TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-R-2008-001233
En fecha 16 de julio de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 1138-08, de fecha 13 de junio de 2008, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, anexo al cual remitió el expediente contentivo de la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano RUBÉN ALBERTO MORENO FRANCO, titular de la cédula de identidad Nº 5.050.276, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 37.889, actuando en su propio nombre y representación, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación ejercida el 3 de junio de 2008, por la abogada María Bracho Reyes, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 40.917, actuando con el carácter de apoderada judicial del Estado Zulia, contra la decisión dictada por el referido Juzgado en fecha 21 de mayo de 2004, mediante la cual declaró con lugar la querella funcionarial interpuesta.
En fecha 6 de agosto de 2008, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, dándose inicio a la relación de la causa, la cual tuvo una duración de quince (15) días de despacho, contados una vez vencido el lapso de ocho (8) días continuos que se le concedió como término de la distancia, dentro de los cuales el apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentaba la apelación interpuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
El 1º de diciembre de 2009, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho, transcurridos desde la fecha en que se dio cuenta en la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo del recibo del expediente, exclusive, hasta el día en que concluyó la relación de la causa, inclusive.
En esa misma fecha la Secretaria de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo certificó: “que desde el día seis (06) de agosto de dos mil ocho (2008) exclusive, hasta el día catorce (14) de agosto de dos mil ocho (2008) inclusive, transcurrieron ocho (08) días continuos correspondientes a los días 07, 08, 09, 10, 11, 12, 13 y 14 de agosto de 2009, relativos al término de la distancia. Asimismo se deja constancia que desde el día dieciséis (16) de septiembre de dos mil ocho (2008) fecha en la cual se inició el lapso de fundamentación a la apelación hasta el día ocho (08) de octubre de dos mil ocho (2008) ambas inclusive, fecha en la cual concluyó el mismo, transcurrieron quince (15) días de despacho, correspondientes a los días 16, 17, 18, 19, 23, 24, 25, 26, 29 y 30 de septiembre de 2009; 1º, 02, 06, 07 y 08 de octubre de 2009”.
El 3 de diciembre de 2009, se pasó el expediente al Juez Ponente.
Mediante decisión N° 2009-02136 de fecha 9 de diciembre de 2009, esta Corte declaró: “1.- La NULIDAD PARCIAL del auto emitido por esta Corte el 6 de agosto de 2008, únicamente en lo relativo al inicio de la relación de la causa, así como la nulidad de todas las actuaciones procesales suscitadas con posterioridad al mismo. 2.- REPONE la causa al estado de que se libren las notificaciones a que hubiera lugar, para que se dé inicio a la relación de la causa contemplada en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela”. (Mayúsculas y resaltado de la decisión).
Por auto de fecha 2 de agosto de 2010, se ordenó notificar a las partes y al ciudadano Procurador General del Estado Zulia, para lo cual se comisionó al Juzgado (Distribuidor) del Municipio Maracaibo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.
En la misma fecha, se libró boleta y los Oficios Nros. CSCA-2010-03288, CSCA-2010-03289 y CSCA-2010-03290.
El 5 de octubre de 2010, el Alguacil de esta Corte consignó el Oficio de remisión de la comisión Nº CSCA-2010-3288, dirigida al Juez (Distribuidor) del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, el cual fue enviado a través de la valija oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura en fecha 20 de septiembre de 2010.
El 22 de junio de 2011, se ordenó agregar a las actas el Oficio Nº 378-2011, de fecha 8 de junio de 2011, emanado del Juzgado Primero de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, anexo al cual remitió las resultas de la comisión que le fuera conferida en fecha 2 de agosto de 2010.
En fecha 9 de agosto de 2011, se dictó auto mediante el cual se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación, dejándose constancia de los días que habían transcurrido como término de la distancia.
En esa misma fecha, la Secretaria Accidental de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo certificó “(…) que desde el día veintidós (22) de junio de dos mil once (2011), fecha en la cual fue consignada la última de las notificaciones ordenadas y fecha a partir de la cual comenzó a transcurrir el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día ocho (8) de agosto de dos mil once (2011), fecha en que culmino (sic) dicho lapso, inclusive, transcurrieron diez (10) días de despacho, correspondientes a los días 21, 25, 26, 27 y 28 de julio de 2011 y 1°, 2, 3, 4 y 8 de agosto de 2011. Asimismo, transcurrieron ocho (8) días de despacho de conformidad con el Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, correspondientes a los días 27, 28, 29 y 30 de junio de 2011 y 6, 7, 11 y 12 de julio de 2011, así como también se deja constancia que transcurrió ocho (8) días continuo del término de la distancia correspondiente a los días 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19 y 20 de julio de 2011”.
En fecha 11 de agosto de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previa las siguientes consideraciones:
I
DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL
En fecha 4 de julio de 1995, el abogado Rubén Alberto Moreno Franco, actuando en su propio nombre y representación, presentó ante el Juzgado Superior en lo Civil, Contencioso Administrativo y Tributario de la Región Occidental, escrito contentivo de la querella funcionarial interpuesta contra la Gobernación del Estado Zulia, fundamentándola en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Señaló que es funcionario de carrera y que comenzó sus funciones públicas “(…) al ser nombrado el 01 de julio de 1991, en el Departamento de Personal de la Secretaría de Cultura del Estado Zulia, como. ASESOR JURIDICO, luego: CONSULTOR JURIDICO y por último ABOGADO III, destacando que NO existía en esta dependencia de la Gobernación del Estado Zulia NINGUN tipo de cargo JURIDICO o LEGAL, siendo YO quien creara dicho cargo y Oficina a partir de mi ingreso a la Secretaría de Cultura, y estando ejerciendo este último cargo como ABOGADO III, teniendo de esta manera toda la responsabilidad legal de toda la Secretaría de Cultura”. (Mayúsculas y negrillas del texto transcrito).
Indicó, que en fecha 21 de julio de 1994, le concedieron sus vacaciones reglamentarias y que al regresar estaba un abogado contratado supliendo su ausencia, y que el Secretario de Cultura y el mencionado abogado le solicitaron que renunciara al cargo; comenzando así una serie de situaciones como fueron la de no dejarlo entrar a la oficina, la no asignación de responsabilidades de trabajo ni sitio de trabajo, hasta el 26 de enero de 1995, fecha en la cual refirió haber sido despedido.
Manifestó que “(…) el AVISO DE EGRESO, tiene fecha de 26 de Enero de 1995, más sin embargo me fue realizado mi último pago el 31 de Enero de 1995 y me entregaron el ADE el 7 de Febrero de 1995”. (Mayúsculas y resaltado del texto transcrito).
En virtud de lo anterior, expresó que “(…) fue removido y retirado de la Administración Pública Estatal en fecha 31 de Enero de 1995, en una forma arbitraria, injusta, inmotivada e ilegal, con franca violación a las normas legales que me amparan y protegen, ya que son (sic) un FUNCIONARIO DE CARRERA (…)”. (Mayúsculas y resaltado del texto transcrito).
Asimismo, señaló que en fecha 26 de enero de 1995, fue emitido “un AVISO DE EGRESO (ADE) en donde se señala que he dejado de pertenecer a la Administración Pública Estatal a partir de esa fecha, indicándose como causa de ´RETIRO´ y como motivo de ello ´LA DESTITUCIÓN´, según lo establecido en el ARTICULO 49 Y ARTICULO 48 ORDINAL 2do de la LEY DE CARRERA ADMINISTRATIVA ESTATAL, en concordancia con el DECRETO 31 de fecha: 03-01-94 y 127 de fecha 23-06-94, de acuerdo al proceso de Reorganización que adelanta esta Secretaría por REDUCCIÓN DE PERSONAL, debido a las LIMITACIONES FINANCIERA (sic), REAJUSTE PRESUPUESTARIO, modificaciones de los servicio (sic) o cambio en la Organización Administrativa. Así como también los ARTICULOS 84 Y 118 del REGLAMENTO DE LA LEY DE CARRERA ADMINISTRATIVA. (…)”. (Mayúsculas y resaltado de texto transcrito).
Alegó, que la aplicación “(…) del ARTICULO 48 ORDINARIO 2do DE LA LEY DE CARRERA ADMINISTRATIVA ESTATAL, ´NO´ se corresponde con los hechos, debido a que por una parte me ´RETIRAN´ por: REDUCCIÓN DE PERSONAL, debido a LIMITACIONES FINANCIERA (sic), REAJUSTE PRESUPUESTARIO y por otro lado ´INGRESAN´ a TRES (3) ABOGADO (sic), INCREMENTANDO DE ESTA FORMA LA ´NÓMINA DEL PERSONAL´ (…)”. (Mayúsculas y resaltado del texto transcrito).
Adujo, que el artículo 49 de la Ley de Carrera Administrativa fue violado por cuanto no se tomaron las medidas tendientes a su reubicación en un cargo de carrera; indicando que “(…) lo que hubo real y efectivamente fue una Destitución trayendo como consecuencia una Sustitución no del cargo sino del Funcionario. También fueron violados de la misma Ley los artículos 73, 74 y 75, debido a que en ningún momento se cumplió con esta normativa”.
Arguyó, que el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa Estatal que también fue quebrantado porque en ningún momento se tomaron las medidas tendientes a reubicarlo en un cargo de carrera.
Con respecto a la aplicación del artículo 118 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, indicó que fue vulnerado porque “(…) la reducción de persona (sic) deberá estar acompañada de un informe técnico que justifique la medida, informe que ´NUNCA´ fue realizado (…)”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Señaló que el 10 de febrero de 1995, ocurrió ante la Junta de Avenimiento, contemplada en el artículo 14 de la Ley de Carrera Administrativa; sin obtener respuesta, contrariando lo dispuesto en el artículo 15 eiusdem.
Alegó que fue “(…) retirado de la Administración Pública Estatal, tomando como causa la DESTITUCIÓN, sin siquiera habérseme oído, sin formula (sic) de juicio, sin habérseme dado el derecho a la defensa, ya que la DESTITUCIÓN como pena o sanción grave, solo (sic) puede ser aplicada, PREVIO ESTUDIO DEL EXPEDIENTE, (…)”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Precisó que se “(…) han violado expresas disposiciones del ordenamiento jurídico contenida (sic) en la LEY DE CARRERA ADMINISTRATIVA ESTATAL, en el REGLAMENTO GENERAL DE LA LEY DE CARRERA ADMINISTRATIVA NACIONAL, en la LEY DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO en la CONSTITUCIÓN NACIONAL, en la CONSTITUCION DEL ESTADO ZULIA, y demás normas legales que rigen la materia (…)”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Asimismo indicó que el acto administrativo carece de fundamento legal, es decir, de la causa o motivo legal que lo justifique, ya que “NUNCA” se le notificó por escrito las causas o motivos de su remoción o retiro ni se le señaló los recursos que procedían contra dicho acto administrativo, violando lo dispuesto en el artículo 73 de la vigente Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Señaló igualmente, que no se le entregó el texto íntegro del acto, según lo ordenan los artículos 9 y 10 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con el artículo 73 eiusdem; mencionando que los actos administrativos de carácter particular deben ser motivados, y al carecer de motivación deben declararse nulos; por lo que, dicha infracción “(…) infestan de la más ABSOLUTA NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE MI DESTITUCIÓN, más aún violan expresamente el Derecho a la Defensa, consagrado en el ARTICULO 68 DE NUESTRA CONSTITUCIÓN NACIONAL (…) del mismo modo fueron violado (sic) los artículos 20 y 21 de la Ley de Procedimiento Administrativo Estatal (…)”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Afirmó, que se violaron los derechos sociales previstos en los artículos 84, 85 y 88 de la entonces vigente Constitución Nacional, que tratan sobre el derecho al trabajo, la protección especial al trabajo, los medios conducentes a la obtención de un salario justo y a las medidas tendientes a garantizar la estabilidad en el trabajo.
Dicha afirmación la fundamentó en: “(…) 1) Después de permanecer durante TRES (3) años y siete (7) meses como el ´ÚNICO´ personal con cargo de Abogado y habiendo demostrado durante todo ese tiempo eficiencia responsabilidad (…) y por el solo (sic) hecho de no aceptar imposiciones irrita (sic), se me irrespete la libertad al trabajo, aún cuando éste no está sujeto a otras restricciones que las que establece la Ley, tal como lo indica el ARTICULO 84 DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL. 2) Siendo irrenunciables por cualquier trabajador las disposiciones que la Ley establezca para favorecerlo y yo haciendo uso de esa irrenunciabilidad, me negué a renunciar al trabajo (…) por lo que indicó (sic) que también fue violado el ARTICULO 85 DE LA CONSTITUCION NACIONAL. 3) (...) el ARTICULO 88 DE LA CONSTITUCION NACIONAL expresa como unos (sic) de los derechos sociales el que la Ley adoptará medidas tendiente (sic) a garantizar la estabilidad en el trabajo y a establecer las prestaciones que recompensen la antigüedad del servicio, a mi en vez de asegurar dicha estabilidad se me negó en forma por demás desconsideradas, las labores que venía desarrollando así como también se me negó la entrada a mi Oficina de Consultoría Jurídica. 4) Nuestra Carta Magna en su segundo aparte del ARTICULO 68, contiene que: ´LA DEFENSA ES DERECHO INVIOLABLE EN TODO ESTADO Y GRADO DEL PROCESO´. (…) se me ha negado este derecho, no obstante ser de ´ORDEN PÚBLICO´ al no dárseme la oportunidad para defenderme (…)”. (Resaltado del texto transcrito).
Agregó, que se violó el Título VII, Capítulo II, Sección Sexta, en los artículos 449 al 451 de la Ley Orgánica del Trabajo, por no haber cumplido los extremos legales previstos en el artículo 453 de la Ley Orgánica del Trabajo, como lo es solicitar ante la Inspectoría del Trabajo la Calificación de Despido, por gozar de inamovilidad en virtud de gozar de Fuero Sindical.
Finalmente, solicitó que se declare la nulidad del Acto Administrativo de Destitución; como consecuencia de ello, sea reincorporado al cargo de Abogado III o en su defecto al cargo de mayor jerarquía y sueldo existente en la Secretaría de Cultura de la Gobernación del Estado Zulia, o en cualquier otro cargo de mayor sueldo y jerarquía que exista, con funciones para abogado, y que se le pague la diferencia de sueldo dejado de percibir desde el 1º de enero 1994 hasta el 26 de enero de 1995 de dieciocho mil ciento cuarenta y seis bolívares (Bs. 18.146) mensual; así como, todos los salarios dejados de percibir como Abogado III, o en su defecto al cargo de mayor jerarquía y sueldo de la Secretaría de Cultura del Estado Zulia, desde el 26 de enero de 1995, fecha en la cual fue retirado hasta la fecha real de su reincorporación.
II
DE LA CONTESTACIÓN A LA QUERELLA FUNCIONARIAL
El 18 de mayo de 1996, la abogada Jackie Delgado Bracho, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 23.334, actuando con el carácter de sustituta del ciudadano Procurador del Estado Zulia, presentó escrito de contestación a la querella funcionarial, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
En primer lugar, negó que el “(…) retiro del Recurrente fuera en forma injusta, arbitraria y Legal (sic) por haberse invocado el artículo 48, ordinal 2 de la Ley de Carrera Administrativa Estatal ya que como bien lo ha expresado la Corte Suprema de Justicia en sentencia de fecha 12 de mayo de 1993, tomo 03 de Oscar Tapia, establece ´que aun cuando las cuatro causales son diferentes, existen casos en que una causal es motivo de la otra´(…)”.
Asimismo, negó “(…) que no se le halla (sic) otorgado el mes de disponibilidad ya que como se evidencia al folio treinta y seis (36) al mismo se le otorgó el mes de disponibilidad (…)”.
Concluyó, solicitando se declarara inadmisible la querella funcionarial interpuesta.
III
DEL FALLO APELADO
Mediante sentencia de fecha 21 de mayo de 2004, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, se pronunció con respecto a la querella funcionarial interpuesta, con base en las siguientes consideraciones:
En cuanto al fondo de la controversia planteada, el Juzgador de Instancia, en lo atinente a la remoción del querellante del cargo de Abogado III, por reducción de personal expuso que:
“(…) la reducción de personal procederá por limitaciones financieras, reajustes presupuestarios, modificación de los servicios o cambios en la organización administrativa, siendo criterio reiterado de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de fecha 05 de junio de 2001, expediente N° 0023885, con ponencia del Magistrado Perkins Rocha, de considerarlo como un procedimiento excepcional, ya que la regla general para los Funcionarios de Carrera es la Estabilidad (…).
(...omissis...)
Ahora bien, de las actas procesales se encuentra demostrado que el actor es funcionario público de carrera amparado por la estabilidad, por lo que la accionada al removerlo de su cargo debió demostrar las diligencias realizadas para su reubicación en otro organismo de conformidad con lo establecido en los artículos 84 y 86 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, de no cumplirse con la gestión de reubicación o de no comprobarse debidamente la misma afectarán de nulidad el acto de retiro. (...) La obligación de agotar las gestiones reubicatorias corresponde a la Administración Pública, en el caso de autos no se comprobó que se haya agotado las gestiones reubicatorias, las cuales no solo consiste en oficiar a los diferentes órganos para la respectiva reubicación sino que también debe haber un (sic) respuesta, en el sentido de que informen si existe o no vacante para reubicar al funcionario afectado por la medida de reducción de personal.
Asimismo se verifica de la instrumental consignada que al actor no se le siguió el procedimiento legalmente establecido para retirarlo de su cargo ya que de actas no consta que la accionada haya realizado el informe técnico para sustentar la medida de reducción, siendo por demás que al remover al querellante de su puesto ingresaron a tres abogados más, lo que origina que el acto administrativo impugnado se encuentre viciado de nulidad absoluta de conformidad con lo establecido en el artículo 19, numeral 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos el cual establece que:
(…omissis…)
De lo anteriormente transcrito y de lo probado en acta se puede concluir que efectivamente la accionada, prescindió del procedimiento legalmente establecido para remover y retirar al actor del cargo de Abogado III, por lo que se encuentra viciado de nulidad absoluta, de conformidad con la norma parcialmente transcrita.
Por último esta sentenciadora destaca su coincidencia con la opinión vertida por la Fiscal Vigésima Segunda del Ministerio Público Competente para actuar en materia Contencioso Administrativa, en el escrito de fecha 14 de octubre de 1996 (…)”.
Con base en las prenombradas consideraciones, el a quo declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial propuesto por el ciudadano Rubén Alberto Moreno Franco; en consecuencia, declara la Nulidad Absoluta del acto administrativo de fecha 26 de enero de 1995, mediante el cual remueven al actor del cargo de Abogado III; ordenando la reincorporación del mencionado ciudadano al cargo de Abogado III en la Secretaría de Cultura del Estado Zulia, o a otro de similar categoría y beneficios, y a título de indemnización de los daños y perjuicios el pago de los salarios caídos con sus respectivos aumentos o incrementos salariales a que haya lugar desde la fecha de su remoción y retiro que data del 26 de enero de 1996, con sus respectivos aumentos salariales por Decreto Presidencial, o contratación colectiva y demás beneficios legales y contractuales que le correspondan, hasta el momento de su efectiva reincorporación al cargo.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
- De la Competencia:
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
- De la Falta de Fundamentación a la Apelación:
Precisada anteriormente la competencia de esta Corte, corresponde a este Órgano Jurisdiccional, pronunciarse acerca de la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte querellada y al respecto observa:
Mediante diligencia de fecha 3 de junio de 2006, la abogada María Bracho Reyes, actuando con el carácter de sustituta del Procurador General del Estado Zulia, apeló de la decisión dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, el 21 de mayo de 2004, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 6 de agosto de 2008, se dio cuenta a esta Corte y mediante auto de fecha 9 de diciembre de 2009, esta Corte declaró la nulidad parcial del referido auto, únicamente en lo relativo al inicio de la relación de la causa, así como la nulidad de todas las actuaciones procesales suscitadas con posterioridad al mismo y repuso la causa al estado de que se realizaran las notificaciones a que hubiera lugar, para que se diera inicio a la relación de la causa contemplada en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, aplicable rationae temporis.
Por auto de fecha 2 de agosto de 2010, se ordenó notificar a las partes y al ciudadano Procurador General del Estado Zulia, para lo cual se comisionó al Juzgado (Distribuidor) del Municipio Maracaibo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.
El 5 de octubre de 2010, el Alguacil de esta Corte consignó copia del Oficio de remisión de la comisión Nº CSCA-2010-3288, dirigida al Juez (Distribuidor) del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, el cual fue enviado a través de la valija oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura en fecha 20 de septiembre de 2010.
El 22 de junio de 2011, se ordenó agregar a las actas el Oficio Nº 378-2011, de fecha 08 de junio de 2011, emanado del Juzgado Primero de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, anexo al cual remitió las resultas de la comisión que le fuera conferida en fecha 2 de agosto de 2010.
En fecha 9 de agosto de 2011, se dictó auto mediante el cual se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación; dejándose constancia de los días transcurridos como término de la distancia.
En esa misma fecha, la Secretaria Accidental de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo certificó: “(…) que desde el día veintidós (22) de junio de dos mil once (2011), fecha en la cual fue consignada la última de las notificaciones ordenadas y fecha a partir de la cual comenzó a transcurrir el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día ocho (8) de agosto de dos mil once (2011), fecha en que culminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron diez (10) días de despacho, correspondientes a los días 21, 25, 26, 27 y 28 de julio de 2011 y 1°, 2, 3, 4 y 8 de agosto de 2011. Asimismo, transcurrieron ocho (8) días de despacho de conformidad con el Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, correspondientes a los días 27, 28, 29 y 30 de junio de 2011 y 6, 7, 11 y 12 de julio de 2011, así como también se deja constancia que transcurrió ocho (8) días continuos del término de la distancia correspondiente a los días 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19 y 20 de julio de 2011”.
Ahora bien, de la revisión llevada a cabo de las actas que conforman el presente expediente, no evidenció este Órgano Jurisdiccional que la parte apelante consignara escrito de fundamentación de la apelación interpuesta, por lo que esta Corte considera que a la misma, le resulta aplicable la consecuencia jurídica prevista en el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, aplicable al momento, el cual era del tenor siguiente:
“Artículo 19: (...)
Las apelaciones que deben tramitarse ante el Tribunal Supremo de Justicia seguirán los siguientes procedimientos: Iniciada la relación de la causa, conforme a los autos, la parte apelante deberá presentar un escrito donde exponga las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes. Inmediatamente, se abrirá un lapso de cinco (5) días hábiles continuos, para que la otra parte dé contestación a la apelación. La falta de comparecencia de la parte apelante se considerará como desistimiento de la acción, y así será declarado, de oficio o a instancia de la otra parte”.
Ello así, esta Corte reitera que la parte apelante no consignó escrito de fundamentación de la apelación, conforme al artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, vigente para el momento, por lo que se configuraría en consecuencia, el supuesto previsto en la norma transcrita supra.
Ahora bien, advierte este Órgano Jurisdiccional que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas), ratificada mediante sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008 (caso: Monique Fernández Izarra), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estableció que es obligación de todos los Tribunales Contencioso Administrativos, entre ellos esta Corte, en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento tácito de la apelación, examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental.
A este respecto, observa esta Corte que el fallo dictado por el a quo. Así se declara.
En tal sentido, encontrándose la parte apelante notificada a los fines de fundamentar la apelación ejercida, según consta en los folios 157 y 158 del presente expediente en fecha 13 de abril de 2011 y 6 de junio de 2011, respectivamente, y por cuanto del cómputo efectuado por la Secretaría de este Órgano Jurisdiccional, consta que transcurrió sobradamente el lapso sin que la parte apelante consignara el correspondiente escrito de fundamentación de su apelación, aundado al hecho de que el fallo apelado no viola normas de orden público, ni contradice criterios establecidos por la Sala Constitucional de Tribunal Supremo de Justicia, acogidos por esta Corte y los demás Tribunales que integran la jurisdicción contencioso administrativa, se configura el supuesto previsto en la norma transcrita ut supra, por lo tanto, debe forzosamente declararse desistida la apelación interpuesta. Así se declara.
- De la Procedencia de la Consulta:
Corresponde a esta Corte, determinar si resulta procedente someter a revisión, a través de la institución de la consulta legal, la decisión dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, en fecha 21 de mayo de 2004, mediante la cual declaró con lugar la querella funcionarial incoada, resultando de hecho contraria a la defensa del Estado Zulia, por cuanto ordenó la reincorporación del querellante y el pago de los salarios caídos con sus respectivos aumentos o incrementos salariales a que haya lugar desde la fecha de la remoción y retiro -26 de enero de 1996- con sus respectivos aumentos salariales por Decreto Presidencial, o contratación colectiva y demás beneficios legales y contractuales que le correspondan, hasta el momento efectivo de la reincorporación.
Así pues, resulta pertinente para esta Corte determinar, si en el caso de marras, es aplicable la consulta obligatoria establecida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de República, hoy artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que establece:
“Artículo 72.- Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente”.
Ello así, observa este Órgano Jurisdiccional, que en el caso de autos la parte querellada se encuentra representada por la Administración Pública Estadal, específicamente por el Estado Zulia; siendo así, es necesario considerar lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencias del Poder Público, que establece:
“Artículo 36: Los Estados tendrán, los mismos privilegios prerrogativas fiscales y procesales de que goza la República”.

En virtud de lo anteriormente expuesto, y siendo que en el caso de marras la parte querellada se encuentra representada por la Administración Pública Estadal, y en atención a lo dispuesto en el artículo antes referido, resulta forzoso concluir que le es aplicable la prerrogativa procesal establecida en el Artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, el cual prevé la consulta obligatoria de toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República; en consecuencia, resulta aplicable la consulta obligatoria de la sentencia recurrida, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental. Así se declara.
Ello así, y siendo que la parte querellada es la Gobernación del Estado Zulia, órgano contra el cual fue declarado con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Rubén Alberto Moreno Franco, lo que trae como consecuencia la aplicación de la prerrogativa procesal contenida en el artículo supra indicado. De modo que, el fallo sometido a consulta, debe ser revisado de manera puntual en relación a los aspectos o puntos que resultaron contrarios a la pretensión, excepción o defensa esgrimida por la representación de la República, en la sentencia dictada el 21 de mayo de 2004, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental. Ello ha sido claramente sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 902 de fecha 14 de mayo de 2004 (caso: C.V.G. Bauxilum, C.A.).
Por tal motivo, esta Corte pasa de seguidas a revisar la mencionada sentencia, a los fines de dar cumplimiento a la consulta de Ley.
En tal sentido, se observa que el querellante requirió en su escrito libelar la nulidad del Acto Administrativo de Destitución del cargo de Abogado III de la Secretaría de la Cultura del Estado Zulia que desempeñó hasta el 26 de enero de 1995.
Planteada de esta manera la controversia, es preciso indicar que la derogada Ley de Carrera Administrativa –vigente para el momento de ocurrencia de los hechos-, sostenía que los funcionarios de carrera administrativa gozaban de estabilidad, con lo cual, sólo podían ser retirados de la Administración Pública por los motivos previstos en la aludida Ley. Por lo que el artículo 53 - hoy artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; disponía como causales de retiro de la Administración Pública:
“Artículo 53: El retiro de la Administración Pública procederá en los siguientes casos:
(…Omissis…)
2. Por reducción de personal, aprobada en Consejo de Ministros, debida a limitaciones financieras, reajustes presupuestarios, modificación de los servicios, o cambios en la organización administrativa; (...)”
Al respecto, debe desprenderse de la norma in comento que dicha causal de retiro -reducción de personal- no resulta una causal única y genérica, sino que comprende cuatro situaciones distintas una de otra, que si bien, originan la misma consecuencia, no pueden confundirse ni resultar asimilables como una sola. Aunado a ello, es oportuno indicar que las dos primeras son causales objetivas y, para su legalidad, basta que hayan sido acordadas; mientras que las dos últimas, requieren una justificación y la comprobación de los respectivos informes, además de la aprobación de dicha reducción de personal por parte del Consejo de Ministros
Además de ello, debe atenderse a lo previsto en los artículos 118 y 119 del aún vigente Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, que disponen lo siguiente:
“ARTÍCULO 118: La solicitud de reducción de personal será acompañada de un informe que justifique la medida y de la opinión de la Oficina Técnica competente, en caso de que la causal invocada así lo exija”.
ARTÍCULO 119: Las solicitudes de reducción de personal debida a modificación de los servicios o cambios en la organización administrativa, se remitirán al Consejo de Ministros por lo menos con un mes de anticipación a la fecha prevista para la reducción, con un resumen del expediente del funcionario. En el caso de institutos autónomos se remitirán por órgano del Ministro de adscripción”.
De las citas precedentes se extrae que, la reducción de personal prevista en la derogada Ley de Carrera Administrativa y en su Reglamento General, puede darse en cuatro (4) modalidades: i) limitaciones financieras; ii) reajuste presupuestario; iii) modificación de servicios y; iv) cambios en la organización administrativa. Siendo que, en las dos primeras, la simple aprobación del Ejecutivo Nacional les otorga plena validez, en tanto que, para los dos últimos casos, es necesario tramitar un procedimiento previo dirigido a mantener incólume el derecho a la estabilidad laboral de los funcionarios de la Administración Pública, en tanto se demostrara que la adopción de la medida de reducción de personal es justificada.
Dentro de esta perspectiva, queda claro que la discrecionalidad administrativa para nombrar y remover funcionarios, encuentra su límite en casos donde la declaratoria de reducción de personal -por cambios en la organización administrativa o modificación en los servicios- condiciona tal dictamen a la realización de un procedimiento previo.
De tal manera que, el análisis que antecede, permite a esta Alzada aseverar que el procedimiento a seguir a los fines del decreto de una medida de reducción de personal, fundada en cambios en la organización administrativa o en modificación de los servicios, se compone de tres (3) fases o estadios fundamentales. El primero de ellos, la aprobación del Consejo de Ministros, al respecto cabe destacar que en el presente proceso de reducción de personal fue tramitado bajo la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa, la cual establecía el ordinal 2° del artículo 53 la aprobación por parte del Consejo de Ministros -como órgano Ejecutivo Nacional- para proceder a la reducción de personal; sin embargo, en casos como el de autos, dicha aplicación debe adecuarse a las estructuras organizativas existentes en los Estados, es decir, no se le puede exigir al Ente querellado la aprobación de la medida de reducción por parte del Consejo de Ministros, sino que tal aprobación debe realizarla un órgano que se equipare a éste, que no puede serlo el Consejo Legislativo, los cuales son de esencia legislativa, por lo que siguiendo el criterio expuesto, la remisión de las solicitudes de reducción de personal por reorganización administrativa debe realizarse en el presente caso por el órgano de la estructura ejecutiva que tenga atribuida la competencia para nombrar y remover al personal, en aras del respeto a la autonomía y organizativa que ostenta el Órgano. (Vid. Sentencia de esta Corte Segunda Nº 2009-1676 del 15 de octubre de 2009, caso: Judith Mariela Cossi de Oropeza contra la Gobernación del Estado Falcón).
En segundo lugar, la elaboración del Informe Técnico donde se expusieran las razones que justifican la medida; y, por último el otorgamiento al funcionario público de carrera del mes de disponibilidad previsto en el artículo 54 de la derogada Ley de Carrera Administrativa, dentro del cual tenían que desplegarse las actividades tendentes a la reubicación dentro de la Administración Pública del funcionario afectado por la medida (gestiones reubicatorias) (Vid. Sentencia Nº 2007-1996 de este Órgano Jurisdiccional del 12 de noviembre de 2007, caso: Doris Evangelina Carrasco de Ramírez contra Municipio Torres del Estado Lara).
Así las cosas, considera esta Corte que en un proceso de reestructuración de personal, deben individualizarse por seguridad jurídica, los cargos a eliminar con la respectiva identificación de los funcionarios que los desempeñan, su situación laboral y la justificación de dicha elección, con la finalidad de limitar y controlar legalmente el ámbito de aplicación de la medida, en virtud del derecho a la estabilidad que gozan dichos funcionarios.
En este orden de ideas, el Organismo está en la obligación de señalar el por qué de ese cargo y no otro es el que se va a eliminar, precisamente para evitar que la estabilidad, como derecho fundamental de los funcionarios públicos de carrera, se vea afectada por un listado que contenga simplemente los cargos a suprimir, sin ningún tipo de motivación, toda vez que los requisitos de un proceso tan delicado y de consecuencias tan dramáticas para los funcionarios, no puede convertirse en meras formalidades.
Siendo así, esta Corte pasa a verificar si en el caso de autos se realizó el procedimiento de reducción de personal cumpliendo con los parámetros ya descritos, en consecuencia, advierte esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que el acto aquí atacado de nulidad, fue derivado de un presunto proceso de reducción de personal ocurrido en la Secretaría de Cultura de la Gobernación del Estado Zulia, sobre la base del artículo 49 y artículo 48, ordinal 2º de la Ley de Carrera Administrativa Estatal, en concordancia con el Decreto N° 31 de fecha 3 de enero de 1994 y 127 de fecha 23 de junio de 1994.
Establecido lo anterior, esta Corte aprecia que cursa agregado al expediente, los antecedentes administrativos del ciudadano Rubén Moreno Franco, los cuales fueron consignados por la sustituta del Procurador del Estado Zulia; y en el que se evidencia en el folio 32, un Movimiento de Personal (A.D.E.) de fecha 26 de enero de 1995, donde consta el retiro del mencionado ciudadano del cargo de Abogado III, “(…) de acuerdo al proceso de Reorganización que adelanta esta Secretaría por reducción de personal, debido a las limitaciones financieras, reajuste presupuestario, modificaciones de los servicios o cambios en la Organización Administrativa. Así como también los Arts. 84 y 118 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa”.
Asimismo, cursa en el folio 35, Oficio de fecha 26 de octubre de 1994, mediante el cual se le notifica al querellante su pase a situación de disponibilidad por el lapso de un mes.
Igualmente, cursa al folio 36, Oficio de fecha 24 de noviembre de 1994 dirigido a Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Zulia, solicitando que se realicen las gestiones reubicatorias del ciudadano Rubén Moreno.
No obstante lo anterior, de un exhaustivo estudio de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte evidenció la inexistencia de la solicitud de aprobación de la medida de reducción de personal; del “Informe Técnico” que justifique la medida; y por último, del resumen de los funcionarios afectados por la medida adoptada, es decir, no se cumplió con los pasos necesarios para llevar a cabo la referida reducción de personal.
Siendo ello así, reitera este Órgano Jurisdiccional, que de acuerdo a la documentación que consta en autos, la forma en que se llevó a cabo la medida de reducción de personal de la Secretaría de Cultura de la Gobernación del Estado Zulia, no cumplió los pasos necesarios para remitir al Ente encargado de aprobar la reducción de personal, los recaudos exigidos por la Ley a tales fines, por lo cual, vicia el mismo de ilegalidad, toda vez que la reducción de personal es un procedimiento administrativo integrado por una serie de actos sucesivos, que no pueden verse aisladamente, sino que deben cumplirse y ejecutarse conforme a lo dispuesto en la normativa aplicable y no a la simple discrecionalidad de la Administración, sobre todo si tales medidas afectan los intereses legítimos de los administrados.
En tal sentido, para que la reducción de personal resulte válida los respectivos actos de remoción y retiro, no pueden apoyarse en meras resoluciones y/o acuerdos, sino que en cada caso deben verificarse en estricta observancia, lo que establecía la extinta Ley de Carrera Administrativa, hoy Ley del Estatuto de la Función Pública y el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, han dispuesto al respecto. (Vid. Sentencia dictada por esta Corte N° 2009-000042 de fecha 21 de enero de 2009 caso: Alexis Ramón Corro Romero contra Municipio Zamora Del Estado Miranda).
De allí, que los procedimientos de reducción de personal que pretenda llevar a cabo la Administración Pública (Nacional, Estadal o Municipal) conllevan a la realización de ciertos actos, tales como: 1.- la elaboración de informes que justifiquen la medida; 2.- opinión de la oficina técnica correspondiente, 3.- presentación de la solicitud de reducción de personal; 4.- su respectiva aprobación y 5.- un listado de los funcionarios afectados por la medida, esto es la individualización de los cargos a eliminar, el acto de remoción y, finalmente, el acto de retiro.
De modo pues, que es un procedimiento formado por una serie de actos, como la elaboración de informes justificados, opinión de la Oficina Técnica, presentación de la solicitud, aprobación por parte del Órgano competente, que por tratarse el caso de autos de un Estado, será el órgano de la estructura ejecutiva que tenga atribuida la competencia para nombrar y remover al personal; que no basta con la simple manifestación del ente, “proceso de Reorganización” como lo es el caso que nos ocupa- pues se debe acompañar un informe que justifique la medida y la opinión de la Oficina Técnica competente. (Vid. Sentencia dictada por esta Corte N° 2010-1936 de fecha 14 de octubre de 2010, caso: Vilmary Avilés contra Municipio General Rafael Urdaneta Cúa del Estado Miranda).
Visto lo anterior, y verificado de autos que el proceso de reestructuración no cumplió con los requerimientos establecidos en los artículos 118 y 119 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto y confirma el fallo proferido por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, el 21 de mayo de 2004. Así se declara.
V
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1) QUE ES COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 3 de junio de 2008, por la abogada María Bracho Reyes, actuando con el carácter de apoderada judicial del Estado Zulia contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, en fecha 21 de mayo de 2004, la cual declaró con lugar la querella funcionarial interpuesta por el abogado RUBÉN ALBERTO MORENO FRANCO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 37.889, actuando en su propio nombre y representación contra la “GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA”.
2) DESISTIDA la apelación incoada.
3) Conociendo de la consulta prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, CONFIRMA el fallo proferido por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, el 21 de mayo de 2004.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veintisiete (27) días del mes de octubre de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

AJCD/16
Exp. Nº AP42-R-2008-001233
En fecha ___________ ( ) de ______________ de dos mil once (2011), siendo la (s) ______________ de la _______________ se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2011-_________

La Secretaria Acc.,