JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
EXPEDIENTE Nº AP42-N-2010-000518
En fecha 1º de octubre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por el abogado Alberto Melena Medina, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 43.834, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana MARÍA JOSEFINA RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-9.881.667, contra la Resolución Nº 399.10 de fecha 2 de julio de 2010, emanada de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN) (hoy SUPERINTENDENCIA DE INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO) que declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución Nº 115.10 de fecha 10 de marzo de 2010, mediante la cual le impuso sanción de multa a la recurrente por la cantidad de Veinte Mil Quinientos Bolívares Fuertes (Bs. F. 20.500,00).
En fecha 4 de octubre de 2010, se dio cuenta en el Juzgado de Sustanciación.
En fecha 6 de octubre de 2010, el Juzgado de Sustanciación, a los fines de poder pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso interpuesto solicitó mediante oficio Nº JS/CSCA-2010-1023 de esa misma fecha, dirigido al ciudadano Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, de conformidad con los artículos 39 y 79 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los antecedentes administrativos del caso, para lo cual se le concedió un lapso de diez (10) días de despacho contados a partir del día siguiente a la constancia en autos de su notificación.
En fecha 21 de octubre de 2010, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación dejó constancia de la notificación practicada al ciudadano Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras mediante oficio Nº JS/CSCA-2010-1023, de fecha 23 de noviembre de 2010.
En fecha 24 de noviembre de 2010, se recibió oficio Nº SBIF-DSB-CJ-OD-24758, emanado de Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) (hoy Superintendencia de Instituciones del Sector Bancario), mediante el cual remitieron los antecedentes administrativos solicitados.
En fecha 25 de noviembre de 2010, el Juzgado de Sustanciación, ordenó agregar a los autos los antecedentes administrativos remitidos por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) (hoy Superintendencia de Instituciones del Sector Bancario) y abrir pieza separada con los mismos.
Mediante decisión de fecha 29 de noviembre de 2010, el Juzgado de Sustanciación, declaró: 1.- La competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, para conocer y decidir en primer grado de jurisdicción el presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos; 2.- Admitió el presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos; 3.- Ordenó la notificación de los ciudadanos Fiscal General de la República, Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, Procuradora General de la República, Ministro del Poder Popular para la Planificación y Finanzas y Presidente del Banco Bicentenario, Banco Universal, C.A.; 4.- Ordenó notificar a los ciudadanos Rubén Idler Osuna, de conformidad con el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, y Efraín Rosenfeld Gelman, Rafael Velásquez Rojas, Reinaldo Gadea Pérez, César Mendoza Villapol y Antonio Rafael Figallo Bottaro, de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil; 5.- Ordenó, librar el cartel de emplazamiento a los terceros interesados de conformidad con lo establecido en los artículos 80, 81 y 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual debía ser publicado en el diario “Últimas Noticias”, una vez cumplidas las notificaciones ordenadas; 6.- Ordenó, la apertura de un cuaderno separado a los fines de la tramitación de la medida cautelar solicitada, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y 7.- Ordenó, la remisión del presente expediente a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo una vez constara en autos todas las notificaciones ordenadas, a los fines de que se fijara la oportunidad procesal para que tuviera lugar la audiencia de juicio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 30 de noviembre de 2010, el Juzgado de Sustanciación, remitió el cuaderno de medida signado con el Nº AW42-X-2010-000037 a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines de que se pronunciara sobre la medida solicitada.
En fecha 1º de diciembre de 2010, el Juzgado de Sustanciación libró los siguientes oficios Nº JS/CSCA-2010-1434, JS/CSCA-2010-1435,- JS/CSCA-2010-1436,- JS/CSCA-2010-1437, JS/CSCA-2010-1438, dirigidos a las ciudadanas Fiscal General de la República y Procuradora General de la República, al Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), al Ministro del Poder Popular Para la Planificación y Finanzas, al Presidente del Banco Bicentenario Banco Universal, C.A, respectivamente, y las boletas de notificación dirigidas a los ciudadanos Efraín Rosenfeld Gelman, Reinaldo Gadea Pérez, César Mendoza Villapol y Antonio Rafael Figallo Bottaro, Rubén Idler Osuna y Rafael Velásquez Rojas, siendo la boleta de éstos últimos dos (2) ciudadanos mencionados libradas de conformidad con el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil. En esa misma fecha, se dejó constancia de que se fijó en la cartelera del tribunal la boleta de notificación librada a los ciudadanos Rubén Idler Osuna y Rafael Velásquez Rojas.
En fecha 18 de enero de 2011, el Juzgado de Sustanciación dejó constancia que en fecha 17 de enero de 2011, venció el lapso de diez (10) días de despacho, concedidos para la notificación de los ciudadanos Rubén Idler Osuna y Rafael Velásquez Rojas, de conformidad con el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia, se ordenó agregar a los autos la referida boleta a los fines legales consiguientes.
En fecha 17 de enero de 2011, se dejó constancia de las notificaciones practicadas al ciudadano Ministro del Poder Popular Para la Planificación y Finanzas, a través del oficio Nº JS/CSCA-2010-1437 el cual fue recibido en fecha 10 de enero de 2011, al ciudadano Reinaldo Gadea Pérez, a través de boleta, la cual fue recibida en fecha 11 de enero de 2011, al ciudadano Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) a través del oficio Nº JS/CSCA-2010-1436 el cual fue recibido en fecha 12 de enero de 2011, y al ciudadano Presidente del Banco Bicentenario Banco Universal, C.A., a través del oficio Nº JS/CSCA-2010-1438, el cual fue recibido en fecha 12 de enero de 2011.
En fecha 20 de enero de 2011, se dejó constancia de la imposibilidad de efectuar positivamente la notificación personal del ciudadano César Mendoza Villapol, en virtud de que su domicilio ya no es el que se desprende de autos. En esa misma fecha, se dejó constancia de la notificación practicada al ciudadano Efraín Rosenfeld Gelman a través de boleta, la cual fue recibida en fecha 10 de enero de 2011.
En fecha 24 de enero de 2011, se dejó constancia de la notificación practicada a la ciudadana Fiscal General de la República a través del oficio Nº JS/CSCA-2010-1434, el cual fue recibido en fecha 18 de enero de 2011.
En fecha 26 de enero de 2011, se dejó constancia de la notificación practicada al ciudadano Antonio Rafael Figallo Bottaro a través de boleta, la cual fue recibida en fecha 21 de enero de 2011.
En fecha 24 de febrero de 2011, se dejó constancia de la notificación practicada a la ciudadana Procuradora General de la República a través del oficio Nº JS/CSCA-2010-1435, el cual fue recibido previa delegación por el Gerente General de Litigio en fecha 22 de febrero de 2011.
En fecha 28 de marzo de 2011, el Juzgado de Sustanciación ordenó practicar cómputo de los días de despacho transcurridos desde el día 24 de febrero de 2011, exclusive, fecha de consignación del oficio de notificación de la ciudadana Procuradora General de la República, hasta el día 28 de marzo de 2011, inclusive. En esa misma fecha, la Secretaria del Juzgado de Sustanciación, certificó que desde el día 24 de febrero de 2011, exclusive, hasta la presente fecha, inclusive, transcurrieron treinta y dos (32) días continuos, correspondientes a los días 25, 26, 27 y 28 de febrero de 2011; 01, 02, 03, 04, 05, 06, 07, 08, 09, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27 y 28 de marzo de 2011.
En fecha 28 de marzo de 2011, el Juzgado de Sustanciación libró el cartel a que hace referencia los artículos 80, 81 y 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 5 de abril de 2011, el Juzgado de Sustanciación ordenó practicar cómputo de los días de despacho transcurridos desde el día 28 de marzo de 2011, exclusive, fecha de expedición del cartel previsto en los artículos 80, 81 y 82 de la Ley Orgánica de lo Contencioso Administrativo, hasta la presente fecha, inclusive. En esa misma fecha, la Secretaria del Juzgado de Sustanciación, certificó que desde el día 28 de marzo de 2011, exclusive, hasta el 5 de abril de 2011 inclusive, transcurrieron cuatro (04) días de despacho, correspondiente a los días 29 y 30 de marzo 2011; 04 y 05 de abril de 2011.
En fecha 5 de abril de 2011, el Juzgado de Sustanciación acordó remitir el expediente a esta Corte, en virtud de que se desprendió del cómputo realizado que transcurrió el lapso de los tres (3) días de despacho al que alude el artículo 81 de la Ley Orgánica de lo Contencioso Administrativa, en razón de que la parte interesada no retiró el cartel librado por ese Tribunal en fecha 28 de marzo de 2011. Se ordenó agregar a las actas el referido cartel. En esa misma fecha, se pasó el expediente.
En fecha 6 de abril de 2011, la Secretaria de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, dejó constancia de la recepción del presente expediente.
En fecha 6 de abril de 2011, esta Corte indicó que visto el auto dictado por el Juzgado de Sustanciación en fecha 5 de abril de 2011, mediante el cual ordenó remitir el expediente a este Órgano Jurisdiccional, por distribución automática del Sistema Juris 2000 designó ponente al ciudadano Emilio Ramos González, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que se dictara la decisión correspondiente.
En fecha 13 de abril de 2011, el abogado Juan Velásquez inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 46.986, actuando en su carácter de apoderado judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, presentó diligencia mediante la cual consignó copia simple del poder que acredita su representación, y en esa misma fecha, consignó escrito de contestación mediante el cual solicitó a esta Corte declarara el desistimiento.
En esa misma fecha, el abogado Alberto Melena Medina actuando en su carácter de apoderado judicial de la recurrente, presentó diligencia mediante la cual solicitó la reposición de la causa al estado de fijar nuevamente el cartel de emplazamiento.
En fecha 25 de abril de 2011, la abogada Antonieta de Gregorio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 35.990, actuando en su carácter de Fiscal Primera del Ministerio Público, presentó escrito de opinión fiscal.
En fecha 26 de abril de 2011, se pasó el presente expediente al ciudadano Juez ponente Emilio Ramos González.
En fecha 14 de julio de 2011, esta Corte dictó decisión mediante la cual declaró parcialmente con lugar la solicitud presentada por la representación judicial de la parte recurrente en fecha 13 de abril de 2011, asimismo, repuso la causa al estado de que se ordenara la notificación de las partes y la nulidad de todas las actuaciones procesales suscitadas desde el auto emanado del Juzgado se Sustanciación en fecha 30 de noviembre de 2010.
En fecha 20 de julio de 2011, vista la sentencia dictada en fecha 14 de julio de 2011, se acordó notificar a la parte recurrente.
En fecha 9 de agosto de 2011, el abogado Alberto Melena Medina, antes identificado, y actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente consignó diligencia mediante la cual desiste del procedimiento.
En fecha 10 de agosto de 2011, la Secretaria de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ordenó pasar el expediente al Juez ponente en virtud de la diligencia presentada por el abogado de la parte recurrente, mediante la cual desistió de la presente demanda de nulidad.
En fecha 11 de agosto de 2011, compareció el Alguacil de esta Corte y consignó boleta de notificación dirigida a la ciudadana María Josefina Rodríguez, la cual fue debidamente recibida en fecha 10 de agosto de 2011.
Posteriormente en esa misma fecha se pasó el presente expediente al Juez ponente Emilio Ramos González.
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD Y LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN SOLICITADA
En fecha 1º de octubre de 2010, el abogado Alberto Melena Medina, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana María Josefina Rodríguez contra la Resolución Nº 339.10 de fecha 2 de julio de 2010, emanada de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) (hoy Superintendencia de Instituciones del Sector Bancario) que declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución Nº 115.10 de fecha 10 de marzo de 2010, mediante la cual le impuso sanción de multa a su mandante por la cantidad de Veinte Mil Quinientos Bolívares Fuertes (Bs. F. 20.500,00).
Que, “(…) en la Resolución impugnada, la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, declara sin lugar el Recurso de Reconsideración, interpuesto por [su] representada conjuntamente con los ciudadanos César Francisco Mendoza Villapol y Antonio Rafael Figallo Bottaro, en contra del acto administrativo contenido en la Resolución número 115.10, de fecha 05 de marzo de 2.010 y [ratificó] en todas sus partes el contenido de dicha Resolución, notificada a través de cartel de notificación de fecha 09 de abril de 2.010, publicada en el diario ‘Ultimas Noticias’ y le [impuso] una sanción de multa de Veinte Mil Quinientos Bolívares Fuertes (Bs. F. 20.500,oo), equivalentes al diez por ciento (10%) del ingreso total anual percibido durante el año inmediato anterior por concepto de remuneración correspondiente para la posición o cargo, el cual para la fecha de la infracción ascendía a Doscientos Cinco Mil Bolívares Fuertes (Bs. F. 205.000,oo) (…)” [Corchetes de esta Corte].
Señaló, que “(…) el procedimiento sancionatorio (…) tuvo su origen en el oficio numero SIF-DSB-GGCJ-GLO17163, de fecha 05 de noviembre de 2.009, recibido por la Consultoría Jurídica del Banco Confederado (…) a pesar que la notificación fue hecha al banco y que para la fecha, [su] representada (…) ya no trabajaba en el mismo y menos formaba parte de la Junta Directiva del mismo, estando dentro de la oportunidad procesal correspondiente (…) [presentó] un escrito de descargo (…). A pesar de las defensas opuestas y de haber demostrado fehacientemente que ninguno de los Directores integrantes de la Junta Directiva había desacatado o incumplido las medidas adaptadas por SUDEBAN (…) la Superintendencia de Bancos procedió a emitir Resolución Administrativa número 115.10 de fecha 05 de marzo de 2.010 (…) donde [declaró] ‘…inaceptables las argumentaciones expresadas por los Directivos del Banco (…) y como consecuencia de ello [sancionó] a cada uno de los directivos con multa (…)” (Mayúsculas del Original) [Corchetes de esta Corte].
Indicó, que “(…) verificada la notificación del acto administrativo (…) [su] representada procedió a ejercer el correspondiente Recurso de Reconsideración (…) En respuesta (…) la Superintendencia de Bancos, en fecha 02 de julio de 2.010, [emitió] la Resolución 399.10 (…) a través de la cual [ratificó] (…) el contenido de la Resolución numero (sic) 115.10, de fecha 05 de marzo de 2.010 (…)” [Corchetes de esta Corte].
En razón de lo anterior, manifestó que “(…) la resolución impugnada, está viciada de nulidad por adolecer de los siguientes vicios (…) 1) VIOLACION (sic) DEL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LEGALIDAD (…) toda vez que la norma legal en que se apoya la decisión está mal aplicada, pues la conducta de los integrantes de la entonces Junta Directiva del Banco Confederado (supuesto de hecho), no se subsume dentro de los supuestos normativos invocados por el Ente Supervisor (presupuestos de derecho), y en consecuencia, es contrario a derecho tratar de responsabilizar a los integrantes de la Junta Directiva para el entonces, del Banco Confederado, en forma exclusiva, de las obligaciones y responsabilidades que le correspondían a otras personas que tenían a su cargo las gestiones de tesorería, operaciones, créditos, etc., sin mencionar la responsabilidad que tienen los accionistas, quienes en definitiva, eran los que aprobaban los estados financieros semestrales auditados, en las Asambleas Generales Ordinarias de Accionistas (…)” (Mayúsculas y negrillas del original).
Asimismo, denunció la “(…) 2) VIOLACION (sic) DEL DERECHO AL PROCESO LEGALMENTE ESTABLECIDO (…). La violación de [ese] precepto constitucional se materializó (…) cuando el Ente Supervisor omitió dar cumplimiento a los dispuesto en los artículos 249 y 239 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, los cuales establecen que después de practicada una inspección, la Superintendencia enviará al Banco copia del informe que ella elabore con base en dicha visita, el cual formulará las instrucciones y hará las recomendaciones que considere pertinente (…)” (Mayúsculas y negrillas del original).
Sostuvo la existencia del “(…) 3) VICIO DE FALSO SUPUESTO (…) el falso supuesto de hecho y de derecho se verifica cuando el Ente Contralor, partiendo de hechos no ciertos, como el argumento contenido en el folio 18 de la Resolución impugnada (…) lo cual desemboca en un proceso falaz y equívoco de aplicación del derecho, conduciendo a un proceso de determinación con consecuencias incorrectas (…)” (Mayúsculas y negrillas del original).
En ese orden de ideas, manifestó la “(…) 4) VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA DEFENSA (…) se [configuró] cuando [su] representada fue notificada del procedimiento administrativo sancionatorio en un lugar distinto al de su domicilio, a sabiendas por parte de la Superintendencia, no sólo de que la misma ya no formaba parte de la Junta Directiva del Banco, sino que además había dejado de prestar sus servicios como Vicepresidente de la División de Banca Comercial el 05 de agosto de 2.009, de lo cual tenían constancia los funcionarios de SUDEBAN que practicaban la ‘Visita de Inspección General Permanente’ y los funcionarios designados como ‘Veedores’ (…), sino que además fue notificada por la nueva Junta Directiva del Banco, el mismo día de su intervención, cuando se imposibilitaba tener acceso a la documentación necesaria que le permitiese ejercer su defensa (…)” (Mayúsculas y negrillas del original) [Corchetes de esta Corte].
Finalmente, arguyó la “(…) 5) VIOLACIÓN A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y AL DERECHO A IGUALDAD Y A LA NO DISCRIMINACIÓN (…) la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, violó el derecho a la presunción de inocencia (…) cuando le atribuye una responsabilidad por un hecho ajeno del cual nunca tuvo conocimiento, por lo cual nunca tuvo la posibilidad de advertir o denunciar los hechos que se le imputan, presumiendo su culpabilidad en vez de su inocencia, por cuanto no existe prueba alguna que la incrimine; solo la presunción del Ente Supervisor o tal y como dice la resolución recurrida, la ‘sospecha’, tal y como reza al folio 14 (…)” (Mayúsculas y negrillas del original).
En ese mismo sentido, agregó que “(…) la resolución recurrida viola el principio de igualdad y no discriminación contenido en el texto constitucional (…) se configura, cuando a [su] representada se le sanciona por hechos ajenos, de los cuales nunca tuvo conocimiento, ni mucho menos aprobó o autorizó, mientras que a otros funcionarios que si (sic) tuvieron conocimiento de la realización de operaciones contrarias a las medidas administrativas impuestas por la Superintendencia, se les exonera de responsabilidad, en flagrante violación al principio constitucional invocado (…)” (Mayúsculas y negrillas del original) [Corchetes de esta Corte].
De la Medida de Suspensión de Efectos
Solicitó la representación judicial de la ciudadana María Josefina Rodríguez, la suspensión total de los efectos de la Resolución Nº 339.10 de fecha 02 de julio de 2010, con base en el artículo 21 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, concatenado con el artículo 87 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, señalando expresamente que “(…) el (…) recurso contencioso administrativo de nulidad está fundamentado en ‘la apariencia de buen derecho’ (fumus bonis (sic) iuris), en virtud de que se denuncian graves vicios de nulidad absoluta por violación de normas, principios y garantías constitucionales, amén de que es evidente, que su ejecución causaría un grave perjuicio a [su] representada en virtud del monto de la multa impuesta (periculum in damni) y, además, se fundamenta en la nulidad absoluta del acto recurrido (…)” (Negrillas del original) [Corchetes de esta Corte].
II
DEL ESCRITO DE LA SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS
En fecha 13 de abril de 2011, el abogado Juan Velásquez supra identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, presentó escrito de contestación al recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, mediante el cual solicitó la declaratoria de desistimiento en el presente caso, bajo los siguientes términos:
Arguyó que “(…) en fecha 24 de febrero de 2011 [se] libró cartel al que hace referencia los artículos 80, 81 y 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sin embargo, el mismo no fue retirado por el recurrente dentro de los tres días de despacho siguientes a su emisión; tal como consta en el computo practicado por la Secretaria del Juzgado de Sustanciación de fecha 05 de abril de 2011, la cual evidencia que dicho lapso concluyó. En consecuencia, queda demostrado que se produjo el desistimiento del recurso (…)” [Corchetes de esta Corte].
Que “(…) al quedar perimido el juicio, por efecto de la inactividad procesal de la parte actora, trae como resultado consecuencialmente la declaratoria de desistimiento, la cual debe ser decretada (…) en cualquier estado y grado del proceso en que esta se produzca y se advierta, por ser esta la institución procesal de orden público (…)”.
Invocó la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, respecto a que “(…) la declaratoria de perención opera de pleno derecho, y puede ser dictada de oficio o a petición de parte, sin que se entienda en esta frase que existe en cabeza del juzgador un margen de discrecionalidad para el decreto de la misma, ya que la sanción debe ser dictada tan pronto se constate la condición objetiva (…)”.
Asimismo, trajo a colación la sentencia Nº 05481 emanada de la Sala Político Administrativa en fecha 11 de agosto de 2011, la cual estableció que “(…) cuando el recurrente no cumpla con la carga procesal aquí descrita procederá la declaratoria de desistimiento, la cual se verifica como una sanción para la parte actora en virtud de su inactividad en el procedimiento (…)” (Subrayado del original).
Sostuvo que “(…) la Corte ante el incumplimiento del recurrente de no retirar y publicar el cartel de emplazamiento dentro de los tres días de despacho siguientes a su emisión, debe declarar desistido el Recurso y ordenar el archivo del expediente, todo de conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (…)”.
III
DE LA SOLICITUD DE REPOSICIÓN DE LA CAUSA
En fecha 13 de abril de 2011, el abogado Alberto Melena Medina, actuando en su carácter de apoderado judicial de la recurrente, consignó escrito mediante el cual solicitó se repusiera la causa al estado de fijar nuevamente el cartel de emplazamiento, bajo los argumentos de hecho y de derecho que de seguidas se exponen:
Manifestó que “(…) en fecha 28 de marzo de 2011, fecha ésta en la que personalmente, en compañía de [su] asistente, el Dr. José Gregorio Chirino, [revisó] el expediente (…) ninguna de las actuaciones que corren con fecha 28 de marzo de 2011, existían o habían sido consignadas o agregadas a dicho expediente por el Juzgado Sustanciación, razón por la cual, [promovió] marcado A, copia simple del folio 184 del libro de préstamo de expediente, con fecha 28 de marzo de 2011, en donde se prueba que en la línea 7 de dicho folio, se solicitó dicho expediente para su revisión (…)” [Corchetes de esta Corte] (Negrillas del original).
Que “(…) se volvió a solicitar el expediente, en fecha 5 de abril de 2011, tal y como consta de copia simple marcada B, que consigno, del folio 194 del mencionado libro de préstamo de expedientes, en donde se puede constatar en su línea 15, que se solicito (sic) de nuevo el expediente para su revisión y no había nada anormal, que [le] indicara que habían sido o agregados todos esos autos (…)” [Corchetes de esta Corte] (Negrillas del original).
Expresó, que es “(…) difícil de entender, que en un mismo día; es decir, el día 28 de marzo de 2011, el Juzgado de Sustanciación, solicita computo (sic) de los días transcurridos entre el 24 de febrero y el 28 de marzo de 2011, que diga que transcurrieron 32 días continuos, y que se libre el cartel de emplazamiento y que luego, el día 5 de abril, en un solo día, también se solicite computo (sic) por secretaria (sic) de los días transcurridos entre el 28 de marzo y el 5 de abril de 2011, que se diga que transcurrieron 4 días de despacho y luego, ese mismo día, se ordene su remisión a la Corte y que no (…) haya dado cuenta de tales actuaciones”.
Destacó que “(…) el artículo 80 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, señala (…) el cartel será librado el día siguiente en que conste en autos la última de las notificaciones ordenadas (…) este no solamente ordena el emplazamiento de los terceros interesados, sino que (…) pretende subsanar la falta de notificación del ciudadano César Mendoza Villapol, a quien no pudo notificar personalmente en su oportunidad el ciudadano Alguacil. Si esto es así, entonces se puede observar, que para el momento en que se libró el cartel de emplazamiento, no se había cumplido con la última de las notificaciones ordenadas, tal y como lo señala el antes citado artículo 80 de la ley que rige el procedimiento contencioso administrativo (…)” (Negrillas del original) (Subrayado de esta Corte).
Finalmente alegó que “(…) por cuanto todo ello compromete al derecho a la defensa que asiste a [su] representada, al quedar en un estado de indefensión absoluto, se sirva de ordenar la reposición de la causa, al estado de que se fije nuevo cartel de emplazamiento y así, garantizarle a [su] representada, el derecho a la defensa invocado (…)” [Corchetes de esta Corte].
IV
DEL ESCRITO DEL MINISTERIO PÚBLICO
En fecha 25 de abril de 2011, la abogada Antonieta De Gregorio supra identificada, actuando en su carácter de Fiscal Primera del Ministerio Público ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, presentó escrito de opinión fiscal bajo los siguientes términos:
Precisó que “el Ministerio Público no emitirá opinión en cuanto al fondo de la situación jurídica planteada, sino que efectuará el análisis correspondiente al libramiento del cartel de emplazamiento (…)”.
Luego de hacer alusión al contenido de los artículos 80 y 81 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, esgrimió que “(…) se desprende que el legislador previó la figura del desistimiento tácito como consecuencia jurídica para aquellos casos en que el recurrente dentro de los tres (3) días de despacho siguientes a su emisión no retire el cartel de emplazamiento a los interesados y consignare en autos, dentro del lapso de ocho (8) días de despacho siguientes al retiro de éste, un ejemplar de su publicación en el diario indicado por el Tribunal (…)”.
Que “(…) en definitiva el procedimiento es un fluir temporal preordenado, la parte conoce su deber de darle impulso al proceso, lo que no manifestó el recurrente al no retirar, publicar y posteriormente consignar el cartel de emplazamiento, acto procesal éste de imprescindible agotamiento para la continuación del proceso (…)”.
En ese orden de ideas, invocó la Sentencia Nº 2011-0077 emanada de esta Corte en fecha 31 de enero de 2011, la cual acogió el criterio de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia reproducido en la sentencia Nº 1102 de fecha 10 de noviembre de 2010, emanada de esa misma Sala.
Finalmente, esgrimió que “(…) [verificó] el Ministerio Público que el cartel de emplazamiento librado en fecha 25 de marzo de 2011, bajo la vigencia de la nueva Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no siendo retirado por el recurrente en el lapso de tres días de despacho siguientes a su emisión, como lo corrobora el cómputo efectuado por el Juzgado de Sustanciación de la Corte. En consecuencia ha operado el desistimiento del recurso por causa imputable al recurrente (…) [solicitando se] (…) declare el desistimiento en el presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto (…)” [Corchetes de esta Corte] (Negrillas del original).
V
DEL DESISTIMIENTO
En fecha 9 de agosto de 2011, el abogado Alberto Melena Medina apoderado judicial de la parte recurrente presento diligencia, mediante la cual expuso que “(…) SIGUIENDO EXPRESAS INSTRUCIONES DE MI MANDANTE, Y POR CUANTO DEL CORREO ELECTRÓNICO QUE CONSIGNO SE DESPRENDE, QUE MI REPRESENTADA PROCEDIÓ A CANCELAR LA MULTA QUE LE FUE IMPUESTA EN FECHA 2 DE JULIO DE 2010, POR LA SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO Y EN DONDE ADEMÁS, MANIFIESTA SU DESEO DE NO PROSEGUIR CON EL PRESENTE RECURSO, DESISTO FORMALMENTE EN SU NOMBRE DEL PRESENTE PROCEDIMIENTO DE NULIDAD CONTENIDO EN EL EXPEDIENTE QUE NOS OCUPA (…)” (Mayúsculas del original).
VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Corte pronunciarse en torno a la solicitud de desistimiento expreso presentada por el abogado Alberto Melena Medina, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana María Josefina Rodríguez, respecto al recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto en fecha 1º de octubre de 2010, contra la resolución Nº de fecha 2 de julio de 2010, emanada de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) hoy Superintendencia de Instituciones del Sector Bancario.
Ello así, la Corte considera oportuna la ocasión para emprender unas breves consideraciones sobre este mecanismo de autocomposición procesal:
El desistimiento de la acción, es la declaración unilateral de voluntad del actor, por medio de la cual renuncia o abandona la pretensión que ha hecho valer en la demanda, dejando derogadas las pretensiones de las partes con autoridad de cosa juzgada, en forma tal que el asunto debatido ya no podrá plantearse en el futuro nuevamente. Tal desistimiento no requiere el consentimiento de la parte contraria; lo que significa que queda sujeto a los efectos de la declaración del actor, la cual se configura así como un derecho potestativo, esto es, como el poder de un sujeto, de producir mediante una manifestación de voluntad, un efecto jurídico en el cual tiene interés.
Considera oportuno la Corte señalar que el desistimiento, encuentra su sustento jurídico en atención a lo dispuesto en los artículos 263 y 264 del Código de Procedimiento Civil, normas que resultan de la aplicación supletoria de acuerdo a lo previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que prevén :
“Artículo 263.-En cualquier estado y grado de la causa puede el demandante desistir de la demanda y el demandado convenir en ella.
El Juez dará por consumado el acto, y se procederá como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, sin necesidad del consentimiento de la parte contraria.
El acto por el cual desiste el demandante o conviene el demandado en la demanda, es irrevocable, aun antes de la homologación del Tribunal.”
“Artículo 264.-Para desistir de la demanda y convenir en ella se necesita tener capacidad para disponer del objeto sobre que verse la controversia y que se trate de materias en las cuales no estén prohibidas las transacciones.”
En sintonía con lo anterior, el artículo 154 del Código de Procedimiento Civil dispone:
“Artículo 154.- El poder faculta al apoderado para cumplir todos los actos del proceso que no estén reservados expresamente por la ley a la parte misma; pero para convenir en la demanda, desistir, transigir, comprometer en árbitros, solicitar la decisión según la equidad, hacer posturas en remates, recibir cantidades de dinero y disponer del derecho en litigio, se requiere facultad expresa”. (Negrillas de la Corte).
Al respecto a este punto, hay que destacar que para el desistimiento hay que estar plenamente facultado para ello; aunado a que el desistimiento puede suscitarse cualquier estado y grado de la causa, el cual es irrevocable, y se procede en consecuencia a sentenciar, con carácter de cosa juzgada, del mismo modo, el objeto de la acción debe versar sobre materia disponibles para aquel que desistió.
En este orden de ideas, sobre el alcance de la institución procesal del desistimiento, se ha pronunciado nuestra jurisprudencia patria, en torno sus requisitos de procedencia, a saber: “(…) la exigencia del cumplimiento de los siguientes requisitos a los fines de homologar el desistimiento: 1. Tener la capacidad o estar facultado para desistir y, 2.- Que el desistimiento verse sobre materias disponibles por las partes (…)”. (Sentencia Nº 01998, de fecha 2 de agosto de 2006 dictada por la Sala Político Administrativa, Caso: Rosario Aldana de Pernía.)”.
Conteste con el criterio que antecede, tenemos que la jurisprudencia esbozada en su oportunidad por la Corte, ha señalado a este respecto lo siguiente: “(…) Asimismo, en reiteradas oportunidades esta Corte ha señalado que para la procedencia de los desistimientos expresos, en la materia contencioso administrativa, es preciso verificar el cumplimiento de los siguientes requisitos: i) Tener facultad expresa del abogado actuante para desistir; (…) ii) Que se trate de materias disponibles por las partes (…)”. (Decisión dictada en fecha 25 de abril de 2008, caso: Sociedad Mercantil Distribuidora El Súper Pantalón, C.A.)”.
Ahora bien, en cuanto a que el objeto del desistimiento verse sobre materias de disponibilidad por las partes, resulta claro para la Corte concluir que en el caso de autos, nos encontramos en presencia de una materia perfectamente disponible por las partes en juicio, cuya naturaleza no contraviene el orden público ni estén expresamente prohibidas.
Siendo ello así, debe afirmarse que el desistimiento presentado en el presente caso por apoderado judicial de la parte recurrente, no versa sobre materias intransigibles, entiéndase las acciones de estado, las acciones penales y las relativas a la titularidad de bienes y derechos inalienables.
En este orden de ideas, observa esta Corte que riela a los folios diecinueve (19) y veinte (20) del expediente judicial, poder mediante el cual se evidencia que el abogado Alberto Melena Medina, está facultado para desistir del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.
Así pues, y por cuanto no existe razón alguna de orden público que se oponga o impida su tramitación, y visto que el desistimiento versa sobre derechos y materias disponibles por la Ley, la Corte declara homologado el referido desistimiento. Así se decide.
VII
DECISION
Por las razones antes expuestas, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: HOMOLOGADO EL DESISTIMIENTO solicitado por el abogado Alberto Melena Medina actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana MARÍA JOSEFINA RODRÍGUEZ, en el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto contra la Resolución Nº 399.10 de fecha 2 de julio de 2010, emanada de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN) (hoy SUPERINTENDENCIA DE INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO).
Publíquese y regístrese Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los (____) días del mes de (_______) de dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.
El Presidente,
EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente
El Vicepresidente,
ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,
ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria Accidental,
CARMEN CECILIA VANEGAS SALAS
Exp. Nº AP42-N-2010-000518
EGR/16
En fecha _____________ ( ) de __________ de dos mil once (2011), siendo la(s) ________________de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Número ______________________.
La Secretaria Accidental.
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