso de marras estuvo precedida y se dictó con fundamento en un debido procedimiento.
Con referencia a lo anterior, esta Corte debe reiterar el criterio asumido por la jurisprudencia del Máximo Tribunal de la República, en sentencia Nº 102 de fecha 3 de febrero de 2010, caso: Seguros Altamira, C.A., la cual expresó que:
“(…) debe destacarse que el derecho a la presunción de inocencia abarca tanto lo relativo a la prueba y a la carga probatoria, como lo concerniente al tratamiento general dirigido al imputado a lo largo del procedimiento. Este derecho se consideraría menoscabado si del acto de que se trate se desprendiera una conducta que juzgara o precalificara como ‘culpable’ al investigado, sin que tal conclusión hubiese sido precedida del debido procedimiento en el cual el particular hubiese podido desvirtuar los hechos imputados”.
Ello así, se observa del escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, que la parte recurrente manifestó lo siguiente:
“El procedimiento administrativo distinguido con el número DEN 1548-2005-0101 tuvo por origen la denuncia que en fecha 8 de marzo de 2005, interpuso ante el Indecu, el Sr. Farid Djowrrayed Kahouati (…) en razón de haber sido inducido a error para entregar voluntariamente una suma de dinero a persona que se hizo pasar por subgerente de una oficina del banco.
En este sentido, el Banco asistió el día 28 de abril de 2005 a la citación prevista ante la Sala de Conciliación y Arbitraje de ese Instituto, en la cual se expresaron las razones jurídicas por las cuales se había decidido desestimar el reclamo presentado por el Denunciante. En vista de no estar conforme, el señor Farid Djowrrayed Kahouati, solicitó que el caso fuera remitido a la Sala de Sustanciación de ese Organismo.
Luego el Banco fue citado ante la Sala de Sustanciación, para que dentro del plazo de diez (10) días hábiles expusiera sus alegatos, lo cual se realizó mediante escrito consignado en fecha oportuna, ratificando una vez mas (sic) las razones por las cuales había decidido desestimar el reclamo presentado por el Denunciante.
Posteriormente, mediante Resolución S/N de fecha 07 de julio de 2005, el Presidente del Indecu (sic) impuso a mi representado, sanción de multa de Mil Unidades Tributarias (1000 U.T), por presuntamente hallarse incurso en transgresión de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario (LPCU).
En la precitada Resolución de fecha 07 de julio de 2005, (sic) Indecu expresó lo siguiente:
‘Ahora bien, es el caso que este Despacho, pasa a estimar los siguientes alegatos; de acuerdo con la ‘PRESUNCIÓN LEGAL DE BUENA FE DEL CIUDADANO EN SU RECLAMO’ dispuesta esta norma en el Decreto con Rango y Fuerza de Ley sobre Simplificación de Trámites Administrativos (artículo 9), debe considerar la declaración suministrada por el denunciante como cierta, salvo prueba en contrario; así mismo esta administración se abstiene de exigir algún otro tipo de prueba por los hechos que no fueron controvertidos, ya que se debe presumir como cierta la información proporcionada por el denunciante en su reclamo, conforme a lo previsto en el artículo 13 Ejusdem. Así mismo se puede constatar al folio (18) la copia fotostatica (sic) de la denuncia colocada por el ciudadano Farid Djwrrayed Kahouati ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas lo que nos hace ver que ya existe un ilícito y que se está investigando” (Mayúsculas, resaltado y subrayado del original).
En este sentido, debe esta Corte destacar que, la prueba representa un acto propio de las partes, por cuanto les corresponde a ellas suministrar el material probatorio, del mismo modo que suministran los temas de las pruebas en sus alegatos. De esta forma, corresponde a las partes la carga de la alegación, de los elementos en base a los cuales hace valer su pretensión o excepción, así como la prueba de tales hechos.
Ello así, debe este Órgano Jurisdiccional señalar que la carga de la prueba implica el deber que tienen las partes de presentar el sustento fáctico de sus pretensiones. En este sentido, se observa que la carga de las partes de probar sus respectivas pretensiones o excepciones se encuentran establecidas tanto en los artículos 506 del Código de Procedimiento Civil y en el artículo 1.354 del Código Civil, que expresamente consagran lo siguiente:
“Artículo 506. Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación.
Los hechos notorios no son objeto de prueba.
Artículo 1.354. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación”.
En primer lugar, debe esta Corte observar que los artículos trascritos consagran de manera expresa el aforismo jurídico “reus in excipiendo fit actor”, según el cual “corresponde al actor la carga de la prueba de los hechos que invoca en su favor y corresponde al demandado la prueba de los hechos que invoca en su defensa”.
Por otra parte, el artículo en comento se limita a regular la distribución de la carga de la prueba, esto es, determina a quién corresponde suministrar la prueba de los hechos en que se fundamente la acción o la excepción, de allí que incumbe al actor probar los hechos constitutivos, es decir, aquellos que crean o generan un derecho a su favor y se traslada la carga de la prueba al demandado con relación a los hechos extintivos, modificativos e impeditivos ya que éste puede encontrarse en el caso de afirmar hechos que vienen a modificar los del actor, a extinguir sus efectos jurídicos o a ser un impedimento cuando menos dilatorio para las exigencias de los efectos.
Así, se desprende que las disposiciones normativas en referencia establecen la manera cómo debe ser distribuida la carga de la prueba, al prescribir que cada parte debe probar sus respectivas afirmaciones de hecho. De acuerdo con lo anterior, se aprecia que cada parte tiene la carga de aportar la prueba de los hechos que sirven de presupuesto de la norma jurídica que consagra la consecuencia jurídica que le beneficia, de manera que la parte que no pruebe el hecho que sirve de presupuesto a la disposición normativa que fundamenta su pretensión, debe soportar, en tal sentido, las consecuencias de la falta de prueba.
En tales términos queda expresado el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil cuando señala que la carga de la prueba recaerá sobre aquel que pretenda: (i) probar afirmaciones de hecho; (ii) solicitar la ejecución de una obligación; (iii) el que alegue la extinción de una obligación.
Es por esto que puede afirmarse que quien formula como base de su acción o de su excepción la afirmación o negación de un hecho, está obligado a suministrar la prueba de la existencia o de la no existencia del hecho, toda vez que sin esta demostración la demanda o excepción no resulta fundada.
Es decir, como carga, las partes pueden hacer uso de este derecho a objeto de obtener un beneficio o reconocimiento procesal. Por su parte el autor Montero Aroca ha señalado que “(…) el actor tiene que probar lo que constituye el fundamento fáctico de la estimación de su pretensión, mientras que sobre el demandado recae la prueba que lo libera de la obligación asumida conforme a los hechos constitutivos” (Vid. MONTERO AROCA, Juan “La prueba en el Proceso Civil”. Madrid: Editorial Aranzadi, 2005, p. 119).
Así las cosas, observa esta Corte que la parte recurrente contaba con los medios probatorios para demostrar los hechos alegados para su defensa, debido a que era quien tenía la carga de la prueba en el presente caso, pues en definitiva era ésta quien contaba con los medios idóneos (cámaras) para traer los hechos a los autos que pudiera, eventualmente, exonerarlos de responsabilidad (Vid. MONTERO AROCA, Juan “La prueba en el Proceso Civil”. Madrid: Editorial Aranzadi, 2005, p. 122).
En este sentido -con el propósito de favorecer al usuario, víctima de un daño en la prestación de un servicio- se puede afirmar que la carga de demostrar el correcto cumplimiento de la obligaciones contraídas, o la exoneración de responsabilidades, corresponde justamente al prestador del servicio, con lo cual se favorece al usuario, el cual verá reducido su actividad probatoria al daño y a la relación de causalidad entre éste y la prestación del servicio. Tal inversión de la carga de la prueba obedece a que el profesional dispone de los conocimientos técnicos, de las informaciones y de los documentos necesarios que le permiten aportar más fácilmente la prueba de su falta de culpa, aunque se trate de la prueba de un hecho negativo (Vid. MADRID MARTÍNEZ, Claudia. La responsabilidad civil derivada de la prestación de servicios. Aspectos internos e internacionales. Caracas: ACIENPOL, 2009, p. 114).
Por ello, el hecho de que la Administración tenga la carga de probar en el procedimiento que se sustancie los hechos con base a los cuales considera que es procedente la aplicación de la sanción correspondiente, no implica que el administrado no tenga la carga de traer al expediente administrativo, pruebas que permitan evidenciar ante la Administración, la licitud de su actuación.
En este sentido, en atención a los argumentos señalados, este Órgano Sentenciador observa que el Instituto recurrido sí realizó un análisis de las defensas y las pruebas que la parte hoy recurrente presentó en sede administrativa, de lo cual estima que efectivamente le fue cumplido un procedimiento a los fines de verificar su responsabilidad correspondiente, por lo que habría que concluir que no existió un prejuicio de culpabilidad desde el inicio del procedimiento hacia la entidad bancaria recurrente.
Así pues, esta Corte observa que el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) sustanció un procedimiento administrativo en el que le permitió a la parte actora alegar y probar en su defensa; de ello se colige que la multa impuesta por el referido ente no tenía carácter definitivo sino provisional, pudiendo haber sido revocada, modificada o confirmada dentro del procedimiento administrativo sancionatorio que se estaba sustanciando.
De esta manera, la sociedad mercantil Banco de Venezuela, S.A. Banco Universal, tenía la posibilidad de ejercer un control posterior sobre la imposición de la multa, puesto que ha sido criterio reiterado y pacífico de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia,que no existiría perjuicio en lograr el reintegro de las cantidades pagadas por concepto de multas impuestas por la Administración, ya que la devolución de lo pagado en caso de resultar procedente la pretensión principal de nulidad, no constituye una prestación de imposible ejecución (Vid. Sentencias números 968 de fecha 1º de julio de 2003 y 2 de fecha 7 de enero de 2003).
En relación con la posibilidad de ejercer el control posterior sobre la multa impuesta dentro del propio procedimiento administrativo, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en un caso similar al de autos, expuso lo siguiente:
“(…) De lo anterior se colige, en criterio de este Tribunal, que el informe y la multa que estableció la Coordinación de Carabobo del INDECU tenían carácter provisional, pudiendo ser ratificadas o revocadas por la autoridad administrativa, luego de examinadas las defensas que se garantizaron a Alimentos Polar, C.A., por lo que esta Corte verifica que la referida empresa contó con la oportunidad de ejercer ante la Administración un control posterior del acto vertido, y de esa manera, al no observarse una ausencia insoportable o efectiva en la defensa de los intereses de la empresa, se aseguró y se verificó el respeto a los derechos constitucionales del debido proceso y a la defensa en el caso concreto (…)” (Sentencia Nº 2011-0249 de fecha 22 de febrero de 2011).
De lo anterior, se colige la posibilidad de controvertir dentro del mismo procedimiento administrativo sancionatorio, la multa impuesta, ya que se erige en otro elemento que expresa el respeto al derecho al debido proceso y a la defensa de la parte recurrente por parte del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario.
Y en todo caso, esta Corte aprecia que la parte recurrente no trajo a los autos medios probatorios que demostraran que haya sido responsabilizada desde el momento en que se dio inicio al procedimiento administrativo, de forma tal que se le tratase como culpable desde el principio de la investigación, razón por la cual no es posible asumir la transgresión del derecho a la presunción de inocencia como lo denuncia la recurrente.
En consecuencia, resulta forzoso para esta Corte desestimar el alegato proferido por la parte recurrente, con relación a la violación del derecho a la presunción de inocencia, ya que se evidencia claramente que la Administración siguió un procedimiento sancionatorio a la sociedad mercantil recurrente, con la finalidad de indagar y constatar el incumplimiento de deberes, que como proveedora de servicios bancarios está obligada a cumplir. Así se declara.
II.- Del Falso Supuesto de hecho:
Denunció la representación judicial de la parte recurrente que la Resolución impugnada está viciada de falso supuesto por haber considerado que en Banco de Venezuela, S.A. Banco Universal “(…) presuntamente habría infringido los artículos 18 y 92 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario y el artículo 43 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras (…)”. Asimismo, manifestó, que el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y Usuario (INDECU), “(…) se limitó a fundamentar su decisión en que presuntamente el Banco no habría prestado el servicio de una manera eficiente (…) desconocemos en basamento de tal afirmación, ya que ese Instituto ni siquiera entró a valorar las pruebas y alegatos presentados por el Banco, argumentando que los mismos no eran suficientes para desvirtuar la Presunción de Buena Fe del Ciudadano en su Denuncia (…) podemos afirmar que la mencionada Presunción se aplicaría exclusivamente para aquellos hechos que no hayan sido controvertidos. Por lo que dicho Organismo no determinó la existencia con certeza de una infracción al ordenamiento jurídico, debido a que la administración esta (sic) en la obligación de constatar el ilícito cometido. Sin embargo, el Indecu (sic) unilateralmente consideró que mi representado había incumplido la norma, sin analizar los alegatos y pruebas presentados por el Banco, mediante los cuales demostramos que no estamos incurso (sic) en ninguna infracción” (negrillas del original), por lo cual -a su decir- el Instituto querellado consideró de forma errada que el Banco de Venezuela, S.A. Banco Universal presuntamente infringió los artículos 18 y 92 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario.
Sobre este particular, consideró el Ministerio Público que “(…) no se aprecia en su escrito libelar en qué forma se concreta el vicio de falso supuesto de hecho. La razón de ello se debe a que no señalan en forma precisa en que forma la supuesta falta de valoración de las pruebas y argumentos aportados por la defensa pudo haber alterado los hechos sucedidos en este caso, hechos, que al ser analizados por el Instituto conllevan a tomar la decisión diferente a la acordada en fecha 07 de julio de 2005”.
Delimitados los puntos relevantes de la presente denuncia, resulta importante para esta Corte destacar el criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 307 de fecha 22 de febrero de 2007 (caso: Rafael Enrique Quijada Hernández), señaló en relación al vicio de falso supuesto, lo siguiente:
“(…) esta Sala ha establecido en reiteradas oportunidades que éste se configura de dos maneras: la primera de ellas, cuando la Administración al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, casos en los que se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho; el segundo supuesto se presenta cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentarlo, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, en estos casos se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto”.
Con base a lo anteriormente expuesto, la jurisprudencia de esta Corte reiteradamente ha señalado, que el vicio de falso supuesto de hecho alude a la inexistencia de los hechos que motivaron la emisión del acto o a la apreciación errada de las circunstancias presentes (Vid. sentencia de esta Corte N° 2008-1744 de fecha 8 de octubre de 2008, caso: Aventis Pharma, S.A.).
Asimismo, sostiene la parte denunciada que la administración incurrió en falso supuesto de hecho, entendiéndose este vicio como lo ha reiterado en varias ocasiones el Tribunal Supremo de Justicia como aquel que tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo, o finalmente, cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto, por consiguiente y a los fines de demostrar la relación existente entre los hechos acaecidos, según consta en autos, y el derecho aplicado a los mismos se transcribe el contenido de los artículos 18 y 92 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario:
“Artículo 18.- Las personas naturales y jurídicas que se dediquen a la comercialización de bienes y a la prestación de servicios públicos, como las instituciones bancarias y otras financieras, las empresas de seguros y reaseguros, las empresas operadoras de las tarjetas de crédito, cuyas actividades están reguladas por leyes especiales, así como las empresas que presten servicios de interés colectivo de venta y abastecimiento de energía eléctrica, servicio telefónico, aseo urbano, servicio de venta de gasolina y derivados de hidrocarburos y los demás servicios, están obligadas a cumplir todas las condiciones para prestarlos en forma continua, regular y eficiente.”
“Artículo 92.- Los proveedores de bienes o servicios, cualquiera sea su naturaleza jurídica, incurrirán en responsabilidad civil y administrativa, tanto por los hechos propios como por los de su dependientes o auxiliares, permanentes o circunstancias, aun cuando no tengan con los mismos una relación laboral.”
De lo anterior, se colige claramente, que las instituciones financieras, como la de autos, son consideradas como personas jurídicas que se dedican “a la comercialización de bienes y a la prestación de servicios públicos”, entendidas ambas acciones según el Diccionario de la Real Academia Española como dar a un producto condiciones y vías de distribución para su venta o poner a la venta un producto (comercializar) y como la cosa o servicio que alguien recibe o debe recibir de otra persona en virtud de un contrato o de una obligación legal (prestación), por lo que al ser la entidad bancaria quien oferta dichos servicios, es dable concluir que la misma se constituye en una proveedora. (Vid. Sentencia Nº 2010-1083 dictada por esta Corte en fecha 2 de agosto de 2010, Caso: Banco de Mercantil).
En este mismo sentido, se aprecia que el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), tiene el deber de sancionar -administrativamente- a los proveedores de servicios, en este caso bancarios, que incurran en un ilícito administrativo. (Vid. Sentencia de esta Corte N° 2008-603 de fecha 23 de abril de 2008, caso: Mary Caridad Ruiz de Ávila).
En este orden de ideas, es menester señalar que el Título II denominado “DE LOS ILÍCITOS”, Capítulo I, “De los Ilícitos Administrativos y sus Sanciones” de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, en el artículo 122 establece una sanción pecuniaria por incumplimiento a lo establecido en los artículos 21, 92, 99, 11, 101 y 102 eiusdem.
Ello así, la función del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), se deriva del principio de legalidad, y dicha calificación radica en el examen que debe hacer el referido instituto de las denuncias sometidas a su consideración para ser objeto de reparación.
En este mismo sentido, observa este Órgano jurisdiccional que el Instituto recurrido, declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto por la representación judicial del Banco de Venezuela, S.A. Banco Universal, basándose en que todas las personas tienen el derecho de disponer de bienes y servicios de calidad de conformidad con lo establecido en el artículo 117 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el prenombrado artículo 18 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario y en consecuencia confirmó la decisión de fecha 7 de julio de 2005.
De allí, que esta Corte estima que la actuación del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), estuvo ajustada a derecho y que en la Resolución impugnada no se subsumieron de manera errónea los hechos al dispositivo legal -artículos 18 y 92 de la Ley para la Protección del Consumidor y el Usuario- por lo cual no incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho. Así se declara.
III.- Del Falso Supuesto de Derecho:
Señaló la representación judicial del Banco de Venezuela, S.A. Banco Universal, que la Resolución impugnada está viciada por incurrir en falso supuesto de derecho en virtud de haber sancionado a la referida Institución por el supuesto incumplimiento del artículo 122 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, fundamentando el prenombrado alegato en que, dicho artículo “(…) resulta aplicable únicamente a los fabricantes e importadores de bienes que incurran en las infracciones previstas (…)” en la mencionada ley. Igualmente manifestó, que “(…) Los Bancos e Instituciones Financieras, y en especial los Bancos Universales, no son ni fabricantes ni importadores de bienes, sino que desarrollan una actividad de intermediación financiera, regulada por la Ley de Bancos (…)”. Igualmente manifestó, que la Resolución impugnada “(…) se encuentra viciada de Falsa Aplicación de una Norma Jurídica, ya que el Presidente del Indecu (sic) ha aplicado una norma cuyo supuesto de hecho no se enmarca dentro de los hechos planteados en el reclamo presentado por la Cliente ni resulta aplicable al Banco, al prever la mencionada norma que su aplicación estará limitada exclusivamente a los fabricantes e importadores de bienes. (Negrillas y subrayado del original).
En base al referido argumento de la parte accionante, la Fiscal Primera del Ministerio Público ante las Cortes de los Contencioso Administrativo señaló, que “(…) el legislador cuando tipifica que una conducta determinada acarrea responsabilidad civil y administrativa, debe fijar en consecuencia el alcance del tipo sancionatorio. En consecuencia, es en el Capítulo II ‘De los Ilícitos Administrativos y sus Sanciones’ donde se fijaron las multas por incumplimiento a los distintos hechos generadores de responsabilidad (…)”.
En atención a los alegatos de ambas partes, esta Corte estima pertinente destacar que el vicio de falso supuesto de derecho, ha sido considerado por la doctrina jurisprudencial de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, como el error de derecho, que se verifica cuando el Juez, aun reconociendo la existencia y validez de una norma aplicable al caso concreto, “yerra al interpretarla en su alcance general y abstracto”, en otras palabras, cuando no se le da su verdadero sentido, derivándose de esa errada interpretación consecuencias que no son conformes con el contenido de la norma aplicable.
En este mismo orden de ideas, es menester señalar que el Título II denominado “DE LOS ILÍCITOS”, “Capítulo I”, “De los Ilícitos Administrativos y sus Sanciones” de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, en el artículo 122 establece lo siguiente:
“Artículo 122: Los fabricantes e importadores de bienes que incumplan las obligaciones previstas en los artículos 21, 92, 99, 100, 101 y 102 de la presente Ley, serán sancionados con multa de treinta unidades tributarias (30 UT) a tres mil unidades tributarias (3000 UT)”.
De la norma antes transcrita, se hace necesario analizar que el proveedor es aquel que abastece de todo lo necesario para un fin, y que en este caso en particular, se trata de la seguridad y la guarda del dinero del ciudadano Farid Djowrrayed Kahouati, por lo que al ser la entidad bancaria es la responsable de los mecanismos de seguridad para llevar a cabo dicha protección -de la cual el cliente sólo puede manifestar su adherencia al contrato previamente diseñado por el banco- se encuentra por ende incluida como sujeto destinatario del artículo in comento (Vid. sentencia de esta Corte Nº 2011-0986 de fecha 22 de junio de 2011, caso: Banco de Venezuela S.A, Banco Universal contra el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU).
En tal sentido, considerar a las entidades bancarias como sujetos de supervisión por comercializar bienes y prestar servicios públicos, cuyas conductas ilícitas derivan irremediablemente en una responsabilidad civil y administrativa, no se encuentran incluidas dentro de los parámetros no sólo del artículo 122 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario -aplicable al momento- sino en el texto íntegro del Capítulo “de los Ilícitos Administrativos y Sanciones” por no señalarlas expresamente, pues no se podría considerarse un ilícito administrativo sin su correspondiente sanción, por lo que mal puede interpretar la representación judicial del Banco de Venezuela, que su conducta, carezca de sanción administrativa alguna.
Respecto del alegato de la parte actora, en cuanto a que en la Resolución impugnada hubo una falsa aplicación de una norma jurídica, toda vez que, el artículo 122 de la ley in comento, señala únicamente como destinatarios de la sanción a los fabricantes e importadores de bienes, y la actividad desplegada por su representado es la bancaria, es de señalar, que el artículo 92 de la referida ley, el cual se encuentra dentro del los supuestos sancionables por el artículo 122, hace expresamente referencia a los proveedores de bienes y servicios, y con base a lo ut supra señalado, la actividad bancaria.
En tal sentido, riela al los folios Nros. veintinueve (29) y treinta (30) del expediente judicial, decisión del Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), antes Instituto para la Protección del Consumidor y del Usuario (INDECU), lo siguiente:
“(…) La Ley General de Bancos y otras (sic) Instituciones Financieras, publicada en Gaceta Oficial número 37.802, de fecha 13 de noviembre de 2001, establece en su artículo 43 que: ‘Los Bancos, Entidades de Ahorro y Préstamo, y además Instituciones Financieras, deben mantener sistemas de seguridad adecuados a fin de evitar la comisión de delitos que afecten los depósitos del público; así como brindar atención y oportuna respuesta, tanto a los clientes como a los depositantes que denunciaren cargos no reconocidos u omisiones presentadas en sus cuentas…’
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, establece en su artículo 117 que ‘Todas las personas tendrán Derecho a disponer de bienes y servicios de calidad, así como a una información adecuada y no engañosa sobre el contenido y características de los productos y servicios que consumen; a la libertad de elección y a un trato equitativo y digno…’
De las precitadas normas constitucionales y legales, se deduce que nuestro ordenamiento jurídico consagra como una prerrogativa de los consumidores y usuarios, la recepción, goce, disfrute de bienes y servicios aptos para satisfacer sus necesidades. Dicho principio Constitucional, a su vez ha sido desarrollado por la Legislación Nacional, específicamente por la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario de 2004 en su artículo 18, el cual impone a las Instituciones Bancarias, el deber de hacerlo en forma eficiente.
Parte de ese servicio de calidad, continuo y eficiente al cual está obligado a brindar el banco, se destaca, como se ha dicho anteriormente, la aplicación de todas aquellas medidas de seguridad que permita (sic) resguardar los ahorros de los consumidores y usuarios, situación que en el presente caso no ocurrió.”
De manera que, el hecho de que el artículo 122 de la referida ley no estableciera de forma directa como destinatarios de la sanción a las instituciones financieras, de manera alguna violenta el principio de tipicidad, máxime si el artículo 92 se refiere con meridiana claridad a los proveedores de servicios, supuesto en el cual se encuentra inmerso la actividad que desarrolla el Banco de Venezuela, S.A. Banco Universal
Así las cosas, observa este Órgano Jurisdiccional que la incursión del artículo 92 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, que consagra la responsabilidad administrativa de los proveedores de bienes y servicios, se origina cuando se incumplen los deberes previstos para tales agentes en el artículo 18 de la misma ley, es decir, el incumplimiento a la prestación efectiva y regular de la actividad bancaria, lo que se traduce en el caso de autos en que la Institución Bancaria no implementó mecanismos de seguridad orientados a evitar que el ciudadano Farid Djowrrayed Kahouati haya sido inducido a error para entregar voluntariamente una suma de dinero a una persona que se hizo pasar por subgerente de una oficina del Banco.
Visto que en el presente caso el Banco de Venezuela, Banco Universal, C.A., incurrió en la ejecución deficiente del referido servicio, surgió entonces la responsabilidad administrativa que se establece en el artículo 92 antes mencionado, y ante ese supuesto, de conformidad con el artículo 122 eiusdem, se produce la sanción de multa que ponderó el Instituto para la Defensa y Protección del Consumidor y el Usuario (INDECU), atendiendo a los términos que la misma disposición establece.
En tal sentido, el empleo del artículo 122 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario para multar al Banco de Venezuela, S.A. Banco Universal, de ninguna forma representa una infracción al principio de tipicidad, a sabiendas que la disposición normativa que encuadra como supuesto de multa previsto en aquel precepto es el artículo 92 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, la cual prevé, la responsabilidad administrativa de los proveedores y servicios, que es el caso de las instituciones que prestan servicios financieros, cuando éstos incumplan con los deberes que le son propios, como ocurrió con la sociedad bancaria ahora accionante.
De modo que, si bien es cierto que el artículo 122 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario se refiere a los “fabricantes e importadores de bienes”, no menos cierto es que dicho artículo establece dentro de los supuestos sancionables lo establecido en el artículo 92 eiusdem, que consagra la responsabilidad en que incurrirán los proveedores de bienes y servicios por falta en la ejecución de sus actividades; y siendo que la actividad que desempeña el Banco de Venezuela, Banco Universal, C.A., debe ser prestada de forma continua, regular y eficiente, lo que no ocurrió en el presente caso, su incumplimiento acarrea indefectiblemente una sanción conforme al artículo 122 previamente mencionado.
En virtud de los razonamientos expuestos, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo concluye, que el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), actuó conforme a derecho, al dictar la Resolución S/N de fecha 26 de marzo de 2007, motivo por el cual declara sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. Así se decide.
Finalmente, estima esta Corte necesario efectuar un llamado de atención a la parte recurrida por cuanto no consignó el expediente administrativo de la parte recurrente solicitado en fecha 7 de abril de 2008, el cual fue solicitado en una nueva oportunidad el 14 de abril de 2011. En este sentido cabe destacar que la consignación de los antecedentes administrativos es carga de la administración, y que ésta debe ser diligente y cautelosa al momento de consignarlos, ya que del mismo se desprenden los elementos y acerbos requeridos por el Juez, para la resolución de la controversia y por tanto debe facilitarle al Juez la tarea de su estudio y comprensión, ya que de lo contrario se obstaculiza de algún modo la celeridad con la que normalmente se suele desarrollar la deliberación y elaboración de la sentencia. Por lo que en futuros casos se exhorta a la parte recurrida a consignar de los antecedentes administrativos.
IV
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con “medida cautelar de suspensión de efectos” presentado por el ciudadano Álvaro Yturriza Ruíz, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 9.779, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil BANCO DE VENEZUELA S.A., BANCO UNIVERSAL, constituida originalmente ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil del Distrito Federal, en el Tercer Trimestre de 1890, bajo el Nº 33, folio 36 vuelto del Libro de Protocolo Duplicado, inscrito en el Registro de Comercio del Distrito Federal el día 2 de septiembre de 1890, bajo el Nº 56, modificados sus Estatutos Sociales en diversas oportunidades siendo su última reforma la que consta en asiento inscrito en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 13 de octubre de 2003, bajo el Nº 5, Tomo 146-A segundo, contra la Resolución S/N, dictada por el Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Protección del Consumidor y del Usuario en fecha 26 de marzo de 2007, notificada el 15 de junio de 2007, mediante la cual se declaró “sin lugar el Recurso Jerárquico interpuesto por el Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal (…) en fecha 03 de marzo de de 2006, contra el Acto Administrativo contenido en la Resolución S/N dictada por el Presidente del Instituto para la Defensa y Protección del Consumidor y el Usuario (…) en fecha 24 de octubre de 2005 notificada al Banco en fecha 16 de febrero de 2006, mediante el cual se declara sin lugar el Recurso de Reconsideración interpuesto por el Banco en fecha 20 de octubre de 2005, en contra de la decisión emanada de esa Presidencia de fecha 07 de julio de 2005 mediante el cual impone al Banco sanción de multa de Mil (1000 UT) unidades tributarias equivalentes a la cantidad de Veintinueve Millones Cuatrocientos Mil Bolívares (Bs. 29.400.000,00) en el procedimiento administrativo signado con el expediente Nº DEN-1548-2005-0101, iniciado en virtud de denuncia interpuesta por el ciudadano Farid Djowrrayed Kahouati, titular de la cédula de identidad Nº V-6.041.220”. (Subrayado y negrillas del original).
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese Copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de octubre del año dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152º de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Juez

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

AJCD/14
Exp. N° AP42-N-2007-000556
En fecha ________________ (____) de _____________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2011-____________.
La Secretaria Accidental,