TSJ Regiones - Decisión

Expediente Nº: AW42-X-2011-000055
Juez Ponente: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El 10 de junio de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos por los abogados Fidel Alejandro Montañez Pastor y Juan Pablo Vargas Carballo, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 56.444 y 154.717 respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de los ciudadanos BERNARDO VELUTINI OCTAVIO Y RAFAEL GALLEGOS SANTAELLA, titulares de las cédulas de identidad Nos. 3.658.528 y 953.234, en su orden, contra la Resolución Nº 128-11 de fecha 29 de abril de 2011, dictada por la SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO (SUDEBAN), mediante la cual se declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra el Oficio Nº SIB-II-GGIBPV-GIBPV2-06230 de fecha 18 de marzo de 2011, el cual declaró que “[…] los ciudadanos Bernardo Velutini Octavio, José Luis Velutini Octavio y Rafael Gallegos Santaella, no podrán ser accionistas de mibanco Banco de Desarrollo, C.A., por haber sido accionistas y directores del bolívar Banco, C.A., en el plazo de tiempo señalado, es decir; desde el año 1999, hasta el año 2004”.
En fecha 29 de junio de 2011, se dio cuenta a la Jueza del Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.
En fecha 7 de julio de 2011, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional dictó decisión mediante la cual declaró competente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer y decidir en primer grado de jurisdicción el presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto; admitió la referida demanda de nulidad; ordenó notificar de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a los ciudadanos Fiscal General de la República, Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario, Ministro del Poder Popular para la Planificación y Finanzas y Procuradora General de la República, notificación esta última que se practicaría de conformidad con el artículo 97 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica que rige sus funciones; dejó establecido que una vez constara en autos las notificaciones ordenadas se remitirá el expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines de la fijación de la oportunidad de la audiencia de juicio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; acordó la apertura de un cuaderno separado a los fines de la tramitación de la medida cautelar solicitada, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 11 de julio de 2011, el Juzgado de Sustanciación pasó el presente expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, el cual fue recibido en esa misma fecha.
En fecha 19 de julio de 2011, se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a quien se ordenó remitir el expediente a los fines de dictar la decisión correspondiente.
En fecha 25 de julio de 2011, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
Realizado el estudio del expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, con base en las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO DE NULIDAD
En fecha 10 de junio de 2011, los abogados Fidel Alejandro Montañez Pastor y Juan Pablo Vargas Carballo, actuando con el carácter de apoderados judiciales de los ciudadanos Bernardo Velutini Octavio y Rafael Gallegos Santaella, fundamentaron el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, con base en los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:
Alegaron que “La nulidad del acto recurrido se solicit[ó] con fundamento en que: (i) el acto impugnado revela el ejercicio de facultades para las que no está facultado el Superintendente de las Instituciones Bancarias (incompetencia manifiesta, vicio el elemento SUJETO), pues n[egó] a [sus] representados la posibilidad de ser accionistas de una institución Bancaria justificando el trámite de un supuesto procedimiento autorizatorio, cuando la realidad es que ese funcionario no está facultado para autorizar previamente la adquisición de acciones o capital accionario en porciones inferiores al 10% del capital accionario de los Bancos; (ii) el acto incurre en una irregularidad que afecta el elemento FORMA que se denomina vicio de AUSENCIA TOTAL Y ABSOLUTA DE PROCEDIMIENTO, pues se impone una SANCIÓN sin que se haya tramitado un procedimiento idóneo a los sancionados en el que ellos pudieran haber ejercido alguna defensa, vicio que acarrea la nulidad absoluta del acto recurrido, […], (iii) incurre en una tercera irregularidad que afecta el elemento CAUSA que se denomina vicio de FALSO SUPUESTO, al proceder a aplicar una norma sin tomar en cuenta los principios constitucionales que limitan el modo en cómo se aplican las normas que limitan los derechos y crean sanciones (y concretamente en violación al principio de irretroactividad), vicio este que acarrea la anulabilidad del acto […], (iv) incurre en una irregularidad en el elemento OBJETO o CONTENIDO que se denomina vicio de ILEGAL EJECUCIÓN, pues su cumplimiento supone una violación de principios constitucionales (irretroactividad, seguridad jurídica) y derechos constitucionales (debido proceso, presunción de inocencia y responsabilidad personal, y libertad económica) […]” (Mayúsculas y paréntesis de los recurrentes) (Corchetes de esta Corte).
Indicaron que “[…] la Superintendencia instruyó a mibanco, mediante Oficio SIB-II-GGIBVP2-01506 de fecha 28 de enero de 2011 […] procediera a realizar una Asamblea de Accionistas para la reposición de las pérdidas originadas al cierre del segundo semestre de 2010” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Que “[f]rente a tal requerimiento, la aludida institución bancaria accedió a dar cumplimiento a lo requerido por esa Superintendencia y procedió a negociar con un amplio grupo de inversionistas con experiencia en la materia financiera y bancaria -entre ellos, BERNARDO VELUTINI OCTAVIO y RAFAEL GALLEGOS SANTAELLA- el aporte de recursos para la reposición de las mencionadas pérdidas […]” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original).
Señalaron que “[p]or su parte, BERNARDO VELUTINI OCTAVIO y RAFAEL GALLEGOS SANTAELLA, decidieron participar en la apertura accionaria de mibanco (participación que habría de consistir en adquirir un modesto paquete accionario de dicha institución), con la finalidad de ejercer la actividad económica para la que se encuentran ampliamente preparados y contribuir con su experiencia a fortalecer el sector bancario […]” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original).
Resaltaron que “[d]e conformidad con lo establecido en la LISB [sic] BERNARDO VELUTINI OCTAVIO y RAFAEL GALLEGOS SANTAELLA demostraron suficientemente ser personas de demostrada moralidad, honorabilidad, reconocimiento social y solvencia económica. Pero es el caso que la Sudeban decidió, con el Oficio Nro. SIB-II- GGIBPV-GIBPV2-06230 de fecha 18 de marzo de 2011 […] negarle a BERNARDO VELUTINI OCTAVIO y a RAFAEL GALLEGOS SANTAELLA el derecho de adquirir acciones de mibanco -o de cualquier otra institución bancaria - negándoles así la posibilidad de dedicarse a la actividad para la cual están legalmente capacitados, sobre la base de una particular -e incorrecta- interpretación y aplicación de las normas de la RECIÉN publicada, Ley de Instituciones del Sector Bancario […]” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original).
Expresaron que el recurso de reconsideración interpuesto “[…] fue decidido y resuelto con el acto administrativo que hace el objeto del presente recurso, la Resolución Nº 128-11 de fecha 29 de abril de 2011, y con esa decisión la Sudeban declaró ‘SIN LUGAR el recurso de reconsideración’ y ‘RATIFICA en todas y cada una de sus partes’ el oficio recurrido mediante reconsideración” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original).
Finalmente, con base a las consideraciones antes expuestas, solicitaron la nulidad del acto administrativo objeto del presente recurso y, asimismo, solicitó la suspensión de los efectos del mismo.
- De la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, solicitaron “[…] a favor de [sus] representados, que como TUTELA CAUTELAR se acuerde la SUSPENSIÓN DE EFECTOS, provisoria y mientras dure la tramitación del juicio, de los efectos del Acto Recurrido, y más específicamente [pidieron] que se suspenda LA INHABILITACIÓN y la prohibición que se ha impuesto a [sus] representados a la posibilidad de adquirir acciones de mibanco, y que en consecuencia se les autorice […] a adquirir acciones de mibanco” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Que “[l]a suspensión de efectos solicitada no pretende -ni supone- evitar que la Sudeban ejerza sus funciones de control y fiscalización de la actividad bancaria, por el contrario lo que se pretende es evitar que en el muy perentorio lapso se vendan las acciones de mibanco, quedando excluidos de la composición accionaria [sus] representados, produciéndose así una situación irreversible. Pues de ocurrir [eso], el eventual fallo que declarase la nulidad de la resolución impugnada resultaría ilusorio e inútil” (Corchetes de esta Corte).
Apuntaron que “[l]a medida que se solicita no supone que ese órgano jurisdiccional adelante los efectos del fallo definitivo, pues su objeto es completamente distinto al de la pretensión de nulidad que se ejerce con el recurso” (Corchetes de esta Corte).
De igual manera, sostuvieron que “[…] la medida tampoco supone una amenaza al interés general o una disminución de los derechos o potestades de los entes públicos, por el contrario, con ella lo que se pretende es evitar que se produzcan situaciones irreparables o de muy difícil reparación por la definitiva” (Corchetes de esta Corte).
Manifestaron que “[sus] representados tienen una expectativa legítima de obtener la anulación del acto impugnado que les impone una sanción de inhabilitación y les impide adquirir acciones de mibanco por las abundantes razones que se han expuesto” (Corchetes de ese Órgano Jurisdiccional).
Alegaron, que “De [allí], que al pedir que se les permita adquirir las acciones de mibanco, sometiendo dicha adquisición a una condición resolutoria (la de que sea efectivamente anulada la decisión que le impedía adquirir dichas acciones), no supone burlar el ejercicio de las potestades de la Sudeban, solo supone evitar que se produzcan y consoliden situaciones irreversibles e irreparables” (Corchetes de esta Corte).
Que “[…] la protección cautelar que se solicita ha sido formulada teniendo como único propósito que se eviten situaciones irreversibles o irreparables por la definitiva, y que supongan la ineficacia del fallo condenatorio. Pero además, ha sido planteada de modo que al concederla, el Tribunal no adelante el contenido de las pretensiones de la parte actora, y que su vigencia no entorpezca en modo alguno el ejercicio de las facultadas [sic] de los órganos administrativos, ni se constituyan en obstáculos, en el caso de ser pronunciada una sentencia definitiva que desestime la pretensión de anulación” (Corchetes de esta Corte).
Resaltaron que “[l]o que se pretende con [esa] medida es justamente garantizar las resultas del juicio, sean las que sean, bien si el fallo declara con lugar la nulidad o bien si la declara sin lugar. Pues la medida […] solicitada, no entorpece los efectos de una eventual sentencia desestimatoria, y en cambio SON INDISPENSABLES para que una sentencia que declare con lugar la nulidad resulte eficaz” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Que “[…] debe tenerse presente que, por instrucción de la Superintendencia, se ha convocado a una asamblea de accionistas en la que se habrá de discutir y aprobar la suscripción de nuevas acciones para solventar un déficit patrimonial de la institución bancaria en cuestión” (Corchetes de esta Corte).
Expresaron que “[…] de mantenerse los efectos de la ilícita sanción que limita la posibilidad de que [sus] representados BERNARDO VELUTINI OCTAVIO, y RAFAEL GALLEGOS SANTAELLA adquieran acciones de mibanco, ellos no podrán adquirir las acciones que desean adquirir, siendo que una vez, válidamente suscritas por terceros, la decisión de ese organismo que revoque la sanción impuesta, no podrá tener por efectos permitirle adquirir las acciones que ya para ese momento, habrán sido adquiridas por terceras personas. Produciéndose así una situación irreversible e irreparable” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Aseguraron que “[l]a medida que se solicita, […] no supone entorpecer el ejercicio de las funciones fiscalizadoras que debe ejercer la Sudeban, ni pone en peligro a los intereses públicos o los de la colectividad. La concesión de la medida que se solicita no supone tensión entre los intereses generales y los individuales. Es además menester señalar que es de INTERÉS GENERAL que la Justicia sea efectiva, y que se evite la consolidación de situaciones injustas y violatorias de los derechos fundamentales” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Reiteraron que “[…] el pedimento cautelar […] no supone ni requiere de la satisfacción anticipada de la pretensión planteada. Tampoco supone o requiere adelanto de decisión en torno al merito del asunto, pues puede ser perfectamente acordada sin entrar al análisis del fondo de la controversia, y sin que su concesión afecte en modo alguno, el ejercicio correcto de las competencias públicas y un eventual fallo desestimatorio” (Corchetes de esta Corte).
Con base a lo anteriormente expuesto y tomando en consideración las graves denuncias de ilegalidad que afectan al acto impugnado, solicitaron “[…] la tutela cautelar consistente en la suspensión parcial y concreta de los efectos del acto”.
II
DE LA RESOLUCIÓN IMPUGNADA
En fecha 29 de abril de 2011, la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN) dictó resolución mediante la cual declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto, con base en las siguientes consideraciones:
“Como punto previo es necesario indicar a esa Institución Bancaria que la materia objeto del Recurso de Reconsideración, por ser una materia especial está reservada por disposición legal a [esa] Superintendencia, quien debe velar porque las Instituciones del Sector Bancario de cumplimiento a las disposiciones legales y reglamentarias que rigen el Sistema Bancario, por lo que no se puede obviar que la actividad bancaria está sometida a la intervención del estado, la regulación y control que le han sido encomendadas, las cuales tienen su asidero en la protección de los recursos que los depositantes confían a las Instituciones Bancarias, autorizadas para efectuar las operaciones previstas en la Ley de acuerdo a su especialidad, debiendo ser cónsonas con su naturaleza a fin de resguardar la especialidad del Sector Bancario.
Sobre el particular, [ese] organismo tiene a bien señalar a esa Institución Bancaria, que tal facultad se encuentra desarrollada en el artículo 154 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, en este sentido, los ciudadanos José Luis Velutini Octavio, Bernardo Velutini Octavio y Rafael Antonio Gallegos Santaella, en su pretensión de formar parte como accionistas de mibanco Banco de Desarrollo C.A., deben tener presente la actividad bancaria está sometida a la intervención del Estado, la cual se manifiesta en el ejercicio de las funciones de supervisión, vigilancia, inspección, regulación y control que le han sido encomendadas a [ese] Ente Supervisor, de manera que la administración no necesita limitarse a señalar el deber que tienen las instituciones bancarias y demás personas sometidas a su control de cumplir con todas las disposiciones que regulan la materia, dado que es una obligación de las mismas acatar el marco regulatorio que orienta las actuaciones de los sujetos obligados, de manera que no se trata de una facultad discrecional o arbitraria de la del Órgano de la Administración, otorgar una autorización o no cuando así lo considere pertinente, dado que se trata de una potestad reglada, en el sentido que de cumplirse los supuestos normativos a la Administración, en este caso a la Superintendencia, no le queda otra alternativa que aplicar el rigor de la norma.
En atención al alegato de los Recurrentes en el que plantean que el acto administrativo dictado por [esa] Superintendencia incurre en una primera irregularidad que afecta el elemento forma que se denomina vicio de ausencia total y absoluta de procedimiento, es preciso señalar que el acto administrativo notificado a ese Banco, se origina con ocasión de las comunicaciones de fechas 22 de febrero y 3 de marzo de 2011 en las que mibanco Banco de Desarrollo, C.A., entre otros aspectos propone incorporar nuevos accionistas al Banco con la finalidad de aportar recursos para la reposición de las pérdidas. En consecuencia, siendo [ese] acto parte de un procedimiento constitutivo es una actuación que realiza la Administración para la determinación de los actos subsiguientes que pudieran ser generados, los cuales guardan estrecha vinculación con la debida sustanciación de la solicitud de incorporación de nuevos accionistas y la consiguiente modificación de los estatutos del citado Banco, actuaciones respecto de las cuales tuvieron la oportunidad de presentar sus alegatos y prueba. De modo que resulta impropio la fundamentación de los recurrentes para atacar el acto administrativo emanado de [ese] Organismo, ya que confunden los procedimientos administrativos sancionatorios.
[...Omissis...]
En cuanto al alegato de los recurrentes en el que plantean que el acto administrativo recurrido incurre en una segunda irregularidad que afecta el elemento causa que se denomina vicio de falso supuesto, es necesario señalar que en ningún momento existió una apreciación errada que conllevara al vicio de falso supuesto alegado por los Recurrentes, ya que este organismo del análisis efectuado a la documentación presentada por mibanco Banco de Desarrollo C.A., para su revisión, con fundamento en lo establecido en el contenido del numeral 9 del artículo 19 y 37 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma de la Ley de Instituciones del Sector Bancario concluyó que los ciudadanos José Luis Velutini Octavio, Bernardo Velutini Octavio y Rafael Antonio Gallegos Santaella […], por haber sido accionistas y directores de Bolívar Banco, C.A., desde el año 1999 hasta el año 2004. En ese sentido, del contenido de artículos anteriormente mencionados se desprende que no podrán ser accionistas de una institución bancaria las personas que en los últimos diez años contados desde la fecha de la solicitud de autorización hayan sido accionistas mayoritarios o directamente a través de terceros, hayan ejercido los cargos de administración o de dirección, consejeros o consejeras, asesores o asesoras, consultores o consultoras, auditores internos y externos, secretarios o secretarias de la junta directiva o cargos similares en una institución del Sistema Financiero Nacional que haya sido intervenida por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario o entes de regulación del mercado de valores y de las empresas de seguros.
[...Omissis...]
Del análisis del expediente administrativo se evidencia que los supuestos de hecho y de derecho manejados permitieron a este Ente Supervisor negar la autorización de los ciudadanos José Luis Velutini Octavio, Bernardo Velutini Octavio y Rafael Antonio Gallegos Santaella, para ser accionistas de mibanco Banco de Desarrollo C.A., por encontrarse incursos en los supuestos previstos en el numeral 9 del artículo 19 y 37 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, razón por la cual el Acto Administrativo no presenta el vicio de falso supuesto alegado y así se declara.
Los recurrentes señalan como tercera irregularidad el elemento objetivo o contenido que se denomina vicio de ilegal ejecución. Sobre este alegato es oportuno señalar que el mismo carece de fundamentación que lo haga viable toda vez que corresponde a [esa] Superintendencia en el marco de sus atribuciones y facultades autorizar o no a los futuros accionistas que deseen formar parte de un [sic] Institución Bancaria de conformidad con lo establecido al efecto en el Título II, Capítulo I, del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, referido a la Constitución y Organización de las Instituciones del Sector Bancario. En el presente caso fue negada la autorización de los ciudadanos José Luis Velutini Octavio, Bernardo Velutini Octavio y Rafael Antonio Gallegos Santaella, atendiendo a las exigencias que imponen las normas anteriormente señaladas y no como pretenden hacer ver los recurrentes cuando alegan que [ese] Organismo impuso una inhabilitación para ser accionistas o directivos de mibanco Banco de Desarrollo, C.A.
Con respecto al argumento del Recurrente según el cual el acto administrativo emanado de [ese] Ente Supervisor presenta un vicio de nulidad absoluta, es necesario puntualizar, que la Administración tiene la potestad de comprobar los hechos por los medios que estime convenientes a la luz del artículo 58 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que el objeto del procedimiento administrativo es producir un acto administrativo, actividad probatoria ésta que realizó sustentándose en el análisis de la prueba documental aportada en el presente caso, lo que trajo como consecuencia la decisión que le fuera notificada al citado Banco sobre la negativa de autorizar el ingreso de los ciudadanos antes citados como directivos o accionistas de la referida Institución Bancaria, al ser comprobados los supuestos de hecho en los cuales se encuentran incursos por haber sido accionistas de bolívar Banco C.A., desde el año 1999 hasta el año 2004.
[...Omissis...]
Por otro lado, al no existir la impugnación del Acto Administrativo presuntamente viciado de nulidad mal podría provocarse la suspensión de los efectos del mismo, puesto que el Acto Administrativo anulable firme creador de derechos a favor de particulares, es un acto irrevocable por la administración.
Finalmente vistas las consideraciones de hecho y de derecho expresadas en los escritos presentados por los referidos ciudadanos de conformidad con lo establecido en el artículo 239 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, quien suscribe resuelve:
IV
DECISIÓN
1)- Declarar SIN LUGAR el Recurso de Reconsideración interpuesto en fecha 7 de febrero de 2011, por los ciudadanos José Luis Velutini Octavio, Bernardo Velutini Octavio y Rafael Antonio Gallegos Santaella, titulares de la cédula de identidad Nros. V. 3.180.315, V. 3.658.528 y V. 953.234 respectivamente, quienes actuando en su propio nombre interpusieron Recurso de Reconsideración contra el oficio distinguido con el Nº SIB-II-GGIBPV-GIBPV2-06230 de fecha 18 de marzo de 2011, con las consecuencias que de tal decisión se derivan, como son la plena vigencia del acto administrativo recurrido y a obligatoriedad de ejecución que reviste el mismo.
2)- Ratificar en todas y cada una de sus partes el Acto Administrativo contenido en el oficio Nº SIB-II-GGIBPV-GIBPV2-06230 de fecha 18 de marzo de 2011.
3)- Notificar a los ciudadanos José Luis Velutini Octavio, Bernardo Velutini Octavio y Rafael Antonio Gallegos Santaella de la presente Resolución, de conformidad con lo establecido en el artículo 237 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma de la Ley de Instituciones del Sector Bancario” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original).
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Establecida la competencia de esta Corte mediante decisión de fecha 7 de julio de 2011, pasa de seguidas a analizar la solicitud de la medida cautelar solicitada en fecha 10 de junio de 2011, por la representación judicial de la parte recurrente, para lo cual considera pertinente realizar las siguientes consideraciones:
La medida cautelar típica de suspensión temporal de efectos de los actos administrativos, incorporada al procedimiento contencioso administrativo en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, constituye un mecanismo dirigido a asegurar la efectividad del fallo que decida la anulación del acto impugnado; es decir, consagra una excepción al principio de la ejecutoriedad de los actos administrativos en beneficio de los recurrentes, para proteger eventuales intereses colectivos o de terceros por la ejecución anticipada del acto, la cual podría hacer nugatorio el fallo. Dicho aparte es del tenor siguiente:
“Artículo 104: A petición de la partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contara con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.
La razón de las medidas cautelares donde se incluye la suspensión de efectos de los actos administrativos, se halla resumida en la conocida máxima del procesalista italiano Chiovenda “la necesidad de servirse del proceso para obtener razón no debe tornarse en un daño para quien tiene razón.” (Chiovenda, Giuseppe, Istituzioni di diritto processuale civile, vol. I, Napoli, Jovene, 1950 (reimpresión de la 2a. ed. de 1935), p. 143).
Según Guasp, la finalidad del “juicio cautelar” (denominación que brinda a la incidencia surgida con ocasión a esta institución) es “facilitar el proceso principal garantizando la eficacia de los resultados, y las medidas del mismo nombre en él adoptadas”; de modo que la institución cautelar constituye una tutela anticipada del derecho planteado a la consideración de las autoridades judiciales, mitigando los perjuicios que el desarrollo de la vida procesal puedan acarrear al interés considerado en el asunto; tutela que, sin embargo, requiere superar un examen ponderativo en el que la sustentación argumentativa y probatoria del solicitante permita evidenciar una unión de presunciones que son presupuestos indefectibles de las medidas en cuestión, pues sin ellas, por decirlo así, no existen razones ni lógicas ni jurídicas para su concesión en un determinado procedimiento.
Asimismo, adoptamos como finalidad de las medidas cautelares lo que la doctrina ha precisado, en cuanto a que “[si] la justicia se pudiera otorgar de una manera inmediata, las medidas cautelares no tendrían razón de ser; pero es evidente que la justicia en la mayoría de los casos no puede actuarse con esa deseable celeridad. Para que la sentencia nazca con todas las garantías (…) debe estar precedida del regular y mediato desarrollo de toda una serie de actividades, para cuyo cumplimiento es preciso un período, no breve, de espera (…) [las] medidas cautelares sirven precisamente para eso (…) para que el juez en cada caso concreto utilice los medios que sean necesarios para que el derecho cuya tutela se solicita permanezca íntegro durante el tiempo que dura el proceso, de tal manera que sea posible ejecutar en su día la sentencia que, llegado el caso, reconociese tal derecho”. (Cfr. Chinchilla Marín, Carmen. “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”. Editorial Civitas. Madrid, 1991. Pág. 31).
Así pues, el Juez Contencioso Administrativo debe estimar los mismos requisitos de procedencia que históricamente se han valorado para conceder las medidas cautelares, esto es, la apariencia de buen derecho o fumus bonis iuris y el peligro en la mora o periculum in mora.
El fumus boni iuris o presunción de buen derecho, que no es más que la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado y de la seriedad y posibilidades de éxito de la demanda. De manera que, la imposición de dicho requisito encuentra razonabilidad tanto en el carácter accesorio e instrumental de las medidas cautelares a la instancia de fondo, como en el hecho natural de que el carácter ejecutivo y ejecutorio de los actos administrativos y su presunción de legalidad, solamente sean suspendidos con vista al examen -así sea en contexto preliminar- de su legalidad, en el entendido de que dicho análisis debe revelar indicios serios de que es posible que tales actos serán probablemente anulados por la decisión definitiva.
El periculum in mora o riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir, que la suspensión de efectos sea indispensable para evitar que la ejecución del acto produzca al interesado perjuicios de imposible o difícil reparación (inejecutabilidad) en caso que la sentencia definitiva declare la nulidad del acto impugnado.
Así pues, es la urgencia, el elemento constitutivo o razón de ser de este requisito cautelar; ya que sólo procede en caso de que la espera hasta la sentencia definitiva que declare la nulidad del acto recurrido cause un daño irreparable o de difícil reparación, creando para el Juzgador la obligación de salvaguardar los derechos del solicitante.
En efecto, una vez efectuado por el Juzgador el análisis en torno a la presencia del fumus boni iuris y el periculum in mora, además de la adecuación y pertinencia de la medida, y la ponderación de intereses en la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido, el legislador impone al Sentenciador la tarea de exigir al solicitante de la medida que preste garantía suficiente a objeto de respaldar su responsabilidad en caso de una eventual sentencia desestimatoria de su pretensión de nulidad.
De esta manera, esta Corte concluye que la solicitud de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen “concurrentemente” los supuestos que la justifican, es decir, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado, por tanto deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: la presunción grave del derecho que se reclama, es decir, fumus bonis iuris y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo periculum in mora. (Vid. Sentencia de fecha 19 de junio de 2007 dictada por esta Corte, caso: Eva Vázquez Rodríguez y Antonio Leira Bastidas Vs. Comisión Nacional de Valores).
Señalado lo anterior, pasa esta alzada a examinar si la medida cautelar de suspensión de efectos cumple con los mencionados requisitos exigidos, y al respecto se observa que:
El acto administrativo impugnado lo constituye la Resolución Nº 128-11 de fecha 29 de abril de 2011, dictada por el Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario que declaró sin lugar, el recurso de reconsideración interpuesto por los recurrentes Bernardo Velutino Octavio y Rafael Gallegos Santaella, contra el Oficio Nº SIB-GGIBPV-GIBPPV2-06230 de fecha 18 de marzo de 2011, suscrito por el Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario, mediante el cual declaró que “Del análisis del expediente administrativo se evidencia que los supuestos de hecho y de derecho manejados permitieron a es[e] Ente Supervisor negar la autorización a los ciudadanos […]¸Bernardo Velutini Octavio y Rafael Antonio Gallegos Santaella, para ser accionistas de mibanco Banco de Desarrollo C.A., por encontrarse incursos en los supuestos previstos en el numeral 9 del artículo 19 y 37 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario […]” .
Del Oficio Nº SIB-GGIBPV-GIBPPV2-06230 de fecha 18 de marzo de 2011, suscrito por el Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario (folios 86 al 88 del cuaderno de medidas) se colige que los ciudadanos Bernardo Velutini Octavio y José Luis Velutino Octavio “indicaron en la Declaración Jurada que fueron accionistas de bolívar, Banco Universal, C.A. hasta el año 2004 y Directores en bolívar Banco de Inversión, C.A. desde el 4 de enero de 1999 hasta el 30 de junio de 2004 y el primero de los prenombrados ciudadanos [Bernardo Velutini Octavio] fue Presidente de esa Institución Bancaria hasta esa misma fecha”.
Por su parte, el ciudadano Rafael Gallegos Santaella señaló “en su Declaración Jurada que fue Director de bolívar, Banco de Inversión, C.A. desde el 23 de marzo de 1999 hasta el 30 de junio de 2004”.
Ello así la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario mediante Oficio Nº SIB-GGIBPV-GIBPPV2-06230 de fecha 18 de marzo de 2011, estableció que de conformidad con lo establecido en los artículos 37 y numeral 9 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario contenida en el Decreto Nº 8.079 del 1º de marzo de 2011, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39627 de fecha 2 de marzo de 2011, los ciudadanos Bernardo Velutini Octavio, José Luis Velutini Octavio y Rafael Gallegos Santaella, se encuentran incursos dentro de la causal establecida en el numeral 9 del artículo 19 eiusdem, razón por la cual no “podrán ser accionistas de mibanco Banco de Desarrollo, C.A., por haber sido accionistas y Directores de bolívar Banco, C.A. en el plazo de tiempo señalado; es decir, desde el año 1999 hasta el año 2004”.
Determinado lo anterior, aprecia este Órgano Jurisdiccional que, la representación judicial de los recurrentes en su escrito recursivo solicitaron que se acordara “la SUSPENSIÓN DE EFECTOS, provisoria y mientras dure la tramitación del juicio, de los efectos del Acto Recurrido, y más específicamente [pidieron] que se suspenda LA INHABILITACIÓN y la prohibición que se ha impuesto a [sus] representados a la posibilidad de adquirir acciones de mibanco, y que en consecuencia se les autorice […] a adquirir acciones de mibanco” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Ello en virtud que a su decir, por una ilícita sanción se les limita la posibilidad a sus representados de adquirir acciones de mibanco, Banco de Desarrollo, C.A., lo cual impedirá en un futuro adquirir las mencionadas acciones, pues una vez revocada la sanción impuesta, las mismas habrán sido adquiridas por terceras personas, produciéndose así una situación irreparable e irreversible.
Del fumus boni iuris
Ahora bien, observa esta Corte que la representación judicial de los recurrentes, con relación a la solicitud de medida cautelar adujeron entre otras cosas que “[sus] representados tienen una expectativa legítima de obtener la anulación del acto impugnado que les impone una sanción de inhabilitación y les impide adquirir acciones de mibanco por las abundantes razones que se han expuesto” (Corchetes de ese Órgano Jurisdiccional).
Así mismo, señalaron que “De [allí], que al pedir que se les permita adquirir las acciones de mibanco, sometiendo dicha adquisición a una condición resolutoria (la de que sea efectivamente anulada la decisión que le impedía adquirir dichas acciones), no supone burlar el ejercicio de las potestades de la Sudeban, solo supone evitar que se produzcan y consoliden situaciones irreversibles e irreparables” (Corchetes de esta Corte).
Finalmente adujeron, que “[…] de mantenerse los efectos de la ilícita sanción que limita la posibilidad de que [sus] representados BERNARDO VELUTINI OCTAVIO, y RAFAEL GALLEGOS SANTAELLA adquieran acciones de mibanco, ellos no podrán adquirir las acciones que desean adquirir, siendo que una vez, válidamente suscritas por terceros, la decisión de ese organismo que revoque la sanción impuesta, no podrá tener por efectos permitirle adquirir las acciones que ya para ese momento, habrán sido adquiridas por terceras personas. Produciéndose así una situación irreversible e irreparable” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
De lo expuesto se deduce que, la representación judicial de los recurrentes basaron su petición cautelar en la expectativa legítima que tienen de obtener la anulación del acto administrativo impugnado que les impide adquirir las acciones de mibanco, Banco de Desarrollo, C.A., por cuanto dicha sanción es ilícita y de mantenerse la misma a su decir, no permitiría adquirir las mencionadas acciones, pues para el momento en que dicha sanción fuere revocada las mismas habrán sido adquiridas por terceras personas.
Ello así, esta Corte con base a los argumentos anteriormente esbozados y aun cuando no fue señalado expresamente por los recurrentes en la solicitud cautelar de suspensión de efectos, esta Corte entiende que los mismos se refieren al fumus boni iuris o presunción de legalidad de lo aquí demandado.
Ahora bien, a los fines de precisar la existencia en el caso en concreto del requisito en estudio, esta Corte evidencia que los recurrentes consignaron conjuntamente con el escrito libelar los siguientes recaudos:
A. Oficio Nº SIB-DSB-CJ-PA-11378 de fecha 29 de abril de 2011, emanado de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, mediante la cual notificó al ciudadano Bernardo Velutini Octavio de la Resolución Nº 128-11 de fecha 29 de abril de 2011, la cual declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra el acto administrativo contenido en el oficio Nº SIB-II-GGIBPV-GIBPV2-06230 de fecha 18 de marzo de 2011 (folio 70 del expediente judicial).
B. Resolución Nº 128-11 de fecha 29 de abril de 2011, emanada de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, la cual declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra el acto administrativo contenido en el oficio Nº SIB-II-GGIBPV-GIBPV2-06230 de fecha 29 de abril de 2011 (folios 71 al 85 del expediente judicial).
C. Oficio de fecha Nº SIB-II-GGIBPV-GIBPV2-01506 de fecha 28 de enero de 2011, emanado de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, mediante el cual se le instruyó al ciudadano José Tomás Carrillo Batalla, en su condición de Presidente de mibanco Banco de Desarrollo, C.A., que convocara una Asamblea General Extraordinaria de Accionistas a fin de deliberar y aprobar la reposición en dinero efectivo de la pérdida que representa el 37,41% del capital pagado (folio 90 del expediente judicial).
D. Comunicación de fecha 22 de febrero de 2011, emanada de mibanco Banco de Desarrollo, C.A., y dirigida a la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, mediante la cual sometieron a consideración de dicha Superintendencia los mecanismos y procedimientos para reponer las pérdidas del Segundo Semestre del 2010, mediante el aporte realizado por personas naturales que se incorporaran a la Institución Financiera como nuevos accionistas, cuya participación accionaria no excediera individualmente del cinco por ciento (5%) del capital social, sujeto a que los nuevos accionistas sean calificados para el ejercicio de la actividad bancaria por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (folios 91 al 94 del expediente judicial).
E. Comunicación de fecha 3 de marzo de 2011, emanada de mibanco Banco de Desarrollo, C.A., mediante la cual le informó a la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, que la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas tendría lugar el día 30 de marzo de 2011 (folios 95 y 96 del expediente judicial).
F. Gaceta Oficial Nº 39.310 de fecha 19 de noviembre de 2009 (folios 97 al 99 del expediente judicial).
G. Recurso de Reconsideración interpuesto por el ciudadano Bernardo Velutini Octavio (folios 100 al 134).
En este orden de ideas, y dentro del análisis preliminar que corresponde efectuar a esta Corte respecto a la valoración del buen derecho reclamado por los recurrentes, como presupuesto de ineludible comprobación a los efectos del otorgamiento de la medida cautelar solicitada, se aprecia de los anteriores documentos prima facie, que no se constituyen elementos probatorios suficientes, al menos en esta fase, que permitan considerar a este Órgano Jurisdiccional que del acto administrativo impugnado se desprenda una presunción de ilegalidad al ratificarse la decisión de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario que le negó a los ciudadanos Bernardo Velutini Octavio y Rafael Gallegos Santaella el derecho de adquirir acciones de mibanco, Banco de Desarrollo, C.A. sobre la base de una incorrecta aplicación del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario.
A mayor abundamiento, y sin que esto implique un adelanto de opinión sobre el fondo de la causa, esta Corte observa que el Decreto ut supra mencionado en sus artículos 37 y numeral 9 del artículo 19 establece lo siguiente:
“Artículo 37:
Requisitos e inhabilidades para ser accionista
Los y las accionistas de las instituciones bancarias, casas de cambio y operadores cambiarios fronterizos, deben ser personas de demostrada moralidad, honorabilidad, reconocimiento social y solvencia económica.
No pueden ser accionistas de una institución bancaria, aquellos que se encuentren incursos en lo contemplado por el artículo 19 de la presente Ley […]”.(Subrayado de esta Corte).
“Artículo 19
Impedimentos para ser organizador
No pueden ser organizadores de las instituciones bancarias:
[…omissis…]
9. Las personas que en los últimos diez años, contados desde la fecha de la solicitud de autorización hayan sido accionistas mayoritarios directamente o a través de terceros, hayan ocupado cargos de administración o de dirección, consejeros o consejeras, asesores o asesoras, consultores o consultoras, auditores internos y externos, gerentes de áreas, secretarios o secretarias de la junta directiva o cargos similares, de hecho o de derecho, en una institución del Sistema Financiero Nacional que haya sido intervenida por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario o los entes de regulación del mercado de valores y de las empresas de seguros. No se considerará para estos efectos la participación de una persona por un plazo inferior a un año, acumulado dentro del plazo de los diez años.
[…omissis…]” (Subrayado de este Órgano Jurisdiccional).
En este orden de ideas, observa esta Corte que las normas in commento establecen entre otras cosas, los requisitos e inhabilidades para ser accionista de una Institución Bancaria, entre los cuales se encuentra no haber ocupado los cargos señalados en una institución del Sistema Financiero Nacional que haya sido objeto de intervención por parte de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario o los entes de regulación del mercado de valores y de las empresas de seguro.
Al respecto, esta Corte observa que contrario a lo señalado por los recurrentes quienes a su decir “tienen una expectativa legítima de obtener la anulación del acto impugnado que les impone una sanción de inhabilitación y les impide adquirir acciones de mibanco”, esta Corte no encuentra elementos probatorios suficientes que permitan verificar manera preliminar una apariencia de buen derecho a favor de los ciudadanos Bernardo Velutini Octavio y Rafael Gallegos Santaella, donde se infiera que la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN) incurrió en una apreciación equivocada al declarar a los recurrentes como inhábiles para adquirir acciones de mibanco, Banco de Desarrollo, C.A..
Igualmente, es de hacer notar que no produjeron elementos suficientes para desvirtuar la aparentemente la legalidad del acto administrativo contenido en el Oficio Nº SIB-II-GGIBPV-GIBPV2-06230 de fecha 18 de marzo de 2011, suscrito por el Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario que textualmente señaló que los recurrentes no estaban habilitados para ser accionistas de mibanco Banco de Desarrollo, C.A. “por haber sido accionistas y Directores de bolívar Banco, C.A. en el plazo de tiempo señalado; es decir, desde el año 1999 hasta el año 2004”, y con ello verificar la verosimilitud del derecho reclamado.
Finalmente, con relación al argumento esbozado por los recurrentes con relación a que “la decisión de ese organismo que revoque la sanción impuesta, no podrá tener por efectos permitirle adquirir las acciones que ya para ese momento, habrán sido adquiridas por terceras personas. Produciéndose así una situación irreversible e irreparable”, esta Corte estima que de los simples alegatos contenidos en el escrito libelar de la recurrente, no puede verificarse el perjuicio irreparable alegado, toda vez que, quien solicite la suspensión de efectos de un acto impugnado, además de alegar hechos o circunstancias concretas, debe aportar elementos suficientes y precisos que permitan al Órgano Jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño por la definitiva (Vid. sentencia Nº 2009-1385 de fecha 9 de diciembre de 2009, Caso: Hidrobolivar C.A., dictada por este Órgano Jurisdiccional).
Sobre la base de las anteriores consideraciones realizadas en un estudio preliminar de la controversia suscitada propio de esta fase cautelar, este Órgano Jurisdiccional no aprecia que las pruebas aportadas por los recurrentes, constituyan elementos suficientes para determinar la configuración del fumus boni iuris y periculum in mora. Así se declara.
En virtud de las anteriores consideraciones, concluye esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, que en el caso de autos resulta IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar formulada, por no haberse evidenciado en esta fase inicial del proceso prueba fehaciente que demostrase la conculcación de la situación jurídica subjetiva de la recurrente que ameritase el decreto de la medida solicitada, con lo cual no se configuraron los requisitos para la procedencia de toda medida cautelar. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos solicitada en fecha 10 de junio de 2011, por los abogados Fidel Alejandro Montañez Pastor y Juan Pablo Vargas Carballo, respectivamente actuando con el carácter de apoderados judiciales de los ciudadanos BERNARDO VELUTINI OCTAVIO Y RAFAEL GALLEGOS SANTAELLA, contra la Resolución Nº 128-11 de fecha 29 de abril de 2011, dictada por la SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO (SUDEBAN).
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a tres (03) días del mes de octubre del año dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS
Exp. Nº AW42-X-2011-000055
ASV/ 22
En fecha _____________ ( ) de ________________ de dos mil once (2011), siendo la (s) ___________________ de la _______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ____________________________.
La Secretaria Accidental