JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Expediente Número AP42-N-2008-000386 El 16 de septiembre de 2008, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar y medida cautelar de suspensión de efectos, por los abogados Rafael Badell Madrid, Nicolás Badell Benítez y María Gabriela Medina D’ Alessio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 22.748, 83.023 y 105.937, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil SANITAS DE VENEZUELA C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, bajo el Número 61, Tomo 71-A, en fecha 14 de agosto de 1998, contra la “Resolución s/n (…) de fecha 25 de octubre de 2007, notificada a [su] representada en fecha 7 de agosto de 2008 (…) mediante la cual se declaró procedente la denuncia que formuló el ciudadano José Carlos Hernández Clemente, por la supuesta trasgresión de los artículos 62, 63 y 92 de la derogada Ley de Protección al Consumidor y al Usuario (LPCU), e impuso multa a SANITAS por doscientas Unidades Tributarias (200 UT), equivalente a la cantidad de siete millones quinientos veinte (sic) seis mil cuatrocientos bolívares exactos (Bs. 7.526.400,00), equivalente a siete mil quinientos veinte (sic) seis bolívares fuertes y cuarenta céntimos (Bs.F 7.526,40)” emitida por el INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO, hoy INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO DE BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS). En fecha 18 de septiembre de 2008, se dio cuenta la Corte y, por auto de esa misma fecha, se designó ponente al Juez Emilio Ramos González. En fecha 17 de septiembre de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente. En fecha 22 de octubre de 2008, mediante decisión número 2008- 01880, se declaró competente para conocer del presente recurso en primer grado de jurisdicción admitió el recurso y estimó improcedente las solicitudes de amparo cautelar y suspensión de efectos. En fecha 3 de noviembre de 2008, se recibió del abogado Nicolás Badell Benítez, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Sanitas de Venezuela S.A., diligencia mediante la cual se dio por notificado de la referida sentencia y ejerció el recurso de apelación. En fecha 19 de mayo de 2009, el apoderado judicial de la parte recurrente ratificó la apelación ejercida. En fecha 26 de mayo de 2009, la Corte ordenó notificar a la parte recurrida y a la ciudadana Procuradora General de la República del recurso de apelación ejercido, razón por la cual difirió el pronunciamiento sobre el recurso, hasta tanto constara en autos el recibo de la última de las notificaciones ordenadas. En fecha 30 de junio de 2009, se recibió del ciudadano Ramón Burgos, actuando con el carácter de Alguacil de esta Corte, oficio número CSCA-2009-0002419 de fecha 26 de mayo de 2009 dirigido al ciudadano Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a Bienes y Servicios (INDEPABIS), el cual fuera firmado y sellado de recibido en fecha 25 de junio de 2009, por un funcionario de ese despacho; En esa misma fecha, se recibió del ciudadano Francisco Uzcátegui, actuando con el carácter de Alguacil de esta Corte, oficio número CSCA-2009-0002417 de fecha 26 de mayo de 2009, dirigido al Fiscal General de la República, el cual fuera firmado y sellado de recibido por un funcionario de ese despacho. En fecha 14 de julio de 2009, se recibió del ciudadano José Mendoza, actuando con el carácter de Alguacil de esta Corte, recibo de notificación firmada y sellada por el Gerente General de Litigio de la Procuraduría General de la República en fecha 9 de julio de 2009. En fecha 16 de julio de 2009, se recibió del abogado Nicolás Badell, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Sanitas de Venezuela S.A., diligencia mediante la cual ratificó la apelación interpuesta. En fecha 11 de agosto de 2009, esta Corte oyó en un solo efecto la apelación interpuesta por el apoderado judicial de la parte recurrente, en consecuencia, se ordenó remitir copia certificada del expediente a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de justicia y remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación. En fecha 20 de octubre de 2009, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación. En fecha 20 de octubre de 2009, se recibió el presente expediente en el Juzgado de Sustanciación. En fecha 26 de octubre de 2009, el Juzgado de Sustanciación, ordenó citar mediante oficios de conformidad con lo previsto en el artículo 21 aparte 11 de la derogada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, a los ciudadanos Fiscal General de la República, Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) y Procuradora General de la República; asimismo se ordenó notificar al ciudadano José Carlos Hernández Clemente titular de la cédula de identidad número E-81.774.070, mediante boleta, de conformidad con lo establecido en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del primer aparte del artículo 19 de la derogada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela; en esa misma oportunidad se ordenó librar el cartel al cual alude el artículo 21 aparte 11 de la referida Ley, en el tercer (3er) día de despacho siguiente a que constaría en autos las citaciones ordenadas al cual debía ser publicado en el Diario “El Nacional”, de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del Artículo 19 primer aparte ejusdem. Finalmente se requirió al Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), los antecedentes administrativos del presente caso. En fecha 2 de noviembre de 2009, se recibió del ciudadano César Betancourt, actuando con el carácter de Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, oficio número JS/CSCA-2009-548 de fecha 27 de octubre de 2009, dirigido al Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), el cual fuera firmado y sellado de recibido por un funcionario de esa institución en fecha 30 de octubre de 2009. En esa misma fecha, se recibió del ciudadano Francisco Uzcátegui, actuando con el carácter de Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, boleta de notificación, dirigido al ciudadano José Carlos Hernández Clemente, la cual fuera firmada por la madre del referido ciudadano en fecha 30 de octubre de 2009. En esa misma fecha, se recibió del ciudadano César Betancourt actuando con el carácter de Alguacil del Juzgado de Sustanciación oficio número JS/CSCA-2009-549 de fecha 27 de octubre de 2009, dirigido al Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), la cual fuera firmado y sellado de recibido por un funcionario de esa institución en fecha 30 de octubre de 2009. En fecha 3 de noviembre de 2009, se recibió del ciudadano Williams Patiño, actuando con el carácter de Alguacil del Juzgado de Sustanciación oficio número CSCA-2009-3802 de fecha 6 de agosto de 2009, dirigido al Presidente y demás Magistrados de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, el cual fuera recibido en dicha Sala en fecha 21 de octubre de 2009. En fecha 11 de noviembre de 2009, se recibió del ciudadano Francisco Uzcátegui, actuando con el carácter de Alguacil de esta Corte, recibió de notificación firmado y sellado por el Gerente General de Litigio de la Procuraduría General de la República en fecha 10 de noviembre de 2009; en esa misma fecha, se recibió del ciudadano Mario Longa, actuando con el carácter de Alguacil de esta Corte, recibo de notificación, la cual fuera firmada por la Fiscal General de la República, en fecha 3 de noviembre de 2009. En fecha 18 de noviembre de 2009, habiéndose solicitado los antecedentes administrativos relacionados con el presente caso y siendo que los mismos no habían sido remitidos, el Juzgado de Sustanciación ordenó ratificar el contenido del Oficio número JS/CSCA-2009-549 de fecha 27 de octubre de 2009. En fecha 1º de diciembre de 2009, se recibió del ciudadano José Materán, actuando con el carácter de Alguacil de esta Corte, oficio número JS/CSCA-2009-0622 de fecha 18 de noviembre de 2009, dirigido al Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), el cual fuera firmado y sellado de recibido en fecha 27 de noviembre de 2009, por un funcionario de ese despacho. En fecha 2 de diciembre de 2009, se libró el cartel de emplazamiento dirigido a los terceros interesados, de conformidad con lo establecido en el aparte 11 del artículo 21 de la derogada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. En fecha 9 de diciembre de 2009, se recibió de la abogada María Gabriela Medina, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil Sanitas de Venezuela S.A., diligencia retirando el cartel de emplazamiento librado por esta Corte en fecha 2 de diciembre de 2009. En fecha 18 de enero de 2010, se recibió del abogado Daniel Badell, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Sanitas de Venezuela S.A., diligencia mediante la cual consignó un ejemplar del cartel de emplazamiento a los terceros interesados, el cual fue publicado en el diario “El Nacional” de fecha 14 de diciembre de 2009. En fecha 19 de enero de 2010, la Juez Provisoria del Juzgado de Sustanciación se abocó al conocimiento de la causa, quedando abierto en esa oportunidad el lapso de tres (3) días de despacho a que se refiere el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil para que las partes ejercieran su derecho a la defensa, a cuyo vencimiento se reanudaría la causa para todas las actuaciones a que hubiese lugar. En esa oportunidad, se ordenó agregar a los autos la diligencia mediante la cual se consignó el cartel de emplazamiento así como el referido cartel. En fecha 18 de febrero de 2010, el Juzgado de Sustanciación ordenó devolver el expediente a la Corte en virtud de que ninguna de las partes promovió pruebas. En esa misma fecha, se ordenó remitir a Corte el expediente; el cual fue el 22 de febrero de 2010. En fecha 22 de febrero de 2010, recibido el expediente en la Corte, se fijó el tercer (3er) día de despacho siguiente a esa fecha para que se diera inicio a la relación de la causa, de conformidad con lo dispuesto en el aparte 6 del artículo 19 de la derogada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. En fecha 15 de abril de 2010, se fijó el día 21 de octubre de 2010 el acto de informes de conformidad con el aparte 8 del artículo 19 de la derogada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. En fecha 9 de agosto de 2010, se revocó el auto de fecha 15 de abril de 2010, que fuera dictado por esta Corte, mediante el cual se fijara el acto de informes orales, ello en virtud de lo establecido en la Clausula Cuarta de las Disposiciones Transitorias de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, razón por la cual se concedieron cuarenta (40) días de despacho contados a partir del día de despacho siguiente a ese auto, para que las partes presentaran sus informes por escrito. En fecha 9 de noviembre de 2010, se recibió del abogado Nicolás Badell, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Sanitas de Venezuela S.A., escrito de informes. En fecha 11 de noviembre de 2010, se recibió de la abogada Antonieta de Gregorio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 35.990, actuando con el carácter de Fiscal Primera del Ministerio Público ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito de informes y copia simple de la Gaceta Oficial que acredita su representación. En fecha 1º de diciembre de 2010, se dijo “Vistos”. En fecha 3 de diciembre de 2010, se pasó el expediente al Juez ponente. En fecha 8 de diciembre de 2010, se recibió del abogado Nicolás Badell, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Sanitas de Venezuela S.A., diligencia mediante la cual solicitó se dicte sentencia en la presente causa, petición que fue reiterada en fecha 14 de marzo y 12 de julio de 2011, por el apoderado judicial de la parte recurrente. I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD Y DE LAS MEDIDAS CAUTELARES SOLICITADAS En fecha 16 de septiembre de 2008, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Sanitas Venezuela, S.A., incoaron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con acción de amparo cautelar y medida cautelar de suspensión de efectos contra la Resolución sin número, de fecha 25 de octubre de 2007, mediante la cual el entonces Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), decidió sancionar con “(…) multa de DOSCIENTAS (200) UNIDADES TRIBUTARIAS, equivalente a la cantidad de BOLÍVARES SIETE MILLONES QUINIENTOS VEINTISIETE MIL CUATROCIENTOS SIN CÉNTIMOS (Bs. 7.526.400,00) (…)”, a la referida sociedad mercantil, exponiendo en apoyo de su pretensión los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Que “1. El ciudadano José Carlos Hernández Clemente (en lo sucesivo, el ‘contratante’) suscribió contrato familiar de servicios de asistencia médica, identificado con el Nº 50-15-13906, que entró en vigencia el 1º de septiembre de 2000 (en lo adelante ‘el contrato’) (…). 2. En fecha 29 de enero de 2002, el contratante solicitó autorización a SANITAS para la realización de examen médico denominado ‘Doppler Venoso’, que fue autorizado por SANITAS en fecha 26 de febrero del mismo año finalmente practicado el 8 de noviembre de 2002. 3. El 8 de noviembre de 2004, el contratante se realizó un estudio, médico ‘Doppler Venoso’, el cual arrojó como resultado ‘Insuficiencia venosa profunda de grado moderado en vena femoral común bilateral. Insuficiencia segmentaria de safena interna y colaterales superficiales tributarias en ambos miembros. Insuficiencia severa safena externa en ambas pantorrillas. Perforantes incompetentes en muslo izquierdo y ambas piernas’. 4. En vista de dichos resultados, el 22 de noviembre de 2004, el Dr. Joseph Lanes emitió informe médico por medio del cual determinó que el contratante adolecía enfermedad identificada como `Varicorragia que progresó a Ulceración’ (en adelante el ‘padecimiento’) y recomendó tratamiento quirúrgico denominado ‘Safectomía Interna Externa más Resección de Colaterales (EXCISIÓN RADICAL). (En adelante, la ‘intervención’) (…)” (Mayúsculas y negritas del original). Que “(…) 5. El 4 de diciembre de 2004, el contratante dirigió comunicación a SANITAS por medio de la cual solicitó la reconsideración de su caso, ello en virtud de la supuesta negativa de SANITAS ante la solicitud de autorización de la intervención. 6. El 14 de diciembre de 2004, SANITAS emitió comunicación al contratante en la que le informó que su solicitud de intervención fue rechazada conforme a la cláusula cuarta del contrato, por cuanto el padecimiento que la motivo es preexistente a la afiliación del servicio. 7. En virtud de lo anterior, el 5 de octubre de 2005, el denunciante interpuso denuncia contra SANITAS por ante el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario-Caracas (INDECU), hoy el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso de Bienes y Servicios, por presunta oferta engañosa, dado que ésta supuestamente ‘desde un principio se le había vendido (…) como una aseguradora (…)” (Mayúsculas y negritas del original). Que “(…) 8. Una vez notificada de la denuncia, el 17 de noviembre de 2005 SANITAS compareció por ante la Sala de Conciliación y Arbitraje del INDECU, a los efectos de la realización de la primera audiencia conciliatoria. En esa oportunidad SANITAS expuso que la negativa a la solicitud de intervención quirúrgica efectuada por el contratante, se debió a que el padecimiento que la motivo era preexistente a la afiliación del contrato; en adición, rechazó los alegatos referentes a la publicidad engañosa y a la supuesta omisión de SANITAS en la entrega del contrato al contratante. Por otra parte, el denunciante afirmó que hubo publicidad engañosa, toda vez que ‘la publicidad establecía que después del séptimo mes cubría cualquier tipo de operación’. Asimismo, expuso que nunca se le entregó copia del contrato razón por la cual no conocía la cláusula cuarta. Finalmente, solicitó el diferimiento del acto a los efectos de conseguir ‘…pruebas que determinen que no hubo preexistencia…’. 9. El 13 de diciembre de 2005, se levantó Acta de no comparecencia en la que se dejó constancia de la presentación de SANITAS y de la ‘no comparecencia del denunciante, ciudadano (a) (sic) José Carlos Hernández Clemente (…) ni por si, ni por medio de representante legal alguno…’ (…)” (Mayúsculas y negritas del original). Que “(…) 10. El 31 de marzo de 2006, se levantó nuevamente Acta de no comparecencia del contratante”; en este mismo orden de ideas, señaló que “(…) 11. En fecha 21 de abril de 2006, se levantó Acta la cual SANITAS expuso que la exclusión de la intervención se debió a que el padecimiento que le dio origen era preexistente a la fecha de afiliación al servicio y, adicionalmente, rechazó que hubiera incurrido en publicidad engañosa. El 11 de mayo de 2006, SANITAS fue notificada del inicio del procedimiento sancionador por la presunta ‘irregularidad de INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO Y SERVICIO, en contravención de lo establecido en el artículo 92 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario’ (…) razón por la cual, el INDECU señaló que [su] representada debía presentar los alegatos y pruebas que estimara pertinentes en un lapso no mayor de diez (10) días hábiles contados a partir de dicha notificación (…)” (Mayúsculas y negritas del original) [Corchetes de esta Corte]. Manifestó que “(…) 13. Mediante Resolución s/n, del 25 de octubre de 2007, notificada el 7 de agosto de 2008, se declaró procedente la denuncia que formuló el ciudadano José Carlos Hernández Clemente, por la trasgresión de los artículos 62, 63 y 92 de la derogada ley de Protección al Consumidor y al Usuario y, en consecuencia, se impuso multa a SANITAS por doscientas Unidades Tributarias (200 UT), equivalente a la cantidad de siete millones quinientos veinte y seis mil cuatrocientos bolívares exactos (Bs. 7.526.400,00), equivalente a siete mil quinientos veinte seis bolívares fuertes y cuarenta céntimos (Bs.F 7.526,40) (…)”. [Corchetes de esta Corte]. En este orden de ideas, indican los apoderados judiciales de la recurrente que la presente acción es perfectamente admisible, ya que, cumple con todos los requisitos establecidos para su admisibilidad tanto en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, así como el referente a la caducidad contemplado en la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso de los Bienes y Servicios. Señalaron que “[en] fecha 25 de octubre de 2008, el INDECU consideró que SANITAS incumplió con lo dispuesto en los artículos 62, 63 y 92 de la derogada Ley de Protección al Consumidor y el Usuario, en la prestación del servicio de asistencia médica al ciudadano José Carlos Hernández Clemente, imponiendo multa por doscientas Unidades tributarias (200 UT) (…)” (Mayúsculas y negritas del original) [Corchetes de esta Corte]. Arguyen que desde el momento en que el contratante suscribió el contrato familiar de servicio de asistencia médica número 50-15-13906, “(…) las partes se sujetaron libremente a los términos y condiciones fijados en dicho instrumento jurídico. Por consiguiente, SANITAS se obligó al suministro del servicio ofrecido bajo las condiciones previstas en el contrato”; en ese sentido, indican el contenido de la cláusula segunda del referido contrato y manifiestan que “[en] efecto, el denunciante cuando suscribió el contrato de servicio de asistencia médica aceptó expresamente los supuestos en los cuales procedería la cobertura en la prestación del servicio y los supuestos de exclusión, asunto que se desprende de la cláusula Décima del contrato que establece ‘las partes declaran conocidas y aceptadas las Cláusulas del presente contrato y para constancia firman’ (…)” (Mayúsculas y negritas del original) [Corchetes de esta Corte]. En este mismo orden de ideas, esgrimen que el denunciante conocía que las patologías genéticas y preexistentes para la fecha de la filiación, estaban excluidas de la cobertura del contrato de asistencia médica, de conformidad con lo establecido en el numeral 1.3 de la Cláusula Cuarta del Contrato relativa a las “EXCLUSIONES O LIMITACIONES CONTRACTUALES”. Que la sociedad mercantil accionante, no estaba obligada a darle cobertura al padecimiento, como lo pretendió el contratante, indicando en ese respecto el principio de la consensualidad o autonomía de la voluntad de las partes, señalando que el mismo refiere que “las partes contratantes se obligan libremente a las condiciones contenidas en el contrato”; manifestando en ese sentido que “el contratante consintió en la exclusión de los servicios expresamente exceptuados en el contrato, entre los que se encontraban las enfermedades genéticas y preexistentes. De allí que al no existir obligación de SANITAS de cubrir los servicios excluidos en virtud de la letra del contrato, no puede obligarse a dicha empresa a realizar una actuación no prevista en el contrato (…)”. (Mayúsculas y negritas del original). Indican que “[en] el caso de autos, (…) quedó plenamente demostrado en el INDECU que el padecimiento del contratante respondía a causas genéticas y otros factores, tales como la obesidad, todas condiciones preexistentes a la filiación del contrato. Por tanto, SANITAS no tenía la obligación de cubrir intervenciones quirúrgicas que se derivan de esas afecciones preexistentes, de acuerdo a los términos contenidos en el contrato que así expresamente lo dispone. Con base a todo lo expuesto, se evidencia que SANITAS dio en todo momento cabal cumplimiento a las obligaciones derivadas del contrato, así como de las previsiones contenidas en la derogada LPCU (…)”. (Mayúsculas y negritas del original) [Corchetes de esta Corte]. Plantearon que el padecimiento del contratante es una enfermedad denominada “Varicorragia”, y que la misma “(…) responde a una pluralidad de factores, entre los cuales destacan en caso de autos, el factor hereditario, la obesidad y el sedentarismo. En efecto, tal como el contratante declaró durante el desarrollo de la audiencia conciliatoria celebrada por ante el INDECU el 21 de abril de 2006, su madre, la señora Cándida Clemente, quien es usuaria del servicio de asistencia médica prestada por SANITAS, sufre del mismo padecimiento. De allí que tal como se indicó con anterioridad, el padecimiento sufrido por la contratante responde a herencia genética (…)” (Mayúsculas y negritas del original). En ese sentido, manifiestan haber indicado los argumentos supra trascritos en sede administrativa, declarando que sostienen que el padecimiento del contratante era preexistente a la fecha en la que adquirió la afiliación al servicio, concluyendo entonces que “[se] trata, por tanto, de una enfermedad preexistente que se encuentra excluida del ámbito del Contrato de Asistencia Médica suscrito entre el denunciante y SANITAS (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Expuestos los antecedentes del caso a parte actora señaló que el acto impugnado vulneró el derecho a la defensa, a la presunción de inocencia e inversión de la carga de la prueba; al principio de tipicidad exhaustiva de las penas, asimismo, señalaron violaciones de carácter legal como que la referida Resolución incurrió en falso supuesto de hecho y de derecho. En ese sentido, arguyen que la resolución recurrida se encuentra viciada de nulidad absoluta, ya que, al encontrarse la misma afectada de la trasgresión de los derechos constitucionales supra señalados como conculcados, vale decir, derecho a la defensa, presunción de inocencia y principio de tipicidad exhaustiva de las penas, la hacen nula, manifestando en relación con el primero derecho denunciado como violentado –violación al derecho a la defensa- que, “(…) los alegatos expuestos en defensa de SANITAS referentes a la improcedencia de la denuncia interpuesta en su contra no fueron debidamente valoradas por el INDECU y se desestimaron por considerar que en el expediente administrativo no existía prueba alguna que desvirtuara la improcedencia de la solicitud del contratante (…)”. (Mayúsculas y negritas del original). Adujeron que “[la] Resolución Recurrida impuso una sanción administrativa bajo la consideración de que SANITAS no desvirtuó los hechos que se le imputaban y, adicionalmente, omitió valorar los elementos probatorios que se encontraban consignados en el expediente administrativo, actuación que comporta una violación del derecho a la defensa y a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Como se puede observar de la revisión de la Resolución Recurrida, la Administración no analizó en detalle ninguno de los medios probatorios aportados por SANITAS al expediente (…)”; asimismo, manifestaron que no se “(…) valoró el Informe Médico de fecha 08 de noviembre de 2004 (…)” y que “(…) se omitió la valoración del contrato suscrito con el contratante y comunicación de fecha 14 de diciembre de 2004, en la que SANITAS informó al contratante que su solicitud de intervención fue rechazada a lo establecido en la Cláusula Cuarta del contrato (…)”. (Negritas y mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Señalaron que “(…) en todos aquellos casos en que una autoridad pública pretenda dictar un acto administrativo que pueda traducirse en perjuicio para un particular, debe abrir el correspondiente procedimiento administrativo, para permitir que el administrado, eventual sujeto pasivo del acto desfavorable, pueda exponer sus alegatos, promover las pruebas que estime pertinentes a favor de su posición jurídica y garantizar que las mismas sean debidamente valoradas por ese órgano (…)”. (Negritas del original). Que “[en] consecuencia, la Resolución Recurrida violó el derecho a la defensa de SANITAS por cuanto (i) no valoró los elementos probatorios aportados por [ellos] al expediente, (ii) la sanción presumiendo su culpabilidad y, por último, (iii) asumió que los argumentos expuestos por el denunciante eran ciertos. Así [solicitan] sea declarado (…)”. [Corchetes de esta Corte]. En cuanto a la denuncia referida a la “Violación a la presunción de inocencia e inversión de la carga de la prueba”, manifestaron que el “(…) INDECU consideró que SANITAS no presentó pruebas que demostraran que el denunciante sabía sobre la exclusión de enfermedades preexistentes. Sin embargo, es lo cierto que SANITAS demostró que el denunciante tenía pleno conocimiento de los términos en que se suscribió el contrato de asistencia médica, el cual prevé la exclusión de enfermedades preexistentes y además especifica las circunstancias bajo las cuales se aplica. En esos términos [advirtieron] que el INDECU invirtió la carga de la prueba toda vez que tomó como ciertas las afirmaciones efectuadas por el denunciante y solicitó a SANITAS demostrar su inocencia, lo cual contraría la garantía consagrada en el artículo 49 de la Constitución (…)”. (Mayúsculas y negritas del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) la Resolución Recurrida pretende imponer a SANITAS la carga de tener que desvirtuar el hecho negativo de que el denunciante no contaba con suficiente información de los términos contractuales para el momento en la que se celebró el contrato de medicina prepagada. Téngase en cuenta que tal imposición pretende que SANITAS demuestre un hecho negativo de imposible verificación. En cualquier caso, aún cuando al contratante le correspondía la carga de la prueba respecto al alegato de desconocimiento de la exclusión del servicio de enfermedades preexistentes, es lo cierto que ese argumento se desvirtuó plenamente al haberse llevado a los autos del expediente la copia del contrato de asistencia médica que fue firmado por el propio contratante (…)”. (Mayúsculas y negritas del original). Indicaron que la resolución recurrida, violenta “(…) la garantía constitucional de la presunción de inocencia, todo ello de conformidad con el artículo 25 de la Constitución, en concordancia con el numeral 1º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, así [solicitan] sea declarado (…)”. (Negritas del original) [Corchetes de esta Corte]. En ese orden de proceder, denunciaron además la “Violación al Principio de Tipicidad exhaustiva de las Penas, por cuanto se sancionó a SANITAS con fundamento en una infracción inexistente, supuestamente contemplada en el artículo 92 de la derogada Ley de Protección al Consumidor y al Usuario”; asimismo, manifestaron conculcado el contenido del artículo 49.6 de la Constitución de la República, “(…) que establece el principio de legalidad de las penas y sanciones (…), por cuanto sancionó a SANITAS con fundamento en una infracción inexistente, supuestamente contemplada en el artículo 92 de la derogada Ley de Protección al Consumidor y el Usuario (…)”. (Mayúsculas y negritas del original). Que “SANITAS no incurrió en hecho ilícito alguno desde que actuó en todo momento conforme a derecho, pero aún en el supuesto en que el INDECU haya considerado que se cometió alguna infracción, no era el artículo referido anteriormente la norma aplicable al caso concreto, dado que no contiene sanción alguna. Lo anterior evidencia una flagrante violación al principio de la legalidad administrativa y tipicidad exhaustiva de las penas y sanciones, por lo que así [solicitan] sea declarado” (Negritas del original) [Corchetes de esta Corte]. En cuanto a los vicios de ilegalidad, arguyeron que en la Resolución recurrida incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho indicando que “(…) la Administración incurre en falso supuesto en los siguientes casos: 1º Cuando la administración (sic) fundamenta su decisión sobre hechos que no están demostrados en el expediente, es decir, sin probar los hechos que legitiman el ejercicio de sus potestades administrativas; y 2º Cuando los hechos que sirven de base a la decisión administrativa son producto de una apreciación o calificación errónea. 3º Cuando la administración (sic) ha tergiversado los hechos para forzar la aplicación de una norma. En tales casos, el falso supuesto deriva en el ejercicio desviado del poder (…)”. (Negritas del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) precisamente esos tres supuestos en los que la Administración puede incurrir en falso supuesto de hecho son los denunciados en el presente recurso de nulidad y se evidencia de la sola lectura de la Resolución Recurrida. En definitiva, la Resolución Recurrida incurrió en falso supuesto de hecho al haber declarado que (i) SANITAS debe cubrir cualquier tipo de operación quirúrgica; (ii) no existían pruebas a favor de SANITAS; (iii) las afirmaciones del contratante están por encima de la relación contractual que contrajo con SANITAS; y, adicionalmente; (iv) SANITAS no dio información clara y suficiente sobre los servicios que presta (…)”. (Mayúscula y negritas del original). En cuanto al falso supuesto de derecho, indicaron que “(…) no puede aplicarse a SANITAS la sanción establecida en el artículo 122 eiusdem, dado que esta norma sólo hace alusión a los fabricantes e importadores de bienes, y no a los proveedores de servicios. Se trata de una norma de contenido sancionador que no puede ser interpretada de manera extensiva a los fines de sancionar a un sujeto que se dedica a una actividad distinta a la regulada en el artículo 122 de la derogada LPCU. Por ende, la Resolución Recurrida se encuentra viciada de falso supuesto de derecho, al desvirtuar el contenido y alcance del ya referido artículo 122 para sancionar igualmente a SANITAS, a pesar de que no realiza ninguna de las actividades a las cuales se refiere ese artículo. Así [solicitan] sea declarado (…)”, de conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Garantías Constitucionales (Mayúsculas y negritas del original) [Corchetes de esta Corte]. Delimitado lo anterior, solicitaron que se les otorgara “medida cautelar de amparo a los fines de que, mientras se decida el presente recurso de nulidad, se suspendan los efectos de la Resolución Recurrida (…)”. (Resaltado del original). Esgrimiendo como fundamento al supuesto de cognición cautelar referido al fumus boni iuris que en el “(…) entendido como la presunción de buen derecho o la constatación del derecho o garantía constitucional que ha sido presumible y gravemente lesionado por la actuación u omisión de la Administración, se constata en el presente caso desde que existen fundados indicios que hacen presumir la violación del (i) derecho a la defensa, lo que se verifica de la sola lectura de la Resolución Recurrida (ii) del principio de tipicidad exhaustiva de las penas y sanciones lo cual se verifica con la simple lectura de los artículos en que se fundamenta presuntamente la Resolución Recurrida y, además, con el simple razonamiento relacionado con la persona que en definitiva desarrolla la conducta infractora que no es, ni puede ser, en modo alguno, [su] representada (…)”. (Negritas del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “[consideran] que para resguardar los derechos de [su] representada, mientras se tramita el presente proceso, es preciso suspender los efectos del acto recurrido ya que, como [lo han] señalado, se le impuso una sanción administrativa con fundamento en normas que no le son aplicables y ello constituye una flagrante violación al principio de legalidad administrativa y tipicidad exhaustiva de las penas y sanciones. (…) [Además] de lo anterior, es preciso recordar que los privilegios derivados de la autotutela de la administración (sic), consiste en la ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos por virtud del principio de legalidad y la satisfacción de intereses públicos, se ven atenuados en los en que los actos tienen un sustrato sancionador (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Que “[en] el presente caso, al tratarse de un acto que impone una multa y al analizarse su contenido –sin que sea necesario revisar el fondo de la causa- así como que del mismo no se desprenden intereses públicos que haya que ponderar, los principios de ejecutividad y ejecutoriedad no tienen ya base material sobre la cual sostenerse. Si bien hay una presunción veracidad del acto, y por ello es que se precisa acudir a esta vía para anularla, esa finalidad de interés público que justifica la ejecución inmediata no existe. Por tanto, su ejecución, más aún, demostrado el perjuicio que causa al particular, debe ser suspendida hasta tanto este órgano jurisdiccional no haya tenido oportunidad de pronunciarse sobre la misma (…)”. (Negritas del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “[con] fundamento en todas las consideraciones que anteceden, dado que hay una violación manifiesta y directa de derechos constitucionales, [solicitan] se otorgue mandamiento cautelar de amparo mediante el procedimiento de las medidas cautelares, a favor de [su] representada por medio del cual se acuerde la SUSPENSIÓN DE EFECTOS de la Resolución Recurrida (…)”. (Mayúsculas y negritas del original) [Corchetes de esta Corte]. Manifestaron que “[subsidiariamente], para el caso en que se estime improcedente la solicitud de amparo cautelar, [solicitan], de conformidad con lo previsto en el artículo 19 párrafo 11 de la LOTSJ, medida cautelar de suspensión de efectos (...)”; indicando al respecto que “(…) en el caso de autos, de suspenderse los efectos, [consideran] que ninguna de las dos partes, ni la Administración ni el particular serán perjudicados, ya que la primera no necesita inmediatamente de estos fondos, no cuenta con los mismos para la prestación de servicio alguno, ni serán inmediatamente destinados a atender necesidades colectivas (caso en que se justificaría la ejecución inmediata del acto), y el segundo –SANITAS- nunca podrá verse perjudicada de suspenderse los efectos de la Resolución Recurrida, por el contrario su ejecución le supone un perjuicio económico (…)”. (Mayúsculas y negritas del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “[siendo] ésta la situación real, luego de efectuada la ponderación de intereses, la conclusión obligada es que si la validez de un acto administrativo está siendo cuestionada ante un órgano jurisdiccional, y la ejecución del acto en nada beneficia a la Administración ni al interés público, y más bien produce un perjuicio para el particular a quien va dirigido, esta debe necesariamente ser suspendida hasta tanto no haya decidido sobre el fondo la controversia (…)”. [Corchetes de esta Corte] (Negritas de esta Corte). Arguyen que en el presente caso, se encuentra satisfecho el fumus boni iuris, el cual lo fundamentan en el hecho de que a su representada “(…) se le impuso una sanción con fundamento en normas que no prevén tal situación, y, peor aún, con base en la presunción de su culpabilidad. Esto, se constituye en una violación flagrante del derecho a la defensa y de la tipicidad exhaustiva de las penas y sanciones contenidas, específicamente, en el artículo 49 constitucional. Estos vicios, cuyo fundamento [invocan] nuevamente, constituyen la presunción de buen derecho que fundamenta la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos (…)”. [Corchetes de esta Corte]. En ese sentido, trajeron a colación el contenido de la sentencia número 1.408 de fecha 7 de agosto de 2007, dictada por la Sala Político Administrativa del máximo Tribunal de la República, para luego esgrimir que “(…) [solicitan] la suspensión inmediata de los efectos de la Resolución Recurrida por cuanto la misma sancionó a [su] representada en violación flagrante y directa de los derechos y garantías constitucionales que se denunciaron en páginas anteriores y se resumen así: 1. Violación del derecho a la defensa (…). 2. Violación a la presunción de inocencia e inversión de la carga de la prueba (…). 3. Violación al Principio de Tipicidad exhaustiva de las Penas (…)” (Negritas del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) la resolución Recurrida sancionó a [su] representada por la supuesta violación de los artículos 92 y 122 de la derogada Ley de Protección al Consumidor y al Usuario que, como se explicó con anterioridad, no le son aplicables. Así, legitimar la aplicación de la multa impuesta significaría asumir que a SANITAS si le son aplicables las disposiciones de los mencionados artículos y ello produciría que en casos anteriormente decididos y algunos otros que en la actualidad están siendo denunciados por ante el INDECU se pretenda sancionar a [su] representada en base a esos artículos (…)”. (Mayúsculas y negritas del original) [Corchetes de esta Corte]. En cuanto al supuesto de cognición cautelar referido al periculum in mora indicaron que “[invocan su] derecho a la protección cautelar como contenido de la tutela judicial efectiva y acudiendo a los poderes cautelares generales del juez contencioso que le permitan analizar en mayor o menor medida estos tres elementos, [solicitan] que, demostrado el fumus boni iuris de [su] representada y hecha la ponderación de intereses, se acuerde la suspensión cautelar de los efectos del acto hasta tanto se decida definitivamente sobre la constitucionalidad y legalidad del mismo (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Que, “[con] fundamento en las razones anteriormente expuestas, (…) [solicitan] (…): 1. ADMITA el presente recurso contencioso administrativo de nulidad incoado contra la Resolución s/n de fecha 25 de octubre de 2007 del INECU, notificada a [su] representada en fecha 7 de agosto de 2008. 2. ACUERDE la solicitud de aparo cautelar solicitado y, en consecuencia, se suspenda la Resolución Recurrida. 3. En el caso de que no se acuerde el amparo cautelar solicitado, [solicitan], subsidiariamente, se ACUERDE la medida cautelar de suspensión de efectos de la Resolución recurrida de conformidad con el artículo 19 párrafo 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. 4. Declare CON LUGAR el recurso de nulidad y, en consecuencia, la NULIDAD de la Resolución Recurrida” (Mayúsculas y negritas del original) [Corchetes de esta Corte]. II DEL ESCRITO DE INFORMES PRESENTADO POR LA PARTE RECURRENTE En fecha 9 de noviembre de 2010, los apoderados judiciales de la parte recurrente, consignaron escrito de informes, con fundamento en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho: Indicaron que con respecto a la Resolución impugnada, así como de su contenido, “(…) quedó demostrado que el INDEPABIS violó el derecho a la defensa que asiste a SANITAS de conformidad con el artículo 49 de la Constitución, toda vez que no valoró los argumentos y pruebas que dicha empresa promovió en el curso del procedimiento administrativo (…)”. (Resaltado del original). Señalaron que mediante el “(…) Contrato familiar de asistencia médica Nº 50-15-13906, que entró en vigencia el 01 de septiembre de 2000 (…)”, habría quedado demostrado “(…) que SANITAS no aportó información falsa al denunciante que pudiera conducirlo al error en la contratación, especialmente respecto de las características y naturaleza del servicio de asistencia médica, pues en todo momento se le informó verazmente de las condiciones del servicio ofrecido en los términos expresamente contenidos en el contrato (…). Adicionalmente, se demostró que el denunciante aceptó que, de conformidad con el numeral 1.3 de la Cláusula Cuarta del contrato, cualquier patología preexistente a la fecha de afiliación, así como aquellas de carácter crónico, serían excluidas de la cobertura del Servicio. De esta manera, quedó en evidencia que SANITAS en ningún caso se obligó a la prestación del servicio de asistencia médica en los supuestos en los que la patología fuese preexistente y crónica, tal la del presente caso (…)”. (Resaltado del original). Que en cuanto al “(…) estudio médico emitido el 08 de noviembre de 2004 (…), ‘Doppler Venozo’, el cual permite evaluar el flujo sanguíneo en las arterias y venas principales de las piernas utilizando el ultra sonido (…), se demostró la sintomatología de la enfermedad que padece el denunciante, comenzó mucho antes del 29 de enero de 2002, momento para el cual el denunciante apenas tenía un año (01) y cuatro (04) meses de afiliación al servicio (…)”. (Resaltado del original). Que con respecto al “(…) Informe médico emitido por el Dr. Josehp Lanes el 22 de noviembre de 2004 (…), se comprobó que SANITAS se encontraba imposibilitada de cubrir el procedimiento quirúrgico solicitado por el denunciante, toda vez que el mismo tiene su causa en una enfermedad preexistente a la fecha de afiliación al contrato de servicio de medicina prepagada de SANITAS (…)”. (Resaltado del original). Que de conformidad “(…) con la comunicación emitida por SANITAS el 14 de diciembre de 2004 (…), se evidencia no únicamente que SANITAS reconsideró la solicitud del denunciante, a los fines de evaluar científicamente la preexistencia de la enfermedad, sino también que [esa] empresa informó al denunciante de los motivos en los cuales se fundamentó para negar o rechazar el pago de la inversión quirúrgica de autos (…)”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) la Resolución recurrida incurrió en graves vicios de inconstitucionalidad e ilegalidad, los cuales se resumen de la siguiente forma: (…) Violación del derecho a la defensa (…); violación de la presunción de inocencia e inversión de la carga de la prueba (…); violación al principio de Tipicidad exhaustiva de las penas (…); Falso supuesto de hecho (…); falso supuesto de derecho (…)”. (Resaltado del original). Finalmente solicitaron que se declare la “(…) NULIDAD de la Resolución s/n dictada por el Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) el 25 de octubre de 2007 (…)”. (Resaltado del original). III DE LA OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO Por escrito de fecha 11 de noviembre de 2010, la abogada Antonieta de Gregorio inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 35.990, actuando en representación del Ministerio Público, presentó opinión fiscal en los siguientes términos: Que “(…) el Ministerio Público estima que el entonces INDECU previo a la imposición sustanció un procedimiento tendente a esclarecer los hechos denunciados, en el cual las partes pudieron en un primer momento tratar de llegar a una conciliación que no fue posible, después ambas partes en audiencia oral y pública expusieron los alegatos que consideraron determinantes para su defensa y los mismos fueron analizados por el ente regulador el cual luego de llegar a la conclusión de sancionar la empresa hoy recurrente fue debidamente notificada tanto de la decisión como de los recursos a que tenía lugar, tanto es así que ejerció ese derecho de forma temporánea y por el cual se tramita este recurso; por lo anterior el Ministerio Público considera que no se le violentó a la sociedad mercantil SANITAS DE VENEZUELA C.A., su derecho a la presunción de inocencia ya que en ningún momento se le consideró como culpable hasta que el procedimiento concluyó y se le impuso la multa respectiva. Por lo anterior es forzoso desechar el alegado vicio del principio de presunción de inocencia (…)”. (Resaltado del original). Que “(…) aplicando las citas legales y jurisprudenciales al caso de autos, y una vez analizado el expediente administrativo, destaca el Ministerio público lo señalado por el denunciante en audiencia oral y pública, en cuanto a no poseer copia del contrato de servicios suscrito entre las partes, y lo infructuosa de sus gestiones para recibir copia del mismo, lo que el contratante no tenía a la mano el contenido del documento, por lo que desconocía entre ellas, la Cláusula que afecta la cobertura requerida, especialmente la Cláusula cuarta, -de las ‘Exclusiones o Limitaciones Contractuales’-, que excluyen la prestación del servicio por enfermedades preexistentes a la fecha de la afiliación del servicio (…)”. Que “(…) Aunado a ello, acuerda el Ministerio Público con la decisión del INDECU, en la cual se señala que… ‘SANITAS no presentó pruebas que demostraran que el denunciante sabía sobre la exclusión de enfermedades preexistentes…’, ya que aun que la hoy recurrente llevó a los autos copia del contrato suscrito por ambas partes, lo cual menciona como prueba fehaciente para demostrar el conocimiento del denunciante de su contenido, no es menos cierto que tal contrato no demuestra que efectivamente el ciudadano José Carlos Hernández Clemente, se le había entregado o poseía copia del mismo, lo cual es el punto clave de la denuncia, no pudiendo demostrar SANITAS la entrega del aludido contrato (…)”. (Resaltado del original). Que “(…) efectuada la revisión de las actas que componen el expediente, deduce el Ministerio Público que no existe la violación alegada, pues ciertamente se aprecia que el ente sancionador, a lo largo del procedimiento administrativo que concluyó en el acto administrativo por el cual se le impone una multa a la empresa, respecto el cumplimiento de este derecho, toda vez que no sólo fue notificada oportunamente de la apertura del procedimiento y la decisión final, sino que, además, contó, con la posibilidad de presentar los alegatos en su defensa y las pruebas destinadas al efecto. De igual modo, le fue posible efectuar un real seguimiento a lo acontecido en su expediente sancionatorio, y finalmente, luego de notificada la decisión, se le indicó los recursos legales a ejercer en el tiempo previsto al efecto. Por tal virtud, se desestima este alegato (…)”. Que “(…) en relación al argumento de que el instituto no valoró el Contrato Familiar de Servicios de Asistencia Médica suscrito por las partes, el Ministerio Público observa en la Resolución que se valoró tal documento cuando señala: ‘…este despacho una vez analizadas y estudiadas las actuaciones que integran el expediente (…) se constata en los folios 80, 81, 82 y 83 el documento suscrito por las partes en su Cláusula tercera referente a las obligaciones a cargo de Sanitas en su numeral 2 aparte 2.1 establece lo siguiente: asistencia quirúrgica: este servicio asistencial comprenderá los procedimientos e intervenciones en las especialidades del cuadro médico vigente’ es destacable, que efectivamente existen errores y omisiones en la formación que proporciona la parte accionada, motivo a que ofrecen en primer lugar que garantiza (sic) después del séptimo mes siguiente a la afiliación cirugía en cualquier especialidad, en segundo lugar al suscribir el contrato indican en sus cláusulas que al séptimo mes gozaran de los servicios de asistencia quirúrgica aquellos usuarios que lo requieran y que las mismas comprenderán las especialidades del cuadro médico vigente; siendo así, este despacho considera que los usuarios no están al tanto a ciencia cierta en cuáles casos o motivos le garantizan cobertura Sanitas, por lo tanto no ofreció información suficiente y clara a sus clientes motivado a que ofrecen sus servicios por medio de comunicaciones expresas señalando posteriormente condiciones totalmente contradictorias que hizo incurrir en error al denunciante’ (…). Por el análisis anterior, es forzoso para el Ministerio Público desechar el vicio denunciado, visto que en el acto impugnado si se analizan los medios probatorios aportados por la recurrente (…)”. Que “(…) en relación al primer punto en el cual la sociedad mercantil SANITAS DE VENEZUELA C.A., denuncia que el acto administrativo impugnado se desprende que se ‘…debió cubrir cualquier tipo de operación quirúrgica…’, es incorrecto, esta representación fiscal no encontró explicita o tácitamente tal aseveración en la Resolución recurrida; el hecho de haber decidido que el Contrato Familiar de Servicios de Asistencias Médica, no contiene información suficiente y clara acerca de cuáles casos se les garantiza la cobertura de asistencia a los clientes no insinúa ni siquiera de forma somera que el ente regulador obliga a SANITAS DE VENEZUELA a cubrir ‘cualquier’ tipo de operación quirúrgica (…)”. (Resaltado del original). Que “(…) en el segundo punto que se refiere a la no existencia de pruebas a favor de la sociedad Mercantil SANITAS DE VENEZUELA C.A., el Ministerio Público observa que este alegato ya fue ampliamente examinado en el vicio de falta de valoración de pruebas de este informe, y se concluyó en el hecho de que las pruebas analizadas no fueran tomadas a su favor, en ningún caso se puede decir que no hubo pruebas a su favor (…)”. (Resaltado del original). Que “(…) en tercer lugar la denuncia referida a que ‘…las afirmaciones del contratante están por encima de la relación contractual que contrajo con SANITAS…’, el Ministerio Público entiende que el recurrente se refiere al punto sobre el desconocimiento por parte del denunciante sobre el contrato, este punto se analizó en el vicio de inversión de la carga de la prueba, cuando se apreció que si bien el contrato fue traído a los autos por SANITAS, no demuestra que efectivamente el ciudadano José Carlos Hernández Clemente, se le había entregado o poseía copia del mismo, lo cual es el punto clave de la denuncia (…)”. (Resaltado del original). Que “(…) en cuarto y último punto expuesto por los apoderados judiciales de la SANITAS DE VENEZUELA C.A., se refieren a que la resolución recurrida contiene una errónea apreciación sobre los servicios prestados, al señalar el ente regulador que existe una ‘…situación que lesiona los derechos de los usuarios de no ofrecer información clara, detallada y específica de las condiciones en que someten las partes ya que esto causó confusión en el usuario, al contratar los servicios de la compañía accionada creyendo que era una empresa de seguros…’ (…)”. (Resaltado del original). Que “(…) en el caso bajo examen el Ministerio público considera que en relación a los alegatos expuestos ampliamente por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil recurrente ya la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ha establecido criterio claro y especifico que debe ser acatado por la sociedad mercantil SANITAS DE VENEZUELA C.A., en relación a lo que se debe entenderse (sic) como enfermedades preexistentes y los tipos de Clausulas Contractuales que deben ser previamente consensuadas tanto por la empresa como por el contratante, para establecer una relación que no afecte los derechos de las personas y al mismo tiempo pueda ser beneficioso para la sociedad mercantil que presta tal servicio de salud (…)”. Finalmente indicó que “(…) en atención a lo anteriormente expuesto, [consideró esa] Representación Fiscal del ministerio Público que el presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil SANITAS DE VENEZUELA S.A., contra la Resolución s/n de fecha 25 de octubre de 2007, emanada del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) debe ser declarado ‘Sin lugar’ y así lo [solicitó] (…)”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. IV DE LA COMPETENCIA Con respecto a la competencia, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante decisión de fecha 22 de octubre de 2008, declaró la competencia de esta Corte para conocer en primer grado de jurisdicción la presente causa, no obstante es menester hacer referencia a lo establecido en el numeral 5 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, cuyo contenido establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de “(...) Las demandas de nulidad de los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 de esta Ley y en el numeral 3 del artículo 25 de esta Ley, cuyo conocimiento no esté atribuido a otro tribunal en razón de la materia”. Visto lo anterior, se observa que el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (actual Instituto para la Defensa y de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios), no constituye ninguna de las autoridades que aparecen indicadas en el numeral 5 del artículo 23 y en el numeral 3 del artículo 25, ambos de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y siendo que el conocimiento de la acción sub examine tampoco se encuentra atribuido a otro tribunal, es por lo que esta Corte ratifica su competencia para conocer de la presente demanda de nulidad. Así se declara. III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Observa esta Corte que el fundamento del presente recurso, se circunscribe a la solicitud de nulidad de la Resolución s/n de fecha 25 de octubre de 2007, dictada por el Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario hoy (Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios INDEPABIS), notificada el 7 de agosto de 2008, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto contra la decisión s/n, del 03 de enero del 2007, mediante la cual se decidió “(…) sancionaron multa de DOSCIENTAS (200) UNIDADES TRIBUTARIAS, equivalente a la cantidad de BOLIVARES (sic) SIETE MILLONES QUINIENTOS VEINTISIETE MIL CUATROCIENTOS SIN CENTIMOS (sic) (Bs. 7.526.400, 00), a la sociedad mercantil denominada SANITAS VENEZUELA, S.A. (…)”; ello de conformidad con los artículos 120 y 122 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario “(…) en virtud de las trasgresiones de los artículos 62, 63 y 92 [ejusdem] (…)”. (Resaltado del original). De esta forma la representación judicial de la sociedad mercantil recurrente, tras realizar unas consideraciones sobre los hechos que originaron la presente controversia, dejó claro que si dicha empresa no se responsabilizó por la operación que fuera solicitada por el ciudadano José Carlos Hernández Clemente, se debió a la Cláusula Cuarta del Contrato Familiar de Servicios de Asistencia Médica, que se refiere a las ‘exclusiones o limitaciones contractuales’ la cual estipula que se excluye expresamente en el punto 1.3, las enfermedades o malformaciones preexistentes, y que por tal motivo, no estaría obligada a prestar servicios de asistencia médica en los casos de verificarse dicho supuesto. Establecido lo anterior, resulta pertinente el análisis pormenorizado de los argumentos expuestos por la parte recurrente y los elementos de convicción cursantes en autos. PRIMERO: Violación del derecho a la defensa y de la Presunción de Inocencia Previamente debe señalar esta Corte que las denuncias de violación del derecho a la defensa y a la presunción de inocencia se estudiaran de forma conjunta en este primer punto, dado la estrecha vinculación con que fueron formuladas por la parte recurrente al plantear ambas denuncias. Manifestó la parte recurrente en su recurso contencioso administrativo de nulidad del acto impugnado incurrió en violación del derecho a la defensa “(…) toda vez que el INDECU no valoró los argumentos y pruebas expuestos por SANITAS en el escrito de descargos, referidos al contrato de asistencia médica que suscribió el titular (…); los alegatos expuestos en defensa de SANITAS referente a la improcedencia de la denuncia interpuesta en su contra no fueron debidamente valorados por el INDECU y se desestimaron por considerar que en el expediente administrativo no existía prueba alguna que desvirtuara la improcedencia de la solicitud del contratante (…)”. (Resaltado del original). Indicaron además “(…) que de la revisión de la Resolución recurrida, la Administración no analizó en detalle ninguno de los medios probatorios aportados por SANITAS al expediente. Por el contrario, la Resolución recurrida señaló que [su] representada ‘no aportó al procedimiento administrativo especial llevado por [esa] sala ningún elemento probatorio que se considerara suficiente para refutar y desvirtuar lo manifestado por el reclamente’, cuando lo cierto es que existía en el expediente, entre otros elementos probatorios, un informe médico, fechado 22 de noviembre de 2004, en el que se determinó que el contratante adolecía de una enfermedad identificada como ‘Varicorragia que progresó a ulceración’, la cual era una enfermedad clasificada como hereditaria, según se desprende del informe que se consigna en el presente recurso (…)”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. Así las cosas, manifestó la parte recurrente en su recurso contencioso administrativo de nulidad del acto impugnado que el mismo adolece de violación de la presunción de inocencia, toda vez que a su criterio que el para entonces INDECU no comprobó el supuesto incumplimiento del artículo 92 de la la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, sino por el contrario, pretendió que SANITAS desvirtuara tal imputación, es decir, comprobara su inocencia. En ese mismo orden de ideas, esgrimieron que “[la] Resolución Recurrida impuso una sanción administrativa bajo la consideración de que SANITAS no desvirtuó los hechos que se le imputaban y, adicionalmente, omitió valorar los elementos probatorios que se encontraban consignados en el expediente administrativo, actuación que comporta una violación del derecho a la defensa y a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Como se puede observar de la revisión de la Resolución Recurrida, la Administración no analizó en detalle ninguno de los medios probatorios aportados por SANITAS al expediente (…)”; asimismo, manifestaron que no se“(…) valoró el Informe Médico de fecha 08 de noviembre de 2004 (…)”; que “(…) se omitió la valoración del contrato suscrito con el contratante y comunicación de fecha 14 de diciembre de 2004, en la que SANITAS informó al contratante que su solicitud de intervención fue rechazada a lo establecido en la Cláusula Cuarta del contrato” (Negritas y mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. En relación con la garantía del derecho a la defensa es preciso destacar que el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece lo siguiente: “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: (…) (…) 1. La defensa y la asistencia jurídicas son inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley. (…) (…) 3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano, o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete. (…)” El precepto parcialmente transcrito, proclama la interdicción de la arbitrariedad de los órganos del Poder Público frente a los ciudadanos, en la producción de sus actos y decisiones, en sede administrativa y jurisdiccional, para garantizar su necesaria participación en todas las fases del proceso. El derecho a la defensa comprende el derecho a conocer los cargos objeto de investigación, formular alegatos, desplegar las defensas y excepciones frente a los cargos imputados, a probar y ejercer los recursos legalmente establecidos, entre otros. Por su parte, el principio de presunción de inocencia consagrado en el numeral 2 del artículo 49 del la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se une inexorablemente al inculpado en todo grado del procedimiento, implica una garantía que lo exime de la carga de demostrar su inocencia, constriñe formalmente el órgano o ente instructor del procedimiento la demostración de la responsabilidad del inculpado del hecho que se le atribuye. A todo evento, y en el supuesto que no logre acreditarse con certeza una relación de causalidad entre su conducta y el hecho ilícito que se le imputa, conforme al principio in dubio pro reo el instructor deberá absolverlo de toda responsabilidad. En lo que respecta al derecho de presunción de inocencia, resulta necesario traer a colación lo señalado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela (Vid. Sentencia 2003-1450 fecha 30 de enero de 2007), y desarrollado por esta Corte en sentencia de esta Corte Nº 2009-45 de fecha 21 de enero de 2009, caso: Banco Mercantil, Banco Universal, C.A. Vs. La Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (Sudeban): “(…) la aludida presunción de inocencia trasciende en aquellos procedimientos administrativos que como el analizado, aluden a un régimen sancionatorio, concretizado en la necesaria existencia de un procedimiento previo a la imposición de la sanción, que ofrezca las garantías mínimas al sujeto investigado y permita, sobre todo, comprobar su culpabilidad. En esos términos se consagra el derecho a la presunción de inocencia, cuyo contenido abarca tanto lo relativo a la prueba y a la carga probatoria, como lo concerniente al tratamiento general dirigido al imputado a lo largo del procedimiento. Por tal razón, la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de las pretensiones sancionadoras de la Administración, recae exclusivamente sobre ésta. De manera que la violación al aludido derecho se produciría cuando del acto de que se trate se desprenda una conducta que juzgue o precalifique como ‘culpable’ al investigado, sin que tal conclusión haya sido precedida del debido procedimiento, en el cual se le permita al particular la oportunidad de desvirtuar los hechos imputados” (Negrillas de esta Corte). Por tal motivo, siendo que la presunción de inocencia es una garantía inscrita dentro del debido proceso y por lo tanto aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, es elemental que la parte quien impute o atribuya la comisión u omisión de una conducta tenga –como fórmula imperativa- la carga de probarla. 1.1. De la Carga de la Prueba La carga de la prueba implica el deber que tienen las partes de presentar el sustento fáctico de sus pretensiones. En este sentido, se observa que dicha carga se encuentra establecida en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil y en el artículo 1.354 del Código Civil. Al tal respecto, resulta oportuno resaltar que las alegaciones que realicen las partes dentro de un proceso como en un procedimiento administrativo –con sus diferencias-, tendrán como objetivo fundamental fijar y asentar los límites cognoscitivos y pragmáticos bajo los cuales queda reducido el mismo, permitiendo establecer una aproximación referencial o deductiva de las circunstancias fácticas que en la oportunidad legal correspondiente serán objeto del derecho y carga probatoria. Es de hacer notar, que las afirmaciones, negaciones y rechazos, que realicen las partes sobre un supuesto hipotético determinado, serán concebidos como hechos reales y ciertos, siempre y cuando como conditio sine qua non cuenten con respaldo probatorio que soporte el contenido material de lo manifestado. Así, la carga de probar la veracidad de sus afirmaciones constituye una obligación legal impuesta a las partes contendientes, en beneficio de su propio interés. En el momento en que alguna de las partes formulen alegatos, realicen afirmaciones o atribuyan a otro la ejecución de alguna conducta, deben traer al proceso el material probatorio que soporte cada una de sus proposiciones. En tal sentido, esta Corte en atención a lo dispuesto en el artículo 1.354 del Código Civil, señaló que el mismo se limita a regular la distribución de la carga de la prueba, esto es, determina a quién corresponde suministrar la prueba de los hechos en que se fundamente la acción o la excepción, de allí que incumbe al actor probar los hechos constitutivos, es decir, aquellos que crean o generan un derecho a su favor y se traslada la carga de la prueba al demandado con relación a los hechos extintivos, modificativos e impeditivos ya que éste puede encontrarse en el caso de afirmar hechos que vienen a modificar los del actor, a extinguir sus efectos jurídicos o a ser un impedimento para las exigencias de los efectos (Vid. Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, sentencia Nº 2009-1675, del 15 de octubre del 2009, caso: Sanitas de Venezuela, S.A., contra el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS)). De igual forma, el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, establece en cuanto a la prueba de las obligaciones que “quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación”. En ese sentido, como carga, las partes pueden hacer uso de este derecho a objeto de obtener un beneficio o reconocimiento procesal. Por su parte el autor Montero Aroca ha señalado que “(…) el actor tiene que probar lo que constituye el fundamento fáctico de la estimación de su pretensión, mientras que sobre el demandado recae la prueba que lo libera de la obligación asumida conforme a los hechos constitutivos” (Vid. MONTERO AROCA, Juan “La prueba en el Proceso Civil”. Madrid. Editorial Aranzadi, 2005, p. 119). Por ello, el hecho de que la Administración tenga la carga de probar en el procedimiento que se sustancie los hechos con base a los cuales considera que es procedente la aplicación de la sanción correspondiente, no implica que el administrado no tenga la carga de traer a los autos las pruebas que permitan evidenciar ante la Administración, la licitud de su actuación. En ese sentido, riela anexo de los folios doscientos setenta y dos (272) al doscientos setenta y siete (277) del expediente judicial, Resolución s/n de fecha 19 de julio de 2005, suscrito por el Presidente del anterior Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), mediante el cual decide imponer multa de Doscientas (200) unidades tributarias a la sociedad mercantil SANITAS DE VENEZUELA S.A., en virtud de una presunta transgresión del artículo 92 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, y en uso de las atribuciones conferidas en el artículo 122 del referido instrumento. En tal sentido, de la supra resolución se desprende lo siguiente: “(…) Con respecto a la urgencia sufrida por el denunciante, este despacho lo estima a favor motivado a que riela del folio 12 al 16 la factura de caja emitida por Hospital de Clínicas Caracas en fecha 11-12-2004 (sic) en la cual el usuario debió pagar la cantidad de Bs. 6.744.630,42, por concepto de fleboextraccción unilateral, misceláneos, fármacos, suministros y honorarios médicos (…). En el folio 90 se aprecia informe médico emitido por Hospital de Clínicas Caracas de fecha 22-11-2004 en el cual se señalan que en vista de la insuficiencia venosa superficial externa, que afecta tanto al sistema de safena interna como externa, así como sistemas perforantes de predominio en MIIsq, se recomendó tratamiento quirúrgico, aunado a esto, en los folios 88 y 89 consta el informe de Unidad Cardiológico Latinoamericana (UCLA) laboratorio de ecocardiografía y dúplex vascular de fecha 08-11-2004 en el cual indican los (sic) causas o motivos de la enfermedad o padecimiento, sin embargo en ninguna parte de dichos informes se aprecia que la enfermedad que acontecía el reclamante establece que las mismas que hayan sido preexistentes, es decir, con anterioridad a la suscripción del contrato con SANITAS, asimismo, la parte denunciada no aportó documentación o constancia alguna en donde este despacho pudiese verificar que el padecimiento del accionante se haya originado antes del contrato, por lo tanto mal pudo la parte accionada emitir el pronunciamiento de no aprobación de cobertura de la asistencia quirúrgica, tal como se aprecia en el folio 91. Este despacho se permite en señalar que de conformidad con el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil Venezolano (…), la carga de la prueba le corresponde a las partes, es decir, al accionante y al accionado en suministrar elementos probatorios de los hechos controvertidos, de los cuales se fundamenten sus pretensiones (…), caso que el denunciado no aportó prueba o soporte en el cual se pudiese constatar que efectivamente la enfermedad o sufrimiento que acontecía al denunciante se haya originado con antelación a la adquisición de los servicios de Sanitas, asimismo, tampoco se desprendió de autos documentación alguna en el cual se apreciara que el reclamante no podía disfrutar de los servicios ofrecidos por Sanitas, en consecuencia no aportó al procedimiento administrativo especial llevado por esta sala ningún elemento probatorio que se considerara suficiente para refutar y desvirtuar lo manifestado por el reclamante. (…Omissis…) Al no existir elemento probatorio alguno aportado por el establecimiento de autos que desvirtué los hechos denunciados, este Despacho tras examinar los antecedentes administrativos de caso (sic) que nos ocupa que en el establecimiento de autos, transgredió lo dispuesto en los artículos 62, 63 y 92 de la Ley al Consumidor y al Usuario, toda vez que incumpliendo con dar información clara y suficiente sobre el servicio que ofrece para la prestación del servicio. (…Omissis…) El objeto primordial de las normativas que componen la Ley supra identificada, es proteger al consumidor y al usuario en su condición de débil jurídico en las transacciones del mercado a fin de que el comerciante y proveedor de un bien y/o un servicio le de cumplimiento real y efectivo a lo pactado o convenido, mucho más en aquellos casos en que una vez lograda su finalidad de captar a la clientela necesaria para su existencia; preste el servicio de manera distinta a la ofrecida o incumpla con su obligación tal como lo señala la Ley. En este sentido el INDECU en ejercicio de sus funciones como ente promotor, regulador y controlador de las actividades económicas debe garantizar el respeto de los Derechos de los consumidores y velar por el desarrollo de una economía social de mercado, donde las empresas que ofrezcan sus servicios sean responsables en ejecutar el mismo. (…Omissis…) Por consiguiente y en virtud de las transgresiones de los artículos 62, 63 y 92 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, el Presidente de este Instituto Para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), en uso de sus atribuciones legales y de conformidad con lo previsto en los artículos 120 y 122 de la Ley Ejusdem; decide sancionar con multa de DOSCIENTAS (200) UNIDADES TRIBUTARIAS, equivalentes a la cantidad de BOLÍVARES SIETE MILLONES QUINIENTOS VEINTISIETE MIL CUATROCIENTOS SIN CÉNTIMOS (Bs. 7.526.400,00) a la sociedad mercantil denominada SANITAS VENEZUELA S.A. (sic) (…)”. (Resaltado del orignal). Siendo ello así, a tenor de los artículos 92 y 122 sobre el cual se funda la sanción impuesta a la Sociedad Mercantil SANITAS de Venezuela, se expresa lo siguiente: “Artículo 92. Responsabilidad civil y administrativa. Los proveedores de bienes o servicios, cualquiera sea su naturaleza jurídica, incurrirán en responsabilidad civil y administrativa, tanto por los hechos propios como por los de sus dependientes o auxiliares, permanentes o circunstanciales, aun cuando no tengan con los mismos una relación laboral. (…) Artículo 122. Multa a los fabricantes e importadores. Los fabricantes e importadores de bienes que incumplan las obligaciones previstas en los artículos 21, 92, 99, 100, 101 y 102 de la presente Ley, serán sancionados con multa de treinta unidades tributarias (30 U.T.) a tres mil unidades tributarias (3000 U.T.)”. Ahora bien, establecidos los elementos y circunstancias presentes en la controversia, es preciso esclarecer si efectivamente: (i) la Administración no comprobó el incumplimiento del artículo 92 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario y (ii) si correspondía a la Administración comprobar el estado de salud de la denunciante, así como si la afección circulatoria de las extremidades inferiores del ciudadano José Carlos Hernández Clemente es una enfermedad preexistente no cubierta por la póliza contratada. a) Ahora bien, de una revisión de los documentos que conforman el presente expediente se desprende que riela a los folios cincuenta y siete al sesenta (57) y tres (63), un ejemplar en copia simple de “CONTRATO FAMILIAR DE SERVICIOS DE ASISTENCIA MÉDICA” número 50-15-13906 del cual se desprende que el contratante es el ciudadano José Carlos Hernández Clemente, cédula de identidad número E-81774070, en dicho contrato se evidencia que la fecha de vigencia del mismo inició en fecha 1º de septiembre de 2000. b) Riela a los folios sesenta y cuatro (64) y sesenta y cinco (65), corre inserte copia simple de examen “DOPPLER VENOSO”, número 5523/1 que le fuera realizado al ciudadano José Carlos Hernández Clemente, en la Unidad Cardiológica latinoamericana (UCLA), de fecha 8 de noviembre de 2004, en el cual se indica en el reglón de “conclusiones”, lo siguiente: “insuficiencia venosa profunda de grado moderado en vena femoral común bilateral; insuficiencia segmentaria de safena interna y colaterales superficiales tributarias en ambos miembros; insuficiencia severa de safena externa en ambas pantorrillas; perforantes incompetentes en muslo izquierdo y ambas piernas; sin signos de obstrucción ni trombosis profunda (…)”. c) Riela al folio sesenta y seis (66), “INFORME MÉDICO” de fecha 22 de noviembre de 2004, suscrito por el doctor Josep S. Lanes “cirugía vascular periférica”; la cual es del siguiente tenor: “(…) Señores. Sanitas de Venezuela Presente.- INFORME MEDICO (sic) Pac: JOSE (sic) CARLOS HERNÁNDEZ CLEMENTE. CI: 81.774.070 Sanitas: 9002 50-15-13906-8 Paciente masculino de 30 años quien fue evaluado por proceso Flebítico que evolucionó, presentando complicaciones locales; inicialmente Varicorragia la cual progresó a proceso de Ulceración en aspecto medial de pierna izquierda. El proceso asociado a la presencia de dilataciones venosas extensas de procedimiento MIIzq. Se indicó estudio Eco-Duplex que demostró insuficiencia Venoza Superficial extensa, que afecta tanto Sistemas de Safena Interna como Externa, así como sistema Perforantes de predominio en MIIzq. En vista de los hallazgos se recomienda tratamiento Quirúrgico, planificando practicable: 1) Safenectomia Interna y externa mas Resección de Colaterales (EXCISIÓN RADICAL), Código: 304387735 mas ligadura endoscópica de perforantes en MIIzq (Código: ¿??) (…)”. (Resaltado del original). d) Igualmente, corre inserto a los folios sesenta y siete (67) al sesenta y ocho (68), escrito dirigido a SANITAS DE VENEZUELA, de fecha 4 de diciembre de 2004, por parte del ciudadano José Carlos Hernández Clemente, mediante el cual solicitó a la referida sociedad mercantil que reconsiderara su caso a los efectos de que se autorizara “para una intervención quirúrgica (…) según informe presentado por [su] médico tratante Dr. Josep Lanes, de data veintidós (22) de noviembre del año [2004] (…)”. e) Riela al folio sesenta y nueve (69) del expediente copia simple de comunicación dirigida al ciudadano José Carlos Hernández de fecha 14 de diciembre de 2004, emanada de la Coordinación Central Autorizaciones Médicas de la sociedad mercantil Sanitas de Venezuela la cual es del siguiente tenor: “SANITAS DE VENEZUELA Organización Sanitas Internacional Caracas 14 de diciembre de 2004 Señor JOSE (sic) CARLOS HERNANDEZ (sic) Contrato Nº 5015-13906 Respetado Señor: En respuesta a su comunicación a través de la Central de Autorizaciones de Servicios Médicos, relacionada con el cubrimiento del procedimiento ‘Safenectomia y ext (sic) más resección de colaterales y ligadura endoscopia’, indicada por el doctor Josep lanes. Sobre el particular le informamos que después de evaluar el caso en el Comité de Excepciones Nacional el 08 de diciembre de 2004, se determino (sic) la no aprobación de su solicitud de conformidad con lo dispuesto en la Clausula cuarta del contrato de Servicios de Asistencia Médica en referencia. Sin más a que hacer referencia por los momentos, queda de Ud. Atentamente, María Sánchez Coordinadora Central Autorizaciones Médicas (…)”. Ahora bien, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil todos y cada uno de los instrumentos anteriormente señalados deben tenerse como fidedignos al no haber sido impugnados por ninguna de las partes del presente proceso judicial. Asi se declara. Hecha la anterior precisión, observa esta Corte que: (i) el ciudadano José Carlos Hernández Clemente es asegurado de SANITAS Venezuela S.A., desde el 1º de septiembre del año 2000; (ii) que la afección de tipo circulatoria que sufre el mencionado ciudadano se detectó en fecha 8 de noviembre de 2004; (iii) que se le había prescrito un tratamiento quirúrgico al ciudadano José Carlos Hernández Clemente para curar o sanar una “insuficiencia venosa superficial extensa que afecta tanto el sistema de safena interna como externa” y (iv) que SANITAS en fecha 14 de diciembre de 2004, decidió negar la autorización para la realización de la intervención quirúrgica de “conformidad con lo estipulado en la Cláusula Cuarta del Contrato de Servicios de Asistencia Médica” que lo excluye de responsabilidad. Así, agrupadas las circunstancias que envuelven el presente expediente, corresponde a esta Corte realizar algunas reflexiones en torno al derecho a la salud y a la vida en sus implicaciones derivadas de la autonomía de la voluntad como un apéndice del derecho a la libertad en el marco del Estado Democrático Social de Derecho y Justicia consagrado en nuestra Constitución. 1.2. Del Estado Social La fórmula del Estado Social, implica la expresión de un conjunto de acciones o de acciones comunes fecundadas por el Estado con un propósito de inmisión e intervención en la vida social de la colectividad. En tal sentido, lo que resulta de la regla en el Estado liberal, vale decir, la inhibición y censura de la inherencia del Estado en ciertas actividades de la vida social, se ha transfigurado y mutado desde su núcleo, con lo cual se ha producido bajo el imperio de la declaración de una igualdad material, la reestructuración -desde la fuente- de los valores, principios y dogmas que en el mismo se fundían. Así, con el advenimiento del Estado Social la igualdad formal que planteaba Heller se transforma en una igualdad material, es decir, se conduce y canaliza la actividad del Estado en pro de brindar condiciones estables y la mayor suma de felicidad a los ciudadanos, e intrínsecamente, se abandona el viejo, socorrido e infructífero dogma que dividía al Estado y la sociedad. Así se tiene que, el Estado social no pretende eliminar ni desmantelar el valor de la libertad sino reconducirlo correctamente a una real y verdadera igualdad, y de esa manera confinar al olvido toda acción que implique una distinción entre Estado y sociedad. Por tal motivo, en la coyuntura actual, bajo el esquema que define el constitucionalismo moderno, sociedad y Estado no pueden definirse ya como dos sistemas autoregulados, sino como subsistemas interdependientes, relacionados y condicionados por interrelaciones de cualquier orden y la función del Estado como consecuencia de las constantes intervenciones conducen a una “transformación estructural de la sociedad”. (Ob. Cit. García Pelayo, pp. 126). Así pues, Estado y sociedad ya no van a ser realidades separadas ni opuestas. Por el contrario, el Estado social parte de que la sociedad, dejada a sus mecanismos autorreguladores, conduce a la pura irracionalidad y de que sólo la acción del Estado puede neutralizar los efectos disfuncionales de un desarrollo económico y social no controlado (Vid. Sentencia Nº 2008-1596 de fecha 14 de agosto de 2008, caso: Óscar Alfonso Escalante Zambrano Vs. Cabildo Metropolitano de Caracas). En el mismo orden de ideas, el Estado Social se sostiene sobre una Administración que orientada a dar cumplimiento a las necesidades sociales, impulsando los instrumentos más idóneos para este fin democrático. (Vid. Sentencia Nº 2009-620, del 15 de abril del 2009, caso: Alimentos Polar Comercial C.A. contra la Superintendencia Nacional de Silos, Almacenes y Depósitos Agrícolas), no obstante, ello no implica que la sociedad no procure la construcción del dicho Estado, y más aun, que obvie su responsabilidad social. El Estado no puede ni debe emprender por cuenta propia la tarea de realizar la sociedad más justa posible. En esa tarea, los sujetos económicos en general, no pueden ni deben quedar al margen en la lucha por la justicia social. Deben insertarse en ella a través de políticas comerciales coherentes, racionales y necesarias para el mercado y, además, cumpliendo con las asistencias económicas que la ley establezca, por ser el instrumento jurídico que recoge las necesidades sociales más urgentes por aminorar. (Vid. Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, sentencia Nº 2009-1810, del 29 de octubre del 2009, caso: Inversiones Inucica, C.A. contra el Municipio Zamora del Estado Miranda). Por tal motivo, todos los agentes económicos que giren sus actividades en torno a la actividad de interés general, como el seguro, bancario, y la medicina prepagada deberán configurar una plataforma que encumbre la justicia social. Ello implica, que todos su negocios y operaciones estarán ambientadas e informadas por los valores y principios que proclama nuestra Constitución, y encuadrada dentro de fórmula del Estado Social. Así se declara. (Para mayor abundamiento véase Sentencia Número 2011-0708 de fecha 3 de mayo de 2011, proferida por esta Corte en el caso: Sanitas de Venezuela S.A contra Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario). Ahora bien, en atención a lo anterior, al ser los contratos un instrumento jurídico que permite a la colectividad regular un determinado evento y tener fuerza vinculante entre éstas, en función a la autonomía de la voluntad, “(…) se corre el riesgo de olvidar que, como ente jurídico que él es, la relevancia del contrato en el mundo de derecho deriva de la ley, así como también deriva de la ley, su validez, la interpretación de su alcance y eficiencia”. (Vid. José Mérlich-Orsini, Doctrina General del Contrato, 4ta Edición, Academia de Ciencias Jurídicas y Sociales, pp. 440), no obstante, más allá de tener el contrato como marco regulatorio a la Ley, y evitar así que tenga fuerza vinculante propia, sin sujeción a ésta, y sin arreglo alguno a la jerarquía de las fuentes, hoy día, debe entenderse que el fundamento axiológico y jurídico del contrato reposa en un primer orden en la Constitución que es derecho directamente aplicable por parte de todos los operadores jurídicos, especialmente los jueces, en virtud del artículo 7 y 334 del texto fundamental. En ese sentido, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela constituye el fundamento del ordenamiento jurídico, y sus normas, valores y principios funden al mismo de contenido material, quedando suprimida cualquier práctica que pretenda formalizar su inmediata aplicabilidad o darle una dimensión programática a las mismas. En efecto, tanto los instrumentos de rango legal como sublegal estarán envueltos en la esfera axiológica y normativa de la Constitución, y sus dispositivos normativos estarán adecuados conforme a la ecuménica Cláusula del Estado Social. (Vid. Sentencia Número 2011-0708 de fecha 3 de mayo de 2011 ut supra indicada). Ahora bien, entendiendo que el ciudadano José Carlos Hernández Clemente suscribió un contrato de Medicina Prepagada con SANITAS, es fundamental establecer la naturaleza del mismo, y conforme a ello, delinear si SANITAS se hallaba en la obligación de brindar el servicio solicitado. 1.3. Del Contrato de Medicina Prepagada En tal sentido, este Órgano Jurisdiccional observa que SANITAS funciona bajo un esquema de medicina prepagada, se presenta a través de la unión o asociación de un grupo de profesionales de la salud integrados en una estructura biomédica, que ciertamente incluye recursos tecnológicos y científicos de que dispone hoy la ciencia médica para el cuidado, conservación y rescate de la salud, o de clínicas, que prestan directamente el servicio a un grupo de afiliados, quienes se comprometen al pago adelantado de tales servicios; e igualmente podría presentarse a través de la creación de una persona jurídica bajo la forma de sociedad mercantil o asociación civil, que se limita a la celebración de los contratos con los afiliados y a la contratación de los servicios médicos con otras entidades, prestando una actividad de intermediación y cobertura de riesgos. En líneas generales, puede caracterizarse a las empresas de medicina prepagadas como administradoras de recursos destinados a la atención de la salud. La denominación usual deriva de que los asociados contratan voluntariamente un plan de cobertura médica con una gama de servicios, comprometiéndose por su parte a pagar una cuota periódica. Como contrapartida, la entidad debe administrar esos recursos, adjudicándolos a cada usuario de acuerdo con el tipo de plan que hubiese contratado y en el momento en que se produzcan las alteraciones de salud, o según sea requerida de acuerdo a los planes ofrecidos, lo que evidencia que se trata de una actividad económica con un alto impacto social. El usuario de este tipo de servicio no sólo es un usuario sino que, antes de ello, es sujeto del derecho a la salud. Esto es, más allá de las relaciones y modalidades contractuales en las que el usuario debe hace valer sus derechos como tal, en la medicina prepaga siempre está en juego el derecho a la salud –y el derecho a la vida-. (Vid. Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, sentencia Nº 2009-1675, del 15 de octubre del 2009, caso: SANITAS DE VENEZUELA S.A contra el entonces Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso de Bienes y Servicios (INDEPABIS)). Al ser así, resulta claro que para el desarrollo de sus actividades, las empresas de medicina prepagada, tienen como uno de sus presupuestos básicos, “prestar un servicio”, tan inmensamente relevante como es constituye de salud, y por tal motivo sujeta a la intervención, vigilancia y control del Estado para precisar sus fines, alcances y límites. Ahora bien, en atención a lo preceptuado en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que erige el derecho a la salud como derecho social fundamental, y por lo tanto, vinculado en un plano de total igualdad al derecho a la vida, en sentencia número 2008-1543 de fecha 12 de agosto de 2008, (caso: LABORATORIOS SUBSTANTIA, C.A.), esta Corte señaló que el Estado promoverá y desarrollará políticas orientadas a elevar la calidad de vida, y que la sociedad como noción integral –y no meramente como un añadido de componentes- interdependientes al Estado participarán activamente en la protección de la salud. En este sentido, siendo que el derecho a la salud como un derecho fundamental de orden social, y que su garantía y protección está reservado al Estado, representa para éste una obligación, en los términos establecidos en artículo 85 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de intervenir y regular las instituciones que dediquen a la prestación de tales servicios. De esta manera, la medicina prepagada no es una actividad de cualquier tipo, puesto que por medio de ella tales empresas prestan un servicio de salud. De otro lado, el desarrollo de esta actividad implica el ejercicio de la medicina, que es una profesión la cual conlleva riesgos sociales que justifican la inspección y vigilancia estatal. Finalmente, este tipo de prestación del servicio de salud es específico debido a la modalidad del prepago, pues ella implica mayores riesgos para los usuarios del sistema. Así, cuando un cliente paga un servicio ya prestado, su necesidad de atención de salud ha sido satisfecha. En cambio, en la medicina prepagada existe siempre el riesgo de que la persona abone la tarifa pero no pueda acceder al servicio de salud al cual tiene derecho según el contrato, pues si el prestador de servicios entra en crisis por no haber efectuado manejos financieros adecuados el cliente queda desprotegido. (Vid. Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia N° T-650/07 de fecha 17 de agosto de 2007, expediente T-1603300). En este orden de ideas, el único mediador válido para dar respuesta a las demandas de los usuarios, son los actores sociales que presentan mayores dificultades a la hora de lograr que se respeten sus derechos en materia de salud, es el Estado. La medicina prepagada, sin importar su denominación técnica, constituye una forma de actividad aseguradora de riesgos médicos, similar a la desplegada por las empresas de seguros, por cuanto, asumen la prestación de un servicio o el resarcimiento de un daño al ocurrir una contingencia vinculada o inherente a problemas de salud, los cuales son cubiertos con recursos captados de un universo de personas, y en virtud de ello, obtienen un lucro con el ejercicio de esa actividad, por lo cual, conforme al artículo 86 de la Constitución, se trata de una actividad de interés general en el cual se requiere un intenso control estatal. Ciertamente, la actividad realizada por las empresas que prestan servicios de medicina prepagada “(...) es similar a la desplegada por las empresas de seguros, a través de sus contratos de Hospitalización, Cirugía y Maternidad (H.C.M.), con lo cual puede reducirse a una actividad propia del mercado asegurador y no de una verdadera medicina prepagada, en vista de que cumple con los requisitos para ser una actividad de seguros, por cuanto en ella encontramos: 1) La mutualidad entre un contratante y la masa de los otros contratantes, ya que lo que se hace es transferir el riesgo que corre esta persona contratante a todo el grupo o masa de contratantes, que son en definitiva quienes van a soportar la pérdida al materializarse el riesgo (enfermedad o accidente que den origen a la obligación de prestar el servicio medico (sic)). 2) El lucro que la empresa obtiene con el ejercicio de esa actividad.” (Superintendencia de Seguros. Dictámenes 2004 N° 22. Consideraciones sobre Medicina Prepagada y sus diferencias con la actividad aseguradora. http://www.sudeseg. gov.ve/dict_2004_22 .php). Igualmente, resulta oportuno acotar que el contrato de seguro surge en la búsqueda del hombre de una defensa, una situación de tranquilidad o confianza para preservar, resguardar o por lo menos compensar los efectos del daño causado por todas las circunstancias a las cuales se haya expuesto; así pues, el contrato de seguro, tiene como objetivo fundamental satisfacer aquel anhelo de seguridad, en el cual una de las partes ostenta la capacidad y el poder para salvaguardar y soportar las desgracias que amenazan a la otra que, a través del pago de una suma de dinero, le confía el resguardo de su persona, su patrimonio, etc. De allí que, el contrato se seguro ha sido definido por la doctrina como “aquella institución de previsión por la que, mediante el pago de una prima o cuota, única o periódica, se adquiere el derecho a ser indemnizado por los daños o menoscabo sufridos en nuestra persona o bienes o a la entrega o disfrute de un capital, en época y tiempo determinados”. (Benítez de Lugo. Citado por Acevedo Mendoza, Manuel. Tema sobre Derecho de Seguros. Editorial Jurídica Venezolana. Caracas. 1999. Pág. 193). En efecto, el artículo 5 del Decreto con Fuerza de Ley del Contrato de Seguro, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Extraordinario Nº 5.553 de fecha 12 de noviembre de 2001, define el contrato de seguro de la siguiente manera: “Artículo 5. El contrato de seguro es aquel en virtud del cual una empresa de seguros, a cambio de una prima, asume las consecuencias de riesgos ajenos, que no se produzcan por acontecimientos que dependan enteramente de la voluntad del beneficiario, comprometiéndose a indemnizar, dentro de los límites pactados, el daño producido al tomador, al asegurado o al beneficiario, o a pagar un capital, una renta u otras prestaciones convenidas, todo subordinado a la ocurrencia de un evento denominado siniestro, cubierto por una póliza.” Al tenor de la definición propuesta por la Ley, se pueden extraer los siguientes elementos: (i) es un contrato, en consecuencia priva la voluntad o concierto de voluntades; (ii) una empresa de seguros o aseguradora asume los riesgos (artículo 7); en virtud de ese hechos (iii) el tomador –persona quien traslado los riesgos- paga una prima a la empresa de seguros o aseguradora; y (iv) el siniestro debe ser independiente de la voluntad del beneficiario o tomador. Bajo ese prisma, y en función a los elementos característicos de las empresas de seguro, esta Corte señaló que la prestación de servicio que realiza SANITAS, a pesar de que su forma y constitución no evidencie – para ese momento- propiamente y en rigor de términos una actividad aseguradora, la misma presta un servicio, con elementos parecidos si no miméticos a los que brindan dichas empresas, con la particularidad que atienden servicios de “Asistencia Médica”.(Vid. Sentencias de esta Corte Números 2009-1228 y 2009-1229 y 2009-1675 caso: Sanitas de Venezuela vs. Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y el Usuario). En tal sentido, el contrato suscrito entre la sociedad mercantil Sanitas de Venezuela y el ciudadano José Carlos Hernández Clemente debe ser considerado de características asimilables a una póliza de seguro cuya cobertura comprende los servicios de hospitalización, cirugía y maternidad, y en consecuencia tanto la empresa recurrente como la beneficiaria, serán consideradas a los efectos del mismo, usuarios de los servicios prestados por SANITAS. Así se declara. 1.4. De las Cláusulas Abusivas Habría que destacar que, se hace obligatorio en los contratos de adhesión -como el presente- un estudio pormenorizado de la naturaleza de los mismos, así como de su afectación en las relaciones que pretenden regular, para que esa posición de supremacía o privilegio de una parte frente a la otra, no se traduzca en una abuso o imposición, a la cual queda ligado el usuario sin posibilidad de negociación u oposición alguna. En este sentido, las estipulaciones que pretendan alcanzar tal propósito, debe entenderse como auténticas cláusulas abusivas, concepto que se utiliza para justificar el control sustancial del contrato cuando existen cláusulas predispuestas que han sido impuestas al usuario y su contenido favorece especialmente al presdisponente. En atención a ello, debe tenerse en consideración que el parámetro que define el desequilibrio entre las partes no es la desigualdad económica, sino que hay que orientarlo hacia la superioridad funcional que ostenta el predisponente, de manera que es la inexistencia de negociación individual, unida a un funcionamiento defectuoso del mercado, lo que permite al predisponente disfrutar de unos términos más favorables en sus relaciones con el adherente, por lo que, las exoneraciones de responsabilidad o las condiciones que pretendan ser impuestas a los consumidores en detrimento de sus derechos, deben ser consideradas, como verdaderas cláusulas abusivas (Vid. Sentencia de esta Corte Número 2008-1560 de fecha 12 de agosto de 2008 caso: Banco Exterior vs. INDECU) Sobre la definición de cláusula abusiva, ya existe una pacífica conceptualización de la misma por parte de esta Corte, entendiendo como tal aquellas que “(…) previamente redactadas que no han sido objeto de negociación por separado, sino impuestas al consumidor que no ha podido influir en su contenido y al que le causan un desequilibrio importante en sus derechos y obligaciones; o bien implica una ejecución del contrato significativamente diferente de lo que de éste pudiera legítimamente esperarse (…)” (Vid. Sentencias de esta corte números 2008-1560; 2009-685; y 2009-2182 de fecha 12 de agosto de 2008, 28 de abril de 2009 y 14 de diciembre de 2009). Por consiguiente, se considerarán cláusulas abusivas todas las cláusulas o condiciones de los contratos predispuestos que atribuyan al predisponente, derechos y facultades exorbitantes o introduzcan limitaciones o restricciones en los derechos y facultades de los adherentes. Igualmente, serán abusivas las cláusulas que supriman o reduzcan las obligaciones y responsabilidades del predisponente o cuando aumenten las obligaciones y cargas del adherente, trayendo como consecuencia una desnaturalización o desequilibrio en la relación jurídica creada por el contrato. Igualmente, vista la dificultad inherente a realizar una definición abstracta de cláusula abusiva, esta Corte ha procurado elaborar de lista de las cláusulas abusivas más comunes en el ordenamiento jurídico, así, siguiendo al ilustre jurista Luís Diez-Picazo, se pueden identificar dentro de esta “lista negra de cláusulas abusivas” relativas a la desproporción o falta de equilibrio entre los derechos y facultades de una parte frente a las obligaciones y cargas impuesta a la otra (Vid. DIEZ PICAZO, Luis “Las Condiciones Generales de la Contratación y Cláusulas Abusivas”, Editorial Civitas, 1º edición, Madrid 1996 pp. 40 y ss.). Dentro de este género se pueden citar las siguientes cláusulas: 1. Atribución al predisponente o elaborador del contrato, de derechos y facultades exorbitantes, dentro de este subgénero se pueden mencionar: a) La atribución al predisponente de la facultad de fijar o modificar los elementos del contrato o su régimen jurídico. En particular, se encuentran en este caso, la atribución al predisponente de ceder el contrato sin el consentimiento de adherente. Un ejemplo típico de ello, sería la cláusula que le permite al prestador del servicio la modificación de las condiciones ofrecidas en los contratos durante su ejecución (ej. variación de rutas de transporte, cambio de los servicios ofrecidos, cambiar un régimen de comodato por arrendamiento, la posibilidad de generar condiciones no previamente establecidas, etc). b) La atribución del predisponente de la facultad exclusiva de interpretación del contenido contractual. c) La sumisión de la ejecución de las prestaciones o el cumplimiento de las obligaciones del predisponente a condiciones de carácter potestativo, cuya realización dependa únicamente de su voluntad. Un caso práctico de lo enunciado fue resuelto por esta Corte, en dicha circunstancia, de acuerdo con una cláusula contractual donde una empresa de seguros pretendía desconocer su obligación de pagar la intervención quirúrgica de una paciente, alegando la preexistencia de la enfermedad, por su parte tal preexistencia era determinada unilateralmente por la aseguradora (Vid. Sentencia de esta Corte Número 2008-2368 de fecha 17 de diciembre de 2008). d) La atribución de la facultad libre de rescisión del contrato. Un ejemplo de ello, fue resuelto por esta Corte en el caso de una prestadora de servicios telefónicos que pretendía revocar y reasignar la línea de un usuario por la presunta falta de pago, ello en virtud del artículo 20 de la Resolución 202 de fecha 24 de abril de 1990, contentiva de la normativa de la Prestación del Servicio de Telefonía Móvil Celular, publicada en la Gaceta Oficial N° 34.454 de fecha 25 de abril de 1990. (Vid. Sentencia de esta Corte Número 2009-1755 de fecha 26 de octubre de 2009). e) La atribución de privilegiadas formas de garantía: en especial la retención de cantidades abonadas, si el contrato no llega a efectuarse, o la facultad de compensación. Este tipo de cláusulas es muy usual en materia bancaria, en particular esta Corte anuló las disposiciones contractuales de una institución bancaria que compensaba las cantidades debidas a las tarjetas de créditos del usuario con la cuenta nómina que el mismo mantenía con dicho banco, cláusula no sólo abusiva sino también inconstitucional por atentar contra el derecho al salario. (Vid. Sentencia de esta Corte Número 2009-685 de fecha 28 de abril de 2009). 2. La exclusión o limitación inadecuada de los derechos del consumidor: a) Prohibir o limitar el ejercicio de acciones por el adherente en los casos por incumplimiento total o parcial o de cumplimiento defectuoso de las obligaciones contractuales del predisponente. Un ejemplo típico de ello lo constituye cualquier garantía ofrecida por el proveedor o prestador de servicios inferior a un (1) año, como establece la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario. b) La imposición de renuncias al ejercicio de acciones judiciales y, en particular, establecer cláusulas de arbitraje. Esta consideración se encuentra contenida en el numeral 4 del artículo 87 de la Ley Protección al Consumidor y al Usuario. c) La limitación indebida de los medios de prueba o los pactos que modifiquen la distribución de la carga de la prueba conforme al derecho aplicable. Un ejemplo de este tipo de caso fue resuelto por esta Corte al anular una cláusula contractual contenida en un contrato de adhesión bancaria; dicha cláusula obligaba al usuario a asumir la responsabilidad por el cobro indebido de cheques a cargo de su cuenta, exonerando a su vez al banco del deber de probar que efectivamente el cheque fuera cobrado por el usuario titular. (Vid. Sentencia de esta Corte Número 2008-1560 de fecha 12 de agosto de 2008). 3. La limitación de obligaciones del predisponente. Es seguramente, el caso típico de Cláusula abusiva y comprende todos aquellos supuestos en que exonera al predisponente la responsabilidad por incumplimiento o por cumplimiento defectuoso, de cualquiera de sus obligaciones. Comprende asimismo, la exclusión de daños determinados que sean consecuencia del incumplimiento o del cumplimiento defectuoso. Lo es finalmente, la consideración, a efectos de la responsabilidad del predisponente, como casos fortuitos, de circunstancias que no merezcan esta clasificación. Al mismo género, pertenecen las cláusulas que exoneran de responsabilidad al predisponente por los hechos determinantes de incumplimiento o cumplimiento defectuoso, que sean debidos a la acción de terceras personas de quienes el predisponente se haya servido como mandatarios auxiliares en el cumplimiento. Dentro de este tipo de cláusula abusiva puede citar esta Corte el caso de un estacionamiento que pretendía limitar su responsabilidad en la guarda y custodia de un vehículo, alegando además que el usuario no logró demostrar dicho vehículo fue recibido en buen estado. Dicha cláusula fue anulada por esta Corte, obligando al estacionamiento a asumir su responsabilidad de guarda. (Vid. Sentencia de esta Corte Número 2009-2182 de fecha 14 de diciembre de 2009). 4. La imposición a los adherentes de obligaciones o de cargas que resulten exorbitantes o desproporcionadas. Por ejemplo, incorporarles una indemnización por incumplimiento desproporcionadamente alta, establecer cargas para el ejercicio de sus derechos, carentes de función real y con la finalidad de obstaculización o imponer plazos para el ejercicio de la reclamación que resulten excesivamente rápidos. Ahora bien, en el presente caso tenemos que en el contrato familiar de servicios de asistencia médica, en la Cláusula Cuarta, establece un catálogo de exclusiones o limitaciones contractuales. En tal sentido resulta oportuno traer a colación la referida Cláusula así como la Cláusula Primera del referido contrato las cuales son del siguiente tenor: “CLÁUSULA PRIMERA. DEFINICIONES 1.5. Preexistencia: Se considera preexistencia toda enfermedad, malformación o afección que se pueda demostrar existía a la fecha de iniciación del contrato o vinculación sin perjuicio de que se pueda diagnosticar durante la ejecución del contrato sobre bases científicas sólidas.” “CLÁUSULA CUARTA. EXCLUSIONES O LIMITACIONES CONTRACTUALES 1. Sanitas, excluye expresamente la prestación de servicios en los siguientes casos: 1.3. Enfermedades o malformaciones congénitas, genéticas o afecciones preexistentes a la fecha de afiliación de un usuario al contrato, declaradas o no, conocidas o no por el usuario, así como aquellas que puedan derivarse de éstas, sin perjuicio de que se puedan diagnosticar durante la ejecución del contrato, sobre bases científicas sólidas. EL CONTRATANTE en nombre propio y en el de los usuarios en cuyo favor estipula y/o cada uno de éstos o sus Representantes Legales, o el titular de cada grupo familiar deben manifestar al momento de suscribir la solicitud de afiliación, si padecen o han padecido afecciones, lesiones o enfermedades recidivas o que requieran o hubieran requerido estudios, investigaciones o tratamientos clínicos, quirúrgicos de rehabilitación a base de medicamentos u otros agentes externos. Expresándolo así, la afección se tendrá como preexistente y, en consecuencia, ajena a las prestaciones contractuales pactadas. En caso de preexistencia, SANITAS se reserva el derecho de aceptar o de negar el ingreso del usuario en cuestión o del grupo de usuarios, y aceptándolo se entenderá incorporada al contrato la Cláusula de EXENCIÓN para SANITAS en cuanto a la prestación de servicios relativos a la preexistencia o afecciones derivadas de la misma, respecto de las declaradas y de las que se llegaren a determinar con posterioridad. En anexo que forma parte integral del contrato, se incluyen las preexistencias y demás exclusiones de cada usuario en particular, identificadas inicialmente, sin perjuicio de su actualización con las que se identifiquen sobre bases científicas sólidas durante la ejecución del contrato. (Resaltado de esta Corte) De las cláusulas transcritas se observa, en primer lugar que el ente asegurador ha catalogado como enfermedades preexistentes “preexistencia toda enfermedad, malformación o afección que se pueda demostrar existía a la fecha de iniciación del contrato o vinculación sin perjuicio de que se pueda diagnosticar durante la ejecución del contrato sobre bases científicas sólidas,” señalando además un anexo que forma parte integrante del contrato, en el cual se incluye la preexistencia y y demás exclusiones (enfermedades), de cada usuario en particular. Ahora bien, de la revisión exhaustiva del contrato objeto de estudio no se observó el anexo al cual hace referencia la cláusula 1.3 del Contrato Colectivo de Servicios de Asistencia Médica, identificado con el Nº 50-15-13906, en el cual presuntamente se especifican las enfermedades preexistentes y demás exclusiones que afectan a los usuarios y beneficiarios del citado contrato. En tal sentido, esta Corte advierte, que el hecho de que las enfermedades o padecimientos no sean ni conocidos ni declarados por el contratante, constituye una forma genérica de determinar la preexistencia de la enfermedad, a los fines de excluir la responsabilidad de la empresa prestadora de servicios médicos, pues a juicio de quien decide, su contenido favorece especialmente a la empresa, contraviniendo “el trato equitativo y digno y el debido respeto a los principios de justicia, orden público y buena fe” que debe privar en todo contrato. En efecto, siguiendo la lectura de las cláusulas citadas, y la amplitud referida a que se “(…) pueda diagnosticar (…) sobre bases científicas sólidas” las enfermedades o padecimientos preexistentes, cabe preguntarse con qué tipo de atención podría contar un afiliado en el transcurso de la vigencia del contrato, si prácticamente cualquiera que contrate el servicio de medicina prepagada desconociendo el padecimiento de una enfermedad pueda verse desamparado de los servicios que ya habría pagado como consecuencia de una comprobación posterior a la contratación del servicio, a criterio de esta Corte virtualmente, ninguna (con excepción del supuesto de consultas, atención por accidentes, compra de medicamentos y análisis de laboratorio). Ello por cuanto, la enfermedad puede existir con anterioridad a la celebración del contrato pero manifestarse con posterioridad, en tal sentido, se reitera, al momento de la celebración del contrato, las compañías de medicina prepagada deben dejar expresa constancia de las enfermedades y padecimientos que sufran los usuarios y que por ser preexistentes no serán amparadas, por lo que incumbe a las empresas realizar los exámenes pertinentes a los fines de descartar la existencia o no de las posibles enfermedades que pudiese sufrir el usuario, y en caso de la omisión por desconocimiento o ignorancia, no podrán alegar la preexistencia, a los fines de la exclusión de los servicios por los cuales se suscribió el contrato. Lo anterior implica, que cualquier enfermedad o procedimiento médico que no se encuentre expresamente excluido de la cobertura del contrato deberá ser asumido íntegramente por el prestador de servicios de medicina prepagada, en consecuencia, el rechazo a prestar los servicios al usuario sin más justificación legal que los derechos inherentes a la empresa puede provocar una violación al derecho fundamental a la salud, a la vida, al libre desarrollo de la personalidad y podría llegar a impedir el deber constitucional y legal que tiene toda persona de procurar el cuidado de su salud. Así se decide. En atención a ello, el artículo 116 del Decreto con Fuerza de Ley del Contrato de Seguro vigente para la época el cual define por preexistencia lo siguiente: Artículo 116. Se entiende por preexistencia toda enfermedad que pueda comprobarse ha sido adquirida con anterioridad a la fecha en que se haya celebrado un contrato de seguros de hospitalización, cirugía y maternidad y que sea conocida por el tomador, asegurado o el beneficiario. Salvo pacto en contrario los contratos de seguros no cubren las enfermedades preexistentes. Cuando la empresa de seguros alegue que una determinada enfermedad es preexistente deberá probarlo. El asegurado estará obligado a someterse a los exámenes que razonablemente le sean requeridos por la empresa de seguros a tales fines, a costa de ésta. En caso de dudas se considerará que la enfermedad no es preexistente. Conforme la normativa señalada, a criterio de esta Corte el concepto de enfermedad preexistente señalado por la sociedad mercantil recurrente deberá ser interpretado de la siguiente manera: aquella enfermedad padecida por el asegurado anteriormente al momento que se contrata el seguro y que fuera conocida o no por el asegurado (o el tutor, en casos de menores de edad), pero que en todo caso deberá ser diagnosticada con anterioridad a la suscripción del mismo, bien sea mediante los exámenes realizados por las compañías aseguradoras o por la declaración que a tal efecto haga el asegurado, lo cual en ambos casos quedará predeterminado en forma individual y para cada caso en particular en la correspondiente póliza de seguro, a los fines de que el asegurado tenga pleno conocimiento de las exclusiones a los cuales se encuentra sometido. Por otra parte, resulta necesario traer nuevamente a colación lo señalado por esta Corte mediante sentencia Nº 2008-2368 de fecha 17 de diciembre de 2008, caso: Dominga Trotti De Vázquez contra la sociedad mercantil Seguros Horizonte, C.A., en cuanto a la comprobación de las enfermedades preexistentes, en la cual se dispuso lo siguiente: “Ahora bien, en cuanto a la comprobación de estas enfermedades en la contratación de las pólizas de seguro, la Superintendencia de Seguros de la República Bolivariana de Venezuela mediante el dictamen titulado “La Prueba de la Preexistencia y su diferencia con los Lapsos de Espera”, ha señalado lo siguiente: ‘En cambio, cuando se está en los casos de preexistencia, el asegurador para poder verse librado de su obligación de indemnizar, deberá comprobar y demostrar que las causas del siniestro (enfermedad por ejemplo), existen con anterioridad al siniestro o ellas son congénitas. Para ello no basta con las estadísticas que al efecto establezcan revistas médicas o criterios médicos, sino que por el contrario deberán ir a los hechos, tanto a los exámenes médicos practicados con anterioridad a la contratación de la póliza, como a los efectuados al momento en que se diagnostica la misma (ocurrencia del siniestro); también deberán ser analizados los informes levantados por los médicos tratantes e incluso los informes de los médicos que a tal efecto contratan las empresas, pero éstos no pueden basarse en suposiciones (como ocurre en el presente caso) o en estadísticas (como ocurre en tantos otros), porque en el primero de esos casos esas suposiciones pueden ser fácilmente desvirtuadas con pruebas contundentes, y en el caso de estadísticas el asegurado podrá estar dentro del porcentaje que si está cubierto por la póliza, es decir, que la empresa aseguradora deberá tener una prueba en su poder que permita determinar eficazmente que el siniestro es realmente preexistente. En síntesis, cuando las empresas aleguen la preexistencia como causa de exclusión de su responsabilidad deben tomar en cuenta en primer término, que ésta es distinta a los plazos de espera; en segundo lugar, debe quedar demostrado que efectivamente se trata de un supuesto de preexistencia, y no una simple suposición o estadística, y en tercer lugar, como consecuencia de lo anterior, las empresas de seguros deben probar que efectivamente el siniestro rechazados es de los que se enmarca en el supuesto de preexistencia a que se refiere la póliza de hospitalización, cirugía y maternidad.’ (Ver. www.sudeseg.gov.ve/dict_1998_1.php) (Resaltado de esta Corte) (…Omissis…) De ahí es criterio de esta Corte la interpretación restrictiva que se le debe dar a estas cláusulas, visto que el alcance de las mismas no deben determinarse en forma tal que perjudiquen a la parte que no la predispuso, de tal manera que recae sobre la empresa aseguradora -por ser esta última la que está en mejores condiciones técnicas que el paciente- investigar y determinar la ‘pre-existencia’ de una enfermedad, a través de los exámenes médicos, chequeos y demás análisis que estime pertinente, siendo improcedente la liberación de tal responsabilidad amparándose en cláusulas limitativas de responsabilidad entre las cuales merece la pena mencionar aquellas con definiciones genéricas, cláusulas en las que la compañía se reserva la demostración de la preexistencia de enfermedad o que la misma es congénita, cláusulas en las cuales la empresa se irroga la potestad de excluir cualquier enfermedad que considere preexistente o congénita, cláusulas en las que se excluye al asegurado por enfermedades no conocidas por éste, ni médicamente diagnosticadas.” (…Omissis…) Sobre el tema, la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la ciudad de Buenos Aires, Argentina, ha dictaminado sobre el tema lo siguiente: ‘Para juzgar como falsa o inexacta la declaración del denunciante, hubiera sido exigible la presencia de un profesional para facilitar el entendimiento del cuestionario de la solicitud en el momento de contestar las diferentes patologías detalladas. Correspondería a la empresa cargar con la prueba de que el asociado conocía su afección y que la ocultó dolosamente. No todo ocultamiento puede ser considerado como doloso ya que puede ocurrir que éste se deba a la carencia de conocimientos médicos de una persona profana en esa materia. No puede exigirse al hombre común que relacione el malestar que lo aqueja o aquejó en algún momento con los síntomas y signos propios de alguna enfermedad. Distinto es el caso cuando las particulares circunstancias de la afección hacen que sea imposible su desconocimiento por parte del paciente. Cuando uno de los litigantes se encuentra en una posición dominante en relación con el material probatorio su deber procesal de colaboración se acentúa al punto de atribuírsele una cargas probatorias más rigurosa que a su contraparte. Es irrazonable pretender el ejercicio de la cláusula del contrato que prevé la baja por ocultamiento de información habiendo sido admitido ya como afiliado. La falta de detección de la patología que padecía el consumidor solo (sic) resulta imputable a la apelante, ya que es quien disponía de los medios para obtener un diagnostico certero respecto del estado de salud del consumidor. No se trata de consagrar la obligación legal de realizar un examen riguroso para todos los eventuales interesados en ingresar al plan de salud, sino de evitar que la falta de diligencia y previsión de la empresa de medicina pre-paga derive en un perjuicio para el particular, a quien no le era exigible denunciar una patología que no sabía (ni podía saber con seguridad) que padecía.” (Fallo: W.A.N.c/ Qualitas Medica S.A.s/daños y perjuicios) (Subrayado y negrillas de esta Corte) Conforme el criterio precedentemente citado, a juicio de esta Corte las compañías aseguradoras que pretendan alegar la existencia de una enfermedad preexistente como causa de exclusión en las pólizas de seguro o someter al asegurado a plazos de espera para el goce de las coberturas establecidas en las mismas, deberán comprobar con anterioridad a la contratación la situación física del asegurado, dejar predeterminado en la correspondiente póliza las enfermedades diagnosticadas o declaradas por el mismo, y además demostrar al momento de la ocurrencia del siniestro la relación de causalidad directa entre éste y la enfermedad preexistente diagnosticada y contenida en el contrato. Así pues, entre la enfermedad que le ha sido diagnostica al asegurado antes del contrato de seguro y el siniestro alegado por la aseguradora como causa de exclusión o restricción de las coberturas señaladas en las pólizas de seguros, tendrá que existir una relación directa de causalidad en la cual se demuestre que la enfermedad preexistente fue la que provocó el siniestro padecido por el asegurado. Tal argumentación tiene su razón de ser en que las compañías aseguradoras no pueden pretender aducir el padecimiento de una enfermedad preexistente como causa genérica para excluir los siniestros que hayan sufridos los asegurados dentro de los plazo de espera establecidos, y por ende el pago de las indemnizaciones debidamente estipulados en el contrato de seguro. En tal sentido, a juicio de este Órgano Jurisdiccional resulta abusiva aquella cláusula que englobe como preexistente una universalidad de enfermedades no diagnosticadas ni declaradas al momento de la suscripción del contrato de seguro como lo hizo la aseguradora, más aún cuando el asegurado no tiene conocimiento alguno de tales enfermedades y la compañía aseguradora no realizó los exámenes médicos pertinentes, para diagnosticar previamente a la suscripción del contrato cuáles enfermedades preexistentes padecía el usuario o sus beneficiarios. En este orden, el artículo 9 del Decreto con Fuerza de Ley del Contrato de Seguro prevé lo siguiente: Artículo 9. Los contratos de seguros no podrán contener cláusulas abusivas o tener carácter lesivo para los tomadores, los aseguradores o los beneficiarios. Los contratos de seguros se redactaran en forma clara y precisa. Se destacarán de modo especial las cláusulas que contengan la cobertura básica y las exclusiones. Por su parte, la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, señala respecto a la validez de este tipo de cláusulas lo siguiente: “Artículo 21. No producirán efecto alguno las cláusulas o estipulaciones en los contratos de adhesión que: 3ª. Hagan responsable al consumidor o al usuario por deficiencias, omisiones o errores del proveedor;” (Resaltado de esta Corte) Así pues, con base en los principios constitucionales y legales que rigen nuestro ordenamiento jurídico, esta Corte considera que si bien el asegurado se encuentra en la obligación de declarar con sinceridad aquellas circunstancias para apreciar la extensión de los riesgos en el contrato de seguro, las empresas aseguradoras que aleguen una enfermedad preexistente, deberán probar tal circunstancia de manera clara, precisa y detallada con anterioridad a la contratación de la póliza. En tal sentido, se observa que el legislador patrio ha articulado el principio de protección a los consumidores como garantía ante posibles abusos por parte de las compañías, de modo que las condiciones claramente lesivas para el consumidor no son válidas aunque hayan sido firmadas. Conforme a lo expuesto, “la sanción de cláusulas abusivas es la nulidad de carácter parcial, que deja eficaz el resto del contrato”, no obstante, es conveniente acotar que en aquellos casos en que el contrato no pueda subsistir sin las cláusulas abusivas se admite con carácter excepcional su nulidad, así como también, cuando la nulidad conduzca a una inversión de la situación y haga gravemente onerosa la situación del predisponente. (Vid. Luis Díez-Picazo y Ponce de León. Las Condiciones Generales de la Contratación y Cláusulas Abusivas. Editorial Civitas. Pág. 43). Con fundamento en las consideraciones expuestas, estima la Corte que al establecer el mencionado Contrato Familiar de Servicios de Asistencia Médica una forma genérica de determinar la preexistencia de la enfermedad, a los fines de excluir la responsabilidad de la empresa prestadora de servicios médicos, debe ser interpretada en el sentido de que esa preexistencia será considerada como tal, cuando el usuario al suscribir el contrato declare el padecimiento de la enfermedad o malformación o la empresa practique los exámenes médicos respectivos a los fines de determinar la existencia o no de padecimiento alguno y en consecuencia, esta Corte advierte que son nulas, por abusivas, de conformidad con lo previsto en el artículo 21 y el artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor y Usuario, aplicables rationi temporis al caso de marras, las precisiones de la empresa contratante señaladas a lo largo de la Cláusula Cuarta, numeral 1 Aparte 1.3 del contrato. Así se declara. En atención a los criterios aludidos, esta Corte ha señalado mediante sentencia Nº 2008-2368 de fecha 17 de diciembre de 2008, caso: Dominga Trotti De Vásquez contra la sociedad mercantil Seguros Horizonte, C.A., los requisitos indispensables para que las compañías aseguradoras puedan alegar la preexistencia como causa excluyente de la obligación de indemnizar, los cuales son los siguientes: I) Deberán establecer con anterioridad a la suscripción de la póliza las enfermedades preexistentes o que las mismas son congénitas, a través de la realización de los exámenes médicos pertinentes o la declaración que haga el tomador de la póliza; todo lo cual deberá quedar determinado en el correspondiente contrato de seguro, siendo lasenfermedades previstas en el contrato las únicas que podrán ser excluidas de la cobertura de la póliza. II) Deberá existir una relación de causalidad directa entre la enfermedad preexistente diagnosticada y el siniestro sufrido por el asegurado; III) Sólo se dará lugar a la liberación del asegurador por la declaración u omisión de mala fe del tomador del seguro al momento de suscribir el contrato de seguro, siempre que esa declaración u omisión se deba a dolo o culpa grave del asegurado o beneficiario; la prueba de estos elementos corresponde en todos los casos al asegurador. Conforme a lo expuesto, corresponde a esta Corte determinar dos aspectos fundamentales en el caso objeto de estudio, a saber: A) si el ciudadano José Carlos Hernández estaba en conocimiento del padecimiento al momento de la suscripción del referido contrato de seguros. (Vid. Sentencia de esta Corte Número 2009-1228 de fecha 13 de julio de 2009, proferida por esta Corte en el caso: Sanitas Venezuela S.A., contra Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario INDECU), y B) si el padecimiento o enfermedad del referido ciudadano fue comprobada como preexistente con anterioridad a la fecha en que fue celebrado el contrato de seguro de hospitalización, cirugía y maternidad con la sociedad mercantil Sanitas Venezuela S.A., a tal efecto debe señalarse lo siguiente: A) Es evidente que cuando el asegurado, faltando a la buena fe contractual, incumple su obligación de declarar si padece o no una determinada enfermedad cuando suscribe un contrato de seguro médico, tal proceder sí se califica de doloso o de culpa grave, teniendo en cuenta que tal omisión pueda causar un perjuicio tal a la compañía aseguradora, puede ésta quedar liberada de responsabilidad toda vez que de haber conocido dicha enfermedad, no habría contratado con el afiliado. En tal sentido, visto la existencia de patologías de difícil demostración práctica, debe el asegurado suministrar toda la información solicitada por la aseguradora acerca de su estado de salud, a los fines de que pueda evaluar debidamente el riesgo que asume al contratar, así como fijar la prima a pagar y la cobertura de la póliza. No obstante lo expuesto, esta Corte consciente de la posible carencia de conocimientos médicos de una persona que pretende suscribir un contrato de seguro médico, considera exigible la presencia de un profesional para facilitar el entendimiento de la preguntas formuladas por las aseguradoras en el momento de contestar las diferentes patologías detalladas en las pólizas de seguros. Igualmente, constituye de gran relevancia a los fines de determinar la existencia de dolo o culpa grave, la persona que rellena la declaración de salud, esto es sí fue el propio asegurado o un mediador de la compañía aseguradora, toda vez que no habrá lugar a la existencia de los mismos cuando el asegurado se limitó a firmar un cuestionario rellenado por un corredor de seguro. Circunscribiéndonos al caso de autos, y determinada la falta de pruebas en torno a la preexistencia de la enfermedad o padecimiento del ciudadano José Carlos Hernández Clemente al momento de la suscripción del contrato de seguros “CONTRATO FAMILIAR DE SERVICIOS DE ASISTENCIA MÉDICA”, identificado con el Nº 50-15-13906, esta Corte pasa a analizar si la misma era de conocimiento del referido ciudadano. Al respecto, resulta oportuno acotar que de la revisión efectuada al expediente judicial que cursa ante esta Corte, no se observa que el referido ciudadano haya sido previamente tratado por el “proceso flebítico que evolucionó presentando complicaciones locales; inicialmente varicorragia la cual progresó en ulceración”, antes de suscribir la referida póliza de seguros, lo cual hace inferir que la demandada no tenía conocimiento alguno del padecimiento de dicha enfermedad. En todo caso la sociedad mercantil Sanitas de Venezuela C.A., debió probar que la enfermedad del ciudadano José Carlos Hernández Clemente era preexistente ello de conformidad con lo establecido en el Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, mal podría este Órgano Jurisdiccional suponer que el ciudadano José Carlos Hernández Clemente omitió de mala fe declarar el sufrimiento de la referida enfermedad al momento de contratar el servicio descrito en el contrato de seguros “CONTRATO FAMILIAR DE SERVICIOS DE ASISTENCIA MÉDICA”. Así se declara. B) En el presente caso tenemos que la representación judicial de la sociedad mercantil Sanitas de Venezuela S.A., no ejerció actividad probatoria alguna en el lapso de promoción de pruebas; se limitó al momento de incoar el presente recurso, de acompañarlo de un grupo de recaudos que a continuación se enumeran: 1. - Copia simple de Contrato Familiar de Servicios de Asistencia Médica número 50-15-13906, (que riela a los folios 57 al 63). 2. - Copia simple de examen “DOPPLER VENOSO”, número 5523/1 que le fuera realizado al ciudadano José Carlos Hernández Clemente, en la Unidad Cardiológica latinoamericana (UCLA), de fecha 8 de noviembre de 2004, el cual se indica en el reglón de “conclusiones”, lo siguiente: “insuficiencia venosa profunda de grado moderado en vena femoral común bilateral; Insuficiencia segmentaria de safena interna y colaterales superficiales tributarias en ambos miembros; insuficiencia severa de safena externa en ambas pantorrillas; perforantes incompetentes en muslo izquierdo y ambas piernas; sin signos de obstrucción ni trombosis profunda (…)” (que riela a los folios 64 y 65). 3.- Copia simple de “INFORME MÉDICO”, de fecha 22 de noviembre de 2004, suscrito por el doctor Josep S. Lanes, donde expresó que se trataba de un “(…) Paciente masculino de 30 años quien fue evaluado por proceso Flebítico que evolucionó, presentando complicaciones locales; inicialmente Varicorragia la cual progresó a proceso de Ulceración en aspecto medial de pierna izquierda. El proceso asociado a la presencia de dilataciones venosas extensas de procedimiento MIIzq. Se indicó estudio Eco-Duplex que demostró insuficiencia Venoza Superficial extensa, que afecta tanto Sistemas de Safena Interna como Externa, así como sistema Perforantes de predominio en MIIzq. En vista de los hallazgos se recomienda tratamiento Quirúrgico, planificando practicable: 1) Safenectomia Interna y externa mas Resección de Colaterales (EXCISIÓN RADICAL), Código: 304387735 mas ligadura endoscópica de perforantes en MIIzq (Código: ¿??) (…)” (folio 66). 4.- Copia simple de escrito dirigido a SANITAS DE VENEZUELA, de fecha 4 de diciembre de 2004, por parte del ciudadano José Carlos Hernández Clemente, mediante el cual solicitó a la referida sociedad mercantil que reconsiderara su caso a los efectos de que se autorizara “para una intervención quirúrgica (…) según informe presentado por [su] médico tratante Dr. Josep Lanes, de data veintidós (22) de noviembre del año [2004] (…)” (folios 67 al 68). 5.- Copia simple de comunicación dirigida al ciudadano José Carlos Hernández Clemente de fecha 14 de diciembre de 2004, emanada de la Coordinación Central Autorizaciones Médicas de la sociedad mercantil Sanitas de Venezuela C.A., mediante el cual se le informó que el Comité de Excepciones Nacional “(…) determino (sic) la no aprobación de su solicitud de conformidad con lo dispuesto en la Clausula cuarta del contrato de Servicios de Asistencia Médica en referencia (…)” (folio 69). Ahora bien, de los instrumentos anteriormente enumerados, así como de la evaluación y apreciación exhaustiva de los mismos, no se desprende que se comprobara la preexistencia del padecimiento o enfermedad que presenta el ciudadano José Carlos Hernández Clemente para la fecha en que celebró el Contrato Familiar de Servicios de Asistencia Médica con la sociedad mercantil Sanitas Venezuela S.A. En efecto, no se evidencian de las actas que componen el expediente –al menos indicios- de los que se permita demostrar o inferir la preexistencia de la enfermedad; SANITAS no realizó exámenes antes de la suscripción de contrato para detectar aquellos padecimientos que serían excluidos explícitamente de la prestación del servicio; no queda constancia en el expediente de que el tomador/beneficiario haya actuado de mala fe al momento de suscribir el contrato; la aseguradora deberá demostrar que la enfermedad era conocida por el asegurado (Vid. sentencia de esta Sala N° 0035 de fecha 17 de enero de 2007), por lo que presume esta Corte que el usuario (denunciante) no estaba en conocimiento sí efectivamente su enfermedad es preexistente. En este sentido, tal y como lo señala uno de los autores de mayor peso en la doctrina española DE CASTRO Y BRAVO, que el carácter “sagrado” que se atribuye al contrato descansa en los presupuestos de una contratación libre y entre personas iguales; mientras sirva para el “libre desenvolvimiento de la personalidad”. No obstante ello, puede calificarse como degradación o abuso pretender amparar bajo el nombre de libertad de contratación los pactos que se confeccionan e imponen al dictado con el propósito de aumentar la posición de la parte que se encuentra en posición de primacía, por lo que, para evitarlo, se ponen límites a la autonomía de la voluntad, en salvaguarda de los derechos de la persona sobre la cual puede recaer la desigualdad (Vid. DE CASTRO Y BRAVO, Federico. “Las condiciones generales de los contratos y la eficacia de las Leyes”. Madrid Cuadernos Civitas, Segunda Edición, 1987. p. 82). Los contratos de seguros, incluyendo los de medicina prepagada, giran en torno a la figura del riesgo, y éste es visto como el objeto del contrato de seguros, que al estructurarse como una fórmula empírica y científica, comprende una transferencia a otra persona –asegurador- de hechos de posible o probable ocurrencia, alea o una expectativa, y en función de ello el pago de una prima que justifica la existencia del mismo. En ese sentido, trasladar el riesgo a otro sujeto imprime sobre el asegurado una confianza, por cuanto, al verificarse el siniestro –imagen anticipada del riesgo- será el asegurador quien asumirá la prestación correspondiente. (Vid. Sentencia Cit. 0708). Ello así, el perfeccionamiento de esta clase de contratos se desarrolla de cara a la autonomía de la voluntad y el concierto de voluntades de ambas partes, empero, al tratarse de una contrato de adhesión (para mayor abundamiento véase sentencia de esta Corte ut supra citada 2009-1675), los riesgos han sido previamente definidos y dispuestos por el predisponente (SANITAS) y por tal motivo, el usuario deberá aceptar sin objeción su delimitación constitutiva. La propagación de contratación en masa o la estipulación cada vez más común de condiciones generales de contratación, como hecho social ínsito a un modelo económico liberal, supone –en principio- ciertas ventajas para los vendedores o prestadores de servicios, por cuanto a partir de formulas estereotipadas e impuestas, se promueve a la rapidez en cuanto a la circulación de bienes y a la racionalización de las explotaciones, empero, tal y como formula correctamente De Castro ¿tales ventajas han de pagarse a costa de los clientes? (Vid. Ob. Cit. De Castro y Bravo, Federico, pp. 17 y ss.) evidentemente, la respuesta debe ser negativa. En el caso en particular, las cláusulas de exclusión consagradas en el Contrato Familiar de Servicios de Asistencia Médica, responden a un ambiente normativo propio de la técnica legislativa, cuyo tamiz se evidencia de su carácter general y abstracto, tal situación, inciden en la interpretación del contrato, por cuanto, SANITAS ostentará el poder de definir a motu proprio si decide prestar o no el servicio en razón de detectar a posteriori el padecimiento –presunto- de una enfermedad preexistente. ¿Qué implica ello? que el contrato de seguros deje de erigirse sobre los pilares básicos del riesgo –probabilidad y posibilidad de la realización de un evento dañoso- para sustentarse en un riesgo de otra entidad, ostensiblemente más intangible, efímera e imaginaria, supuesto sobre el desiderátum del predisponente y sobre la generalidad que reviste una cláusula de exclusión. Vale decir, la indemnización del siniestro dependerá de manera exclusiva por parte de la aseguradora. Lo que en un primer momento equivalía a un contrato de seguros pasa a constituir un contrato inseguro. La economía de mercado propio del régimen del capitalismo moderno lleva a desplazar el contrato individual, evitando el regateo y la discusión parsimoniosa de los antiguos mercados. (Vid. Ob. Cit. De Castro y Bravo, Federico, pp. 17 y ss.). La empresa de seguros optan por establecer contratos ambiguos e inteligibles que impidan la comprensión del universo de usuarios de forma de que los primeros con fundamento en las reglas de una autonomía de la voluntad y de una igualdad incorrectamente entendida, puedan regular, interpretar y disponer libremente de las condiciones confusa, ambigua y abstractamente redactados del contrato. Sobre la base de las consideraciones que anteceden, y visto que no consta acreditado en autos que la enfermedad o padecimiento que afectaba al ciudadano José Carlos Hernández Clemente hubiese sido diagnosticada como con anterioridad a la suscripción del “CONTRATO FAMILIAR DE SERVICIOS DE ASISTENCIA MÉDICA”, identificado con el Nº 50-15-13906, esta Corte desestima el alegato formulado por la demandada en cuanto a la preexistencia del “proceso flebítico que evolucionó, presentando complicaciones locales; inicialmente Varicorragia la cual progresó a proceso de Ulceración en aspecto medial de pierna izquierda”, del referido ciudadano al momento de suscribir el citado contrato de seguros. Así se decide. Vale precisar, que la Cláusula Cuarta del “CONTRATO FAMILIAR DE SERVICIOS DE ASISTENCIA MÉDICA”, en virtud de su carencia de precisión, y de una abstracción que la hace altamente arbitraria para establecer situaciones como excluidas por parte de SANITAS, y por tal motivo, pretender trasladar a la Administración la demostración y comprobación que el supuesto de exclusión previsto en el contrato no es subsumible dentro de la afección que sufre el usuario, resulta a todas luces, una labor errada, y que en principio, y a los fines de proteger la confianza y expectativa del usuario deben expresarse explícitamente en el contrato, y en todo caso, corresponde al prestador de servicios demostrar que determinada situación de hecho es excluida del contrato al no formar parte del riesgo, al estar prevista de manera clara, detallada y explícita en el mismo, y sumado a ello, es éste quien tiene la disponibilidad de los medios e instrumentos probatorios para establecerlos. Claro está, que a la Administración no le correspondía demostrar la operatividad de determinada cláusula así como tampoco situaciones excluidas de cobertura, y más aun, cuando la cláusula de exclusión carece de precisión y resulta ininteligible. Resulta oportuno destacar, que la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario estipula en su artículo 15, aplicable ratione temporis al caso de autos que: “Se prohíbe todo acto o conducta por parte de los proveedores de bienes y prestadores de servicios que tengan por objeto o efecto la imposición de condiciones abusivas en relación con los consumidores y usuarios, y en particular las siguientes: (…Omissis…) 2. La negativa injustificada de satisfacer la demanda de los consumidores y usuarios”. De lo anterior, se observa que el precitado artículo 15 establece una obligación negativa que prohíbe a todo proveedor de bienes y servicios, imponer condiciones abusivas, que establezcan desigualdades y desequilibrios de facto diferentes de los que ya pudiere precisar la relación jurídica, en ese sentido, la violación de los términos, plazos, condiciones, modalidades, garantías, reservas o circunstancias, ofrecidas o convenidas con el consumidor o el usuario, constituyen violaciones al artículo 117 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Del análisis de las actas procesales, aprecia esta Corte que la conducta de la recurrente se subsume dentro de la prohibición Nº 2 establecida en el artículo 15 eiusdem, dado que la sociedad mercantil aseguradora –tal y como lo manifiesta en el recurso contencioso administrativo de nulidad- no asumió el tratamiento quirúrgico recomendado por el médico tratante del ciudadano José Carlos Hernández Clemente, fundado en una supuesta cláusula de exclusión. Para el caso específico de estudio, tal prohibición incluso va más allá, pues “la negativa injustificada de satisfacer la demanda de los consumidores y usuarios”, pretende evitar lesiones o detrimentos al derecho a la salud y a la vida de los ciudadanos. En efecto, si el ciudadano José Carlos Hernández Clemente, ha cumplido cabalmente sus obligaciones con la empresa recurrida desde el año 2000 (fecha en que entró en vigencia el contrato en estudio), esa misma conducta se espera de la parte recurrente, y no la deformación de las condiciones del contrato, a los solos fines de impedir el cumplimiento de la obligación. En tal sentido, el artículo 114 de la Ley del Contrato de Seguros establece que: “Los seguros de hospitalización, cirugía y maternidad podrán cubrir todos o sólo algunos de los gastos enunciados. Dichos seguros se obligan a indemnizar al asegurado los gastos en que éste incurra con motivo de la asistencia médica. La empresa podrá indemnizar mediante el reembolso de los gastos en que el asegurado hubiera incurrido o mediante la prestación del servicio de salud que éste requiera a través de un profesional de la medicina o de un centro médico asistencial”. Es decir, como marco general, al momento que se genere el siniestro -relacionado con la prestación del servicio de salud- cubierto por la póliza o contrato, la empresa aseguradora deberá cubrir todos los gastos, o en su defecto, indemnizar los gastos en los cuales haya incurrido el asegurado. De manera, que la sociedad mercantil aseguradora aplicó una cláusula de exclusión ambigua y abstracta de exclusión sin comprobar la preexistencia de la enfermedad, a todo evento, y ante la duda o incertidumbre de la misma, SANITAS debió asumir la obligación y prestar el servicio requerido. En atención a lo anterior, debe señalarse que la negativa a la autorización del tratamiento quirúrgico recomendado al ciudadano José Carlos Hernández Clemente por parte de la sociedad mercantil aseguradora, configuró una actuación irresponsable, e ilícita, por no respetar los preceptos de solidaridad constitucionalmente establecidos y el deber de cumplimiento de sus obligaciones consagrados en la Ley de manera arbitraria, amparado en una injustificada cláusula de exclusión. Por tal motivo, entiende esta Corte, que no se ha violentado el principio de presunción de inocencia, por cuanto, tal y como fuera observado, quedó en evidencia que SANITAS estaba obligada a brindarle asistencia médica al ciudadano José Carlos Hernández Clemente, al generar un expectativa de servicio que resultó impedida en virtud de una Cláusula de exclusión ambigua que anuló el riesgo, y por tanto, sí se encuentran llenos los extremos de artículo 92 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario; asimismo, no correspondía a la Administración comprobar el estado de salud del denunciante por el contrario, era tarea y carga de SANITAS probar y demostrar que la enfermedad del usuario era preexistente y de esta manera poder aplicar la exclusión contenida en el contrato suscrito por las partes. De esta forma, se desprende fehacientemente que la actividad probatoria ejercida por la representación judicial de SANITAS durante el transcurso del procedimiento administrativo no logró demostrar la preexistencia de la condición médica del ciudadano José Carlos Hernández Clemente, para poder excluir al mismo de la cobertura de la póliza contratada, siendo evidente que los instrumentos promovidos fueron plenamente valorados por la Administración al momento de dictar el acto administrativo impugnado, lo cual no generó una violación del derecho a la defensa, por el hecho de que no hayan sido apreciadas como exigía la recurrente. Así se declara. SEGUNDO: De la Tipicidad de las Sanciones o Penas Con respecto al principio de tipicidad de las sanciones señaló la parte recurrente en su recurso contencioso administrativo de nulidad que la Administración “(…) sancionó a SANITAS con fundamento en una infracción inexistente, supuestamente contemplada en el artículo 92 de la derogada Ley de Protección al Consumidor y al Usuario”; asimismo, manifestaron conculcado el contenido del artículo 49.6 de la Constitución de la República, “(…) que establece el principio de legalidad de las penas y sanciones (…), por cuanto sancionó a SANITAS con fundamento en una infracción inexistente, supuestamente contemplada en el artículo 92 de la derogada Ley de Protección al Consumidor y el Usuario” (Mayúsculas y negritas del original). El principio de tipicidad legal ha sido concebido como una de las garantías derivadas del principio de legalidad sancionatorio, por supuesto vinculándolo al ejercicio de la potestad por parte de la Administración Pública, el cual implica la imperiosa necesidad de predeterminación normativa de las conductas infractoras y de las sanciones correspondientes, es decir, la existencia de una Ley (lex scripta), que la Ley sea anterior (lex previa) y que la Ley describa un supuesto de hecho determinado (lex certa), con la finalidad de lograr la tutela de la seguridad jurídica de los ciudadanos frente al poder punitivo del Estado, pues de esa manera dicha garantía adquirirá una doble vertiente siempre a favor de los ciudadanos, pues éstos conocían de antemano las conductas calificadas por la ley como punibles, y correlativamente al Estado se le establecía la prohibición absoluta de intentar imponer sanciones por conductas que no estuviesen tipificadas en la Ley. La garantía de la exigencia de la tipificación, aparece fundada, en primer lugar en el principio de libertad, el cual esta elevado a valor superior en nuestra Carta Magna (Vid artículo 2), y por cuanto la libertad es la regla general del comportamiento de los ciudadanos, cualquier prohibición o restricción de la misma, configuradas como conductas sancionables, por supuesto, que constituyen una excepción, motivo por el cual deben estar predeterminadas normativamente, asimismo, el principio de seguridad jurídica, el cual ha sido elevado por la doctrina y la jurisprudencia nacional, a la categoría de principio general del derecho, impone la predeterminación normativa tanto de las conductas sancionables, como de las respectivas sanciones, para de esta manera eliminar el ámbito de incertidumbre en que quedarían colocados los ciudadanos, con respecto a conductas que a posteriori pueden ser declaradas por la Administración como sancionables. En tal sentido, el principio de tipicidad de las infracciones exige que toda conducta reputada como antijurídica, así como toda sanción se halle previamente preestablecida por el ordenamiento jurídico. Como se ha señalado con anterioridad en el presente caso la sociedad mercantil Sanitas de Venezuela S.A., no dio autorización para realizar tratamiento quirúrgico al ciudadano José Carlos Hernández Clemente, -lo cual no es un hecho controvertido y aceptado por ambas partes-, sirviéndole de excusa a la referida sociedad mercantil la Cláusula Cuarta del Contrato Familiar de Servicios de Asistencia Médica, negándose rotundamente la prestación del servicio contratada por las partes. Resulta oportuno destacar, que la resolución que decidió imponer sanción a la sociedad mercantil SANITAS tuvo como marco general lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, el cual establece como obligación de cumplir las condiciones que: “Artículo 18. Las personas naturales y jurídicas que se dediquen a la comercialización de bienes y a la prestación de servicios públicos, como las instituciones bancarias y otras instituciones financieras, las empresas de seguros y reaseguros, las empresas operadoras de las tarjetas de crédito, cuyas actividades están reguladas por leyes especiales, así como las empresas que presten servicios de interés colectivo de venta y abastecimiento de energía eléctrica, servicio telefónico, aseo urbano, servicio de venta de gasolina y derivados de hidrocarburos y los demás servicios, están obligadas a cumplir todas las condiciones para prestarlos en forma continua, regular y eficiente”. (Resaltado de esta Corte). Y que en función al contenido supra transcrito señaló la resolución que: “(…) Al no existir elemento probatorio alguno aportado por el establecimiento de autos que desvirtué los hechos denunciados, este Despacho tras examinar los antecedentes administrativos de caso que nos ocupa que en el establecimiento de autos, transgredió lo dispuesto en los artículos 62, 63 y 92 de la Ley al Consumidor y al Usuario, toda vez que incumpliendo con dar información clara y suficiente sobre el servicio que ofrece para la prestación del servicio (…) el objetivo primordial de las normativas que componen la ley supra identificada, es proteger al consumidor y al usuario en su condición de débil jurídico en las transacciones del mercado a fin de que el comerciante y proveedor de un bien y/o un servicio le de cumplimiento real y efectivo a lo pactado o convenido, mucho más en aquellos casos en que una vez lograda su finalidad de captar a la clientela necesaria para su existencia; preste el servicio de manera de manera distinta a la ofrecida o incumpla con su obligación tal como lo señala la Ley. En ese sentido el INDECU en ejercicio de sus funciones como ente promotor, regulador y contralor de las actividades económicas debe garantizar el respeto de los derechos de los consumidores y velar por desarrollo (sic) de una economía social de mercado, donde las empresas que ofrezcan sus servicios sean responsables en ejecutar el mismo (…)”. En otras palabras, se aprecia claramente, que en virtud del incumplimiento establecido por el INDECU recurrido e imputado a la parte actora, que derivó en la violación de los derechos consagrados en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 18 de la de Protección al Consumidor y al Usuario -arriba transcrito-, el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), subsumió y encuadró, la transgresión de dichos derechos al supuesto de hecho establecido en el artículo 92 eiusdem, , el cual reza: “Los proveedores de bienes o servicios, cualquiera sea su naturaleza jurídica, incurrirán en responsabilidad civil y administrativa, tanto por los hechos propios como por los de sus dependientes o auxiliares, permanentes o circunstanciales, aun cuando no tengan con los mismos una relación laboral.”(Negrillas de esta Corte). Del análisis concatenado de las normas supra citadas se desprende, que la Ley consagra dos tipos de responsabilidades del proveedor de servicios: la responsabilidad civil y la responsabilidad administrativa; esta última, deberá estar causada por la infracción del prestador de servicios a sus normas, en este sentido, la responsabilidad administrativa atiende a la represión que la Administración hace, previo procedimiento administrativo en el cual se determine la existencia de dicha infracción, al proveedor de bienes y servicios por el incumplimiento de las obligaciones que le impone el cuerpo normativo. (Vid. Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, sentencia Nº 2009-1675, del 15 de octubre del 2009, caso: Sanitas de Venezuela, S.A., contra el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS)). Asimismo, observa esta instancia judicial que los supuestos de hechos de dicha norma son establecidos de forma genérica, lo cual evidencia la necesidad de que el ente competente establezca dichas responsabilidades, mediante la verificación y concatenación de los diferentes elementos probatorios e instrumentos de comprobación que se le ofrezcan y manifiesten, la conculcación o incumplimiento de derechos y obligaciones especificas en resguardo de los derechos de los consumidores y usuarios, y su subsunción en la misma. En este particular, resulta menester a esta Corte, resaltar que no existe una única técnica legislativa para consagrar y establecer las infracciones y las sanciones, es decir, el legislador tiene la potestad de establecer en la norma la conducta injusta o reprochable y las consecuencias jurídicas o sanciones. Igualmente resulta viable que una norma defina el supuesto de hecho, y la consecuencia jurídica o infracción pueda ser localizada en otro instrumento normativo, claro está, siempre y cuando, dicho texto de remisión (legal) le atribuya al reglamentista la posibilidad de establecer las regulaciones correspondientes. Ahora bien, precisado lo anterior considera esta Corte, que de ninguna manera, el Instituto de Protección al Consumidor y al Usuario, procedió a sancionar a la sociedad mercantil recurrente, en ausencia de una infracción administrativa, por cuanto, la misma fue impuesta de conformidad con el artículo 122 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, en virtud de que la Administración consideró que la parte recurrente incurrió en la responsabilidad administrativa establecida en el artículo 92 eiusdem, al violar los derechos consagrados en los artículos 43 de nuestra Carta Magna, en concordancia con el artículo 18 de la Ley in comento, siendo dicha responsabilidad administrativa tal como se constata de las actas del presente expediente, debidamente determinada y comprobada por la Administración, mediante procedimiento administrativo sustanciado con las garantías contempladas en el artículo 49 de la Constitución, y así se declara. En estricta relación a lo anterior, señaló la parte recurrente la “Violación al Principio de Tipicidad exhaustiva de las Penas, por cuanto se sancionó a SANITAS con fundamento en una infracción inexistente, supuestamente contemplada en el artículo 92 de la derogada Ley de Protección al Consumidor y al Usuario”; asimismo, manifestaron conculcado el contenido del artículo 49.6 de la Constitución de la República, “(…) que establece el principio de legalidad de las penas y sanciones (…), por cuanto sancionó a SANITAS con fundamento en una infracción inexistente, supuestamente contemplada en el artículo 92 de la derogada Ley de Protección al Consumidor y el Usuario (…)” (Mayúsculas y negritas del original). Observa esta Corte, que en efecto el artículo 122 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario consagra: “Artículo 122. Los fabricantes e importadores de bienes que incumplan las obligaciones previstas en los artículos 21, 92, 99, 100, 101 y 102 de la presente Ley, serán sancionados con multa de treinta unidades tributarias (30 UT) a tres mil unidades tributarias (3000 UT).” (Negrillas de esta Corte). De la transcripción del artículo anterior, se aprecia que el legislador estableció una norma con el carácter de sanción administrativa que puede ser impuesta en el rango de treinta unidades tributarias (30 UT) a tres mil unidades tributarias (3000 UT) por la autoridad competente, una vez verificado el incumplimiento de las obligaciones de remisión, asimismo, se observa de una lectura previa de dicha sanción que en principio va dirigida a los fabricantes e importadores de bienes, los cuales son sujetos que a los efectos de la Ley de Protección al Consumidor son igualmente considerados proveedores tal como lo establece su artículo 4. Por otra parte se aprecia que dicha norma de carácter sancionatorio, establece como presupuestos y condiciones para su aplicabilidad, el incumplimiento de obligaciones, específicamente las previstas en los artículos 21, 92, 99, 100, 101, y 102 de la misma ley. Refiriéndonos al caso concreto se observa, que el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y el Usuario (INDECU), procedió a la aplicación de la sanción establecida en el artículo 122 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, a la sociedad mercantil Sanitas de Venezuela S.A., en virtud de estar incursa o transgredir la obligación contemplada en el artículo 92 eiusdem. Como ya se expuso, esta última norma consagra de forma concreta la responsabilidad civil y administrativa en que pueden incurrir los “proveedores de bienes y servicios”, tanto por los hechos propios como por los de sus dependientes o auxiliares, permanentes o circunstanciales, aun cuando no tengan con los mismos una relación laboral, en tal sentido aprecia esta Corte, que dicha disposición abarca tanto a los fabricantes e importadores de bienes como a los proveedores de servicios, siendo esta ultima calificación jurídica acorde con la actividad económica realizada por la sociedad mercantil recurrente, como lo es la prestación de servicios de asistencia médica. Expuesto lo anterior, considera esta Corte que aun cuando es cierto que el legislador no mencionó expresamente a los prestadores de servicio en el artículo 122 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, no es menos cierto que la referida disposición legal remite al cumplimiento de obligaciones aplicables adecuadamente a la sociedad mercantil recurrente, todo ello en virtud de que la obligación establecida en el artículo 92 eiusdem, sin duda alguna permite la subsunción y tipificación del supuesto de responsabilidad administrativa a los proveedores de bienes o servicios, en consonancia con lo establecido en el artículo 4 de la Ley in comento que a texto literal define como “Proveedor: Toda persona natural o jurídica, de carácter público o privado, que desarrolle actividades de producción, importación, distribución o comercialización de bienes o de prestación de servicios a consumidores y usuarios” (Negrillas de esta Corte). En el mismo sentido, estima esta Corte, que la omisión del legislador verificada en el artículo 122 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, fue subsanada y suplida con la indicación de las normas cuya infracción sanciona, por cuanto la obligación estipulada a ciencia cierta alcanzó el fin para el cual fue creada, abarcando de manera clara a los proveedores en general que incluyen a los sujetos prestadores de servicios, tal como lo constituye la sociedad mercantil Sanitas Venezuela S.A. Por otra parte, siendo que dicho instrumento establece armónicamente un conjunto de supuestos o conductas a los que están obligados prestadores de servicios, y que están garantizados y protegidos en la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, es entendible y justificable, que los mismos al contravenir o lesionar cualquiera de las conductas o condiciones de servicios impuestas en la Ley, pueda conducir a la imposición de una sanción. Es decir, a título ejemplificativo, el artículo 18 de la Ley in comento establece obligaciones y condiciones para aquellas personas que se dediquen a la comercialización de bienes y prestación de servicios, en ese sentido, deberán cumplirlos o prestarlos en forma continua, regular y eficiente, en consecuencia, al romperse el hilo prestacional que exige la Ley, y brindarse o prestarse el servicio en diferentes condiciones a las impuestas, su efecto pudiere inducir a la aplicación de una sanción. En el mismo orden de ideas, si la sociedad mercantil recurrente no prestó el servicio de tratamiento quirúrgico o reembolsó las erogaciones realizadas por el beneficiario para su realización, fundado en una supuesta cláusula de exclusión, es evidente, que su obligación de cumplir con todas las condiciones para prestar en forma continua, regular y eficiente el servicio que se contrató, es subsumible en el supuesto de hecho dispuesto en el artículo 18 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, y en consecuencia, aplicable la sanción contenida en el artículo 92 ejusdem, por ende, tanto el supuesto de hecho como la consecuencia jurídica se encuentran tipificada en la Ley. En consecuencia, se desestima el alegato planteado por la parte recurrente, relativo a que la Administración conculcó el principio de tipicidad de las sanciones. Así se declara. TERCERO: Del Falso Supuesto de Hecho y de Derecho Del Falso Supuesto de Hecho En relación con el vicio de falso supuesto de hecho que “(…) la Resolución Recurrida incurrió en falso supuesto de hecho al haber declarado que (i) SANITAS debe cubrir cualquier tipo de operación quirúrgica; (ii) no existían pruebas a favor de SANITAS; (iii) las afirmaciones del contratante están por encima de la relación contractual que contrajo con SANITAS; y, adicionalmente; (iv) SANITAS no dio información clara y suficiente sobre los servicios que presta (…)” (Mayúscula y negritas del original). Asimismo señalaron que solicitaban la “(…) nulidad de la Resolución recurrida toda vez que incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho al haberle atribuido a SANITAS la responsabilidad del supuesto error en el que incurrió el contratante al haber contratado con la empresa, cuando lo cierto es que ni la Administración ni el denunciante tomaron en cuenta el contenido del contrato en el que de manera clara y precisa se establecieron las condiciones bajo las cuales proceden las intervenciones quirúrgicas (…)”. (Resaltado del original). Planteado lo anterior, corresponde a este órgano jurisdiccional indicar que el falso supuesto es un vicio o error en la percepción de los hechos -elementos de convicción-, o en la aplicación del derecho, por parte de la Administración Pública al decidir sobre algún asunto dentro de un procedimiento administrativo. Sobre el vicio delatado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia observo en sentencia Nº 01708, del 24 de octubre de 2007, Caso: Constructora Termini, S.A. (COTERSA) contra el Estado Anzoátegui, lo que a continuación se expone: “Ahora bien, en lo que respecta al vicio de falso supuesto, la jurisprudencia de esta Sala ha sostenido que se configura de dos maneras, a saber, falso supuesto de hecho, cuando la Administración al dictar un acto fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, y falso supuesto de derecho, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar un acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide en la esfera de los derechos subjetivos de los administrados. (Vid. Entre otras, sentencia de esta Sala Nº 44, del 3 de febrero de 2004, caso Diómedes Potentini Millán)”. De lo anterior, se desprenden las dos manifestaciones que comportan el vicio de falso supuesto, siendo que la primera de ellas se corresponde con el denominado vicio de falso de hecho que se verifica cuando no son ciertas o son inexistentes las circunstancias fácticas en que se basó la autoridad administrativa para adoptar la decisión. Pero también puede darse este vicio cuando los supuestos fácticos, aunque no son falsos y ciertamente ocurrieron, fueron mal apreciados por la autoridad administrativa, de modo que la decisión es diferente de los que habría sido si la apreciación hubiera sido correcta; o, finalmente, cuando los hechos realmente significativos no fueron tomados en cuenta. Ahora bien, en el caso de autos se advierte que la sociedad mercantil recurrente, indicó que el acto administrativo impugnado habría incurrido en el vicio de falso supuesto de hecho, dado que la Administración no valoró el contenido del contrato suscrito entre la referida sociedad mercantil y el usuario denunciante. En tal sentido, se reitera que la sociedad mercantil SANITAS DE VENEZUELA, justificó el incumplimiento de su obligación al no autorizar el tratamiento quirúrgico que requería el ciudadano José Carlos Hernández Clemente, por recomendación de su médico tratante en una Cláusula de exclusión abstracta, oscura y ambigua, y cuyo contenido no resultada contrastado con respaldo probatorio cursante en el expediente. Resulta oportuno destacar, que el instrumento que presuntamente no evaluó la Administración corresponde al contrato familiar de servicios de asistencia médica signado con el número 50-15-13906, suscrito entre la sociedad mercantil Sanitas de Venezuela S.A., y el ciudadano José Carlos Hernández Clemente, no obstante se desprende de la Resolución impugnada que el ente querellado señaló que: “(…) se constata en losa folios 80, 81, 82 y 83 el contrato suscrito por las partes en su cláusula tercera referente a las obligaciones a cargo de sanitas en su numeral 2 aparte 2.1 establece lo siguiente: ‘Asistencia Quirúrgica: Este servicio asistencial comprende los procedimientos e intervenciones en las especialidades del cuadro médico vigente’, es destacable que efectivamente existen errores y omisiones en la información que proporciona la parte accionada, motivado a que ofrecen en primer lugar que garantizan después del séptimo mes siguiente a la afiliación cirugía en cualquier especialidad, en segundo lugar al suscribir el contrato indican en sus cláusulas que al séptimo mes gozaran de los servicios de asistencia quirúrgica aquellos usuarios que lo requieran y que las mismas comprenderán las especialidades del cuadro médico vigente; siendo esto así, este despacho considera que los usuarios no están al tanto a ciencia cierta en cuáles causas o motivos le garantizan cobertura Sanitas, por lo tanto no ofreció información suficiente y clara a sus clientes motivado a que ofrecen sus servicios por medio de comunicaciones expresas señalando posteriormente condiciones totalmente contradictoria que hizo incurrir en error al denunciante (…)”. De lo anterior, se evidencia que en efecto la Administración tomó en cuenta el instrumento señalado como obviado por el entonces Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) sino que además las apreciaciones contenidas en la Resolución impugnada son acertadas al indicar que el usuario no tenía una información precisa y adecuada de las condiciones de la contratación en virtud de que la cláusula estaba redactada de manera tal que hizo presumir al usuario que la asistencia quirúrgica sería en atención a las dolencias presentadas para el momento del requerimiento en cualquier especialidad, lo que permite concluir a esta Corte que efectivamente si fue estudiado el referido contrato y las razones aducidas para suspender el servicio. Señaló la Administración que “(…) después de tener largo y prologando tiempo pagando un servicio, viendo desmejorado su patrimonio, aun cuando contaba con un respaldo de una medicina prepagada, la cual como se observa no pudo satisfacer sus necesidades cuando lo requirió”, es decir, se deduce que la Administración observó que ciudadano José Carlos Hernández Clemente, desde el año 2000, había cumplido sus obligaciones con SANITAS, y cuando las circunstancias realmente ameritaban la prestación del servicio, esta última puso en evidencia el desequilibrio que existe en esta clase de relaciones, al decidir arbitrariamente no cubrir el siniestro. De la Resolución recurrida no se desprende que se hayan realizado afirmaciones relativas al hecho de que SANITAS deba cubrir cualquier tipo de operación quirúrgica, con lo cual se desconocería la existencia del contrato de seguros y sus exclusiones implícitas o indirectas, y más aún, de aquellas que se hayan expresado explícita o directamente en el contrato. Es el contrato quien indica que después del séptimo mes gozaran los asegurados de los servicios de asistencia quirúrgica y que las mismas comprenderán las especialidades del cuadro médico vigente. Ello así, en correspondencia con lo anterior, el punto neurálgico de la presente controversia y sobre el cuales orbitan sus elementos accesorios, estuvo referido a la imposibilidad técnica de la sociedad recurrente de demostrar la enfermedad preexistente del usuario, y por ende, obligado a “cumplir todas las condiciones para prestarlos en forma continua regular y eficiente” (artículo 18 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario aplicable ratione temporis). En ese sentido, por el hecho que la Administración hubiera señalado que SANITAS estaba obligada a cubrir el siniestro con fundamento en lo pactado o convenido en el contrato, o como bien señala el acto recurrido “mucho más en aquellos casos en que una vez lograda su finalidad de captar a la clientela necesaria para su existencia”. El acto recurrido no ordena cubrir toda enfermedad o cualquier tipo de operación quirúrgica con la sola suscripción del contrato, pero sí ordena cumplir con la obligación convenida en la medida que así lo establezca el contrato, no pudiendo eximirse de su responsabilidad bajo la invocación de cláusulas de exclusión genérica, en los cuales no se haya convenido la sustracción de determinada enfermedad o padecimiento. Por otra parte, señala la parte recurrente que el acto administrativo evidencia que no existían pruebas a favor de SANITAS. En efecto, evidencia esta Corte pruebas en favor de la parte recurrente, siempre que sus pretensiones consistían en probar la existencia de un contrato con el ciudadano José Carlos Hernández Clemente, el cual fuera dispuesto con ciertas cláusulas de exclusión. De igual modo, si el objeto era probar que el ciudadano José Hernández Clemente: (i) padece de insuficiencia venosa superficial extensa que afecta tanto el sistema de safena interna como externa, así como sistemas perforantes de predominio en MIIzq; y (ii) que se le recomendó tratamiento quirúrgico, observa esta Corte que ello fue efectivamente demostrado. Asimismo, si su objeto era probar que en el contrato no existe mención alguna que haga referencia a la exclusión de la referida enfermedad, así como instrumento que patente la práctica de exámenes médicos para determinar la existencia de enfermedades o padecimiento excluidos de prestación, en efecto, ello fue efectivamente probado. Sin embargo, si su razón era demostrar la preexistencia de la enfermedad, considera esta Corte que no queda constancia en autos prueba alguna que indique que el referido padecimiento era preexistente a la celebración del contrato, y que ipso facto fuera excluido de la prestación del servicio. Por ende, no existen pruebas en autos pertinentes para demostrar la preexistencia de la enfermedad. Señala la recurrente que el acto recurrido concluye que las afirmaciones del contratante están por encima de la relación contractual, no obstante, del referido acto no se evidencia dicha aseveración, mas, en el caso concreto, la relación convencional ordena a SANITAS prestar el servicio de asistencia quirúrgica en el supuesto que así lo requiera el usuario. La relación contractual que priva entre SANITAS y el ciudadano José Hernández, como se precisó supra está regida por reglas predispuestas a favor de la primera, en la cual, por el hecho de ostentar la condición fáctica de prestador el servicio, se arroga la posibilidad de orientar la interpretación del contrato a su amparo y conveniencia, y por ende, evita cuando así lo considere a muto proprio cumplir con la prestación convenida en el contrato, dejando al usuario en situaciones de total indefensión. Y por último, indicó la parte recurrente que en el acto recurrido SANITAS dio información clara y suficiente sobre los servicios que presta. En ese sentido, del acto administrativo se evidencia que: “Al no existir elemento probatorio alguno aportado por el establecimiento de autos que desvirtué los hechos denunciados, este Despacho tras examinar los antecedentes administrativos de caso (sic) que nos ocupa que en el establecimiento de autos, transgredió lo dispuesto en los artículos 62, 63 y 92 de la Ley al Consumidor y al Usuario, toda vez que incumpliendo con dar información clara y suficiente sobre el servicio que ofrece para la prestación del servicio”. En el mismo orden y dirección, SANITAS, al no haber indicado que determinadas enfermedades padecidas por el usuario es preexistente estarían excluidas de la prestación del servicio, y al invocar una cláusula de exclusión al momento de ser requerida su prestación, considera esta Corte que la información suministrada –específicamente en el contrato- no fue clara y suficiente –específicamente- sobre los servicios que dejaría de brindar. En consecuencia, esta Corte desecha el vicio de falso supuesto del acto delatado por la parte recurrente. Así se declara. Del Falso Supuesto de Derecho En relación al falso supuesto de derecho señaló que “(…) no puede aplicarse a SANITAS la sanción establecida en el artículo 122 eiusdem, dado que esta norma sólo hace alusión a los fabricantes e importadores de bienes, y no a los proveedores de servicios. Se trata de una norma de contenido sancionador que no puede ser interpretada de manera extensiva a los fines de sancionar a un sujeto que se dedica a una actividad distinta a la regulada en el artículo 122 de la derogada LPCU. Por ende, la Resolución Recurrida se encuentra viciada de falso supuesto de derecho, al desvirtuar el contenido y alcance del ya referido artículo 122 para sancionar igualmente a SANITAS, a pesar de que no realiza ninguna de las actividades a las cuales se refiere ese artículo. Así [solicitan] sea declarado (…)” (Mayúsculas y negritas del original) [Corchetes de esta Corte]. Al respecto, este Órgano Jurisdiccional da por reproducido en el presente punto el análisis realizado con respecto al principio de tipicidad de las sanciones y la supuesta inmotivación de decisión administrativa. En tal sentido, la Administración, específicamente el para entonces Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), sancionó a la sociedad mercantil SANITAS por un hecho propio, relativo a la inobservancia de prestar el servicio con las optimas condiciones, vale decir, de forma continua, regular y eficiente (vid. Artículo 18 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario). En ese sentido, el artículo 122 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, establece una sanción cuyo supuesto de hecho se encuentra definido en los artículos 21, 92, 99, 100, 101 y 102. Es así que, la Administración no sancionó a la sociedad mercantil recurrente, en ausencia de una infracción administrativa, por cuanto, la misma fue impuesta de conformidad por las previsiones contenidas en el artículo 122 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, al haber incurrido conducta tipificada en el artículo 92 eiusdem, al haber infringido los derechos consagrados en los artículos 43 de nuestra Carta Magna, en concordancia con el artículo 18 de la Ley in comento, que estipula el marco conductual a la que está obligado el prestador del servicio. A lo que habría que destacar que, siendo que la parte recurrente negó el servicio de forma continua, regular y eficiente consagrada en el artículo 18 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, supone por una parte, la conducta esperada o deseada hacia el prestador del servicio en el marco del Estado Social, y constituye por otra parte, el supuesto de hecho que activa la responsabilidad administrativa consagrada en el artículo 92 ejusdem. En consecuencia, no existió falso supuesto de derecho en el acto administrativo en virtud del cual el Instituto recurrido impuso la sanción. Así se declara. Por lo antes expuesto, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara sin lugar el presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. Así se decide. IV DECISIÓN Por las razones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- SU COMPETENCIA para conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los abogados Rafael Badell Madrid, Nicolás Badell Benítez y María Gabriela Medina D’ Alessio, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil SANITAS DE VENEZUELA C.A., contra la “Resolución s/n (…) de fecha 25 de octubre de 2007, notificada a [su] representada en fecha 7 de agosto de 2008 (…) mediante la cual se declaró procedente la denuncia que formuló el ciudadano José Carlos Hernández Clemente, por la supuesta trasgresión de los artículos 62, 63 y 92 de la derogada Ley de Protección al Consumidor y al Usuario (LPCU), e impuso multa a SANITAS por doscientas Unidades Tributarias (200 UT), equivalente a la cantidad de siete millones quinientos veinte (sic) seis mil cuatrocientos bolívares exactos (Bs. 7.526.400,00), equivalente a siete mil quinientos veinte (sic) seis bolívares exactos(Bs.7.526.400,00), equivalente a siete mil quinientos veinte (sic) seis bolívares fuertes y cuarenta céntimos (Bs.F 7.526,40)” emitida por el INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO hoy INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO DE BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS). 2.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los ___________ ( ) días del mes de __________________ de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria Accidental, CARMEN CECILIA VANEGAS SALAS Expediente Número AP42-N-2008-000386 ERG/04-022 En fecha ___________________ (___) de ______________ de dos mil once (2011), siendo la (s) __________de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el número _____________. La Secretaria Accidental.