TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2008-001314
En fecha 31 de julio de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 900, de fecha 14 de julio de 2008, emanado del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con solicitud de acción de amparo constitucional, y medida cautelar innominada por el abogado RICARDO RUMARDO CASTILLO GARCÍA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 32.190, actuando en su propio nombre y representación, contra el “INSTITUTO NACIONAL DE GEOLOGÍA Y MINERÍA (INGEOMIN)”.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación ejercida en fecha 10 de junio de 2008, por el abogado Vicente D’angelo Piñerua, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 83.002, actuando con el carácter de apoderado judicial del Instituto Nacional de Geología y Minería (INGEOMIN), contra la decisión dictada por el mencionado Juzgado, en fecha 30 de noviembre de 2007, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
El 7 de agosto de 2008, se dio cuenta a la Corte, y se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, dándose inicio a la relación de la causa, la cual tuvo una duración de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentaba la apelación interpuesta, de conformidad con lo previsto en el artículo 19 aparte 18 de la entonces vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 30 de septiembre de 2008, la abogada Maribel Párraga Omaña, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 24.875, actuando con el carácter de apoderada judicial del Instituto Nacional de Geología y Minería (INGEOMIN), presentó escrito de fundamentación a la apelación interpuesta.
En fecha 15 de octubre de 2008, la abogada Maribel Párraga, actuando con el carácter de apoderada judicial del Instituto Nacional de Geología y Minería (INGEOMIN), presentó escrito de promoción de pruebas.
Por auto de fecha 17 de octubre de 2008, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el día 7 de agosto de 2008, exclusive, fecha en la cual se dio cuenta a esta Corte de haber sido recibido el expediente, hasta el día 16 de octubre de 2008, inclusive, fecha en la cual concluyó el lapso probatorio.
En esa misma fecha, la Secretaria de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo certificó, “(…) que desde el día siete (07) de agosto de dos mil ocho (2008) exclusive, fecha en la cual se inició el lapso de fundamentación a la apelación hasta el día treinta (30) de septiembre de dos mil ocho (2008) inclusive, fecha en la cual culminó el mismo, transcurrieron quince (15) días de despacho, correspondientes a los días 08, 11, 12, 13 y 14 de agosto de (2008) y 16, 17, 18, 19, 23, 24, 25, 26, 29 y 30 de septiembre de (2008); que desde el día primero (1º) de octubre de (2008), fecha en la cual se inició el lapso de contestación a la fundamentación de la apelación, hasta el día ocho (08) de octubre de (2008), ambos inclusive, fecha en la cual concluyó dicho lapso, transcurrieron cinco (05) días de despacho, correspondientes a los días 01, 02, 06, 07 y 08 de octubre de (2008), que desde el día 09 de octubre de (2008), fecha en la cual se inició el lapso probatorio hasta el día 16 de octubre de (2008), fecha en la cual culminó dicho lapso, transcurrieron cinco (05) días de despacho, correspondientes a los días 09, 13, 14, 15 y 16 de octubre de 2008 ”.
El día 17 de octubre de 2008, se ordenó agregar a los autos, el escrito de promoción de pruebas presentado por la representación judicial de la parte recurrente, oportunidad en la cual, se declaró abierto el lapso de tres (3) días de despacho para la oposición a las pruebas promovidas.
En fecha 22 de octubre de 2008, vencido el lapso de oposición a las pruebas promovidas, se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines legales correspondientes.
En fecha 28 de octubre de 2008, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, siendo recibido en dicho Juzgado en esa misma fecha.
Mediante auto de fecha 6 de noviembre de 2008, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, admitió las pruebas documentales promovidas, por no ser ilegales ni impertinentes.
En fecha 12 de noviembre de 2008, el abogado Ricardo Rumardo Castillo García, actuando en su propio nombre y representación, apeló del auto dictado por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 6 de noviembre de 2008.
El día 14 de noviembre de 2008, el referido Juzgado de Sustanciación oyó la apelación ejercida en fecha 6 de noviembre de 2008, en un solo efecto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 402 del Código de Procedimiento Civil, ordenando abrir cuaderno separado, a fin de tramitar la apelación formulada.
En fecha 20 de enero de 2009, el abogado Ricardo Rumardo Castillo García, actuando en nombre propio, consignó escrito a través del cual solicitó se confirmara la sentencia dictada por el Juzgador de Instancia.
Por auto de fecha 21 de enero de 2009, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, ordenó se agregaran a los autos el mencionado escrito y sus respectivos anexos.
El 10 de febrero de 2009, el abogado Ricardo Rumardo Castillo García, consignó diligencia mediante la cual indicó los folios que debían ser agregados al cuaderno separado en la admisión de la apelación ejercida y, solicitó se confirmara la sentencia del a quo.
Vencido el lapso probatorio, en fecha 1º de abril de 2009, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte acordó devolver el expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines de que continuara su curso de Ley.
En fecha 2 de abril de 2009, se pasó el expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, siendo recibido en igual fecha.
El día 5 de mayo de 2009, se fijó la oportunidad para la celebración del acto de informes en forma oral, para el día 23 de junio del 2010, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 21 de la entonces vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 10 de junio de 2010, se recibió del abogado Ricardo Rumardo Castillo García, escrito mediante el cual solicitó se suspendiera la fecha fijada para la celebración del acto de informes en forma oral, por motivos de salud y se fijara una nueva oportunidad.
Por auto de fecha 15 de junio de 2010, esta Corte fijó para el día 17 de noviembre de 2010, el acto de informes en forma oral.
En fecha 14 de julio de 2010, vistos “los autos dictado por esta Corte en fecha 05 de mayo de 2009 y 15 de junio de 2010 y de conformidad con lo establecido en la Cláusula Quinta de las Disposiciones Transitorias de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 en fecha 22 de junio de 2010, se revocan los referidos autos, y se ordena pasar el presente expediente al Juez Ponente (...) a los fines que (...) dicte la decisión correspondiente”.
El día 16 de julio de 2010, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas que conforman el expediente, pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON SOLICITUD DE ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL Y MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA
En fecha 31 de enero de 2006, el abogado Ricardo Rumardo Castillo García, actuando en nombre propio y representación, presentó ante el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (en funciones de distribuidor), escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con solicitud de acción de amparo constitucional y medida cautelar innominada, contra el Instituto Nacional de Geología y Minería (INGEOMIN), con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho que a continuación refiere:
Narró, que “En fecha 25 de agosto de 2003, fui contratado como abogado asesor del Instituto Nacional de Geología y Minería (INGEOMIN), dicho instituto Para (sic) ese tiempo estaba adscrito al Ministerio de Energía y Minas, ahora adscrito Al (sic) ministerio (sic) de Industrias Básicas y Minería (MIBAM) (...)”.
Señaló, que “(...) según la resolución (sic) Nº 001/04, fui Nombrado auditor (sic) interno (E) del Instituto Nacional de Geología y Minería, a Partir de la (…) presente fecha y hasta la culminación de (sic) procedimiento Administrativo sancionatorio incoado en contra del contralor interno ciudadano Manuel Núñez Chacón o hasta la designación del titular mediante concurso Público (...)”.
Adujo, que “(...) el día 08 de Marzo de 2004, según resolución (sic) 005/04 fui nombrado Auditor Interino o Contralor Interno interino hasta que sea designado El (sic) titular mediante concurso publico (sic) (...) según el decreto (sic) Nº 2.307. De fecha 14/02/03 Publicando (sic) en Gaceta Oficial de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela Nº 37.656 De fecha 24/03/03 (…) según el acta de una (sic) Juramentación de fecha 08 de Marzo de 2004, po le (sic) (…) Presidente (E) del Instituto Nacional de Geología y Minería (INGEOMIN) Orlando Ramón Ortegano Quevedo, según punto de cuenta 01 ag. 25 de fecha 08/03/2004 (…) se me inform[ó] el numero (sic) de código de nomina (sic) 148, el sueldo a devengar de (…) un millón ochenta y seis mil trescientos diez bolívares (Bs. 1.086.31000 (sic)) y la prima por profesionalización (…) de ciento treinta mil trescientos cincuenta y siete bolívares (Bs. 130.35700 (sic)) con cargo a la partida 4.01.01.01.00. Todo de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 7 del reglamento (sic) de estructura (sic) administrativa (sic) del Instituto Nacional de Geología y Minería (INGEOMIN) publicado en la Gaceta Oficial Nº 36898 del 23 de Febrero de 2000 (…) en esa misma fecha fui juramentado (…)”. (Subrayado del original).
Argumentó, que su “(...) designación y nombramiento de Auditor Interno Interino fue aprobado y autorizado por el Consejo Directivo; quien representa la Máxima Autoridad del Instituto en referencia, Autorizando así (sic) al ciudadano presidente (...)”.
Refirió, que “En fecha 31 de octubre de 2005, fue nombrado el ciudadano Avilio Labarca (sic) Bracho Presidente del Instituto Nacional de Geología y Minería (INGEOMIN), según decreto (sic) 4025,Gaceta Oficial 38.302 y fue cuando se me notifica el día 01 de Noviembre del 2005 según memorando 075, mediante resolución (sic) # (sic) 032/05 de fecha 31/10/05 que he sido Removido del cargo de Auditor Interno Interino conforme al articulo (sic) 7 numeral 5 del Decreto Nº 707 del reglamento (sic) de estructura (sic) administrativa (sic) del Instituto Nacional de Geología y Minería (INGEOMIN), publicado en la Gaceta Oficial de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela Nº 36.898de (sic) fecha 23 de Febrero de 2000, y en ejercicio de la atribución conferida en el articulo (sic) 5 numeral 5 de al (sic) Ley Del (sic) Estatuto de la Función publica (sic) y a tenor de lo preceptuado en los artículos 19 y 20 numeral 8 de la Ley Del (sic) Estatuto de la Función Publica (sic) en lo que refiere a l os (sic) directores o directoras generales (...)”.
Alegó, que “Después de múltiples controversias de mi persona y del antes administrador (sic) ahora presidente (sic) del Instituto de Geología y Minería (INGEOMIN) lic. Avilio Labarca (sic) Bracho (…) trajo como consecuencia mi remoción o destitución del cargo de Auditor Interno Interino o lo que es lo mismo Contralor Interno Interino que venía ejerciendo desde hace (22) meses (...) v se evidencia que no existe ningún instrumento legal ‘PUNTO DE CUENTA O ACUERDO’ por el Consejo Directivo del instituto (sic) que autorice al presidente (sic) para dar validez a ese acto, aprobado en sesión y sometido a la consideración en la sesión siguiente ya que es un requisito de fondo para su validez, para su debida y concreta aplicación, previo un procedimiento administrativo disciplinario llevado a la Contraloría General de la República, y esta a su vez, el Contralor General de la República (...) autorizar la remoción o destitución (...). Acto nulo de toda nulidad absoluta donde se pretende removerme del cargo de Auditor Interno Interino (…) queriéndome aplicar normas previstas en los artículos 19 y 20 numeral 8 de la Ley del Estatuto de la Función Publica (sic) (…) [siendo] las normas (…) [aplicables las] contempladas en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del sistema Nacional de Control Fiscal (…)”. (Mayúsculas del original).
Igualmente, destacó que “(…) la resolución (sic) 032/2005 de fecha 31 de Octubre debe ser declarada nula de nulidad absoluta, por cuanto el Consejo Directivo, Máxima Autoridad, está (sic) compuesto: por los cinco (5) directores (sic) que no aprobaron en sesión mi remoción del cargo que venia (sic) ocupando de Auditor Interno Interino del Instituto Nacional de Geología y Minería (INGEOMIN). Lo que demuestra le (sic) acto Administrativo arbitrario de una Autoridad Manifiesta e incompetente, lesionando así mis derechos legítimos, personales directos y subjetivos, y me di por notificado en fecha 01 de Noviembre de 2005, a fin de intentar (…) recurso de nulidad”.
Refirió, que “(…) el ciudadano Presidente del Instituto Nacional [de] Geología y Minería (INGEOMIN) (…) debió solicitar la autorización al Consejo Directivo del Instituto que preside como máxima autoridad, e el (sic) caso del Auditor Interno y suspenderme mientras dure el procedimiento disciplinario, y esperar la aprobación (…) del Contralor General de la República y así proceder a destituirme del cargo no antes sin haber (…) la formación de expediente alguno (…)”.
Asimismo, citó tanto los artículos 27, 30 y 32 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del sistema Nacional de Control Fiscal, como el artículo 32 del Reglamento de dicha Ley.
Arguyó, que “(…) la sustitución o la democión (sic) se fundamenta en causa grave, el cual debela estar prevista en el régimen de prestación de servicios aplicable y ser debidamente demostrada en el expediente que se abrirá a tal efecto, el que será remitido al Contralor General de la República de conformidad con el artículo 25 ultimo (sic) aparte del Reglamento Sobre la Organización del Control Interno en la Administración Publica (sic) Nacional (…) que en mi caso (…) no se hizo ningún procedimiento administrativo (…) para ejercer mi defensa disciplinaria (…)”.
Expresó, que “(…) la persona que dict[ó] el acto lo hace confundido de su autoridad (…) y no se ha debido aplicar la Ley del Estatuto de la Función Publica (sic), ya que la misma solo (sic) (…) se aplica a los Directores y Empleados de Confianza en grado 99 (…)”. (Subrayado del escrito).
Expuso, que “(…) por no haber procedimiento administrativo y disciplinario [previo] (…) debe traducirse que es una decisión personal del presidente (sic) (…)”.
Indicó, la violación al principio de legalidad por cuanto el “(…) ciudadano presidente del Instituto Nacional de Geología y Minería (INGEOMIN) (…) sin norma que le apoye me removió del cargo de Auditor Interno Interino, figura esta que se escapa de su competencia en virtud que dicho acto lo produjo él sin la aprobación del Consejo Directivo del Instituto (…) no existe averiguación administrativa en mi contra (…) por lo que se infiere que fue un acto de abuso de la autoridad, abuso de poder, porque no existe un acta que haya discutido y aprobado mi destitución (…). Tampoco se explica la manera detallada, motivada y precisa del acto que origino (sic) mi retiro (…) por tal motivó (sic) es una decisión inmotivada (…) cercenando de esta manera el principio de la Legalidad careciendo de Base Legal la referida actuación (…)”.
Arguyó, la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, según lo previsto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos “(…) ya que se ha violado (…) la normativa presente en los artículos 27,30 (sic) de la ley (sic) orgánica (sic) de la Contraloría General de la Republica (sic) y del Sistema Nacional de Control Fiscal, el Art (sic) 32 del Reglamento de la LOCGR (sic), Normas Generales de Control Interno, Normas Generales de Auditoria (sic) de Estado y la Norma Para (sic) el funcionamiento Coordinado de los sistemas del control Externo e Interno publicado en la (G.O Nº 36229 del 17/06/97) (…) el actual Presidente del Instituto Nacional de Geología y Minería (INGEOMIN) (…) se arrogo (sic) el ejercicio de la competencia que le correspondía ejercer al Consejo Directivo (…) viola[ndo] el Principio de la Jerarquía Institucional, en tal virtud fue violado mi derecho a la defensa y al debido proceso previsto en el articulo (sic) 49, Ord. (sic) 1y3 (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.
Denunció la ausencia de acto formal, por cuanto que “(…) el Consejo Directivo no tuvo, conocimiento de mi destitución tampoco fue llevado a la sesión ordinario del directorio para su discusión, tampoco aprobado, ni autorizado al Presidente de (sic) Instituto Nacional de Geología y Minería (…) por tal motivo, se infiere que fue una decisión personal o misiva, en el presente caso NO EXISTE ACTO VALIDO (sic) y por ende mi retiro no se sustenta e (sic) auto existente alguno (…) que se constituye en una vía de hecho (…) El Régimen Jurídico de la Vía de Hecho exige tres (3) premisas existenciales, y solo (sic) la presencia acumulativa de ella permite la aplicación de dicho régimen”, que “(…) es necesario que el objeto de la lesión sea un derecho fundamental, derecho a la defensa, derecho al ejercicio del cargo publico (sic) para el cual fui nombrado (…) en segundo lugar no es necesario que valla (sic) en contra la lesión a los derechos laborales y funcionales, derecho al salario, y otros. En tercer lugar es necesario que la lesión a los derechos sea de grave desconocimiento total y absoluto de tales derechos (…) por ultimo (sic) que la actuación de la administración (sic) carezca de Títulos Jurídicos (…)”. (Negrillas y mayúsculas del texto).
Solicitó, que “(…) de conformidad con lo previsto en los artículos 259 Constitucional y el Art. (sic) 19 ordinal (sic) cuarto (sic) de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, artículos 27 y 30 de la Ley Orgánica de la de la Contraloría General de la Republica (sic) y del Sistema Nacional de Control Fiscal Art. (sic) 32 del Reglamento de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República (…) DECLARE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTO ADMINISTRATIVO, La Resolución Nº 032 de fecha 32 (sic) /10/2005 (…) y se ordene mi restitución inmediata al cargo que venia (sic) desempeñando como Auditor Interno Interino del mismo Instituto tanto señalado; y por ende al pago de salarios (sic) dejados de percibir, bonos, vacaciones vencidas y trabajadas, aguinaldos y justes salariales (…)”. (Mayúscula del escrito original).
En relación al amparo constitucional y la solicitud de medida cautelar innominada, esgrimió que el acto administrativo impugnado violó sus derechos constitucionales del debido proceso y a la defensa consagrados en el artículo 49, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto la remoción del cargo de Auditor Interno interino, se practicó sin que los directivos del Instituto al cual laboraba tuvieran conocimiento de ello y sin la autorización del Contralor General de la República, generándose así “(…) vicios de incompetencia legal (…)”, de acuerdo con lo establecido en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, todo lo cual “(…) atenta y lesionan mis derechos (…)”, motivo por el cual solicitó se acordara “Amparo Constitucional que repare la situación jurídica infringida y dicte la medida cautelar, en virtud que no NO EXISTE procedimiento alguno ni expediente que me permitan confrontar cualquier imputación que se me hacían”.
Agregó, que “(…) el presidente (sic) entrante decidió la remoción del cargo (…) sin importarle que el órgano rector de Control Fiscal, la contraloría (sic) General de la República, me desvincula, por la Autonomía Orgánica y Funcional, de la administración activa (…)”.
Infirió, por lo que respecta al “(…) fumus bonis juris (sic) (…) se me Remueve del cargo de Auditor Interino, sin la aprobación en sesión del Consejo Directivo; y sin procedimiento administrativo (…) ni la formación de un expediente donde yo hubiese ejercido mi defensa, tampoco consta en autos que se haya celebrado el Concurso para nombrar el Contralor o Auditor Interno Titular, sino que se me removió del cargo para nombrar a un encargado, sin expresar los fundamentos legales que respaldan la remoción lo que hace presumir la violación del derecho constitucional a la defensa y al debido proceso (…)”.
Dijo, que “(…) existen vicios de inconstitucionalidad e ilegalidad (…) porque los artículos 27 y 30 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la Republica (sic) y del Sistema Nacional de Control Fiscal, otorga la competencia al Consejo Directivo la autorización al ciudadano presidente de Ingeomin para destituir al Contralor Interno, previo la formación del expediente (…) en mi caso no [sucedió] impidiéndose acceder al conocimiento preciso de alguna imputación (…)”, transgrediendo los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Requirió de manera subsidiaria medida cautelar innominada, en cuanto a “(…) lo establecido en el artículo 588 en conformidad con el 585 EIUSDEM del Código de Procedimientos (sic) Civil (…) en virtud de la naturaleza del cargo el cual fuí (sic) designado por la aprobación del Consejo Directivo de Ingeomin, hasta tanto se realice el conjunto de la designación por concurso del Contralor Interno, y que hasta la fecha no se ha llamado aun (…) en casi tres (3) años laborados no disfrute las vacaciones de Ley (…)”. (Mayúsculas del original).
Manifestó, que “(…) el PERICULUM IN MORA esta (sic) determinado por el tiempo de duración del cargo del Auditor Interno Interino, en el cual fui nombrado, hasta el llamado a concurso y que ha pasado casi tres (3) meses y no han llamado, tiempo este que he dejado de percibir mis correspondientes pagos (…)”. (Mayúsculas del texto original).
Por último, señaló que “(…) solicito al Tribunal una medida cautelar instrumental y accesoria de la decisión de fondo, que el presente caso amerita, a través de la suspensión de los efectos del acto impugnado como interrupción temporal de la eficacia del acto cuya validez ha sido cuestionada, y se ordene la inmediata restitución al cargo que venia (sic) ejerciendo, como todos los pagos y beneficios que me corresponden”. (Subrayado del texto original).
II
DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA
Mediante decisión de fecha 8 de marzo de 2006, el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, se declaró “IMPROCEDENTE la acción de amparo Constitucional como medida cautelar (...)”, en los siguientes términos.
La parte actora denunció “(…) la presencia de violaciones tanto del derecho a la defensa como al debido proceso, previstos en el artículo 49 del texto constitucional, alegando que el Presidente del Instituto querellado en incompetencia manifiesta y con prescindencia del procedimiento legalmente establecido, decidió su remoción del cargo que venía desempeñando en dicho Instituto, de Auditor Interno interino”.
Al efecto, el a quo señaló que “(…) consta en autos que en su escrito recursivo se limitó a señalar el recurrente, que los efectos del acto administrativo que impugna deben ser suspendidos, puesto que el mismo le cercenó en forma flagrante su derecho a la defensa y al debido proceso”, que “(...) la parte solicitante especificó como hecho generador del daño irreparable o de difícil reparación por la sentencia definitiva, la Resolución N° 032 de fecha 31 de octubre de 2005, dictada por el Presidente del Instituto Nacional de Geología y Minería, señalando al efecto, que la misma fue dictada por un funcionario incompetente, distinto a la máxima autoridad del ente accionado, y sin seguir para ello el funcionario actuante, el procedimiento legalmente establecido”.
Expuso el a quo que“(…) no existe prueba suficiente en autos de tal situación, aunado al hecho, que en el supuesto de ser declarado con lugar el recurso, serían perfectamente reparables por la definitiva los daños que llegare a sufrir el accionante, pues en este escenario, el Instituto Nacional de Geología y Minería estaría obligado a reincorporarlo al cargo que venía desempeñando y a pagarle los sueldos dejados de percibir, por lo que se debe concluir que no existe en el caso facti especie una situación de imposible o difícil reparación”.
Con relación a los alegatos esgrimidos por la parte recurrente en relación a supuestos vicios de legalidad que afectaron el acto impugnado, indicó que entrar a dicho análisis correspondería pronunciarse sobre normas de rango legal, lo cual se encuentra vedado en sede constitucional.

III
CONTESTACIÓN AL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 26 de enero de 2007, la abogada María Corina Cira Torrealba, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 22.710, actuando con el carácter de apoderada judicial del Instituto Nacional de Geología y Minería (INGEOMIN), dio contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en los siguientes términos:
En primer lugar, rechazó, negó y contradijo “(...) tanto los hechos como el derecho en que trata de fundamentar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto (…) por cuanto los mismos no se ajustan a la veracidad de los hechos ni al derecho que invoca ya que expone una mezcla de fundamentos jurídicos que no corresponden con la realidad jurídica (…)”.
Esgrimió, que “(…) Al hoy querellante NO se le hizo (...) procedimiento alguno, esto es, ni en sesión plena con el Consejo Directivo del Instituto ni se le hizo nombramiento como Auditor Interno Interino ni para removerlo del cargo que desempeñaba sin autorización para la apertura de una averiguación administrativa, ni mucho menos para solicitar Autorización a la Contraloría General de la República para su remoción., por que (sic) muy bien lo señala el querellante en su escrito libelar, el hoy querellante ocupaba un cargo de auditor (sic) interno (sic) interino, y la normativa legal, aplicable en el caso de destitución del Auditor Interno Titular de los entes públicos es la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y su Sistema Nacional de Control Fiscal en su (sic) artículo 30 y se refiere solo y determinantemente a los Auditores Internos TITULARES, no así a los interinos o encargados, como pretende confundir el querellante al Tribunal, en consecuencia su nombramiento no fue aprobado ni autorizado por el Consejo Directivo de INGEOMIN como Máxima Autoridad, en virtud de no cumplir con lo establecido en la normativa legal, vale decir NO era TITULAR de la unidad de auditoria (sic), sólo ocupaba el cargo en calidad de INTERINO, y específicamente como lo señala el punto de cuenta ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, lo que significa que en cualquier momento puede ser removido, quedando a discrecionalidad del Presidente del Instituto, quien tiene la plena facultad de nombrar y remover a su personal, atribución esta que lo facultad (sic) el Reglamento de la Estructura Administrativa del Instituto Nacional de Geología y Minería, en su articulo (sic) 7 numeral 5 Decreto nro. 707, también expone que su nombramiento obedece a llenar las faltas absolutas en la unidad de auditoria (sic) interna y se le hace el nombramiento mediante punto de cuenta nro. 01 ag. 25 de fecha 08/03/2004 siendo su número de nómina 148, con una remuneración de un millón ochenta y seis mil trescientos diez (Bs.1.086.310,oo) Bolívares mensuales”. (Negrillas, mayúsculas y subrayado del escrito original).
Con respecto al alegato del querellante de que fue juramentado ante la Junta Directiva del Instituto Nacional de Geología y Minería (INGEOMIN), adujo que “(...) es falso de toda falsedad, ya que tal acto no ocurrió”.
Seguidamente, expuso que “En fecha 31 de octubre de 2005, fue nombrado Presidente del Instituto el ciudadano Economista Avilio Lavarca Bracho, quien en fecha 28 de octubre del año 2005, actuando en ese carácter, le remitió la comunicación Nro. 075 mediante la cual procedió a Removerlo del Cargo, excluyendo (sic) de la Nómina de Pago, y con fecha 31 de octubre del año 2005, contenida la Resolución Nro. 032/05 siendo notificado de la misma el 01 de noviembre de 2005 (…)”.
En cuanto a lo invocado por el querellante relativo a la violación del principio de la legalidad, a la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, abuso de poder, del derecho a la defensa y al debido proceso, expuso que “(...) los artículos 27 y 30 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de Republica (sic) y su (sic) Sistema (sic) de Control Fiscal, donde otorga la competencia al Consejo Directivo la Autorización al Presidente del Instituto, para destituir al Contralor Interno Titular., no así a los interinos, suplentes o encargados”.
Arguyó, que “De conformidad con los artículos 146 y 137 de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, (…) se observa que la parte actora ocupó el cargo de Libre Nombramiento y Remoción, tal como se evidencia en los instrumentos administrativos, y por consiguiente el nivel jerárquico ocupado por la actora configura la causal fundamental de la remoción, medida que resulta un acto administrativo válido, tal como lo prevé la Ley del Estatuto de la Función Pública en los artículos 19 y 20 y es el caso (…) que el ciudadano Presidente del Instituto Nacional de Geología y Minería, (INGEOMIN), procedió a remover del cargo de Auditor Interno Interino (…) por ser este quien ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción y por estar dicha sanción contemplada en la Ley (…)”.
Agregó, que “(…) es el Presidente del Instituto Nacional de Geología y Minería y a cuyo conocimiento corresponde de acuerdo con las atribuciones que le confiere (sic) los artículos 6 y 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos vigente, (…) por consiguiente dicho acto administrativo (…) cumple con los extremos previstos en los artículos 9 y 18 ordinal (sic) 5 de la misma Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, (…) no obstante el cargo de Auditor Interno Interino es un cargo de libre nombramiento y remoción y que esta (sic) sometido a la discrecionalidad del Órgano que tiene potestad de designar y que la destitución está dotada de las mismas características sin necesidad de agotar previamente el procedimiento disciplinario de destitución y es que en el caso de marras, es el Presidente del Instituto Nacional de Geología y Minería, quien esta (sic) facultado para nombrar y remover, y (…) es la única persona facultada para dictar acto administrativo dadas las características del cargo, tal como lo prevé la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 12, por consiguiente no constituye ningún vicio de violación al debido proceso ni al derecho a la defensa (…) [según lo] establecido en el Reglamento de la Estructura Administrativa del Instituto Nacional de Geología y Minería (INGEOMIN), publicado en la Gaceta Oficial Nro. 36.898 del 23 de Febrero de 2000. Decreto Nro. 707 (…) por lo cual el supuesto vicio de in (sic) motivación debe ser desestimado (…)”. (Negrillas del texto original).
Indicó, que “(…) no se causa ninguna lesión, primero por que (sic) es el Órgano que tiene el poder discrecional para nombrar y remover en cualquier momento a su personal de libre nombramiento y remoción, (…) y en segundo lugar, es necesario que la lesión de sus derechos sea grave, en relación al caso planteado, no existe violación alguna por que en el momento de su remoción del cargo que venia (sic) ocupando por ser cargo de libre nombramiento y remoción se tiene que excluir de la nómina de pago, porque de lo contrario, se causaría una lesión al patrimonio público, bajo la figura del pago de lo indebido, y por último que la actuación de la administración (sic) carezca de titulo jurídico, en el caso planteado, la Resolución suscrita (…) es un acto administrativo válido, por que (sic) existe una adecuación de los hechos con el derecho, de conformidad con lo establecido en los artículos 19 y 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 131 de la Constitución (…)”.
Infirió, que “(…) el querellante, manifiesta que el Presidente de INGEOMIN, incurrió en la violación al debido proceso y al derecho a la defensa, por cuanto no se le aplico (sic) el procedimiento establecido en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y (sic) Sistema Nacional de Control Fiscal, esto es, solicitar la Autorización del Consejo Directivo como máxima autoridad del instituto, suspenderlo mientras dure el procedimiento, haber hecho la formación de un expediente y haber solicitado la Autorización o aprobación del Contralor General de la Republica (sic), [el] procedimiento establecido (…) en el articulo 30 euisdem NO menciona a los auditores (sic) internos (sic) interinos, por consiguiente el Presidente del Instituto actuó conforme a derecho, no violando las normas señaladas en virtud de que las mismas no son aplicables a los auditores (sic) internos (sic) interinos, solo (sic) a los TITULARES que son quienes han cumplido con los requisitos para la obtención de su titularidad mediante concurso público (…). (Negrillas y mayúsculas del escrito).
Concluyó, solicitando se declarara sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y se negara la reincorporación del recurrente en el cargo que ejercía, el pago de los sueldos dejados de percibir, cesta ticket, bonos, vacaciones vencidas y demás beneficios solicitados por el referido funcionario en consecuencia se confirmara el acto administrativo recurrido.
IV
DEL FALLO APELADO
Mediante sentencia de fecha 30 de noviembre de 2007, el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, con fundamento en las siguientes consideraciones:
“(...) observa este Tribunal que cuando el Presidente del Instituto Nacional de Geología y Minería (INGEOMIN) removió al actor y designó a otra persona para que ejerciera el cargo de Auditor Interno interino en ese organismo, hasta la culminación del concurso público para la provisión del referido cargo, actuó fuera del ámbito de facultades que tiene legalmente conferidas, y en detrimento de los intereses del ente público que dirige, pues, pese a la designación transitoria del accionante -que no sólo tuvo lugar por una circunstancia temporal (vacante), sino que al haber sido nombrado en calidad de ‘interino’, tampoco se le exigió el previo concurso público que sí se requiere para ser titular del órgano-, estaba impedido de removerlo de su cargo, sin aperturar previamente un procedimiento administrativo en el curso del cual, se demostrase que éste estaba incurso en alguna de las causales taxativamente establecidas en la ley que fundamentase su eventual destitución.
En efecto, no obstante que la designación del accionante como Auditor Interno interino del Instituto Nacional de Geología y Minería (INGEOMIN) fue con carácter provisional, tanto el nombramiento como la sustitución del suplente, debieron responder, conforme a la doctrina sustentada al efecto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 00898 de fecha 18 de junio de 2003, producida en copia simple por el actor, a una decisión de la máxima autoridad administrativa del referido ente, conforme a las atribuciones que le competen, orientada como es lógico a garantizar la continuidad del ejercicio de las competencias de su órgano de control interno, por lo que resulta forzoso –a criterio de este juzgador-, estimar que la remoción del actor y la designación de una nueva persona en el cargo que este (sic) ocupaba de manera interina, en virtud de la falta de apertura de un procedimiento administrativo para sustituirlo en el mismo, le conculcó sus derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso y a ser oído.
Por consiguiente, concluye esta (sic) Juzgador que, al haber sido el accionante designado en el cargo de Auditor Interno de manera temporal, por el simple hecho de que no fuese sometido previamente a concurso público, no podría ser considerado como carente de la estabilidad que ampara a los titulares de esos órganos, pues contrariamente a lo señalado por la parte recurrida, el ciudadano RICARDO RUMARDO CASTILLO GARCÍA si gozaba de los derechos inherentes al cargo que ocupaba, como sería la estabilidad en el ejercicio de sus funciones, que comprendería, entre otras prerrogativas, la imposibilidad de ser destituido, sino por causa justificada establecida en el régimen legal respectivo y con previa autorización del Contralor General de la República.
Conteste este Tribunal con el criterio expuesto en párrafos precedentes, observa que, en el presente caso, el acto administrativo recurrido, se dictó con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, motivo por el cual, de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos se declara su nulidad (…), se ordena su reincorporación al cargo de Auditor Interno interino en el Instituto Nacional de Geología y Minería (INGEOMIN), así como el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su remoción hasta su definitiva reincorporación (...) salvo que para la fecha de emisión del presente fallo el referido cargo ya hubiere sido proveído por concurso, supuesto en el cual, sólo le correspondería al actor el pago de los sueldos dejados de percibir hasta la fecha de realización del citado concurso (...)”. (Mayúsculas del a quo).
V
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
Mediante escrito de fecha 30 de septiembre de 2008, la abogada Maribel Párraga Omaña, actuando con el carácter de apoderada judicial del Instituto Nacional de Geología y Minería (INGEOMIN), fundamentó el recurso de apelación interpuesto con base en las siguientes consideraciones:
Preliminarmente, rechazó, negó y contradijo “(...) tanto los hechos como el Derecho en que trata de fundamentar su decisión el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo (…), por considerar que dicha Sentencia es contradictoria, carece de motivación y del análisis jurídico profundo de los elementos de Hecho y de Derecho, que se encuentran suficientemente demostrados en el Expediente (...) la misma no valoró las pruebas aportadas por nuestro mandante (...)”.
Seguidamente, reiteró los argumentos puestos de manifestó en el escrito de contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial incoado. Luego aseveró, que “Al ciudadano RICARDO CASTILLO, (…) no se le hizo el (…) procedimiento, (…) ni en sesión plena de Consejo Directivo, ni se le hizo nombramiento como Auditor Interno Interino, ni para removerlo del cargo que desempeñaba, sin autorización para la apertura de una averiguación administrativa, ni mucho menos para solicitar Autorización a la Contraloría General de la República para su remoción, porque (…) el hoy querellante ocupaba un cargo de Auditor Interno Interino, y la normativa legal, aplicable en el caso de destitución del Auditor Interno Titular de los entes públicos es la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y su (sic) sistema (sic) de control (sic) fiscal (sic) en su artículo 30 y se refiere solo (sic) y determinantemente a los Auditores internos TITULARES, no así a los interinos o encargados, (…) en consecuencia, su nombramiento no fue aprobado ni autorizado por el Consejo Directivo de INGEOMIN como máxima autoridad, en virtud de no cumplir con lo establecido en la normativa legal, vale decir NO era TITULAR de la Unidad de Auditoria (sic), solo (sic) ocupaba el cargo en calidad de ENCARGADO, y específicamente como lo señala el Punto de Cuenta ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, lo que significa que en cualquier momento puede ser removido, quedando a discrecionalidad del Presidente del Instituto, quien tiene la plena facultad de nombrar y remover a su personal, atribución ésta que le viene conferídale (sic) por el Reglamento de la Estructura Administrativa del Instituto Nacional de Geología y Minería, en su artículo 7 numeral 5 Decreto Nro. 707”. (Mayúsculas y subrayado del original).
Destacó, que “(...) de conformidad con los artículos 146 y 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (...) el nivel jerárquico ocupado por la parte actora, configura la causal fundamental de la remoción, medida que le da sustento legal y resulta un acto administrativo válido, tal como lo prevé la Ley del Estatuto de la Función Pública en los artículos 19 y 20 (…)”.
Refirió, que “(…) el Órgano que dictó la Resolución Nro. 32 (…) representado por el (…) Presidente del Instituto Nacional de Geología y Minería y a cuyo conocimiento corresponde de acuerdo con las atribuciones que le confiere (sic) los artículos 6 y 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos vigente (…) por consiguiente dicho acto administrativo (…) cumple con los extremos previstos en los artículos 9 y 18 ordinal (sic) 5 de la misma Ley (…) tal remoción lo hace por acto administrativo (...) que encuadra en el ámbito de su competencia, no obstante el cargo de Auditor Interno Interino (…) está sometido a la discrecionalidad del Órgano que tiene potestad de designar y que la destitución está dotada de las mismas características sin necesidad de agotar previamente el procedimiento disciplinario de destitución (…) está establecido (...) en el Reglamento de la Estructura Administrativa del Instituto Nacional de Geología y Minería (INGEOMIN) publicado en la Gaceta Oficial Nº 36.898 del 23 de Febrero de 2000, Decreto Nº 707 (…) la sola indicación de que el funcionario gozaba de estatus de funcionario de libre nombramiento y remoción es motivo suficiente para fundamentar y motivar el acto administrativo de remoción, por lo cual el supuesto vicio de in (sic) motivación debe ser desestimado (…)”.
Alegó, que el artículo 30 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, es aplicable a los Auditores Internos titulares de dicho cargos “(…) sin embargo, el Tribunal, por extraña analogía, intenta, equipar en los mismos derechos, a los ‘Interinos o ‘Encargados’. Pero la Sentencia, va más lejos todavía, incurriendo en una valoración de los hechos fuera del ámbito de lo controvertido al señalar que mi representada (…) actúo fuera del ámbito de sus facultades legales, al no exigir al Querellante, ciudadano Ricardo Castillo García el concurso público previo para ser Titular”. (Negrillas del texto).
Agregó, que “(…) el llamado a Concurso Público para optar al cargo de Auditor Titular tiene sus principios y reglamentaciones, bien determinados por la Ley y con exhaustivo seguimiento de la Superintendencia Nacional de Auditoría Interna (SUNAI), por tanto nos resulta sorprendente que el Tribunal (…) se centre en este punto, que no es motivo de controversia en el juicio”.
Infirió, que “(…) el Tribunal (…) [a quo] efect[uó] una falsa apreciación de los hechos, al fundamentar el fallo en la sentencia Nº 898, de fecha 18 de junio de 2003, proferida por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia toda vez que (…) La Sentencia que sirve de referencia para decidir este aspecto, se basa en una acción que contempla un conflicto de competencia, entre el Auditor Interno Titular y dos Interinos (…) en nuestro caso concreto (…) ejercía el cargo de Auditor Interno Interino, designado mediante Punto de Cuenta por el Presidente del Instituto, dentro del límite de sus competencias, en un cargo 99, que señala ‘libre nombramiento y remoción’”, que en el caso de marras, el querellante “(…) no adquirió condición de Contralor Titular por concurso público, tiene un carácter temporal, es decir, provisional, que le impide gozar de estabilidad (…)”. (subrayado del texto).
Esgrimió, que “(…) el Tribunal (…) no valoró en su justa medida y dimensión el criterio unánime sostenido por la Superintendencia Nacional de Auditoría Interna (SUNAI), órgano rector en materia de designación de los Auditores Internos Titulares, mediante Oficio dirigido al Tribunal en fecha 17 de abril del (sic) 2007. Identificado con las siglas y números SUNAI-07-GAJ-0303, que expresó de manera categórica que la encargaduría no da derecho a estabilidad en el cargo”.
Destacó, que “(...) la Superintendencia Nacional de Auditoria (sic) Interna (SUNAI) informo (sic) mediante oficio Nº SUNAI-07-GAJ-0303, lo siguiente: ‘... las encargadurías sólo son temporales, hasta que se proceda a una nueva convocatoria a concurso para la provisión del titular del cargo de la Unidad de Auditoría Interna. La encargaduría no da derecho a estabilidad en el cargo, pueden producirse varias encargadurías diferentes hasta que se nombre titular’ (...)”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Finalmente, solicitó, que “(...) se REVOQUE la Sentencia recurrida dictada en fecha 30 de noviembre de 2007 por el Juzgado Superior Primero Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (...) se niegue la reincorporación del ciudadano Ricardo Rumardo Castillo García, al cargo que venía desempeñando como Auditor Interno Interino (...) se niegue el pago de los salarios (sic) caídos dejados de percibir, cesta ticket, bonos, vacaciones vencidas y demás beneficios solicitados por el querellante”.
VI
DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
- De la competencia:
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en aplicación lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
- De la apelación:
Determinado lo anterior, debe este Órgano Jurisdiccional, pronunciarse respecto al recurso de apelación ejercido en fecha 10 de junio de 2008, por el abogado Vicente D’ Angelo Piñerua, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte querellada, contra la decisión dictada en fecha 30 de noviembre de 2007, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto:
Luego de examinar los argumentos expuestos por la parte apelante en el escrito de fundamentación a la apelación, esta Corte Observa que las denuncias formuladas ante esta Alzada se circunscriben a señalar que la sentencia recurrida es contradictoria, que adolece del vicio de suposición falsa, que carece de motivación y no valoró las pruebas aportadas por su mandante.
- Del vicio de contradicción
Observada la delación expuesta por la parte apelante, respecto al carácter contradictorio de la sentencia, cabe citar el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, que reza:
“Artículo 244.- Será nula la sentencia: Por faltar las determinaciones indicadas en el artículo anterior; por haber absuelto de la instancia; por resultar la sentencia de tal modo contradictoria, que no pueda ejecutarse o no aparezca que sea lo decidido; y cuando sea condicional, o contenga ultrapetita”.(Destacado de esta Corte).
Al respecto, resulta pertinente acotar que el vicio de contradicción, capaz de anular el fallo impugnado, puede encontrarse en su dispositivo de manera tal que lo haga inejecutable. Pero, desde otro ámbito, también existe el llamado vicio de motivación contradictoria, el cual constituye una de las modalidades o hipótesis de la inmotivación de la sentencia, que se produce cuando la contradicción está entre los motivos del fallo, de tal modo que se desvirtúen, se desnaturalicen o se destruyan en igual intensidad y fuerza, que haga a la decisión carente de fundamentos y, por ende, nula, lo cual conllevaría a la infracción del ordinal 4º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil (Vid. Sentencia Nº 1.930, de fecha 27 de julio de 2006, caso: ASOCIACIÓN DE PROFESORES DE LA UNIVERSIDAD SIMÓN BOLÍVAR, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).
Así, para que la contradicción sea causa de nulidad de la sentencia, es necesario que el fallo no pueda ejecutarse o no aparezca que sea lo decidido, o bien, para que la sentencia sea ciertamente contradictoria, debe contener varias manifestaciones de voluntad, en una misma declaración de certeza, que se excluyan mutuamente o se destruyan entre sí, de manera que la ejecución de una parte implique la inejecución de la otra. (Véase sentencia de esta Corte, de fecha 7 de mayo de 2008, Nº 2008-716).
Precisado lo anterior, y a los fines de determinar si el fallo dictado por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, incurrió en el vicio de contradicción, conviene a esta Corte Segunda advertir que lo que denuncia el apelante como un vicio de contradicción no se corresponde con lo que ha sido considerado como tal por la jurisprudencia, pues el referido vicio sólo estaría presente si lo ordenado por el Juzgado a quo en el dispositivo del fallo, resultase imposible de ejecutar por ser contradictorio, de manera que la ejecución de una parte implique la inejecución de la otra, lo cual no ocurre en el caso bajo examen, por cuanto se observa que en la sentencia apelada, el Juzgador de Instancia precisó que ciertamente no había ingresado el recurrente mediante concurso de oposición, pero que no podía ello operar en contra del funcionario, pues la falta provenía de la propia Administración, por lo que declaró que el recurrente gozaba de una estabilidad provisional, es decir, el Instituto Nacional de Geología y Minería (INGEOMIN), debía reincorporar al ciudadano Ricardo Castillo García, al cargo de Auditor Interno interino y pagarle los sueldos dejados de percibir, salvo “(…) que para la fecha de emisión del presente fallo el referido cargo ya hubiese sido proveído por concurso, supuesto en el cual sólo le correspondería al actor el pago de los sueldos dejados de percibir hasta la fecha del citado concurso”, de manera que lo allí ordenado es perfectamente ejecutable y no existe tipo de incompatibilidad, en consecuencia, se desestima el vicio de contradicción alegado. Así se declara.
- De la suposición falsa
Aprecia esta Corte que la representación judicial del Instituto Nacional de Geología y Minería (INGEOMIN), alegó que el fallo recurrido, incurrió en una falsa apreciación de los hechos al señalar que el Juzgador de Instancia, no consideró que el recurrente se desempeñaba en el cargo de forma temporal, esto es “(…) provisional, que le impide gozar de estabilidad (…)”.
Respecto al vicio de suposición falsa denunciado por la representación judicial de la parte recurrida, debe esta Corte citar la sentencia Nº 4577, dictada por la Sala Político Administrativa de nuestro Máximo Tribunal, en fecha 30 de junio de 2005, (caso: LIONEL RODRÍGUEZ ÁLVAREZ VS. BANCO DE VENEZUELA), mediante la cual, expuso lo siguiente:
“(…) Cabe destacar que la suposición falsa es un vicio denunciable en casación, conforme a lo establecido en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, y no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente (…).
En estos casos, estima la Sala, que si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados, en consecuencia no estará dictando una decisión expresa positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.
Aclarado lo anterior, como antes se expresó, el vicio del falso supuesto tiene que referirse a un hecho positivo y concreto que el juez estableció falsa e inexactamente en su sentencia a causa de un error de percepción, cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo (…)”.
En este mismo orden de ideas, la misma Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 01507, de fecha 8 de junio de 2006, (caso: EDMUNDO JOSÉ PEÑA SOLEDAD VS. C.V.G. FERROMINERA ORINOCO COMPAÑÍA ANÓNIMA), manifestó que la suposición falsa de la sentencia, se presenta como:
“(…) un vicio propio de la sentencia denunciable mediante el recurso extraordinario de casación previsto en el encabezamiento del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, el cual conforme lo ha sostenido la doctrina de este Alto Tribunal, tiene que estar referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e inexactamente por el Juez en su sentencia a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo.
Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil.
De igual forma esta Sala ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente.
Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil (vid. Sentencia N° 4577 de fecha 30 de junio de 2005)”. (Destacado de esta Corte).
Por su parte, esta Corte Segunda se ha acogido al criterio supra transcrito, señalando al respecto que “(…) para incurrir en el vicio de falso supuesto, es necesario que el Juez al dictar la sentencia que resuelva el fondo del asunto, haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, o bien por atribuir a un instrumento del expediente menciones que no contiene, aunado al hecho de que de no haberse producido tal inexactitud, otro hubiere sido la resolución del asunto planteado”. (Vid. Sentencia Nº 2008-1019, de fecha 11 de junio de 2008, caso: ÁNGEL EDUARDO MÁRQUEZ VS. MINISTERIO FINANZAS, entre otras).
Determinado el alcance jurisprudencial del vicio de suposición falsa, estima necesario esta Corte transcribir lo que el a quo estableció en cuanto a la estabilidad en el cargo de Auditor Interno interino del ciudadano Ricardo Rumardo Castillo García, en el instituto Nacional de Geología y Minería (INGEOMIN), que a criterio de la parte apelante materializa el vicio denunciado.
En este sentido, el a quo señaló que: “En efecto, no obstante que la designación del accionante como Auditor Interno interino del Instituto Nacional de Geología y Minería (INGEOMIN) fue con carácter provisional, tanto el nombramiento como la sustitución del suplente, debieron responder, conforme a la doctrina sustentada al efecto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No.00898 de fecha 18 de junio de 2003, producida en copia simple por el actor, a una decisión de la máxima autoridad administrativa del referido ente, conforme a las atribuciones que le competen, orientada como es lógico a garantizar la continuidad del ejercicio de las competencias de su órgano de control interno, por lo que resulta forzoso –a criterio de este juzgador-, estimar que la remoción del actor y la designación de una nueva persona en el cargo que este ocupaba de manera interina, en virtud de la falta de apertura de un procedimiento administrativo para sustituirlo en el mismo, le conculcó sus derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso y a ser oído”.
Sobre el particular, y luego de un examen minucioso de las actuaciones administrativas que constan en el expediente judicial, esta Corte verifica que a los folios 23 y 25 cursan original del Oficio INGM-075, de fecha 1º de noviembre de 2005, suscrito por el ciudadano Avilio Lavarca Bracho, en su condición de Presidente del Instituto Nacional de Geología y Minería (INGEOMIN), dirigido al ciudadano Ricardo Rumardo Castillo García, en el que se lee:
“Me dirijo a usted, a fin de notificarle que ha sido removido del cargo de Auditor Interno (I) de este Instituto, de conformidad con la Resolución 032/05 de fecha 31 de octubre de de (sic) 2005, conforme al artículo 7 numeral 5 del Decreto número 707 del Reglamento de la estructura (sic) Administrativa del Instituto Nacional de Geología y Minería (INGEOMIN), publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 36.898 de fecha 23 de febrero de 2000 y en ejercicio de la atribución conferida en el artículo 5, numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y a tenor de lo preceptuado en los artículos 19 y 20 numeral 8 ejusdem en lo que se refiere a ‘Los directores o directoras generales…’ (…)”.
De igual modo, riela al folio 24 del aludido expediente, original de la Resolución Nº 032/05 de fecha 31 de octubre de 2005, emanada del Instituto Nacional de Geología y Minería (INGEOMIN), mediante la cual se resolvió: “(…) Remover a partir de la fecha de su notificación, al ciudadano RICARDO RUMARDO CASTILLO GARCIA (sic) del cargo Auditor Interno Interino (I) código de Nómina Nº 148, grado 99 del Instituto Nacional de Geología y Minería (INGEOMIN), designado mediante Punto de cuenta Nº 01 Agenda 25 de fecha 08 de marzo de 2004 (…)”.
Corre inserto al folio 100 del expediente administrativo, copia certificada de la Resolución Nº 005/04 de fecha 8 de marzo de 2004, rubricada por el Presidente encargado del Instituto Nacional de Geología y Minería (INGEOMIN), la cual reza así:
“En el ejercicio de las atribuciones que me confiere el artículo 7º numerales 3º (sic) y 5º (sic) de (sic) Decreto Nº 707 de fecha 19 de febrero de 2000, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 36.898 de fecha 23 de febrero de 2000 se designa, al ciudadano: RICARDO CASTILLO, titular de la Cédula de Identidad No. 5.455.582, como Auditor Interno Interino (I) de este Instituto, a partir de la presente fecha y hasta la designación del Titular mediante Concurso Público”. (Mayúsculas y negrillas del texto).
Del análisis efectuado a las mencionadas documentales se advierte, que por resolución Nº 005/04, el Instituto Nacional de Geología y Minería (INGEOMIN), designó al ciudadano Ricardo Rumardo Castillo García para asumir, interinamente, el cargo de “Auditor Interno”, señalándose expresamente en la misma, que dicha elección era “desde esa fecha hasta la designación del Titular mediante Concurso Público”, y que a través de la Resolución 032/05 de fecha 31 de octubre de 2005, se decidió su remoción del cargo que ejercía, provisionalmente, como Auditor Interno del referido Instituto.
También se observa que el acto administrativo contentivo de la remoción, se indica que el cargo de Auditor Interno Interino (I) es grado 99 del citado Instituto, lo cual revela que ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, y por ende, puede ser directamente retirado, sin necesidad de invocarse ninguna causal.
Ante tal circunstancia, se considera pertinente señalar que el término interino significa la ocupación en un cargo de manera temporal o por un tiempo determinado para suplir la falta de otra persona. (Vid. MANUEL OSSORIO, “Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales”, Editorial Heliasta S.R.L.; año 2005, Pág. 503).
En este mismo sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 2659, de fecha 14 de diciembre de 2001, (caso: NURIA ESPERANZA VILLASMIL SÁNCHEZ), en torno a la condición de los Fiscales Interinos del Ministerio Público, señaló lo siguiente:
“Ahora bien, precisa esta Sala señalar que, de conformidad con el Estatuto de Personal del Ministerio Público, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 36.654 del 4 de marzo de 1999, la designación del accionante como Fiscal Auxiliar encargado, no le confiriere la cualidad de Fiscal del Ministerio Público de carrera que la ley contempla, por cuanto como bien se señaló en su oficio de designación, había sido encargada del cargo hasta tanto se produjera el concurso respectivo. En este sentido, es oportuno referir que la Sala ha establecido con anterioridad que la designación en un cargo de la Fiscalía con carácter interino, no le confiere al funcionario la cualidad de personal fijo de ese organismo y, por ende, tampoco goza de los derechos inherentes a la carrera de fiscal, por lo que muy bien puede ser removido por el Fiscal General de la República, conforme a las atribuciones que competen a la máxima autoridad del ente fiscal (Vid. Sentencia del 27 de octubre de 2000, caso Henry A. Jaspe Garcés, y sentencia del 10 de agosto del 2001, caso Gary Joseph Coa León).
Siendo así, aprecia esta Sala que el hecho que el entonces Fiscal General de la República designase a otra persona distinta de la que viene ejerciendo la suplencia en un cargo determinado, no comporta la violación de derecho o garantía constitucional relacionado con el trabajo, ni con la estabilidad laboral, dado que el carácter provisional de su designación al cargo denota que en principio no gozaba de tales derechos. Igualmente, esta Sala observa que el Fiscal General de la República al girar nuevas instrucciones y designar a otra persona como Fiscal Auxiliar, sólo dio cumplimiento a la condición señalada tanto en el oficio de designación de la accionante en el mencionado cargo, como en el de ratificación de dicho nombramiento, la cual estipulaba que se encargaría interinamente del mismo, por lo que, advierte esta Sala que, mal podría considerarse que la falta de apertura de un procedimiento para destituirla del cargo que venía ejerciendo como suplente conculcó los derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa, alegados por la accionante”. (Destacado de esta Corte).
Así, en aplicación del criterio transcrito, el cual acoge esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, la cualidad de “Auditor Interno Interino (I)”, que ostentaba el querellante, no le hace gozar de estabilidad, como lo considerara el Juzgado Superior, pues desde su ingreso en el Instituto Nacional de Geología y Minería (INGEOMIN), lo hizo en un cargo de carácter Interino, por tanto para la separación del recurrente del cargo que ocupó, bastaba sólo la voluntad del Presidente del Instituto recurrido, quien tenía plena facultad para removerlo, retirarlo o sustituirle en el cargo, y a su vez designar a otra persona, a los fines de cubrir esa vacante temporalmente, ya que éste nunca ingresó a la carrera funcionarial.
Aunado a lo anterior, cabe hacer referencia a la sentencia Nº 34 de fecha 26 de enero de 2004, proferida por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, mediante la cual se hizo referencia al principio de “Paralelismo de las formas”, de la manera siguiente:
“(…) la Constitución recoge parcialmente el denominado principio de ‘paralelismo de las formas’, que preconiza que los actos se deshacen en la misma forma en que se hacen, o que se modifican o revocan siguiendo el mismo procedimiento con que se constituyen (…)”.
Igualmente, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 02112 de fecha 27 de septiembre de 2006, (caso: Miriam Mercedes Rendón Gómez de Da Silva Vs. Inspectoría General de Tribunales), hizo uso del citado principio al indicar que:
“(…) considera la Sala que en aplicación del principio del paralelismo de las formas, visto que fue la Comisión Judicial de este Alto Tribunal la que designó a la accionante, correspondía a dicha Comisión destituirla o removerla de su cargo y no al Inspector General de Tribunales; quien si bien dirige dicho órgano, no tiene actualmente atribuida tales competencias (…)”. (Resaltado de la Sala).
Con fundamento en las sentencias parcialmente transcritas, y evidenciándose en autos, que fue el Presidente del Instituto Nacional de Geología y Minería (INGEOMIN), quien suscribió la Resolución de ingreso del mencionado funcionario en la citada Institución, en aplicación al principio de paralelismo de las formas, relativo a que los actos se deshacen de la misma forma que se hacen, correspondía al referido Presidente dictar bajo tal circunstancia el acto de remoción del hoy querellante.
Asimismo insiste esta Corte, que la condición del accionante como Auditor Interno Interino no generaba estabilidad dentro de la administración pública, motivo por el cual era completamente removible, es por ello que su egresó se dio sin mayor formalismo que el acto administrativo Nº 032/05 de fecha 31 de octubre de 2005, efectuándose en el caso de marras una “remoción” y no “destitución” como mal se expresara el recurrente en la fundamentación a la apelación, es menester destacar, que el retiro del actor, no se encuentra sobrevenido a la aplicación del procedimiento disciplinario de destitución previsto en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto éste es exclusivamente aplicable a los funcionarios que ingresan en la administración pública a través de los canales ordinarios, lo cual se evidencia ocurrió en el caso de autos.
En ese sentido, y dado que la naturaleza del cargo es de libre nombramiento y remoción, la Administración podía remover al hoy recurrente ciudadano Ricardo Rumardo Castillo García, sin mediar procedimiento alguno, razón por la cual el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 0032/05 de fecha 31 de octubre de 2005, se encuentra ajustado a derecho, en tal virtud al ser un acto dictado conforme al ordenamiento jurídico mal puede ser acordado el pago de los sueldos dejados de percibir “(…) bonos, vacaciones vencidas (…) aguinaldos y ajustes salariales (…)”, por cuanto es una indemnización que sólo se otorga cuando la Administración ha dictado un acto ilegal, lo cual no ocurrió en el presente caso.
De tal manera, con fundamento en lo expuesto, el fallo dictado por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 30 de noviembre de 2007, mediante el cual declaró CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido, se encuentra viciado de suposición falsa, pues no valoró la condición exacta bajo la cual había ingresado el recurrente, tal como lo fue de “Interino”, condición que perduró durante su estadía en el Instituto Nacional de Geología y Minería (INGEOMIN). Así se declara.
Por lo anterior, resulta innecesario emitir pronunciamiento en torno a las demás cuestiones planteadas en el referido recurso de apelación.
Así, en mérito de las reflexiones anteriormente esgrimidas resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional, declarar CON LUGAR la apelación formulada, razón por la cual REVOCA la sentencia recurrida y declara sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer el recurso de apelación ejercido por el abogado Vicente D’ Angelo Piñerua inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado Nº 83.002, actuando con el carácter de apoderado judicial del Instituto Nacional De Geología Y Minería (INGEOMIN), contra la decisión dictada en fecha 30 de noviembre de 2007, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano RICARDO RUMARDO CASTILLO GARCÍA, titular de la cédula de identidad Nº 5.445.582, actuando en su nombre y representación, contra el INSTITUTO NACIONAL DE GEOLOGÍA Y MINERÍA (INGEOMIN).
2.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3.- REVOCA la sentencia apelada.
4.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de origen y déjese copia certificada de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veintisiete (27) días del mes de Octubre de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS
AJCD8/28
Exp. Nº AP42-R-2008-001314
En fecha ____________ (___) de ______________ de dos mil once (2011), siendo la (s) ________ de la _______________ se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2011-_________
La Secretaria Accidental.