TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
EXPEDIENTE N° AP42-R-2008-000197
En fecha 25 de enero de 2008, se recibió ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 2.492-2007 de fecha 20 de noviembre de 2007, emanado del Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano DOUGLAS DOMINGO PEÑALOZA, titular de la cédula de identidad Nº 9.594.752, asistido por el abogado Héctor Dayan Balcázar González, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 44.213, contra la COMANDANCIA GENERAL DE LA POLICÍA DEL ESTADO APURE.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación ejercida en fecha 8 de noviembre de 2007, por el apoderado judicial de la parte querellante, contra la decisión dictada por el mencionado Juzgado en fecha 31 de mayo de 2007, mediante la cual declaró inadmisible el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 19 de febrero de 2008, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente al Juez ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, y se dio inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho, contados una vez vencidos los cinco (5) días continuos que se le concedieron como término de la distancia, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar la razones de hecho y de derecho en que se fundamentaba la apelación interpuesta.
En fecha 26 de noviembre de 2009, se dictó auto mediante el cual se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho, transcurridos desde que se inició la relación de la causa hasta su vencimiento.
En esa misma fecha, la Secretaria de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo certificó: “(…) que desde el día diecinueve (19) de febrero de dos mil ocho (2008) exclusive, hasta el día veinticuatro (24) de febrero de dos mil ocho (2008) inclusive, transcurrieron cinco (05) días continuos correspondientes a los días 20, 21, 22, 23 y 24 de febrero de 2008, relativos al término de la distancia. Asimismo se deja constancia que desde el día veinticinco (25) de febrero de dos mil ocho (2008) fecha en la cual se inició el lapso de fundamentación a la apelación hasta el día cuatro (04) de abril de dos mil ocho (2008) ambas inclusive, fecha en la cual concluyó el mismo, transcurrieron quince (15) días de despacho, correspondientes a los días 25, 26, 27 y 28 de febrero de 2008; 03, 04, 25, 26, 27, 28 y 31 de marzo de 2008; 1º, 02, 03 y 04 de abril de 2008 (…)”.
El 27 de noviembre de 2009, se pasó el expediente al Juez ponente.
Mediante decisión Nº 2009-02074 de fecha 2 de diciembre de 2009, esta Corte declaró la nulidad parcial del auto emitido por este Órgano Jurisdiccional el 19 de febrero de 2008, únicamente en lo relativo al inicio de la relación de la causa, así como la nulidad de todas las actuaciones procesales suscitadas con posterioridad al mismo, y en consecuencia se repuso la causa al estado de que se notificara a las partes para que se diera inicio a la relación de la causa, contemplada en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
El 27 de septiembre de 2010, se ordenó notificar a las partes y al Procurador General del Estado Apure. Ahora bien, por cuanto las partes se encontraban domiciliadas en el prenombrado Estado, y de conformidad con lo previsto en el artículo 234 del Código de Procedimiento Civil, se comisionó al Juzgado Distribuidor del Municipio San Fernando del Estado Apure.
En esa misma oportunidad, se libraron la boleta y los oficios correspondientes.
El 14 de octubre de 2010, el Alguacil de esta Corte consignó Oficio de notificación dirigido al ciudadano Juez Distribuidor del Municipio San Fernando del Estado Apure, el cual fue enviado a través de la valija de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM), el 8 de ese mismo mes y año.
En fecha 16 de febrero de 2011, el ciudadano Douglas Peñaloza Domingo, consignó por ante la Secretaria de esta Corte poder apud acta otorgado a los abogados Juan Gilberto Meneses Blanco y Edmundo Pérez Arteaga.
El 21 de marzo de 2011, se recibió ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 11/19 de fecha 12 de enero de 2011, emanado del Juzgado del Municipio San Fernando del Estado Apure, mediante el cual remitió las resultas de la comisión librada por esta Corte el 27 de septiembre de 2010.
En fecha 20 de junio de 2011, se ordenó agregarlo a las actas.
El 19 de julio de 2011, el abogado Juan Meneses, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 82.551, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte querellante, consignó escrito de fundamentación a la apelación.
En fecha 1º de agosto de 2011, comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación.
El 19 de septiembre de 2011, vencido el lapso de contestación a la apelación y de conformidad con el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente, a los fines de que dictara la decisión correspondiente.
En fecha 27 de septiembre de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Mediante escrito presentado en fecha 9 de julio de 2003, ante el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur, el ciudadano Reinaldo Douglas Domingo Peñaloza, asistido por el abogado Héctor Dayan Balcázar, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, el cual fundamentó en los alegatos de hecho y de derecho que a continuación se refieren:
Señaló que, “(…) La presente acción tiene como objeto demandar, justificar y demostrar ampliamente el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, a los fines de que se deje sin efecto y anule en consecuencia, la emisión y contenido del oficio Nro. CGPA.DP.OAI.NRO SN, de fecha 26/03/2003 (…) de cuyo contenido se desprende la destitución de mi persona DOUGLAS DOMINGO PEÑALOZA como Sub-Inspector de Seguridad y Orden Público de las Fuerzas Armadas Policiales, adscrito a la Comandancia General de la Policía del Estado Apure (…) en virtud de que como funcionario público que soy, gozo de estabilidad absoluta por mi sola condición de tal y considerar que todo el procedimiento por cual (sic) se me destituyó, está viciado, prerrogativas legales que demando por haberlas adquirido durante el lapso de tiempo de Cinco (5) Años y Tres (3) Meses de servicios ininterrumpidos para la Gobernación del Estado Apure en la Comandancia General de la Policía del Estado Apure, por considerar a tales efectos la emisión y contenido del Oficio No. CGPA.DP.OAI.NRO SN, de fecha 26/03/2003, así como la negativa de dar respuesta oportuna a los Recursos de Reconsideración y Jerárquico oportunamente interpuestos viciados de nulidad absoluta (…)”. (Mayúsculas del original).
Alegó, que en fecha 29 de abril de 2003, presentó recursos jerárquico y de reconsideración ante la Gobernación del Estado Apure y los cuales no fueron respondidos en la oportunidad legal establecido “(…) lo cual me obliga a presentar formal querella funcionarial, a los fines de que me sea salvaguardado mi derecho laboral, en virtud de que el Oficio signado con el No. CGPA.DP.OAI.NRO SN, de fecha 26/03/2003 (…) por el cual se me comunicaba, que estaba destituido, está totalmente viciado de nulidad absoluta”.
Destacó, que en fecha 27 de marzo de 2003, recibió Oficio CGPA.DP.OAI.NRO SN emanado de la Oficina de División de Personal de la Comandancia General de la Policía, de acuerdo con la Oficina de Asuntos Internos, mediante la cual se le destituye al cargo de Sub-Inspector de Seguridad y de Orden Público.
Mencionó, la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, como funcionario público de la administración pública adscrito a la Comandancia General de la Policía del Estado Apure.
Por otra parte, destacó que “(….) debido a mi situación laboral se efectúa en un área muy distante a la Comandancia General, como lo es la población de Puerto Páez, donde me desempeño como Comandante de Puesto, Municipio Pedro Camejo Frontera con el Departamento del Vichada de la República de Colombia, que si bien fui notificado de la instrucción del expediente administrativo, esta se hizo en la fecha veinticuatro de febrero del dos mil tres (24-02-2003); Y por cuanto para dicho momento mi persona era el responsable directo del Operativo Carnaval 2003 en la zona asignada, ello se evidencia de Orden Fragmentaria No. 04 expedida en la División de Operaciones de esta Comandancia con fecha 19-02-2003, orden de obligatorio cumplimiento por disponerlo así los reglamentos policiales que me imposibilitó, al hacer frente al procedimiento administrativo incoado, tales como contestar los descargos respectivos y promover y las pruebas pertinentes contra las incoherentes acusaciones que se efectúan en mi contra (…)”.
Asimismo, indicó que “(…) aunado al hecho anteriormente descrito, se puede apreciar del contenido de las Actas procesales del viciado expediente que en ningún momento se dio permiso para que permaneciera fuera de mi Comando, todo el tiempo que fuese necesario para contestar y enfrentar debidamente este proceso, lo cual a pesar de las improcedencias, no me perjudicaban en nada, toda vez que situaciones personales como las apreciadas en el acto administrativo por los funcionarios instructores así como por el funcionario dirimente del procedimiento, que determinó mi destitución, son situaciones ajenas, que no llegan a ninguna determinación, toda vez que estas pruebas no son conducente para determinar cuanto (sic) falazmente se alegaba en mi contra. Aunado al hecho de que se me violó el derecho a la defensa toda vez que se me negó la oportunidad de tener la imposición de cargos, así como los descargos respectivos, tal y como lo disponen los numerales 3, 4 y 5 del Artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ordenándoseme la inmediata contestación a los cargos de algo que no se me había impuesto, lo que viola igualmente el derecho al debido proceso, por cuanto no se me tomó en cuenta ni se me explicó en momento alguno tan importantes normas procedimentales (sic) en la instrucción de expedientes de contenido funcionarial (…)”.
Indicó, que “(…) el aspecto principal por el que se efectuó el procedimiento es por la venta de un arma de fuego que hizo mi persona, pero es de aclarar, que nuestro Código de Procedimiento Civil en su Artículo 506 expresa que las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho (…). Ahora bien por cuanto la parte denunciante solo (sic) afirmó y alegó un supuesto engaño en virtud de que se le ofreció un arma de fuego y supuestamente pagó una cantidad de dinero, más o demostró, ni se evidencia de los autos la existencia de arma de fuego alguna y mucho menos la cuestionada, aunado al hecho de la nula existencia de los correspondientes recibidos por los desembolsos del dinero supuestamente pagado como recibido, tanto de mi parte como por parte del denunciante que pruebe de manera eficiente que de verdad él (sic) denunciante poseyó determinada cantidad de dinero, o se encontró dentro de mi patrimonio tal excedente o riqueza ilícita alguna para la fecha determinada, que dicen sucedió los hechos denunciados, lo cual es otra gravedad que vicia de nulidad absoluta el fallo que se recurre e impugna (…)”.
Finalmente, solicitó que se declarara con lugar el presente recurso, y “(…) que se sirva ordenar y decretar Dejar Sin Efecto el Oficio (…) signado con el No. CGPA.DP.OAI.NRO SN, de fecha 26/03/2003, Así como el expediente signado con el numero 006-2003, emanado de la COMANDANCIA GENERAL DE POLICÍA DEL ESTADO APURE, así como ordenar la consecuente revocatoria del mismo, y mi respectiva restitución al cargo que venía desempeñado, como Sub-Inspector de Seguridad y Orden Público para la Comandancia General de Policía del estado (sic) Apure, hasta mi definitiva reincorporación, así como también los respectivos aumentos salariales que se correspondan al cargo por mi obstentado (sic) (…)”: (Mayúsculas del escrito).
II
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 31 de mayo de 2007, el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur, declaró inadmisible la querella funcionarial interpuesta, sobre la base de los siguientes razonamientos:
“(…) De los anexos que conforman la presente demanda se pudo constatar que el recurrente fue notificado en fecha 28 de marzo de 2.003, que había sido destituido del cargo de Sub- Inspector, según acto administrativo N° CGPA.DP.OAI.NRO SN, de fecha 26/03/2003, anexo a su libelo de demanda, en el (folio 07), del cual se desprende y puede leerse que la administración le señalo (sic) al funcionario destituido que podría acudir a interponer el correspondiente Recurso de Reconsideración y dentro de los quince días siguiente (sic) el Recurso jerárquico (sic) Superior, de igual manera tiene el lapso establecido en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia para acudir a la vía Jurisdiccional, todo ello a partir de dicha notificación.
Así pues, en fecha 29 de abril de 2003, la parte accionante interpuso recurso de Jerárquico contra la decisión hoy impugnada, el cual debía ser resuelto dentro de noventa (90) días siguientes en virtud de que fue interpuesto ante el órgano Superior Jerárquico, el Gobernador del Estado Apure, tal como lo establece el articulo (sic) 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo (sic).
Sin embargo, antes del vencimiento del referido lapso para la resolución del recurso Jerárquico, es decir, antes del 08 de septiembre de 2003, la parte demandante intentó su querella funcionarial el 09 de junio de 2003, a pesar de haber escogido la vía administrativa conforme a lo señalado en su libelo de demanda, lo cual era innecesario a tenor de lo expuesto en el artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en razón de lo cual, tenía que esperar las resultas de la misma o el silencio administrativo, habida consideración que si contabilizamos el lapso transcurrido entre la fecha de interposición del recurso en sede administrativa ante el Gobernador del Estado Apure, que lo fue el 29/04/2003 y la interposición del recurso en sede judicial que lo fue el 09/06/2003, la cual consta en el vuelto del folio 06, apenas transcurrió veintisiete días hábiles, razón por la cual este tribunal observa que el recurrente actúo extemporáneamente al intentar la acción en sede judicial, sin dejar transcurrir el lapso legalmente establecido para la resolución del recurso jerárquico o para que operara el silencio administrativo, a tenor de lo dispuesto en el articulo (sic) 92 de la Ley de Procedimientos Administrativos.
Conforme a lo antes expuesto, este Tribunal, partiendo del principio en virtud del cual, la parte que escoja una vía debe asumir las consecuencias de la vía electa, considera que la recurrente no tenía abierta la vía para recurrir en sede jurisdiccional, por cuanto si bien recurrió en sede administrativa, no es menos cierto que en todo caso debió agotar la vía en la forma prevista en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, es decir, debió esperar respuesta del recurso administrativo interpuesto o dejar transcurrir el lapso previsto para que opere el silencio administrativo, lo que evidentemente no hizo, por lo que la demanda así planteada por el ciudadano DOUGLA (sic) DOMINGO PEÑALOZA, debe ser declarada inadmisible por existir plazo pendiente para su ejercicio, conforme a lo previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. En Concordancia con lo establecido en el artículo 19.5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia el cual establece ‘Se declara inadmisible la demanda, solicitud o un recurso cuando así lo disponga la Ley’. Y así se determina.
Finalmente, en cuanto al análisis de los elementos probatorios aportados a los autos, este Tribunal se abstiene de valorarlos habida consideración de que la inadmisibilidad es un punto previo de mero derecho, por lo que en el caso sub iudice es innecesario aplicar el principio de exhaustividad de las pruebas previsto en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en este procedimiento de conformidad con lo establecido en el artículo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 22 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.” (Mayúsculas, resaltado y subrayado del fallo).
Por lo anterior, el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur, declaró inadmisible el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 19 de julio de 2011, el abogado Juan Meneses, actuando con el carácter de apoderado judicial del querellante, presentó escrito mediante el cual fundamentó la apelación interpuesta, en los siguientes términos:
Señaló, “(…) Que el funcionario destituido, si bien es cierto actuó extemporáneamente por anticipado, actuó con diligencia para poner en movimiento a la jurisdicción en el ejercicio y para la defensa de sus derechos, no resultado –en consecuencia- sancionable por el ejercicio diligente de su acción. Cosa diferente habría sucedido si el funcionario destituido hubiese actuado con manifiesta negligencia, es decir, dejando transcurrir los lapsos procesales caso en el cual procedente hubiera sido declarar inadmisible la acción ejercida (…)”.
Alegó, que su representado ejerció “(…) los recursos que le fueron sugeridos en el Oficio CGPA.DP.OAI.NRO SN emitido en la fecha 26 de marzo de 2.003, no le fue señalado al funcionario destituido su derecho a ejercer el recurso contencioso administrativo funcionarial (…)”. (Mayúsculas del original).
Mencionó que “(…) ejerció el recurso el recurso contencioso el 09 de junio de 2.003, es decir dentro de los 90 días siguientes al 28 de marzo de ese mismo año, fecha de su efectiva notificación (…)”.
Continuó señalando que, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia eliminó el requisito previo de agotamiento de la vía administrativa como presupuesto necesario para la admisión del recurso contencioso administrativo funcionarial.
Fundamentó el presente recurso de apelación de conformidad con lo establecido en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Finalmente, solicitó que se declarara con lugar la apelación interpuesta, en consecuencia se revoque la sentencia apelada.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
i.- De la competencia de esta Corte para conocer del recurso de apelación ejercido:
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto no se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
ii.- De la apelación:
Declarado lo anterior, pasa este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial del querellante, contra el fallo dictado por el Juzgado Superior en lo Civil, (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur, en fecha 31 de mayo de 2007, mediante el cual declaró inadmisible el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y, a tal efecto, observa:
Al respecto, advierte este Órgano Jurisdiccional que según se desprende de la decisión objeto del presente recurso de apelación, que el a quo declaró la inadmisibilidad por haber operado la caducidad en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, estableciendo al respecto que existía un “plazo pendiente” para el ejercicio del recurso contencioso administrativo funcionarial, en virtud de que el recurrente había intentado el recurso de jerárquico ante el órgano superior, como lo es la Gobernación del Estado Apure, el cual a su decir, debía ser resuelto dentro de noventa (90) días siguientes.
En tal sentido, el Juzgado a quo señaló en su decisión que, “(…) Así pues, en fecha 29 de abril de 2003, la parte accionante interpuso recurso de Jerárquico contra la decisión hoy impugnada, el cual debía ser resuelto dentro de noventa (90) días siguientes en virtud de que fue interpuesto ante el órgano Superior Jerárquico, el Gobernador del Estado Apure, tal como lo establece el articulo (sic) 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo (…)”.
De tal manera que, debe esta Corte analizar la situación planteada en el presente caso, y en tal sentido, se observa que consta al folio siete (7) del presente expediente judicial, original del Oficio CGPA.DP.OAI. /N, de fecha 26 de marzo de 2003, emanado del Jefe de División de Personal de la Comandancia General de Policía del Estado Apure, mediante la cual se acordó la destitución con carácter de Expulsión del cargo de Sub-Inspector de Seguridad y Orden Público.
Ello así, esta Corte observa del contenido del mencionado acto administrativo impugnado, que al recurrente se le señaló que “(…) igual forma se le notifica que contra dicho acto podrá interponer dentro de los quince (15) siguientes a esta Notificación el Recurso de Reconsideración (QUINCES DIAS SIGUIENTES) por ante el Comandante General de la Policía del Estado Apure y dentro de los quince (15) días siguientes a la decisión que recayera sobre dicho recurso de reconsideración podrá interponer por ante el Gobernador de Estado Apure, el Recurso Jerárquico Superior y dependiendo de la respuesta del Recurso Jerárquico Superior puede dentro de los seis meses siguientes a dicha respuesta intentar de conformidad con los artículos 73 y 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, de igual manera tiene el lapso establecido en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia para acudir a la Vía Juridicional (sic), todo ello a partir de la presente notificación; o en su defecto podrá acudir a la referida vía de conformidad con lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública”. (Negrillas del escrito).
Al respecto, considera oportuno este Órgano Jurisdiccional transcribir lo dispuesto en los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual establece:
“Artículo 73: Se notificará a los interesados todo acto administrativo de carácter particular que afecte a sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales, y directos debiendo contener la notificación el texto íntegro del acto, e indicar si fuere el caso, los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse.”
Artículo 74. Las notificaciones que no llenen todas las menciones señaladas en el artículo anterior se considerarán defectuosas y no producirán ningún efecto.”
Señalado lo anterior, es de advertir que de la lectura efectuada por este Órgano Jurisdiccional al acto administrativo impugnado, se observa que la Administración al emitir el Oficio CGPA.DP.OAI. /N, de fecha 26 de marzo de 2003, señaló al ciudadano DOUGLAS DOMINGO PEÑALOZA, que en caso de disconformidad, el recurso correspondiente era el de reconsideración y el jerárquico. De esta forma, cabe destacar que en la Ley del Estatuto de la Función Pública, Ley que rige la materia funcionarial, no se establece como presupuesto procesal a la interposición de una recurso contencioso administrativo funcionarial, el agotamiento de la vía administrativa, siendo así, considera este Órgano Jurisdiccional que el ente recurrido no debió indicarle al hoy recurrente que debía interponer tal recurso administrativo, sino todo lo contrario, debió indicarle que sólo correspondía acudir a la vía jurisdiccional (Tribunales Contencioso Administrativo) dentro del lapso de tres (3) meses contados a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a la presente reclamación o desde el día en que el acto fue notificado.
Así pues, establecido que las notificaciones defectuosas no producirán ningún efecto, se hace importante agregar lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual consagra lo establecido en la doctrina como “error en la notificación”, al señalar que sí en virtud de una información defectuosa o en su defecto incompleta, contenida en la notificación, el administrado hubiere intentado un procedimiento que no resultaba necesario, el tiempo empleado por éste, no se computaría a los efectos de determinar el vencimiento de los plazos que le correspondieran para interponer el recurso debido, tomando ésta como una notificación nula.
Aunado a ello, observa esta Corte que la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido que la notificación de los actos dictados por la Administración Pública garantiza el derecho a la defensa, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que cuando ésta no cumpla con los requisitos exigidos en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se considerará defectuosa y no producirá efecto alguno, de conformidad con lo previsto en el artículo 74 del texto normativo en referencia. (Vid. Sentencia Nº 2009-1343 dictada por esta Corte en fecha 30 de julio de 2009, caso: Délida Josefina Franco Vs. Instituto Autónomo Policía del Estado Bolivariano de Miranda).
En razón de todo lo anterior y visto que al ciudadano DOUGLAS DOMINGO PEÑALOZA no se le debió indicar que debía interponer recurso administrativo alguno, sino que la Administración debió indicarle que podía acudir a la vía jurisdiccional (Tribunales Contencioso Administrativo) dentro del lapso de tres (3) meses contados a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a la presente reclamación o desde el día en que esta fue notificada, se libera al administrado de la consecuencia jurídica de caducidad, en virtud de la errónea práctica en la notificación del recurrente, en consecuencia, no debe tomarse en consideración el tiempo invertido por el recurrente en la tramitación del recurso, a los efectos de determinar los lapsos correspondientes para interponerlo. (Vid. Sentencia N° 2005-1005, de fecha 11 de mayo de 2005, caso: Gregória del Carmen Viña Vs. Ministerio del Trabajo, dictada por este Órgano Jurisdiccional), por lo cual, resulta menester señalar que la Administración incurrió en un error en la notificación; y por ende, debe esta Corte, con el objeto de salvaguardar el derecho de acceso a la justicia del recurrente, no aplicar la consecuencia jurídica de la caducidad al presente caso. Así de decide.
En refuerzo a lo anterior esta Corte debe señalar que visto que el requisito previo de agotamiento de la vía administrativa, conforme a las consideraciones precedentes no constituye un requisito que debía agotarse en el caso de autos de manera previa para acceder a la vía Jurisdiccional, pero que sin embargo la Administración le hizo tal indicación al recurrente, quien siguiendo tales, interpuso recurso de reconsideración y jerárquico, esta Corte considera en aras de garantizar una tutela efectiva, que mal podría castigársele al querellante por el ejercicio innecesario de dichos recursos, toda vez que, el mismo fue inducido erróneamente por el ente querellado.
Dentro de este marco, el Juzgador de Instancia consideró que, el querellante interpuso el presente recurso antes del vencimiento del lapso que disponía la Administración Pública para dictar decisión del recurso jerárquico y, antes de que operara el silencio administrativo, es decir, antes de que venciera el lapso de 90 días hábiles para decidir el recurso jerárquico, aun cuando había optado por acudir a la vía administrativa, por lo que, determinó que el recurrente actúo extemporáneamente al intentar la acción en sede judicial a tenor de lo dispuesto en el Artículo 92 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
En virtud de lo anterior, es oportuno para esta Alzada señalar que en fecha 20 de febrero de 2008, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, conociendo en revisión, anuló la sentencia que dictó la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal, el 30 de enero de 2007, disponiendo al efecto lo siguiente:
“(...) considera esta Sala que es necesario dejar claro a fin de garantizar el principio pro actione consagrado en el artículo 26 de nuestra Carta Magna, que las causales de inadmisibilidad deben estar contenidas expresamente en el texto legal, por lo que no podrá declararse la inadmisibilidad de una acción o un recurso, sin que la causal se encuentre expresamente contenida en ley (Vid. Sentencia Nº 759 del 20 de julio de 2000).
En este sentido, es oportuno indicar que en virtud de que la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, eliminó el requisito previo de agotamiento de la vía administrativa como un presupuesto necesario para la admisión de la pretensión contencioso administrativa de nulidad contra un acto administrativo de efectos particulares, esta Sala debe ser congruente con lo establecido en la referida Ley y no condicionar al que accede al órgano jurisdiccional a intentar el recurso jerárquico una vez obtenida la decisión del recurso de reconsideración o haber operado el silencio administrativo, garantizando de esta manera la tutela judicial efectiva, el principio pro actione y el principio ‘antiformalista’ consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.
Así las cosas, considera esta Sala que la Sala Político Administrativa fundamentó su decisión en el hecho de que una vez que el particular hubiese decidido ir a la vía administrativa, debe agotarla como requisito de admisibilidad para acceder a la jurisdicción contencioso administrativa, lo cual vulnera el orden público y limita de manera indebida el acceso a la justicia, en los términos expuestos por esta Sala, toda vez que las causales de admisibilidad deben estar legalmente establecidas y no debe condicionarse al particular que accede al órgano jurisdiccional a cumplir con formalismos que no se encuentran establecidos en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (…)”.

De la decisión anterior, se desprende que el criterio expuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, por una parte, flexibiliza aún más la circunstancia del agotamiento de la vía administrativa, en el sentido que, si bien tal presupuesto es opcional y el administrado puede optar por acudir o no a la vía administrativa, no menos cierto es que no puede exigírsele al recurrente que optó por irse a la vía administrativa, que agote en su totalidad los recursos administrativos ejercidos, y por otro lado, dejar en claro que las causales de inadmisibilidad deben necesariamente estar legalmente establecidas, es decir, estar contenidas expresamente en el texto legal, por lo que no puede declararse la inadmisibilidad de una acción o un recurso, sin que la causal se encuentre expresamente contenida en ley, en virtud al principio pro actione y antiformalista previsto en los artículos 26 y 257 constitucional.
Por lo que, al caso de marras se observa, que el Juzgador a quo no debió considerar que, como el lapso para que la Administración decidiera el recurso jerárquico interpuesto, no había transcurrido en su totalidad y el querellante interpuso el recurso contencioso administrativo funcionarial dentro de ese lapso, el recurso era inadmisible por extemporáneo por anticipado. Por cuanto se aprecia que, tal circunstancia no configura una causal de inadmisibilidad a la interposición de la querella, máxime, cuando la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 92 expresamente establece que “Los actos administrativos de carácter particular dictados en ejecución de esta Ley por los funcionarios o funcionarias públicos agotarán la vía administrativa. En consecuencia, sólo podrá ser ejercido contra ellos el recurso contencioso administrativo funcionarial (…)”. Así se decide.
Con base en las consideraciones precedentes, este Órgano jurisdiccional considera que el razonamiento utilizado por el a quo en el fallo apelado al declarar extemporáneo por anticipado el recurso interpuesto y, por ende, inadmisible no está ajustado a derecho, en consecuencia, esta Alzada declara con lugar recurso de apelación ejercido, en consecuencia, revoca el fallo dictado por el Juzgado Superior Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur, en fecha 31 de mayo de 2007, mediante el cual declaró inadmisible el recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se decide.
Ahora bien, revocada como ha sido la sentencia apelada, y en virtud de que el presente recurso contencioso administrativo funcionarial había sido declarado inadmisible en primera instancia, y por cuanto no se ha verificado otra causal de inadmisibilidad en la presente causa, considera esta Corte que realizar un pronunciamiento con respecto al fondo del presente asunto implicaría el análisis de un cúmulo de pretensiones que no han sido revisadas en cuanto a su mérito por el a quo, razón por la cual, conforme al principio de la doble instancia que debe seguirse en todo proceso judicial, se ordena la remisión del expediente al Juzgado Superior Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur, a los fines de que éste proceda a pronunciarse sobre el mérito de la presente recurso como Órgano Jurisdiccional competente para conocer en primer grado de jurisdicción de las reclamaciones judiciales realizadas en materia funcionarial. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, N° 2263 del 20 de diciembre de 2000, caso: Yajaira Coromoto Sequera Gómez vs. Consejo Nacional Electoral). Así se declara.
V
DECISIÓN
Por las razones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 8 de noviembre de 2007, por el abogado Héctor Dayan Balcazar González, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano DOUGLAS DOMINGO PEÑALOZA, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur, en fecha 31 de mayo de 2007, mediante la cual declaró inadmisible el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por el referido ciudadano contra la COMANDANCIA GENERAL DE LA POLICÍA DEL ESTADO APURE.
2.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3.- REVOCA la decisión dictada en fecha 31 de mayo de 2007, por el Juzgado Superior Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur.

4.- ORDENA al referido Juzgado, proceda a pronunciarse sobre el mérito de la presente causa.
Publíquese y regístrese. Remítase las presentes actuaciones al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los seis (6) días del mes de octubre del año dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152º de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

AJCD/07
Exp. Nº AP42-R-2008-000197

En fecha ______________ (___) de _________de dos mil once (2011), siendo las _____________de la __________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2011-___________

La Secretaria Accidental.