TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N° AP42-R-2011-000120
En fecha 3 de febrero de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio Nº 2609-10 de fecha 6 de diciembre de 2010, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, anexo al cual se remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Ramón Urrutia, titular de la cédula de identidad Nro. 4.530.438, asistido por el abogado José Morán Ortega, inscrito en el Instituto de Previsión Social el Abogado bajo el Nro. 120.252, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO CUERPO DE BOMBEROS Y ADMINITRACIÓN DE EMERGENCIAS DE CARÁCTER CIVIL DEL MUNICIPIO LAGUNILLAS DEL ESTADO ZULIA.
Tal remisión, se efectuó en virtud de la apelación ejercida por el abogado Jorge López Bonetti, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 60.485, actuando con el carácter de Síndico Procurador Municipal del Municipio Lagunillas del Estado Zulia, en fecha 26 de octubre de 2010, contra la decisión dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 28 de septiembre de 2009, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 15 de marzo de 2011, se dio cuenta a la Corte. Se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en el artículo 87 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo, por cuanto las partes y el Síndico Procurador del Municipio Lagunillas del Estado Zulia, se encuentran domiciliadas en el prenombrado Estado, se comisionó al Juzgado del Municipio Lagunillas del Estado Zulia, para que realizara las diligencias necesarias a los fines de practicar las notificaciones, de conformidad con lo previsto en el artículo 234 del Código de Procedimiento Civil. Igualmente, por cuanto habían transcurrido más de treinta (30) días continuos desde el día en que se oyó la apelación hasta el día en que se dio cuenta a este Órgano Jurisdiccional, se ordenó la notificación de las partes, en el entendido que una vez que constara en autos la última de las notificaciones, comenzarían a transcurrir los ocho (8) días continuos concedidos como término de la distancia, en el vencimiento de los cuales, la parte apelante debía presentar por escrito los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, dentro de los diez (10) días de despacho siguientes, de conformidad con los artículos 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, so pena de declararse desistido el procedimiento. De igual forma, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza.
En esa misma fecha, se libraron los Oficios Nros. CSCA-2011-001702, 001703, 001704 y 001705, así como también las boletas de notificación correspondientes.
En fecha 26 de abril de 2011, el Alguacil de esta Corte consignó Oficio Nro. CSCA-2011-1702, mediante el cual se remitió la comisión dirigida al Juez del Municipio Lagunillas de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, la cual fue enviada a través de la valija oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM), el día 14 de abril de 2011.
El 8 de agosto de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nro. 6130-881 de fecha 28 de junio de 2011, proferido por el Juzgado del Municipio Lagunillas de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, anexo del cual remitió las resultas de la comisión Nº 7151 librada por el referido Juzgado el 15 de marzo de 2011.
Mediante auto de fecha 9 de agosto de 2010, esta Corte dejó constancia de haber recibido el Oficio Nro. 6130-881-C/7151-2011, de fecha 28 de junio de 2011, emanado del Juzgado del Municipio Lagunillas de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, anexo del cual remitió las resultas de la comisión librada en fecha 15 de marzo de 2011 por este Órgano Jurisdiccional.
En fecha 10 de octubre de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por el abogado Héctor Galarraga, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 28.519, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Ramón Urrutia, mediante la cual solicitó que se practicara el cómputo correspondiente a los fines de que se declarara desistida la apelación. Igualmente consignó el poder que acreditó su representación.
El 13 de octubre de 2010, notificadas como se encontraban las partes del auto dictado por este Órgano Jurisdiccional en fecha 15 de marzo de 2011, y vencidos los lapsos fijados en el mismo, se ordenó practicar por Secretaría, el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación, a los fines previstos en los artículos 91, 92 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. A estos efectos, la Secretaria Accidental de esta Corte certificó, que “(…) desde el día diecinueve (19) de septiembre de dos mil once (2011), inclusive, fecha en la cual se inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día cuatro (4) de octubre de dos mil once (2011), inclusive, fecha en la cual concluyó el referido lapso, transcurrieron diez (10) días de despacho, correspondientes a los días 19, 20, 21, 22, 26, 27, 28 y 29 de septiembre de 2011, y los días 3 y 4 de octubre de 2011. Asimismo, se deja constancia que transcurrieron ocho (8) días continuos del término de la distancia correspondiente a los días 10, 11, 12, 13 y 14 de agosto de 2011, 16, 17 y 18 de septiembre de 2011. (…)”.
En esa misma oportunidad, se ordenó parar el expediente al Juez ponente.
El 17 de octubre de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO
En fecha 9 de octubre de 2008, el ciudadano Ramón Urrutia, asistido por el abogado José Morán Ortega, interpuso ante el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos y Administración de Emergencias de Carácter Civil del Municipio Lagunillas del Estado Zulia, en virtud de los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:
Manifestó, que prestó sus servicios durante varios años, en su condición de Mayor (B) adscrito al Cuerpo de Bomberos del Municipio Lagunillas del Estado Zulia. Asimismo, indicó, que el 21 de noviembre de 2007, “(…) fui objeto de una denuncia por parte del ciudadano Capitán (B) Frank Briceño, donde falazmente me imputó conductas que nunca e (sic) concretado, básicamente, denuncia que he estado acosando a su esposa, acusaciones que de la manera más categórica RECHAZO Y CONTRADIGO por ser tendenciosas y carentes de toda veracidad (…)”. (Mayúsculas del original).
Señaló, que “(…) con relación a la referida denuncia, se aperturó un procedimiento disciplinario que dio origen al acto de destitución que hoy denuncio (…) Desde un principio la actuación del Comandante de Bomberos Joel Castro Colina estuvo al margen de toda racionalidad y sindéresis e imparcialidad lo que se deduce de la comunicación de fecha 23 de noviembre de 2007 (…) donde a priori del Comandante de Bomberos Joel Castro Colina ordena SIN NINGUN (sic) TIPO DE BASE LEGAL mi suspensión del cargo sin goce de sueldo (…)”. (Mayúsculas del original).
Indicó, que su destitución fue deducida sin referir ni analizar ningún tipo de acervo probatorio, de allí que “(…) la Resolución número 878 de fecha 19 de junio de 2008, esté infeccionada de nulidad por estar viciado su elemento causa (…) las actuaciones del referido funcionario proscribieron toda posibilidad de defenderme, violándose el principio constitucional de derecho de defensa (…)”.
Finalmente, solicitó que sea declarada la nulidad absoluta del acto administrativo de destitución, contenido en la Resolución Nº 878 de fecha 19 de junio de 2008, así como también, el pago de los salarios dejados de percibir hasta la fecha en la que quede definitivamente firme la decisión del Tribunal.
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 28 de septiembre de 2009, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, dictó decisión mediante la cual se declaró con lugar en recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en los siguientes términos:
“Se observa de documental referente a la notificación de la destitución y la Resolución de baja con carácter de expulsión del ciudadano RAMÓN URRUTIA, suscrita la primera por el Jefe de Recursos Humanos del Cuerpo de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil del Municipio Lagunillas del Estado Zulia y la segunda por el Comandante del mismo organismo, consignadas en las actas procesales en el folio cuatro (4) y cinco (5); que el referido ciudadano era funcionario Público fijo del Cuerpo de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencia de Carácter Civil del Municipio Lagunillas del Estado Zulia, con el grado de Mayor (B) y que fue destituido y dado de baja de la referida Institución según Resolución emanada de la Presidencia del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Municipio Lagunillas con fecha 10 de Junio de 2008.
Dada la situación anterior el ciudadano RAMÓN URRUTIA recurrió de nulidad la Resolución de destitución, por considerar que la misma violó los preceptos legales y constitucionales referentes al derecho a la defensa y al debido proceso porque la Resolución de su destitución fue deducida sin la debida promoción y evacuación de pruebas, no realizándosele el debido procedimiento disciplinario de destitución contenido en la Ley del Estatuto de la Función Pública.
El artículo 2 del Decreto con Fuerza de Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil (Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 5.561 del 28/11/2001) establece:
Artículo 2: ‘Los Cuerpos de Bomberos y Bomberas Y Administración de Emergencia de carácter civil constituyen órganos de seguridad ciudadana, al exclusivo servicio de los intereses del Estado y se regirán en lo relativo a su estructura, competencias, dirección y funcionamiento, por las normas de este Decreto Ley y su Reglamento, así como por las demás leyes que le sean aplicables’
La Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 08 del 11-01-2006, con ponencia de la Magistrado Dra. Evelyn Marrero Ortiz (caso: Diego Mateo Garrido contra Decreto Nro. 008A-05 de fecha 10-01-2005, dictado por el Alcalde del Municipio Autónomo José de Sucre del Estado Barinas), con referencia a la aplicabilidad de la Ley del Estatuto de la Función Pública, estableció:
‘(…) Ley del Estatuto de la Función Pública, tomando como premisa las condiciones de ingreso y las necesidades de permanencia en la Administración Pública, consagra dos clases de funcionario o funcionarias, a saber: los de carrera, los cuales estarán investidos de la estabilidad derivada del estatuto de la función pública y los de libre nombramiento y remoción.
No obstante la diferencia establecida por la ley, no debe confundirse la estabilidad referida en el párrafo que antecede, con la existencia de una relación de empleo público, toda vez que bien tratándose de un funcionario público de carrera o un funcionario de libre nombramiento y remoción, en ambos supuestos estaremos en presencia de una relación de empleo público.
En apoyo a la premisa anterior, juzga necesario esta Sala precisar que en todos aquellos casos en los cuales no se encuentre investido de la estabilidad derivada de la función pública, pero determinado como fuere la existencia de una relación de empleo público, por no tratarse de los supuestos previstos en el parágrafo primero del artículo 1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la competencia para conocer de la reclamación, estará igualmente atribuida a la jurisdicción contencioso administrativa, específicamente a los Juzgados Superiores con competencia en materia contencioso administrativo funcionarial…’
De la decisión parcialmente transcrita se desprende con meridiana claridad que todas aquellas personas que presenten servicios laborales a favor de la Administración Pública nacionales, estadales y municipales, bien como empleados de carrera ó bien como funcionarios de libre nombramiento y remoción, se encuentran sometidos al ámbito de aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a menos que se trate de funcionarios encuadrados dentro de los supuestos de hecho tipificados en el parágrafo primero del artículo 1° de la Ley ejusdem que regula la materia.
Hechas las anteriores consideraciones y del análisis minucioso realizado a las actas procesales, se pudo constatar que el ciudadano RAMÓN URRUTIA prestaba servicios laborales a favor de un órgano de la Administración Pública, como lo es el Cuerpo de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencia de Carácter Civil del Municipio Lagunillas del Estado Zulia, con el rango de Mayor (B) del Cuerpo de Bomberos antes mencionado; por lo que a todas luces se encuentra sometido a un régimen de derecho público, aunado a que la relación de empleo aducida por el recurrente, no se encuentra comprendida dentro de alguno de los supuestos de hecho previstos en el parágrafo primero del artículo 1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ni mucho menos que el mismo haya sido contratado por tiempo determinado por la parte demandada; en consecuencia, en virtud de los fundamentos antes expuestos esté Tribunal observa que el presente asunto trata de la sanción disciplinaria de destitución de un funcionario al servicio de la Administración Pública; y debido a su condición de empleado público, en caso de ser sancionado administrativamente, debería hacerse bajo los parámetros establecidos al respecto por la Ley del Estatuto de la Función Pública.
La Ley del Estatuto de la Función Pública establece en el artículo 89 que cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la manera que establece el mismo artículo en los numerales siguientes, referentes al iter procedimental para la imposición de la sanción de destitución; es decir, la norma establece de manera obligatoria la realización previa del procedimiento para la decisión de destitución de un funcionario público.
En el caso bajo estudio, el Tribunal observa de las actas procesales, que el cuerpo bomberil realizó una serie de actuaciones administrativas referidas a una investigación administrativa disciplinaria en contra del ciudadano RAMÓN URRUTIA, tales como comunicación suscrita por el Presidente de la Institución (folio 26), dirigida al Jefe de Recursos Humanos, mediante el cual le fue solicitado la apertura de una averiguación administrativa al ciudadano RAMÓN URRUTIA por presunta conducta inmoral o acto lascivo en resguardo del buen nombre de la Institución, de conformidad del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; notificaciones dirigidas al ciudadano RAMON (sic) URRUTIA de la apertura del procedimiento administrativo incoado en su contra (folio 31) suscrito por el Jefe de Recursos Humanos, para que consignara su respectivo escrito de descargo, el cual en efecto realizó tal y como se desprende de la documental de fecha 07 de Diciembre de 2007 que riela en el folio treinta y tres (33) del expediente.
No obstante también se observó de la documental que riela en el folio treinta y cuatro (34) de fecha 10 de Abril de 2007, que el jefe de Recursos Humanos solicitó al Presidente del Instituto bomberil aclaratoria en cuanto a la apertura de la averiguación administrativa del ciudadano RAMON URRUTIA por considerar que la causal que se le había imputado no era la correcta, lo cual fue tomado en cuenta por la Presidencia del Instituto, solicitando a la Oficina Recursos Humanos la continuidad de la investigación bajo las calificaciones correctas (folio 35), lo que trajo como consecuencia nueva formulación de cargos.
Así mismo se observa al analizar las actas procesales que Instituto bomberil no dio apertura al lapso probatorio, para que el recurrente promoviera y evacuara las pruebas que a su consideración sean pertinentes para su defensa, tal y como lo ordena el artículo 89 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 1392, de fecha 28 de junio de 2.005, sostuvo:
‘…el debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución reviste una gran importancia a favor de todo habitante de la República, por cuanto el verdadero proceso es aquel, que descansa en el cumplimiento y respeto tanto de las reglas legales como de las garantías y derechos de los justiciables en sede jurisdiccional; lo cual, supone la existencia de partes contrapuestas, un órgano imparcial y la existencia de reglas de debate que disciplinen los derechos, garantías, poderes, y deberes de los sujetos procesales. Esto, conlleva a determinar que tanto en sede administrativa como sede judicial, la protección al debido proceso y al derecho de la defensa en todas sus expresiones se obtiene con la sustanciación del debido procedimiento, en el que se garantice al interesado sus posibilidades de defensa y el empleo de los medios y recursos dispuestos para tal fin; por lo que su trasgresión se configura no sólo cuando se tergiversa el procedimiento aplicable, sino cuando se obvia una de sus fases esenciales, en virtud de lo cual, se le privaría de una oportunidad para exponer o demostrar lo que estime conducente quien se vea afectado, para preservar su derecho…’.
Así también en sentencia número 97 de fecha 15 de marzo de 2000, la misma Sala, definió el derecho al debido proceso de la siguiente manera:
‘… Se denomina debido proceso a aquél proceso que reúna las garantías indispensables para que exista una tutela judicial efectiva. Es a esta noción a la que alude el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando expresa que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas. Pero la norma constitucional no establece una clase determinada de proceso, sino la necesidad de que cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos o intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva. De la existencia de un proceso debido se desprende la posibilidad de que las partes puedan hacer uso de los medios o recursos previstos en el ordenamiento para la defensa de sus derechos e intereses. En consecuencia, siempre que de la inobservancia de las reglas procesales surja la imposibilidad para las partes de hacer uso de los mecanismos que garantizan el derecho a ser oído en el juicio, se producirá indefensión y la violación de la garantía de un debido proceso y el derecho de defensa de las partes…’
Y, la Sala Político Administrativa del máximo Tribunal desarrollo el Debido Proceso, en sentencia de fecha del 20 de noviembre del año 2001, y estableció que:
‘…Se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación de un proceso debido, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ochos ordinales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental. El artículo en comento establece que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, dado que el debido proceso significa que ambas partes en el procedimiento administrativo, como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos.’
Por los fundamentos expuestos este Tribunal, establece que la Administración Pública violó el derecho a la defensa y al debido proceso del querellante al no tramitar debidamente el procedimiento administrativo de destitución contemplado en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en consecuencia, La Resolución de destitución del ciudadano RAMÓN URRUTIA, de fecha 10 de Junio de 2008, referida en la notificación de fecha 19 de Junio de 2008 suscrita por el Jefe de Recursos Humanos, ciudadano Capitán (B) Jaime Martínez del Cuerpo de Bomberos y Bomberas Y Administración de Emergencias de Carácter Civil del Municipio Lagunillas del Estado Zulia, está viciada de nulidad; en consecuencia el Tribunal declara la nulidad del acto administrativo destitutorio del ciudadano RAMÓN URRUTIA de conformidad con lo previsto en el numeral 1 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que reza: ‘Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la ley es nulo (…).
Se ordena al Instituto Autónomo del Cuerpo de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencia de Carácter Civil del Municipio Lagunillas del Estado Zulia la reincorporación del ciudadano RAMÓN URRUTIA al cargo que venía ejerciendo para el momento de la destitución con el grado de Mayor (B), o en otro de igual jerarquía y remuneración y el pago de los salarios y demás derechos remunerativos adeudados al referido ciudadano desde que fue resuelta la destitución hasta la fecha en que se acuerde el cumplimiento voluntario de ésta decisión, excepto aquellas que requieren de la prestación personal del servicio (…).
III
DE LA COMPETENCIA
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mantiene sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución Nº 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa en materia de función pública. Así declara.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Ahora bien, verificada la competencia para conocer de la presente causa, corresponde a esta Corte pronunciarse acerca del recurso de apelación interpuesto en fecha 26 de octubre de 2010, por el abogado Jorge López Bonetti, actuando con el carácter de Síndico Procurador Municipal del Municipio Lagunillas del Estado Zulia contra la decisión dictada en fecha 28 de septiembre de 2009, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado, y a tal efecto se observa lo siguiente:
Se desprende de las actas que conforman el presente expediente que en fecha 15 de marzo de 2011, se le dio entrada al mismo y en esa misma oportunidad, se le indicó a la parte apelante el lapso que disponía para fundamentar las razones de hecho y de derecho que sustentaran el recurso interpuesto, de conformidad con los artículos 87 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Ello así, de una revisión exhaustiva de las actas procesales que conforman el expediente judicial, evidencia esta Alzada que la parte apelante incumplió con la carga procesal de presentar el escrito de fundamentación de la apelación ejercida, razón por la cual es necesario traer a colación la norma contenida en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual establece lo siguiente:
“Artículo 92: Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte dé contestación a la apelación.
La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación”. (Negritas de esta Corte).
Así tenemos que en el aparte único del artículo 92 transcrito, se consagra la figura del desistimiento tácito ante el incumplimiento por parte del apelante, del requisito de fundamentar la apelación que ha ejercido. Al respecto, tenemos que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que “(…) El artículo citado establece la carga procesal para la parte apelante, de presentar dentro de los diez (10) días de despacho siguientes a la recepción del expediente por esta Sala, un escrito en el que se expongan las razones de hecho y de derecho en las que fundamenta su apelación. De igual forma, impone como consecuencia jurídica que la falta de fundamentación de la parte apelante se considerará como desistimiento tácito de la apelación y así será declarado, de oficio o a instancia de la otra parte (…)”. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 00711 de fecha 1º de junio de 2011, caso: Gladys Haideé Madriz Ramírez vs Consejo de la Facultad de Humanidades y Educación de la Universidad Central de Venezuela y el Consejo Universitario de la Universidad Central de Venezuela).
Ahora bien, volviendo al caso de marras, visto que las partes y el Síndico Procurador del Municipio Lagunillas del Estado Zulia, se encuentran domiciliadas en el referido estado, se comisionó al Juzgado del Municipio Lagunillas del Estado Zulia, para que realizara todas las diligencias necesarias a los fines de practicar las notificaciones, de conformidad con lo previsto en el artículo 234 del Código de Procedimiento Civil.
En esa misma fecha se procedió a librar los Oficios y notificaciones correspondientes, las cuales fueron enviadas a través de la valija oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM), el 14 de abril de 2011. Asimismo, en fecha 8 de agosto de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nro. 6130-881 de fecha 28 de junio de 2011, anexo del cual el Juzgado de Municipio Lagunillas de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, remitió las resultas de la comisión, evidenciándose, específicamente del folio 5 de la referida comisión, Oficio Nro. CSCA-2011-001704 dirigido al Síndico Procurador del Municipio Lagunillas del Estado Zulia, el cual firmó en acuse de recibo, el día 30 de mayo de 2011, por lo que entiende esta Corte que el referido Municipio estaba debidamente notificado de que debía fundamentar el recurso de apelación.
Ahora bien, en fecha 13 de octubre de 2011, este Órgano Jurisdiccional ordenó realizar cómputo por Secretaría de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación.
En esa misma oportunidad, la Secretaria Accidental de esta Corte certificó que “(…) desde el día diecinueve (19) de septiembre de dos mil once (2011), inclusive, fecha en la cual se inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día cuatro (4) de octubre de dos mil once (2011), inclusive, fecha en la cual concluyó el referido lapso, transcurrieron diez (10) días de despacho, correspondientes a los días 19, 20, 21, 22, 26, 27, 28 y 29 de septiembre de 2011, y los días 3 y 4 de octubre de 2011. Asimismo, se deja constancia que transcurrieron ocho (8) días continuos del término de la distancia correspondiente a los días 10, 11, 12, 13 y 14 de agosto de 2011, 16, 17 y 18 de septiembre de 2011. (…)”.
Ello así, esta Alzada observa que puede constatarse en las actas que corren insertas en el presente expediente que una vez abierto el lapso para que se fundamentase la apelación la misma no se efectuó, por lo que la parte apelante no consignó escrito de fundamentación de la apelación de conformidad con el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual establece, que “La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación”.
Ello así, observa esta Alzada que no se desprende del texto del fallo apelado que el a quo que el mismo: a) no viola normas de orden público y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto fundamental.
De cara a lo anterior, resulta pertinente indicar que por cuanto en el caso sub examine, la parte querellada la constituye un Municipio, contra el cual fue declarado -en primera instancia- con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, el 28 de septiembre de 2009, esto es, bajo la vigencia de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.204, de fecha 8 de junio de 2005, la cual en su Título V, Capítulo IV, referido a la “Actuación del Municipio en juicio”, contiene las normas de procedimiento que deben ser aplicadas a los juicios en los cuales sea parte el Municipio, incluyendo, entre otros, un catálogo propio de privilegios y prerrogativas procesales a favor del Municipio, sin embargo ésta no contiene norma alguna que prescriba la aplicación extensiva a los Municipios de los privilegios y prerrogativas procesales acordadas a favor de la República en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
En tal sentido, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo reitera una vez más, el criterio sostenido por este Órgano Jurisdiccional, según el cual los Municipios no gozan del privilegio previsto en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, referido a la consulta obligatoria ante el Tribunal Superior competente, por cuanto “la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, carece de una norma similar que prevea como regla general la aplicación extensiva al Municipio de los privilegios y prerrogativas procesales acordadas a favor de la República y, en razón de que la aplicación de tales dispensas a favor de la República debe ser materia de interpretación restrictiva, en tanto supone una limitación legal a los derechos fundamentales de igualdad y de tutela judicial efectiva, debe entenderse que en los juicios donde sea parte el Municipio, sólo serán aplicables los privilegios y prerrogativas procesales que de forma expresa señale la referida Ley Municipal”. (Vid. Sentencia Nº 2006-318, dictada el 23 de febrero de 2006, (caso: Hernando Jesús Cruz Criollo, contra la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, y sentencia Nº 2007-241, de fecha 27 de febrero de 2007, caso: Juan Alberto Bernal Ramírez contra el Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda). (Resaltado de esta Corte).
Dentro de este contexto, cabe destacar que en igualdad de términos se ha pronunciado la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, en decisión de reciente data, donde estableció, que “(…) las prerrogativas y los privilegios que posee la República son de interpretación restrictiva y no pueden ser extendidos a otros entes u órganos públicos, salvo previsión expresa de ley, ya que suponen una limitación legal de los derechos fundamentales de igualdad y de tutela judicial efectiva, por lo que -se insiste- estas prerrogativas deben encontrarse reconocidas expresamente en la ley. (…) Por lo tanto, las prerrogativas y privilegios establecidos en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República a favor de la República al ser de interpretación restrictiva y excepcional, no son extensibles a los municipios, salvo los que se les establezca por ley (…) se ordena la publicación del extenso de la presente sentencia en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, en cuyo sumario se deberá indicar: ‘Sentencia de la Sala Constitucional mediante la cual se establece que los municipios no gozan del privilegio previsto en el artículo 72 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, referido a la consulta obligatoria ante el Tribunal Superior competente”. (Vid. Decisión Nº 1331, dictada el 17 de diciembre de 2010, por la referida Sala, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, bajo el Nº 39.598, del 20 de enero de 2011. Destacado de esta Corte).
Así pues, visto que la Ley Orgánica del Poder Público Municipal no prevé regulación alguna respecto a la consulta obligatoria de las sentencias que resulten contradictorias a los intereses del Municipio en los juicios en los cuales éste forme parte y, ante la ausencia de previsión legal alguna que consagre la aplicación extensiva al Municipio de los privilegios y prerrogativas procesales concedidos a favor de la República, no es posible pasar a revisar -en virtud de la consulta obligatoria prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República- el fallo emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el 28 de septiembre de 2009, por cuanto, no existe fundamento legal que extienda la prerrogativa procesal acordada a favor de la República al Municipio. Así se declara.
Siendo ello así resulta forzoso para esta Alzada declarar Desistida la apelación interpuesta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, aplicable y en consecuencia, se declara Firme la sentencia dictada en fecha 28 de septiembre de 2009, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Circunscripción Judicial del Estado Zulia. Así se decide.
IV
DECISIÓN
En virtud de los planteamientos precedentemente expuestos, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer el recurso de apelación ejercido por el abogado Jorge López Bonetti, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 60.485, actuando con el carácter de Síndico Procurador Municipal del Municipio Lagunillas del Estado Zulia, en fecha 26 de octubre de 2010, contra la decisión dictada por el referido Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 28 de septiembre de 2009, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
2.- DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.
3.- FIRME la sentencia apelada.

Publíquese y regístrese. Déjese Copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de octubre del año dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152º de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

AJCD/14
Exp. N° AP42-R-2011-000120
En fecha ________________ (____) de _____________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2011-____________.

La Secretaria Accidental,