JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ EXPEDIENTE Nº AP42-R-2004-000181 En fecha 24 de septiembre de 2004, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio número 872-04 de fecha 20 de septiembre de 2004, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió cuaderno separado con copia certificada del expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada, por la abogada Ana Virginia Marín Jiménez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 25.285, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano MANUEL ENRIQUE MOLINA INFANTE, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA (INAVI). Tal remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 8 de septiembre de 2004, que oyó en un solo efecto el recurso de apelación interpuesto por el abogado Enrique Noel Núñez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 15.302, actuando con el carácter de apoderado judicial del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), mediante diligencia de fecha 25 de agosto de 2004, contra el fallo proferido por el referido Juzgado de fecha 17 de agosto de 2004, que ratificó la medida cautelar innominada solicitada por la parte actora y que fuera otorgada mediante fallo de fecha 26 de julio de 2004. En fecha 7 de diciembre de 2004, se dio cuenta a esta Corte, y por auto de esa misma fecha se designó ponente a la Jueza María Enma León Montesinos, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de que dictara la decisión correspondiente. En fecha 8 de diciembre de 2004, se pasó el expediente a la Jueza ponente. En fecha 9 de marzo de 2005, la apoderada judicial de la parte querellante, solicitó a esta Corte que remitiera el cuaderno separado de medidas a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, “a objeto de que las apelaciones sean acumuladas en el expediente Nº AP42-R-2004-002241 ya que ambas están referidas a un mismo asunto”, igualmente solicitó corrección del auto de abocamiento por cuanto “aparece apelando el ciudadano MANUEL ENRIQUE MOLINA INFANTE, cuando lo cierto que quien apela es el Instituto Nacional de la Vivienda (…)”. (Resaltado del original). En fecha 20 de abril de 2005, la apoderada judicial de la parte querellante, solicitó a este Órgano Jurisdiccional que remitiera el presente expediente al tribunal a quo para solicitar la ejecución de la sentencia, en virtud que para esa fecha habían transcurrido más de cuatro meses sin que el Instituto Nacional de la Vivienda hubiese formalizado la apelación que hiciera de la medida cautelar dictada en el mes de julio de 2004. En fecha 16 de septiembre de 2010, se dejó constancia de la reconstitución de esta Corte de fecha 6 de septiembre de 2006, conformada por los ciudadanos Emilio Ramos González, Presidente; Alexis José Crespo Daza, Vicepresidente; y Alejandro Soto Villasmil, Juez; en esa misma oportunidad este Órgano Jurisdiccional se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, en el entendido que el lapso de los tres (3) días de despacho a que se refiere el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, comenzaría a transcurrir el día de despacho siguiente a esa fecha. Se reasignó la ponencia al ciudadano Juez Emilio Ramos González a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de que dictara la decisión correspondiente. En fecha 22 de septiembre 2010, se pasó el expediente al Juez ponente. Realizado el estudio de las actas que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL CON SOLICITUD DE CAUTELAR INNOMINADA En fecha 20 de julio de 2004, la abogada Ana Virginia Marín Jiménez, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano Manuel Enrique Molina Infante, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada, con fundamento en las siguientes consideraciones: En primer término, expresó que procedía de conformidad con lo establecido en el artículo 92 del Estatuto de la Función Pública “(…) con el objeto de inquirir el AJUSTE DE PENSIÓN DE JUBILATORIA que corresponde a [su] representado de acuerdo a lo previsto en el artículo 13 de la Ley del Estatuto Sobre Jubilados y Pensionados de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estado y Municipios (sic), al INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA (INAVI) (…)”(Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. Señaló que su representado “(…) prestó servicios al referido Instituto durante el período comprendido entre el 04-10-65 (sic) hasta el 15-10-78 (sic) y luego reingresó a partir del 15-03-84 (sic) el 31 de agosto de 1992, fecha en que fuera jubilado (…), detentando para el momento el cargo de Jefe de Área con un porcentaje de jubilación sobre el sueldo devengando para el momento, del ochenta por ciento (80%) (…)”. Que “(…) de acuerdo con lo dispuesto en las cláusulas sexta y séptima del Contrato Marco III (…), suscrito entre la Federación Unitaria Nacional de Empleados Públicos y los distintos organismos que representan a la Administración Pública Nacional, el Ejecutivo Nacional anunció en el mes de abril del año 2001 un diez por ciento (10%) de aumento de sueldo a los funcionarios de la Administración Pública, por lo que es un hecho notorio que a partir del 1 de mayo del AÑO 2001 comenzó a regir una nueva escala de sueldos con retroactivo desde el día primero de enero del mismo año. Para la fecha (…), [su] representado percibe una pensión jubilatoria de DOSCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL CIENTO CUATRO BOLÍVARES MENSUALES (Bs. 247.104) (…)” (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. Que su “(…) representado solicitó ante el Instituto Nacional de la Vivienda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 51 y 86 (sic) de la Constitución (…) y el (…) artículo 13 de la Ley del Estatuto Sobre el régimen de jubilaciones (sic), el ajuste de dicha pensión y realizara el cálculo del retroactivo de la diferencia de pensiones dejadas de percibir, así como se estableciera expresamente que se ajustara el pago de la pensión de jubilatoria en los términos que establece el artículo 13 de la Ley del Estatuto, es decir cada vez que se produzca un aumento del sueldo al personal activo (…), resolviendo el organismo querellado su petición señalando no contar con la disponibilidad presupuestaria para hacer efectivo dicho pago (…)”. Destacó “(…) lo establecido en el Contrato Marco III (…), en la Cláusula vigésima tercera, que establece el reajuste de los montos jubilatorios cada vez que ocurrieren modificaciones, así como el otorgamiento del bono de fin de año tal como se dispone para el personal activo (…)”. De la medida cautelar Con base en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, la parte querellante “(…) solicitó se acuerde medida cautelar innominada, a fin de que ordene al Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) ajustar de manera inmediata la pensión de jubilación al ciudadano MANUEL ENRIQUE MOLINA INFANTE, en los términos establecidos en el artículo 13 de la Ley del Estatuto de jubilaciones (sic) y 16 del Reglamento, hasta tanto se resuelva el fondo del presente juicio, tomando en cuenta el nivel de remuneración actual del cargo de Jefe de Área. La solicitud de esta medida cautelar obedece al riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo en virtud de la avanzada edad biológica del querellante (70 años) lo cual supera el promedio de vida previsto en las estadísticas actuales y estando en juego normas condicionada en los principios Constitucionales que rige sobre la seguridad Social inherentes al servidor público (…)”. (Resaltado del original). Destacó que “(…) evidenciando el daño causado a un derecho fundamental y el peligro que quede ilusorio el fallo definitivo por su edad cronológica, y su delicado estado de salud, ya que presenta bloqueo completo intermitente a nivel cardiológico, que ameritó la implantación de un Sistema de marcapaso cardíaco definitivo de tipo bicameral en fecha 07-07-2001 (sic), además de tener antecedentes de hiperlipidemia y lesión de tipo placa ateroesclerótica clasificada en arteria carótida derecha. Operado hace diez años de estenosis en Píloro y catarata bilateral en el año 1984 y 1986 tal como se evidencia de informe médico expedido por el DR. BINGEN AMEZAGA de fecha 14-97-2004 (sic) y copia de cédula de identidad (…); todos estos elementos concurrentes, hacen necesaria una tutela anticipada hasta el fallo definitivo (…)”. Finalmente, solicitó que se le ordenara a la parte querellada “(…) revisar y ajustar desde el 1-1-2001 (sic) el monto de la pensión de jubilación del ciudadano MANUEL ENRIQUE MOLINA INFANTE, en los términos que establece el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 13 de la Ley del Estatuto sobre Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios y la Cláusula Vigésima Tercera del Contrato III suscrito entre la Federación Unitaria Nacional de Empleados Públicos y los distintos Organismos que representan a la Administración Pública nacional, con base al último sueldo del cargo que ocupaba al momento de recibir su jubilación, esto es Jefe de Área u otro de igual nivel y remuneración en caso de haber cambiado la denominación (…)”. Que “(…) se ordene cancelar la diferencia del monto de la pensión de jubilación desde el 1-11-2001 (sic) y las que se generen durante la presente acción, tomando en consideración los aumentos de sueldos que se produzcan en la Administración Pública hasta la efectiva ejecución de la sentencia que se produzca (…). Que el monto de la diferencia de la pensión de jubilación dejada de percibir sea indexada en base a los índices inflacionarios publicados por el Banco Central de Venezuela (…). El pago de la diferencia en el porcentaje que aporta el organismo querellado a la caja de Ahorros del personal del ajuste de la pensión jubilatoria e igualmente el monto de la bonificación especial de fin de año (…)”. II DEL FALLO APELADO En fecha 17 de agosto de 2004, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, ratificó la medida cautelar innominada dictada en fecha 26 de julio de 2004, con fundamento en las siguientes consideraciones: “(…) En fecha 26 de julio de 2004, este Juzgado declaró procedente la medida cautelar innominada prevista en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, que interpusiera conjuntamente con querella funcionarial la abogada Ana Virginia Marín Jiménez, actuando como apoderada judicial del ciudadano Manuel Enrique Molina Infante, contra el Instituto de Previsión Social de la Vivienda (INAVI), por considerar este Tribunal que existe la presunción de buen derecho a favor el (sic) actor; e igualmente el periculum in mora, así ordenó ajustar la pensión jubilatoria del actor, hasta tanto se decide el fondo de la querella, lo que debe hacerse hacia adelante y tomando en cuenta el sueldo base mensual actual del cargo de Jefe de Área o aquel que resulte equivalente al mismo. El tribunal observa que transcurrido el lapso de oposición sin que el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), se hubiese opuesto a la medida acordada, e inútil en consecuencia la apertura de la articulación probatoria prevista en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, se impone declarar firme dicha cautelar, la cual se ratifica. Por tal razón este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, RATIFICA la medida cautelar acordada en fecha 26 de julio de 2004 (…)”. (Resaltado del original) (Negrillas de esta Corte). III DE LA COMPETENCIA Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa en materia de función pública. Así se declara. IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR En el presente caso, la controversia planteada gira en torno a la apelación que interpusiera la representación judicial de la parte querellada, contra la sentencia de fecha 17 de agosto de 2004, dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual confirmó la medida cautelar que fue declarada “PROCEDENTE (…) [y], en consecuencia [ordenó] ajustar la pensión jubilatoria del actor”, en fecha 26 de julio de 2004. En ese sentido, y por guardar estrecha relación con el caso de autos, estima esta Corte necesario indicar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia por medio de sentencia de fecha 28 de julio de 2000, caso: Luis Alberto Baca, reconoció la posibilidad que tiene el juez de aportar a los autos hechos que no consten en el expediente, pero que en virtud del desarrollo de la actividad judicial, conoce y son necesarios para ella, siempre que se indique la fuente donde obtuvo tal conocimiento, planteando lo siguiente: “(…) El fallo de fecha 24 de marzo de 2000 (caso José Gustavo Di Mase y otra), [esa] Sala reconoció que el juez puede aportar a los autos, sin necesidad de prueba, los hechos que conoce con motivo de su actividad judicial y que son necesarios para ella, siempre que indique la fuente donde obtuvo el conocimiento. Esos hechos provenientes del ejercicio de la judicatura, se incorporan a la cultura de quien administra justicia, ya que ellos son los que permiten o ayudan al funcionamiento del órgano, por lo que a ellos tienen acceso los usuarios del sistema judicial. Ellos no forman parte de su saber privado sobre los hechos litigiosos, incontrolables por las partes al sólo conocerlos el juez, ya que se trata de hechos de fácil acceso por cualquiera, por constar en el tribunal, por lo general en instrumentos públicos, muchos de los cuales cursan en los registros o libros que el tribunal legalmente lleva; o por estar a la vista del público usuario de la administración de justicia en el local sede del órgano jurisdiccional. (…) Se trata de una notoriedad judicial que permite al juez referirse a documentos públicos y otros elementos necesarios para la función tribunalicia” [Corchetes de esta Corte]. La referida sentencia, establece la “notoriedad judicial”, precisando a su vez ciertos límites para que un determinado hecho pueda ser considerado como tal y, en ese sentido, señala que los mismos no pertenecen al saber privado del juez, sino que tiene acceso al conocimiento de los mismos a través de la actividad jurisdiccional que desempeña, pudiendo ser aportado a los autos sin necesidad de prueba, pues ello no podría lesionar en modo alguno el derecho a la defensa de las partes ni sorprenderlos en su buena fe, por tratarse de hechos que se encuentran al alcance no sólo de las partes sino de cualquier otro sujeto procesal. Visto lo anterior, resalta Órgano Jurisdiccional que, por efecto del principio de notoriedad judicial antes aludido, forma parte de su conocimiento que corre inserto en la causa que cursa por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo bajo el número de expediente AP42-R-2004-002241, sentencia definitiva en la causa principal correspondiente al presente caso, de fecha 2 de diciembre de 2004 por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto con fundamento en lo siguiente: “(…) En tal sentido estima este Juzgador que las disposiciones contenidas en los artículos 80 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagran no solamente el derecho a obtener pensiones y jubilaciones, sino a que estas aseguren un nivel de vida acorde con la dignidad humana, cuidando que en ningún caso, dichos montos sean inferiores al salario mínimo urbano como ocurre en este caso, de allí que la discrecionalidad que alega el Organismo querellado derivada de los artículos 13 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estado y de los Municipios (sic) y 16 de su Reglamento, no puede tener más explicación que la de ser normas pre constitucionales en las cuales se autoriza a la Administración para que haga los incrementos que en cada caso correspondan, pues el reajuste de un monto de jubilación es la consecuencia natural y lógica del derecho consagrado en los citados artículos 80 y 86 Constitucional, y así se decide. Por otra parte estima este Tribunal que el derecho a los reajustes en el monto de la jubilación también lo reconoció la Administración en el Tercer Contrato Marco, cuya Cláusula Vigésima Tercera establece que: (…Omissis…) Con fundamento en la motivación que precede, el Tribunal estima que el actor tiene derecho a que le sea reajustado el monto de la pensión de jubilación hasta la suma de setecientos cincuenta y seis mil treinta y ocho bolívares con cuarenta céntimos (Bs. 756.138, 40) mensuales, que representa el ochenta por ciento (80%) del sueldo que actualmente tiene asignado el cargo del que fue jubilado, ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 13 de la Ley del Estatuto sobre Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios y 16 de su Reglamento, dicho pago deberá ser realizado desde el día 20 de abril de 2004 en adelante por aplicación del artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, habida cuenta que siendo una obligación incumplida mes a mes, el hecho lesivo que dio origen al reclamo sólo puede comprender los tres (03) meses anteriores a la interposición de la querella, estando caduco el derecho a accionar el resto del tiempo transcurrido, y así se decide. En lo referente a la indexación del monto de la diferencia de la pensión de jubilatoria dejada de percibir, la misma no procede, por cuanto no se trata de una deuda pecuniaria sino una deuda de valor, y por tanto no es liquida ni exigible hasta tanto no se reconozca en sentencia; y en consecuencia, resulta contraria a derecho en aplicación del artículo 1.277 del Código de Procedimiento Civil y así se decide. Por lo que se refiere a la diferencia en el porcentaje del aporte del Organismo querellado a la caja de Ahorro del Personal que reclama el actor, se observa que este es un incentivo del ahorro que puede o no aceptar el funcionario, por ende no es una relación obligacional para la Administración por otra parte el accionante no aportó ningún elemento de convicción en la presente querella, que determinara el fundamento del reclamo, en consecuencia se niega tal solicitud y así se decide. En cuanto a la diferencia del monto de la bonificación especial de fin de año que pide el actor, este Juzgador la rechaza toda vez que el tiempo por el cual será reajustada la pensión jubilatoria es sólo de los tres (3) meses anteriores a la interposición de la querella, por tanto no generó incremento en tal bonificación, y así se decide. (…Omissis…) 1.- Declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por la abogada Ana Virginia Marín Martínez, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano MANUEL ENRIQUE MOLINA INFANTE, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA. 2.- Se ORDENA al Instituto Nacional de la Vivienda, que proceda a homologar la pensión de jubilación del accionante hasta la suma de setecientos cincuenta y seis mil ciento treinta y ocho bolívares con cuarenta céntimos (Bs. 756.138,40) mensuales, ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 13 de la Ley del Estatuto sobre Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios y 16 de su Reglamento, todo a partir del 20 de abril de 2004. Por lo que se refiere a los demás pedimentos se niegan de conformidad con lo establecido en la motivación de este fallo (…)”. (Resaltado del original). Por consiguiente, siendo que la medida cautelar sigue la suerte de lo principal y como consecuencia de las consideraciones previas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara el decaimiento del objeto de la medida cautelar innominada otorgada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 26 de julio de 2004 y ratificada en fecha 17 de agosto de 2004, a la parte querellante en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la apoderada judicial del ciudadano Manuel Enrique Molina Infante contra el Instituto Nacional de la Vivienda, (Vid. Sentencia Número 01566 de fecha 2 de septiembre de 2007, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Alcalde del municipio San Cristóbal del Estado Táchira). Así se decide. V DECISIÓN Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley: 1.- SU COMPETENCIA para conocer de la apelación interpuesta por el abogado Enrique Noel Núñez, actuando con el carácter de apoderado judicial del INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA (INAVI), mediante diligencia de fecha 25 de agosto de 2004, contra el fallo proferido por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 17 de agosto de 2004, que ratificó la medida cautelar solicitada en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada, por la abogada Ana Virginia Marín Jiménez, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano MANUEL ENRIQUE MOLINA INFANTE, contra el referido Instituto. 2.-Se declara el DECAIMIENTO DEL OBJETO DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA, otorgada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 26 de julio de 2004 y ratificada en fecha 17 de agosto de 2004, a la parte querellante. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los ___________ ( ) días del mes de __________________ de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria Accidental, CARMEN CECILIA VANEGAS SALAS Expediente Número AP42-R-2004-000181 ERG/04 En fecha ___________________ (___) de ______________ de dos mil once (2011), siendo la (s) __________de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el número _____________. La Secretaria Accidental.